Per opportuna notizia.
D. Lgs. 18 agosto 2000, n. 267, recante il testo unico delle leggi sull’ordinamento degli enti locali.
Il Tar ha precisato anche:
1)- In estrema sintesi, con l’atto in questa sede impugnato l’Amministrazione, nel valutare la nuova domanda di distacco del ricorrente, ha ritenuto di negare la richiesta e, nella comparazione dell’interesse del dipendente a svolgere adeguatamente il proprio mandato e dell’esigenza dell’Amministrazione di organizzare al meglio il proprio personale nel territorio nazionale al fine di consentire il migliore espletamento dei compiti istituzionali, ha ritenuto di dare la prevalenza all’interesse pubblico a non distogliere il personale in servizio presso la sede di OMISSIS, anche in ragione del fatto che la distanza di meno di settanta chilometri intercorrente tra OMISSIS e OMISSIS non era tale “da far insorgere pregiudizio allo svolgimento del mandato amministrativo”.
Il resto potete leggerlo in sentenza.
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N. 00198/2012 REG.PROV.COLL.
N. 00554/2009 REG.RIC.
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per l' Abruzzo
sezione staccata di Pescara (Sezione Prima)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 554 del 2009, proposto da:
OMISSIS, rappresentato e difeso dall'avv. Giuseppe Gialloreto, con domicilio eletto presso Marco Febbo in Pescara, via Italica, 49;
contro
Ministero della Giustizia, rappresentato e difeso dall'Avvocatura Distrettuale dello Stato, domiciliata per legge in L'Aquila, via Buccio di Ranallo C/ S. Domenico;
per l'annullamento
- del provvedimento 3 settembre 2009, n. GDAP-………-2009, con il quale il Direttore dell’Ufficio del personale del Corpo di polizia penitenziaria del Dipartimento dell’Amministrazione penitenziaria del Ministero della Giustizia ha respinto la richiesta del ricorrente di essere assegnato presso la Casa circondariale di Pescara ed ha considerato decaduto il precedente provvedimento di assegnazione temporanea del ricorrente;
- del provvedimento 11 settembre 2009, n. ……/PP/09/Pers., con il quale il Provveditore regionale per l’Abruzzo e il Molise del Dipartimento dell’Amministrazione penitenziaria non ha accolto la richiesta di distacco del ricorrente;
- di tutti gli atti presupposti e connessi.
Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visto l'atto di costituzione in giudizio del Ministero della Giustizia;
Viste le memorie difensive;
Vista l’ordinanza collegiale 17 dicembre 2009, n. 304, con la quale è stata respinta la domanda incidentale di sospensione dei provvedimenti impugnati;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell'udienza pubblica del giorno 12 aprile 2012 il dott. Michele Eliantonio e uditi l'avv. Laura Di Tillio, su delega dell'avv. Giuseppe Gialloreto, per il ricorrente e l'avv. distrettuale dello Stato Luigi Simeoli per il Ministero resistente;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO
L’attuale ricorrente, appartenente al Corpo di Polizia Penitenziaria in servizio effettivo presso la Casa di reclusione di OMISSIS, con decreto del 13 luglio 2004 del Provveditore regionale per l’Abruzzo e il Molise del Dipartimento dell’Amministrazione penitenziaria è stato distaccato presso la Casa circondariale di Pescara a seguito della sua nomina a consigliere comunale del Comune di OMISSIS.
A seguito della sua rielezione a tale carica lo stesso ha chiesto il 20 giugno 2009 il rinnovo del distacco per mandato elettorale, ma il Direttore dell’Ufficio del personale del Corpo di polizia penitenziaria del Dipartimento dell’Amministrazione penitenziaria del Ministero della Giustizia con note del 14 e del 28 agosto 2009 ha comunicato i motivi ostativi all’accoglimento del distacco, individuati, tra l’altro, nel fatto che la distanza intercorrente tra il luogo dove il dipendente era stato eletto e l’attuale sede di servizio non era tale da far insorgere pregiudizio allo svolgimento del mandato amministrativo.
Tali ragioni sono state ribadite con provvedimento 3 settembre 2009, n. GDAP-……..-2009, con il quale il Direttore dell’Ufficio del personale ha precisato che il dipendente non aveva più titolo a permanere presso la Casa circondariale di Pescara, per cui avrebbe dovuto fare immediato rientro presso la Casa di reclusione di OMISSIS.
Con provvedimento 11 settembre 2009, n. ……/PP/09/Pers., il Provveditore regionale per l’Abruzzo e il Molise del Dipartimento dell’Amministrazione penitenziaria ha, pertanto, respinto la richiesta di distacco del ricorrente per mandato amministrativo, accogliendo, peraltro, la provvisoria richiesta di distacco del dipendente (fino al 31 dicembre 2009) per gravi motivi familiari.
Con il ricorso in esame l’interessato è insorto dinanzi questo Tribunale avverso tali atti, deducendo le seguenti censure:
1) che, in violazione degli artt. 78, 79 e 77 del D. Lgs. 18 agosto 2000, n. 267, non era stata esaminata “con criterio di priorità” la richiesta del lavoratore di avvicinamento al luogo in cui viene svolto il mandato amministrativo;
2) che il ricorrente, essendo già distaccato presso la Casa circondariale di Pescara, non avrebbe potuto essere trasferito presso la Casa di reclusione di OMISSIS;
3) che non erano stati presi in considerazione i numerosi incarichi svolti nell’ambito del Comune di OMISSIS;
4) che presso la Casa circondariale di Pescara vi sono gravi carenze di organico;
5) che già era stata accolta la precedente domanda di distacco;
6) che il rifiuto del distacco era stato determinato dall’incarico di segretario provinciale per la provincia di Pescara dell’UGL FN Polizia Penitenziaria.
Tali doglianze la parte ricorrente ha ulteriormente illustrato con memoria depositata il 9 marzo 2012.
Il Ministero della Giustizia si è costituito, depositando in giudizio, oltre a tutti gli atti del procedimento, anche una analitica relazione dell’Amministrazione in ordine alle censure dedotte
Alla pubblica udienza del 12 aprile 2012 la causa è stata trattenuta a decisione.
.
DIRITTO
1. - Con gli atti impugnati - come sopra esposto - è stata respinta la richiesta del ricorrente, in servizio effettivo presso la Casa di reclusione di OMISSIS, di essere distaccato presso la Casa circondariale di Pescara a seguito della sua nomina a consigliere comunale del Comune di OMISSIS.
Tale diniego è nella sostanza motivato con riferimento al fatto che la distanza intercorrente tra il luogo dove il dipendente era stato eletto e l’attuale sede di servizio non era tale da far insorgere pregiudizio allo svolgimento del mandato amministrativo.
Tale motivazione posta a sostegno degli atti impugnati si sottrae, ad avviso del Collegio, alle censure di legittimità dedotte con il gravame.
Con tali doglianze, invero, l’istante si è lamentato del fatto che:
1) la sua richiesta di avvicinamento al luogo in cui viene svolto il mandato amministrativo non era stata esaminata “con criterio di priorità”, come previsto dagli artt. 78, 79 e 77 del D. Lgs. 18 agosto 2000, n. 267;
2) essendo già distaccato presso la Casa circondariale di Pescara, si era, in realtà disposto il suo trasferimento presso la Casa di reclusione di OMISSIS, vietato dalla predetta normativa;
3) non erano stati presi in considerazione i numerosi incarichi svolti nell’ambito del Comune di OMISSIS;
4) presso la Casa circondariale di Pescara vi erano gravi carenze di organico;
5) già era stata accolta la precedente domanda di distacco;
6) il rifiuto del distacco era stato determinato dall’incarico di segretario provinciale per la provincia di Pescara dell’UGL FN Polizia Penitenziaria.
2. - Tali censure, come già detto, non sono fondate.
Ai fini del decidere deve partirsi dal rilievo che il D. Lgs. 18 agosto 2000, n. 267, recante il testo unico delle leggi sull’ordinamento degli enti locali, dispone testualmente all’art. 78, n. 6, nella parte che qui interessa che “gli amministratori lavoratori dipendenti, pubblici e privati, non possono essere soggetti, se non per consenso espresso, a trasferimenti durante l'esercizio del mandato” e che “la richiesta dei predetti lavoratori di avvicinamento al luogo in cui viene svolto il mandato amministrativo deve essere esaminata dal datore di lavoro con criteri di priorità”.
Ora, interpretando tale normativa la giurisprudenza ha costantemente precisato che il dipendente pubblico non è titolare di un diritto soggettivo al trasferimento nella sede di svolgimento del proprio mandato elettorale presso un ente locale, ma solo di un interesse qualificato, in quanto l’Amministrazione, in sede di decisione sull’istanza di trasferimento, risulta investita di un ampio potere discrezionale. La pretesa del dipendente, pertanto, deve essere contemperata con interessi che assurgono, in ultima analisi, a pari rilievo costituzionale, per cui l’interesse del dipendente al corretto e pieno svolgimento del proprio mandato elettorale non può non tener conto del canone di buona amministrazione e quindi dell’esigenza per l’Amministrazione di programmare e organizzare al meglio il proprio personale nel territorio nazionale al fine di consentire il migliore espletamento dei compiti istituzionali.
L’avvicinamento costituisce, pertanto, un beneficio soggetto a varie condizioni e naturalmente può trovare applicazione soltanto tenendo conto del servizio pubblico che i dipendenti pubblici espletano (così, da ultimo, Cons. St., sez. III, 11 gennaio 2011, n. 1638, e T.A.R. Lazio, sede Roma, sez. II, 1 dicembre 2011, n. 9479). Peraltro, le eventuali gravi ragioni di interesse pubblico ostative all’accoglimento dell’istanza debbono essere adeguatamente rappresentate e motivate (T.A.R. Campania, sede Napoli, sez. VII, 5 maggio 2011, n. 2465).
Questa stessa Sezione, con sentenza 20 luglio 2011, n. 450, ha inoltre al riguardo già precisato che mentre vige un divieto assoluto di trasferimento dei dipendenti durante il mandato elettorale, l’avvicinamento costituisce un beneficio che può essere concesso in via temporanea; pertanto, il dipendente pubblico può ottenere la semplice assegnazione temporanea presso l’ente locale, ma non ha il diritto ad ottenere il trasferimento definitivo nella sede di svolgimento del proprio mandato elettorale, in quanto i trasferimenti definitivi debbono seguire nel pubblico impiego una precisa graduatoria, in cui vengono coinvolti anche gli altri soggetti che ne hanno fatto domanda.
In estrema sintesi, la normativa in questione non attribuisce al dipendente pubblico un diritto soggettivo, ma solo un interesse soggettivo al trasferimento nella sede ove svolge il mandato amministrativo, che può essere concesso anche in via temporanea. E, come tutti gli atti discrezionali, gli atti con il quali il trasferimento, anche temporaneo, viene negato debbono essere adeguatamente motivati, con possibilità da parte di questo Giudice di valutarne la sufficienza e la congruità.
3. - Ciò detto, deve meglio puntualizzarsi in punto di fatto che il ricorrente, in servizio effettivo presso la Casa di reclusione di OMISSIS, era stato distaccato nel 2004 presso la Casa circondariale di Pescara a seguito della sua nomina a consigliere comunale del Comune di OMISSIS.
A seguito della sua rielezione a tale carica lo stesso ha chiesto nel giugno 2009 il rinnovo del distacco per mandato elettorale, ma con gli atti impugnati è stato negato il rinnovo del distacco in quanto la distanza intercorrente tra il luogo dove il dipendente era stato eletto e l’attuale sede di servizio non era tale da far insorgere pregiudizio allo svolgimento del mandato amministrativo.
In estrema sintesi, con l’atto in questa sede impugnato l’Amministrazione, nel valutare la nuova domanda di distacco del ricorrente, ha ritenuto di negare la richiesta e, nella comparazione dell’interesse del dipendente a svolgere adeguatamente il proprio mandato e dell’esigenza dell’Amministrazione di organizzare al meglio il proprio personale nel territorio nazionale al fine di consentire il migliore espletamento dei compiti istituzionali, ha ritenuto di dare la prevalenza all’interesse pubblico a non distogliere il personale in servizio presso la sede di OMISSIS, anche in ragione del fatto che la distanza di meno di settanta chilometri intercorrente tra OMISSIS e OMISSIS non era tale “da far insorgere pregiudizio allo svolgimento del mandato amministrativo”.
4. - Fatte tali premesse, deve evidenziarsi che i predetti motivi di gravame non sono fondati.
Dall’esame degli atti si rileva, invero, innanzi tutto che - contrariamente a quanto ipotizzato con la censura sopra indicata al n. 2 - non era stato disposto il trasferimento del ricorrente presso la Casa di reclusione di OMISSIS, vietato dalla predetta normativa, ma si era, al contrario, negato il distacco della stesso da OMISSIS a OMISSIS; il precedente distacco temporaneo era, infatti, terminato con la scadenza del precedente mandato elettorale.
Inoltre, da quanto sopra esposto emerge che la domanda di trasferimento temporaneo era stata adeguatamente esaminata nel rispetto degli artt. 78, 79 e 77 del D. Lgs. 18 agosto 2000, n. 267, ritenendosi prevalente l’interesse pubblico a non disporre modifiche all’esistente organizzazione degli uffici in questione, entrambi con organico solo parzialmente ricoperto. Dagli atti causa si rileva, invero, che se è pur vero che presso la Casa circondariale di Pescara vi erano gravi carenze di organico, uguali carenze di organico vi erano pure presso la Casa di reclusione di OMISSIS.
Mentre non appare idonea ad inficiare la legittimità degli atti impugnati la circostanza che cinque anni prima era stata accolta una precedente domanda di distacco. La censura di contraddittorietà, invero, non sembra pertinente ove si consideri il notevole lasso di tempo intercorso tra i due provvedimenti e le diverse situazioni di fatto esistenti alla data dell’adozione di tali atti.
Né appare rilevante la circostanza, denunciata al predetto n. 3, secondo la quale non sarebbero stati presi in considerazione i numerosi incarichi svolti dal dipendente nell’ambito del Comune di OMISSIS, in quanto per un verso il dipendente ha diritto di assentarsi dal servizio nei giorni in cui lo stesso è impegnato (ed anche nel giorno successivo nelle ipotesi in cui la seduta del consiglio comunale di protragga oltre la mezzanotte) e, per altro verso, la ridotta distanza tra la sede di servizio e quella ove viene svolto il mandato elettorale, percorribile in meno di un’ora, consente allo stesso di poter svolgere adeguatamente i vari incarichi che gli sono stati conferiti.
Né può, infine, utilmente richiamarsi la normativa che vieta il trasferimento dei dipendenti con incarichi sindacali, in quanto nella specie, come già detto, la sede di servizio del ricorrente è quella di OMISSIS, per cui con gli atti impugnati non si è disposto - come già detto - il trasferimento del ricorrente da Pescara a OMISSIS, ma al contrario si è negato il distacco dello stesso da OMISSIS a Pescara.
5. - Alla luce delle suesposte considerazioni il ricorso in esame deve, conseguentemente, essere respinto.
Sussistono, tuttavia, in relazione alla complessità della normativa applicabile alla fattispecie e delle questioni interpretative che tale normativa pone, giuste ragioni per disporre la totale compensazione tra le parti delle spese e degli onorari di giudizio.
.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per l'Abruzzo sezione staccata di Pescara (Sezione Prima)
definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.
Così deciso in Pescara nella camera di consiglio del giorno 12 aprile 2012 con l'intervento dei magistrati:
Umberto Zuballi, Presidente
Michele Eliantonio, Consigliere, Estensore
Dino Nazzaro, Consigliere
L'ESTENSORE IL PRESIDENTE
DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 07/05/2012
Distacco per mandato elettorale D.Lgs. n. 267/2000
Re: Distacco per mandato elettorale D.Lgs. n. 267/2000
distacco amministrativo, in relazione al mandato elettorale.
L’Amministrazione, senza una plausibile ed esplicitata ragione, ha respinto la domanda del ricorrente, assistente capo della Polizia penitenziaria, intesa a ottenere la continuazione del distacco, al fine di consentire la prosecuzione dello svolgimento del mandato elettorale nel Comune ....., nella qualità di consigliere comunale eletto.
Ricorso ACCOLTO.
Per completezza vi invito ha leggere il tutto qui sotto.
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18/06/2013 201300428 Sentenza 1
N. 00428/2013 REG.PROV.COLL.
N. 00515/2009 REG.RIC.
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Molise
(Sezione Prima)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 515 del 2009, proposto da OMISSIS, rappresentato e difeso dall’avv. Rossella Di Pilato, con elezione di domicilio in Campobasso, via Mazzini n. 88,
contro
Ministero della Giustizia, in persona del Ministro p. t., e D.A.P. – Direzione Generale del Personale, in persona del legale rappresentante p. t., rappresentati e difesi dall’Avvocatura Distrettuale dello Stato, presso la cui sede in Campobasso, via Garibaldi n. 124, sono legalmente domiciliati,
per l'annullamento
dei seguenti atti: 1) il provvedimento prot. n. GDAP0380817-2009 fasc. 10159, notificato al ricorrente in data 21.10.2009, con il quale il D.G. - Personale e Formazione del Ministero della Giustizia, ha comunicato al ricorrente il non accoglimento dell’istanza datata 16.6.2009, intesa a ottenere la continuazione del distacco presso la Casa di reclusione di Isernia; 2) ogni altro atto preordinato o connesso;
Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visti l’atto di costituzione, la memoria e le note di deposito dell’Amministrazione intimata;
Visti gli atti tutti della causa;
Relatore nell'udienza pubblica del giorno 13 giugno 2013 il dott. Orazio Ciliberti e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO e DIRITTO
I – Il ricorrente, assistente capo della Polizia penitenziaria, essendo stato eletto nel 2004 consigliere comunale nel Comune di Longano (Is), otteneva un distacco amministrativo presso la Casa di reclusione di Isernia, in relazione al mandato elettorale. Rieletto nel 2009, non otteneva la stessa sede di distacco, bensì quella di Sulmona. Il ricorrente insorge, per impugnare i seguenti atti: 1) il provvedimento prot. n. GDAP0380817-2009 fasc. 10159, notificato in data 21.10.2009, con il quale il D.G. Personale e Formazione ha comunicato il non accoglimento dell’istanza datata 16.6.2009, intesa a ottenere la continuazione del distacco presso la Casa di reclusione di Isernia; 2) ogni altro atto preordinato o connesso. Il ricorrente deduce i seguenti motivi: 1) violazione dei principi generali sull’istruttoria procedimentale, eccesso di potere per illogicità e contraddittorietà, violazione dei principi di imparzialità e buona amministrazione; 2) violazione e falsa applicazione degli artt. 19 e seguenti della legge 3 agosto 1999 n. 265, difetto di motivazione, eccesso di potere, mancata ponderazione comparativa degli interessi coinvolti, violazione e falsa applicazione degli artt. 77, 78 comma sesto della legge n. 267/2000, travisamento dei fatti, manifesta illogicità, sviamento di potere, manifesta ingiustizia; 3) violazione e falsa applicazione della legge 27.12.1985 n. 816 e della legge n. 265/1999 art. 19, difetto di motivazione del provvedimento, che risulta illogico rispetto al precedente distacco concesso in data 6.7.2004.
L’Amministrazione intimata si costituisce e, con successive memoria e note di deposito, deduce l’inammissibilità e l’infondatezza del ricorso. Ne chiede la reiezione.
Con ordinanza collegiale n. 375/2009, questa Sezione accoglie la domanda cautelare del ricorrente.
Con ordinanza presidenziale n. 156/2013, sono disposti incombenti istruttori.
All’udienza del 13 giugno 2013, la causa viene introitata per la decisione.
II – Il ricorso è fondato.
III – L’Amministrazione resistente, senza una plausibile ed esplicitata ragione, ha respinto la domanda del ricorrente, assistente capo della Polizia penitenziaria, intesa a ottenere la continuazione del distacco presso la Casa di reclusione di Isernia, al fine di consentire la prosecuzione dello svolgimento del mandato elettorale nel Comune di Longano (Is), nella qualità di consigliere comunale eletto. In particolare, il provvedimento impugnato non ha considerato che il ricorrente era già distaccato presso la sede di Isernia, talché lo spostamento presso una diversa sede avrebbe dovuto essere giustificato da speciali motivazioni che, viceversa, sono assenti nella parte motiva dell’atto impugnato.
L'art. 51, terzo comma, Cost. prevede che <<chi è chiamato a funzioni pubbliche elettive ha diritto di disporre del tempo necessario al loro adempimento e di conservare il suo posto di lavoro>>. L'art. 77 del D.Lgs. n. 267/2000, che ne costituisce attuazione, prevede che <<la Repubblica tutela il diritto di ogni cittadino chiamato a ricoprire cariche pubbliche nelle Amministrazioni degli enti locali ad espletare il mandato, disponendo del tempo, dei servizi e delle risorse necessari ed usufruendo di indennità e di rimborsi spese, nei modi e nei limiti previsti dalla legge>> (cfr.: T.a.r. Lazio – Roma III, n. 11643/2008; Cons. Stato IV, 22.6.2011 n. 3795). Il successivo art. 78, al comma sesto, contempla che <<gli amministratori lavoratori dipendenti, pubblici e privati, non possono essere soggetti, se non per consenso espresso, a trasferimenti durante l'esercizio del mandato. La richiesta dei predetti lavoratori di avvicinamento al luogo in cui viene svolto il mandato amministrativo deve essere esaminata dal datore di lavoro con criteri di priorità>>.
I soggetti eletti non godono di un vero e proprio diritto all'avvicinamento alla sede dove svolgere il mandato elettorale, ma di un interesse qualificato. Tuttavia, se il dipendente gode già di una posizione di distacco presso una sede lavorativa vicina a quella di espletamento del mandato elettorale, l’Amministrazione ha certamente il dovere di prendere in considerazione tale circostanza, motivando con speciale accuratezza e con forza di argomenti, l’eventuale diniego della prosecuzione del distacco. Se, dunque, in capo al dipendente pubblico non sussiste un diritto soggettivo al trasferimento nella sede di svolgimento del proprio mandato elettorale presso un ente locale, vi è tuttavia un importante “criterio di priorità” nell'assegnazione, nel rispetto del generale principio del bilanciamento degli interessi, nonché nel pieno rispetto dei diritti soggettivi dell'art. 51, terzo comma, Cost., compatibilmente con le esigenze economiche e organizzative del datore di lavoro, che devono essere valutate avuto riguardo all'interesse pubblico connesso alla prestazione del servizio pubblico (cfr.: T.a.r. Abruzzo Pescara I, 20.7.2011 n. 446).
Nel caso di specie, nel provvedimento impugnato, non vi è alcun cenno – se non generico - alle esigenze organizzative dell’Amministrazione, né a un bilanciamento di interessi, né alle ragioni per le quali la Casa circondariale di Isernia non sarebbe più sede idonea per la prosecuzione del distacco lavorativo del ricorrente.
Inoltre, va considerato che la norma di cui all'art. 78 citato - laddove impone all'Amministrazione di valutare con priorità l'istanza di avvicinamento temporaneo proposta dal dipendente pubblico, il quale faccia valere il proprio interesse a un più agevole esercizio del mandato elettivo - va intesa nel senso che questo tipo di trasferimento (temporaneo, in quanto legato al mandato amministrativo) va mantenuto al di fuori della normale programmazione attinente alla movimentazione ordinaria, anche per non penalizzare le aspettative di chi è inserito da lungo tempo nelle relative graduatorie, e deve essere istruito a parte, come del resto tutte le domande di trasferimento presentate per avvalersi di speciali benefici previsti dalla legge. Tutto ciò, sempre considerando che l'istanza deve essere esaminata, tenendo conto delle esigenze organizzative dell'Amministrazione e compatibilmente con esse (cfr.: Cons. Stato IV, 14.2.2012 n. 705). Nel caso di specie, non risulta – né, invero, l’Amministrazione lo deduce nelle sue difese - che sia stata data priorità all’esame della domanda del ricorrente, con trattazione separata dalla normale programmazione dei movimenti di personale della Polizia penitenziaria.
I motivi del ricorso sono, pertanto, fondati. La normativa di settore non è stata correttamente applicata, il provvedimento impugnato difetta nella motivazione, anche per la mancata ponderazione comparativa degli interessi coinvolti e per una immotivata, illogica contraddittorietà rispetto al precedente distacco concesso in data 6.7.2004.
IV – In conclusione, il ricorso deve essere accolto. Si ravvisano giustificate ragioni per la compensazione delle spese del giudizio tra le parti.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Molise, definitivamente pronunciando sul ricorso in epigrafe indicato, lo accoglie e, per l’effetto, annulla i provvedimenti con esso impugnati.
Compensa tra le parti le spese del giudizio.
Ordina all'Autorità amministrativa di dare esecuzione alla presente sentenza.
Così deciso in Campobasso, presso la sede del T.A.R., nella Camera di Consiglio del 13 giugno 2013, dal Collegio così composto:
Orazio Ciliberti, Presidente, Estensore
Maria Cristina Quiligotti, Consigliere
Antonio Andolfi, Primo Referendario
IL PRESIDENTE, ESTENSORE
DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 18/06/2013
L’Amministrazione, senza una plausibile ed esplicitata ragione, ha respinto la domanda del ricorrente, assistente capo della Polizia penitenziaria, intesa a ottenere la continuazione del distacco, al fine di consentire la prosecuzione dello svolgimento del mandato elettorale nel Comune ....., nella qualità di consigliere comunale eletto.
Ricorso ACCOLTO.
Per completezza vi invito ha leggere il tutto qui sotto.
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18/06/2013 201300428 Sentenza 1
N. 00428/2013 REG.PROV.COLL.
N. 00515/2009 REG.RIC.
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Molise
(Sezione Prima)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 515 del 2009, proposto da OMISSIS, rappresentato e difeso dall’avv. Rossella Di Pilato, con elezione di domicilio in Campobasso, via Mazzini n. 88,
contro
Ministero della Giustizia, in persona del Ministro p. t., e D.A.P. – Direzione Generale del Personale, in persona del legale rappresentante p. t., rappresentati e difesi dall’Avvocatura Distrettuale dello Stato, presso la cui sede in Campobasso, via Garibaldi n. 124, sono legalmente domiciliati,
per l'annullamento
dei seguenti atti: 1) il provvedimento prot. n. GDAP0380817-2009 fasc. 10159, notificato al ricorrente in data 21.10.2009, con il quale il D.G. - Personale e Formazione del Ministero della Giustizia, ha comunicato al ricorrente il non accoglimento dell’istanza datata 16.6.2009, intesa a ottenere la continuazione del distacco presso la Casa di reclusione di Isernia; 2) ogni altro atto preordinato o connesso;
Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visti l’atto di costituzione, la memoria e le note di deposito dell’Amministrazione intimata;
Visti gli atti tutti della causa;
Relatore nell'udienza pubblica del giorno 13 giugno 2013 il dott. Orazio Ciliberti e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO e DIRITTO
I – Il ricorrente, assistente capo della Polizia penitenziaria, essendo stato eletto nel 2004 consigliere comunale nel Comune di Longano (Is), otteneva un distacco amministrativo presso la Casa di reclusione di Isernia, in relazione al mandato elettorale. Rieletto nel 2009, non otteneva la stessa sede di distacco, bensì quella di Sulmona. Il ricorrente insorge, per impugnare i seguenti atti: 1) il provvedimento prot. n. GDAP0380817-2009 fasc. 10159, notificato in data 21.10.2009, con il quale il D.G. Personale e Formazione ha comunicato il non accoglimento dell’istanza datata 16.6.2009, intesa a ottenere la continuazione del distacco presso la Casa di reclusione di Isernia; 2) ogni altro atto preordinato o connesso. Il ricorrente deduce i seguenti motivi: 1) violazione dei principi generali sull’istruttoria procedimentale, eccesso di potere per illogicità e contraddittorietà, violazione dei principi di imparzialità e buona amministrazione; 2) violazione e falsa applicazione degli artt. 19 e seguenti della legge 3 agosto 1999 n. 265, difetto di motivazione, eccesso di potere, mancata ponderazione comparativa degli interessi coinvolti, violazione e falsa applicazione degli artt. 77, 78 comma sesto della legge n. 267/2000, travisamento dei fatti, manifesta illogicità, sviamento di potere, manifesta ingiustizia; 3) violazione e falsa applicazione della legge 27.12.1985 n. 816 e della legge n. 265/1999 art. 19, difetto di motivazione del provvedimento, che risulta illogico rispetto al precedente distacco concesso in data 6.7.2004.
L’Amministrazione intimata si costituisce e, con successive memoria e note di deposito, deduce l’inammissibilità e l’infondatezza del ricorso. Ne chiede la reiezione.
Con ordinanza collegiale n. 375/2009, questa Sezione accoglie la domanda cautelare del ricorrente.
Con ordinanza presidenziale n. 156/2013, sono disposti incombenti istruttori.
All’udienza del 13 giugno 2013, la causa viene introitata per la decisione.
II – Il ricorso è fondato.
III – L’Amministrazione resistente, senza una plausibile ed esplicitata ragione, ha respinto la domanda del ricorrente, assistente capo della Polizia penitenziaria, intesa a ottenere la continuazione del distacco presso la Casa di reclusione di Isernia, al fine di consentire la prosecuzione dello svolgimento del mandato elettorale nel Comune di Longano (Is), nella qualità di consigliere comunale eletto. In particolare, il provvedimento impugnato non ha considerato che il ricorrente era già distaccato presso la sede di Isernia, talché lo spostamento presso una diversa sede avrebbe dovuto essere giustificato da speciali motivazioni che, viceversa, sono assenti nella parte motiva dell’atto impugnato.
L'art. 51, terzo comma, Cost. prevede che <<chi è chiamato a funzioni pubbliche elettive ha diritto di disporre del tempo necessario al loro adempimento e di conservare il suo posto di lavoro>>. L'art. 77 del D.Lgs. n. 267/2000, che ne costituisce attuazione, prevede che <<la Repubblica tutela il diritto di ogni cittadino chiamato a ricoprire cariche pubbliche nelle Amministrazioni degli enti locali ad espletare il mandato, disponendo del tempo, dei servizi e delle risorse necessari ed usufruendo di indennità e di rimborsi spese, nei modi e nei limiti previsti dalla legge>> (cfr.: T.a.r. Lazio – Roma III, n. 11643/2008; Cons. Stato IV, 22.6.2011 n. 3795). Il successivo art. 78, al comma sesto, contempla che <<gli amministratori lavoratori dipendenti, pubblici e privati, non possono essere soggetti, se non per consenso espresso, a trasferimenti durante l'esercizio del mandato. La richiesta dei predetti lavoratori di avvicinamento al luogo in cui viene svolto il mandato amministrativo deve essere esaminata dal datore di lavoro con criteri di priorità>>.
I soggetti eletti non godono di un vero e proprio diritto all'avvicinamento alla sede dove svolgere il mandato elettorale, ma di un interesse qualificato. Tuttavia, se il dipendente gode già di una posizione di distacco presso una sede lavorativa vicina a quella di espletamento del mandato elettorale, l’Amministrazione ha certamente il dovere di prendere in considerazione tale circostanza, motivando con speciale accuratezza e con forza di argomenti, l’eventuale diniego della prosecuzione del distacco. Se, dunque, in capo al dipendente pubblico non sussiste un diritto soggettivo al trasferimento nella sede di svolgimento del proprio mandato elettorale presso un ente locale, vi è tuttavia un importante “criterio di priorità” nell'assegnazione, nel rispetto del generale principio del bilanciamento degli interessi, nonché nel pieno rispetto dei diritti soggettivi dell'art. 51, terzo comma, Cost., compatibilmente con le esigenze economiche e organizzative del datore di lavoro, che devono essere valutate avuto riguardo all'interesse pubblico connesso alla prestazione del servizio pubblico (cfr.: T.a.r. Abruzzo Pescara I, 20.7.2011 n. 446).
Nel caso di specie, nel provvedimento impugnato, non vi è alcun cenno – se non generico - alle esigenze organizzative dell’Amministrazione, né a un bilanciamento di interessi, né alle ragioni per le quali la Casa circondariale di Isernia non sarebbe più sede idonea per la prosecuzione del distacco lavorativo del ricorrente.
Inoltre, va considerato che la norma di cui all'art. 78 citato - laddove impone all'Amministrazione di valutare con priorità l'istanza di avvicinamento temporaneo proposta dal dipendente pubblico, il quale faccia valere il proprio interesse a un più agevole esercizio del mandato elettivo - va intesa nel senso che questo tipo di trasferimento (temporaneo, in quanto legato al mandato amministrativo) va mantenuto al di fuori della normale programmazione attinente alla movimentazione ordinaria, anche per non penalizzare le aspettative di chi è inserito da lungo tempo nelle relative graduatorie, e deve essere istruito a parte, come del resto tutte le domande di trasferimento presentate per avvalersi di speciali benefici previsti dalla legge. Tutto ciò, sempre considerando che l'istanza deve essere esaminata, tenendo conto delle esigenze organizzative dell'Amministrazione e compatibilmente con esse (cfr.: Cons. Stato IV, 14.2.2012 n. 705). Nel caso di specie, non risulta – né, invero, l’Amministrazione lo deduce nelle sue difese - che sia stata data priorità all’esame della domanda del ricorrente, con trattazione separata dalla normale programmazione dei movimenti di personale della Polizia penitenziaria.
I motivi del ricorso sono, pertanto, fondati. La normativa di settore non è stata correttamente applicata, il provvedimento impugnato difetta nella motivazione, anche per la mancata ponderazione comparativa degli interessi coinvolti e per una immotivata, illogica contraddittorietà rispetto al precedente distacco concesso in data 6.7.2004.
IV – In conclusione, il ricorso deve essere accolto. Si ravvisano giustificate ragioni per la compensazione delle spese del giudizio tra le parti.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Molise, definitivamente pronunciando sul ricorso in epigrafe indicato, lo accoglie e, per l’effetto, annulla i provvedimenti con esso impugnati.
Compensa tra le parti le spese del giudizio.
Ordina all'Autorità amministrativa di dare esecuzione alla presente sentenza.
Così deciso in Campobasso, presso la sede del T.A.R., nella Camera di Consiglio del 13 giugno 2013, dal Collegio così composto:
Orazio Ciliberti, Presidente, Estensore
Maria Cristina Quiligotti, Consigliere
Antonio Andolfi, Primo Referendario
IL PRESIDENTE, ESTENSORE
DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 18/06/2013
Re: Distacco per mandato elettorale D.Lgs. n. 267/2000
Ricorso Accolto
--------------------------------------------------------------------
24/10/2014 201400560 Sentenza 1
N. 00560/2014 REG.PROV.COLL.
N. 00173/2010 REG.RIC.
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Molise
(Sezione Prima)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 173 del 2010, proposto da G. P., rappresentato e difeso dagli avv. Maria Grazia Picciano, Ennio Mazzocco, con domicilio eletto presso lo studio dell’Avv. Domenico De Angelis in Campobasso, via De Attellis, 11;
contro
Ministero della Giustizia, in persona del Ministro pro tempore, Dipartimento dell’Amministrazione penitenziaria - Direzione Generale del personale e della formazione, rappresentati e difesi per legge dall'Avvocatura Distrettuale dello Stato, domiciliata in Campobasso, via Garibaldi, 124;
per l'annullamento
del provvedimento prot. n. GDAP-0185166-2010 del 29 aprile 2010; della nota GDAP-0163991-2010 del 16 aprile 2010; di ogni altro atto ad essi antecedente o conseguente, collegato o comunque connesso.
Visti il ricorso ed i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio del Ministero della Giustizia e del Dipartimento dell’Amministrazione penitenziaria.
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell'udienza pubblica del giorno 9 ottobre 2014 il dott. Luca Monteferrante e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO e DIRITTO
Il ricorrente è Agente scelto del Corpo di Polizia penitenziaria, in servizio presso la Casa circondariale di Sulmona. Con istanza datata 7.4.2010, ha chiesto di essere distaccato presso la Casa circondariale di Isernia, al fine di poter espletare il mandato amministrativo presso il Comune di Pozzilli (Is), essendo stato eletto consigliere comunale a seguito delle elezioni comunali tenutesi in data 28-29 marzo 2010.
Con nota del 16 aprile 2010, prot. GDAP 0163991-2010 la Direzione generale del personale e della formazione gli ha comunicato i motivi ostativi all’accoglimento della domanda, ai sensi dell’art. 10 bis della legge n. 241 del 1990.
E’ seguita la comunicazione della nota del 29 aprile 2010 prot. GDAP 0185166-2010 con la quale l’istanza è stata respinta, nonostante il ricorrente avesse comunicato in sede di partecipazione al procedimento, con nota del 27 aprile 2010, di essere stato nominato assessore comunale nonché responsabile del Servizio demografico e del settore amministrativo in forza di due distinti decreti sindacali.
Avverso tali provvedimenti e gli atti presupposti è insorto il ricorrente, per chiederne l’annullamento, in quanto asseritamente illegittimi per violazione degli artt. 78, comma 6, del d. lgs. n. 267/2000 e 3, comma 1, della legge n. 241 del 1990, nonché per eccesso di potere per difetto di istruttoria e di motivazione, illogicità, errore nei presupposti di fatto e di diritto, travisamento dei fatti.
Lamenta il ricorrente che la normativa recante la previsione sulla modifica della sede di servizio per agevolare lo svolgimento del mandato amministrativo, pur non prevedendo il riconoscimento di un vero e proprio diritto soggettivo al trasferimento, imporrebbe all’amministrazione di esaminare la richiesta di avvicinamento con criteri di priorità, direttiva nella specie disattesa, tanto più che l’amministrazione intimata avrebbe autorizzato distacchi in entrata presso la sede di Isernia senza che gli stessi corrispondessero ad esigenze meritevoli di soddisfazione con priorità.
Inoltre il giudizio espresso circa l’esigua distanza esistente tra la sede di servizio ed il Comune di Pozzilli sarebbe generico ed apodittico in quanto non terrebbe in alcuna considerazione la circostanza per il cui l’esponente sarebbe stato nominato assessore comunale nonchè responsabile del servizio demografico e del settore amministrativo, ai sensi dell’art. 53, comma 23, della legge n. 388/2000, con conseguente necessità di assicurare una presenza quotidiana continuativa presso il Comune di Pozzilli, incompatibile con la distanza pari a 100 Km esistente tra la sede di servizio ed il predetto comune e ciò anche a motivo della non agevole percorribilità del predetto tratto viario, soprattutto in periodo invernale quando è interessato dalla presenza di neve e ghiaccio; irrilevante, alla luce di quanto precede, poi sarebbe l’affermazione contenuta nella motivazione del provvedimento impugnato circa la possibilità di partecipare ai processi di mobilità ordinaria, trattandosi di evento futuro ed incerto, come tale inidoneo ad assicurare lo svolgimento del mandato amministrativo.
Si è costituito in giudizio il Ministero della Giustizia - Dipartimento dell’Amministrazione penitenziaria, per resistere al ricorso, contestando nel merito la fondatezza delle censure “ex adverso” articolate.
Alla camera di consiglio del 26 maggio 2010, è stata accolta la domanda cautelare, con ordinanza n. 144/2010 successivamente riformata in appello.
Alla pubblica udienza del 9.10.2014, la causa è stata, infine, trattenuta in decisione.
Il ricorso è fondato.
La materia del contendere verte sull’interpretazione dell’art. 78, comma 6, del D. Lgs. n. 267/2000 nella parte in cui afferma che “Gli amministratori lavoratori dipendenti, pubblici e privati, non possono essere soggetti, se non per consenso espresso, a trasferimenti durante l'esercizio del mandato. La richiesta dei predetti lavoratori di avvicinamento al luogo in cui viene svolto il mandato amministrativo deve essere esaminata dal datore di lavoro con criteri di priorità”.
Assume l’Amministrazione intimata che il dipendente non avrebbe un diritto soggettivo al trasferimento, che le esigenze di servizio sarebbero comunque prevalenti e, soprattutto, che l’obbligo di esaminare la domanda di avvicinamento “con criteri di priorità” varrebbe solo ed esclusivamente nell’ambito delle ordinarie procedure di trasferimento del personale.
In particolare, la nota del 16.4.2010, recante la comunicazione dei motivi ostativi ex art. 10 bis, contiene un’ampia illustrazione del tenore del combinato disposto di cui agli artt. 78 e 79 del D. Lgs. n. 267 del 2000, con particolare riferimento alla disposizione in cui si prevede, per l’appunto, che la domanda di avvicinamento debba essere esaminata dal datore di lavoro con criteri di priorità; la tesi dell’Amministrazione resistente è che “soltanto ove siano attivate da questo Ufficio le ordinarie procedure di trasferimento gestite a domanda si costituirà l’onere di congruamente valutare la richiesta della S.V. di essere trasferito nella richiesta sede poiché, come detto, la citata normativa prevede l’obbligo per il datore di lavoro, ex art. 78, comma 6, di esaminare con criteri di priorità la richiesta di avvicinamento al luogo in cui viene svolto il mandato amministrativo, non il diritto soggettivo del trasferimento nella sede richiesta del lavoratore – amministratore. Quanto premesso costituisce motivo ostativo all’accoglimento della richiesta della S.V. ad essere assegnato presso la Casa circondariale di Isernia, in conseguenza dell’elezione al consiglio comunale di Pozzilli”.
Senonché, una tale interpretazione è stata disattesa dal Consiglio di Stato, IV Sezione, il quale - con la sentenza n. 705 del 14 febbraio 2012 - ha invece osservato che “la Sezione non condivide l’interpretazione data dal primo giudice al disposto dell’art. 78, comma 6, del d.P.R. nr. 267 del 2000, laddove impone all’Amministrazione di valutare “con priorità” l’istanza di avvicinamento temporaneo proposta dal dipendente il quale faccia valere il proprio interesse a un più agevole esercizio del mandato elettivo.
Secondo la sentenza impugnata, la predetta “priorità” consisterebbe unicamente nell’obbligo di assicurare al dipendente in questione una sorta di “corsia preferenziale” in occasione delle ordinarie procedure di trasferimento e mobilità, esaminandone la posizione prima di quelle di altri dipendenti pure collocati anteriormente in graduatoria, ma tutto ciò a condizione che procedure di trasferimento siano effettivamente indette (in difetto di ciò, non potendo comunque trovare applicazione la disposizione in commento). Al contrario, la Sezione condivide il diffuso indirizzo secondo cui la norma de qua va intesa nel senso che questo tipo di trasferimento (temporaneo, in quanto legato al mandato amministrativo) va mantenuto al di fuori della normale programmazione attinente alla movimentazione ordinaria, anche per non penalizzare le aspettative di chi è inserito anche da lungo tempo nelle relative graduatorie, e deve essere istruito a parte, come del resto tutte le domande di trasferimento presentate per avvalersi di specifici benefici previsti dalla legge”.
Risulta dunque evidente, alla luce della richiamata interpretazione, la fondatezza della dedotta violazione e falsa applicazione dell’art. 78, comma 6, del D. Lgs. n. 267/2000, in cui è incorsa l’Amministrazione intimata nel respingere l’istanza del ricorrente, proprio in forza della avversata interpretazione, come del resto già affermato da questo TAR con sentenza n. 453/2013 e, più di recente, con sentenza n. 16/2014.
Peraltro, la richiamata sentenza del giudice d’appello ha anche precisato che la disposizione in questione non fa sorgere alcun diritto soggettivo al trasferimento in capo al dipendente, dovendo comunque l’istanza essere esaminata tenendo conto delle esigenze organizzative dell’Amministrazione e compatibilmente con esse.
Al contempo, però, ha precisato che l’eventuale diniego deve essere assistito da uno “specifico e puntuale richiamo di esigenze logistiche e organizzative dell’Amministrazione (posti vacanti o coperti nella sede di servizio, eventuali scoperture nelle sedi vicine al Comune di auspicata destinazione etc.)”, aggiungendo che l’obbligo di una motivazione puntuale ed analitica, “alla stregua dei parametri e criteri indicati dal più volte citato art. 78, discende dal diretto coinvolgimento, nelle valutazioni compiute sull’istanza de qua, dei diritti connessi all’elettorato passivo e riconducibili a una situazione soggettiva costituzionalmente protetta ex art. 51 Cost.”.
Dall’esame del provvedimento impugnato invece non risulta alcuna puntuale esplicitazione delle prevalenti esigenze logistiche ed organizzative dell’amministrazione intimata e la stessa compatibilità tra l’esercizio del mandato amministrativo con la distanza tra la sede di servizio ed il Comune di Pozzilli appare formulata in via meramente astratta e generica in quanto non tiene conto delle sua qualità di assessore e delle funzioni assegnategli dal sindaco quale responsabile del settore demografico e di quello amministrativo con “potere di adottare atti anche di natura gestionale – compresa la gestione delle entrate e delle uscite e delle risorse umane e strumentali, nonché la firma di tutti gli atti aventi efficacia esterna” (cfr. atti sindacali di conferimento dei relativi incarichi in atti).
Ne discende che anche il dedotto difetto di motivazione deve ritenersi sussistente, unitamente al vizio di eccesso di potere per travisamento dei fatti e di difetto di istruttoria parimenti allegati.
Alla luce delle considerazioni che precedono il ricorso deve, pertanto, essere accolto con conseguente annullamento degli atti impugnati.
L’esistenza, al momento della proposizione del ricorso, di orientamenti giurisprudenziali non univoci in materia, induce il Collegio a ritenere sussistenti di gravi motivi per disporre la compensazione integrale delle spese di giudizio.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Molise (Sezione Prima) definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie e, per l’effetto, annulla i provvedimenti impugnati.
Compensa le spese di giudizio tra le parti.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.
Così deciso in Campobasso nella camera di consiglio del giorno 9 ottobre 2014 con l'intervento dei magistrati:
Antonio Onorato, Presidente
Orazio Ciliberti, Consigliere
Luca Monteferrante, Consigliere, Estensore
L'ESTENSORE IL PRESIDENTE
DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 24/10/2014
--------------------------------------------------------------------
24/10/2014 201400560 Sentenza 1
N. 00560/2014 REG.PROV.COLL.
N. 00173/2010 REG.RIC.
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Molise
(Sezione Prima)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 173 del 2010, proposto da G. P., rappresentato e difeso dagli avv. Maria Grazia Picciano, Ennio Mazzocco, con domicilio eletto presso lo studio dell’Avv. Domenico De Angelis in Campobasso, via De Attellis, 11;
contro
Ministero della Giustizia, in persona del Ministro pro tempore, Dipartimento dell’Amministrazione penitenziaria - Direzione Generale del personale e della formazione, rappresentati e difesi per legge dall'Avvocatura Distrettuale dello Stato, domiciliata in Campobasso, via Garibaldi, 124;
per l'annullamento
del provvedimento prot. n. GDAP-0185166-2010 del 29 aprile 2010; della nota GDAP-0163991-2010 del 16 aprile 2010; di ogni altro atto ad essi antecedente o conseguente, collegato o comunque connesso.
Visti il ricorso ed i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio del Ministero della Giustizia e del Dipartimento dell’Amministrazione penitenziaria.
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell'udienza pubblica del giorno 9 ottobre 2014 il dott. Luca Monteferrante e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO e DIRITTO
Il ricorrente è Agente scelto del Corpo di Polizia penitenziaria, in servizio presso la Casa circondariale di Sulmona. Con istanza datata 7.4.2010, ha chiesto di essere distaccato presso la Casa circondariale di Isernia, al fine di poter espletare il mandato amministrativo presso il Comune di Pozzilli (Is), essendo stato eletto consigliere comunale a seguito delle elezioni comunali tenutesi in data 28-29 marzo 2010.
Con nota del 16 aprile 2010, prot. GDAP 0163991-2010 la Direzione generale del personale e della formazione gli ha comunicato i motivi ostativi all’accoglimento della domanda, ai sensi dell’art. 10 bis della legge n. 241 del 1990.
E’ seguita la comunicazione della nota del 29 aprile 2010 prot. GDAP 0185166-2010 con la quale l’istanza è stata respinta, nonostante il ricorrente avesse comunicato in sede di partecipazione al procedimento, con nota del 27 aprile 2010, di essere stato nominato assessore comunale nonché responsabile del Servizio demografico e del settore amministrativo in forza di due distinti decreti sindacali.
Avverso tali provvedimenti e gli atti presupposti è insorto il ricorrente, per chiederne l’annullamento, in quanto asseritamente illegittimi per violazione degli artt. 78, comma 6, del d. lgs. n. 267/2000 e 3, comma 1, della legge n. 241 del 1990, nonché per eccesso di potere per difetto di istruttoria e di motivazione, illogicità, errore nei presupposti di fatto e di diritto, travisamento dei fatti.
Lamenta il ricorrente che la normativa recante la previsione sulla modifica della sede di servizio per agevolare lo svolgimento del mandato amministrativo, pur non prevedendo il riconoscimento di un vero e proprio diritto soggettivo al trasferimento, imporrebbe all’amministrazione di esaminare la richiesta di avvicinamento con criteri di priorità, direttiva nella specie disattesa, tanto più che l’amministrazione intimata avrebbe autorizzato distacchi in entrata presso la sede di Isernia senza che gli stessi corrispondessero ad esigenze meritevoli di soddisfazione con priorità.
Inoltre il giudizio espresso circa l’esigua distanza esistente tra la sede di servizio ed il Comune di Pozzilli sarebbe generico ed apodittico in quanto non terrebbe in alcuna considerazione la circostanza per il cui l’esponente sarebbe stato nominato assessore comunale nonchè responsabile del servizio demografico e del settore amministrativo, ai sensi dell’art. 53, comma 23, della legge n. 388/2000, con conseguente necessità di assicurare una presenza quotidiana continuativa presso il Comune di Pozzilli, incompatibile con la distanza pari a 100 Km esistente tra la sede di servizio ed il predetto comune e ciò anche a motivo della non agevole percorribilità del predetto tratto viario, soprattutto in periodo invernale quando è interessato dalla presenza di neve e ghiaccio; irrilevante, alla luce di quanto precede, poi sarebbe l’affermazione contenuta nella motivazione del provvedimento impugnato circa la possibilità di partecipare ai processi di mobilità ordinaria, trattandosi di evento futuro ed incerto, come tale inidoneo ad assicurare lo svolgimento del mandato amministrativo.
Si è costituito in giudizio il Ministero della Giustizia - Dipartimento dell’Amministrazione penitenziaria, per resistere al ricorso, contestando nel merito la fondatezza delle censure “ex adverso” articolate.
Alla camera di consiglio del 26 maggio 2010, è stata accolta la domanda cautelare, con ordinanza n. 144/2010 successivamente riformata in appello.
Alla pubblica udienza del 9.10.2014, la causa è stata, infine, trattenuta in decisione.
Il ricorso è fondato.
La materia del contendere verte sull’interpretazione dell’art. 78, comma 6, del D. Lgs. n. 267/2000 nella parte in cui afferma che “Gli amministratori lavoratori dipendenti, pubblici e privati, non possono essere soggetti, se non per consenso espresso, a trasferimenti durante l'esercizio del mandato. La richiesta dei predetti lavoratori di avvicinamento al luogo in cui viene svolto il mandato amministrativo deve essere esaminata dal datore di lavoro con criteri di priorità”.
Assume l’Amministrazione intimata che il dipendente non avrebbe un diritto soggettivo al trasferimento, che le esigenze di servizio sarebbero comunque prevalenti e, soprattutto, che l’obbligo di esaminare la domanda di avvicinamento “con criteri di priorità” varrebbe solo ed esclusivamente nell’ambito delle ordinarie procedure di trasferimento del personale.
In particolare, la nota del 16.4.2010, recante la comunicazione dei motivi ostativi ex art. 10 bis, contiene un’ampia illustrazione del tenore del combinato disposto di cui agli artt. 78 e 79 del D. Lgs. n. 267 del 2000, con particolare riferimento alla disposizione in cui si prevede, per l’appunto, che la domanda di avvicinamento debba essere esaminata dal datore di lavoro con criteri di priorità; la tesi dell’Amministrazione resistente è che “soltanto ove siano attivate da questo Ufficio le ordinarie procedure di trasferimento gestite a domanda si costituirà l’onere di congruamente valutare la richiesta della S.V. di essere trasferito nella richiesta sede poiché, come detto, la citata normativa prevede l’obbligo per il datore di lavoro, ex art. 78, comma 6, di esaminare con criteri di priorità la richiesta di avvicinamento al luogo in cui viene svolto il mandato amministrativo, non il diritto soggettivo del trasferimento nella sede richiesta del lavoratore – amministratore. Quanto premesso costituisce motivo ostativo all’accoglimento della richiesta della S.V. ad essere assegnato presso la Casa circondariale di Isernia, in conseguenza dell’elezione al consiglio comunale di Pozzilli”.
Senonché, una tale interpretazione è stata disattesa dal Consiglio di Stato, IV Sezione, il quale - con la sentenza n. 705 del 14 febbraio 2012 - ha invece osservato che “la Sezione non condivide l’interpretazione data dal primo giudice al disposto dell’art. 78, comma 6, del d.P.R. nr. 267 del 2000, laddove impone all’Amministrazione di valutare “con priorità” l’istanza di avvicinamento temporaneo proposta dal dipendente il quale faccia valere il proprio interesse a un più agevole esercizio del mandato elettivo.
Secondo la sentenza impugnata, la predetta “priorità” consisterebbe unicamente nell’obbligo di assicurare al dipendente in questione una sorta di “corsia preferenziale” in occasione delle ordinarie procedure di trasferimento e mobilità, esaminandone la posizione prima di quelle di altri dipendenti pure collocati anteriormente in graduatoria, ma tutto ciò a condizione che procedure di trasferimento siano effettivamente indette (in difetto di ciò, non potendo comunque trovare applicazione la disposizione in commento). Al contrario, la Sezione condivide il diffuso indirizzo secondo cui la norma de qua va intesa nel senso che questo tipo di trasferimento (temporaneo, in quanto legato al mandato amministrativo) va mantenuto al di fuori della normale programmazione attinente alla movimentazione ordinaria, anche per non penalizzare le aspettative di chi è inserito anche da lungo tempo nelle relative graduatorie, e deve essere istruito a parte, come del resto tutte le domande di trasferimento presentate per avvalersi di specifici benefici previsti dalla legge”.
Risulta dunque evidente, alla luce della richiamata interpretazione, la fondatezza della dedotta violazione e falsa applicazione dell’art. 78, comma 6, del D. Lgs. n. 267/2000, in cui è incorsa l’Amministrazione intimata nel respingere l’istanza del ricorrente, proprio in forza della avversata interpretazione, come del resto già affermato da questo TAR con sentenza n. 453/2013 e, più di recente, con sentenza n. 16/2014.
Peraltro, la richiamata sentenza del giudice d’appello ha anche precisato che la disposizione in questione non fa sorgere alcun diritto soggettivo al trasferimento in capo al dipendente, dovendo comunque l’istanza essere esaminata tenendo conto delle esigenze organizzative dell’Amministrazione e compatibilmente con esse.
Al contempo, però, ha precisato che l’eventuale diniego deve essere assistito da uno “specifico e puntuale richiamo di esigenze logistiche e organizzative dell’Amministrazione (posti vacanti o coperti nella sede di servizio, eventuali scoperture nelle sedi vicine al Comune di auspicata destinazione etc.)”, aggiungendo che l’obbligo di una motivazione puntuale ed analitica, “alla stregua dei parametri e criteri indicati dal più volte citato art. 78, discende dal diretto coinvolgimento, nelle valutazioni compiute sull’istanza de qua, dei diritti connessi all’elettorato passivo e riconducibili a una situazione soggettiva costituzionalmente protetta ex art. 51 Cost.”.
Dall’esame del provvedimento impugnato invece non risulta alcuna puntuale esplicitazione delle prevalenti esigenze logistiche ed organizzative dell’amministrazione intimata e la stessa compatibilità tra l’esercizio del mandato amministrativo con la distanza tra la sede di servizio ed il Comune di Pozzilli appare formulata in via meramente astratta e generica in quanto non tiene conto delle sua qualità di assessore e delle funzioni assegnategli dal sindaco quale responsabile del settore demografico e di quello amministrativo con “potere di adottare atti anche di natura gestionale – compresa la gestione delle entrate e delle uscite e delle risorse umane e strumentali, nonché la firma di tutti gli atti aventi efficacia esterna” (cfr. atti sindacali di conferimento dei relativi incarichi in atti).
Ne discende che anche il dedotto difetto di motivazione deve ritenersi sussistente, unitamente al vizio di eccesso di potere per travisamento dei fatti e di difetto di istruttoria parimenti allegati.
Alla luce delle considerazioni che precedono il ricorso deve, pertanto, essere accolto con conseguente annullamento degli atti impugnati.
L’esistenza, al momento della proposizione del ricorso, di orientamenti giurisprudenziali non univoci in materia, induce il Collegio a ritenere sussistenti di gravi motivi per disporre la compensazione integrale delle spese di giudizio.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Molise (Sezione Prima) definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie e, per l’effetto, annulla i provvedimenti impugnati.
Compensa le spese di giudizio tra le parti.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.
Così deciso in Campobasso nella camera di consiglio del giorno 9 ottobre 2014 con l'intervento dei magistrati:
Antonio Onorato, Presidente
Orazio Ciliberti, Consigliere
Luca Monteferrante, Consigliere, Estensore
L'ESTENSORE IL PRESIDENTE
DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 24/10/2014