Per opportuna notizia al personale delle FF.AA. e a quanti possa interessare.
Parere del CdS a seguito del ricorso straordinario al P.D.R. per "diniego di pagamento delle licenze spettanti e non fornite" anni 2007 e 2008.
Il CdS ha dato ragione al 1° M.llo Luogotenente in congedo ctg dell’ausiliaria dell’esercito
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Numero 00617/2012 e data 14/02/2012
REPUBBLICA ITALIANA
Consiglio di Stato
Sezione Seconda
Adunanza di Sezione del 23 novembre 2011
NUMERO AFFARE 04526/2009
OGGETTO:
Ministero della difesa direzione generale personale militare.
Ricorso straordinario al Presidente della Repubblica proposto da OMISSIS, 1° M.llo Luogotenente in congedo ctg dell’ausiliaria dell’esercito, per l’annullamento della determinazione della D.G. per il Personale Militare trasmessa con fg. del 25.11.2008 nonché di quella trasmessa con fg. datato 20.03.2009, relative al diniego di pagamento delle licenze spettanti e non fornite.
LA SEZIONE
Vista la relazione prot. n. MDGMIL0384406 in data 8.IX.2009, trasmessa con nota prot. n. MDGMIL IV 15 SC 0450913 del 19.X.2009, pervenuta il giorno 11 novembre successivo, con la quale il Ministero della Difesa (Direzione Generale per il Personale Militare) ha chiesto il parere sull’affare indicato in oggetto;
Visto il parere interlocutorio espresso nella precedente adunanza dell’11 maggio 2011;
Vista la nota MDGMIL O IV 11 SG 0342241 in data 3.08.2011, pervenuta il giorno stesso, con la quale l’Amministrazione della Difesa ha dato esecuzione al richiamato parere interlocutorio;
Vista la memoria difensiva del ricorrente datata 16.11.2009;
Richiamato in fatto quanto espone la riferente Amministrazione;
Esaminati gli atti e udito il relatore ed estensore Consigliere Carlo Visciola;
PREMESSO E CONSIDERATO:
IN FATTO:
I termini essenziali della controversia sottesa al ricorso in esame e le censure dedotte a sostegno del medesimo sono già stati riassunti nel precedente parere interlocutorio espresso nell’adunanza dell’11 maggio 2011 - trasmesso al Ministero della Difesa con nota racc.ta n. 2008/2011 in data 14 luglio 2011, con il quale sono stati disposti incombenti istruttori a carico del Ministero riferente.
All’esito di tale richiesta istruttoria, cui l’Amministrazione ha dato adempimento trasmettendo, nota in data 3.08.2011, pervenuta il giorno 11 successivo, la documentazione ed i chiarimenti richiesti, il ricorso è stato riportato all’esame della Sezione all’odierna adunanza.
IN DIRITTO:
Non può essere condivisa l’eccezione di inammissibilità del ricorso fondata sul rilievo che il 1° M.llo Luogotenente OMISSIS avrebbe tardivamente impugnato “il provvedimento di reiezione dell’istanza del ricorrente emesso in data 25 novembre 2008”.
In disparte che l’interessato sostiene in ricorso di avere ricevuto conoscenza di tale atto solo attraverso la notifica, in data 13.01.2009, lettera prot. n. 759/P13-6 datata 9.2.2009, osserva la Sezione che la nota prot. MDGMIL IV 151/4/0567103 datata 25.11.2008, a firma del Responsabile della 15A Divisione della Direzione per il Personale Militare del Ministero della Difesa era priva di carattere provvedimentale limitandosi la stessa ad informare l’interessato che agli atti dell’ufficio e del protocollo informativo della Divisione non risultava il foglio del Comando U.T.T. di Napoli citato nella lettera del OMISSIS in data 27.X.2008 e che sarebbe stato l’indicato Comando destinatario della nota in discorso – del 25.11.2008 – insieme al OMISSIS a “fornire diretto riscontro all’interessato dandone notizia a questa Divisione”.
Solo attraverso la nota prot. 759/P-13-6 in data 9.02.2009, notificatagli in data 13.02.2009, al ricorrente venivano rappresentate le ragioni del diniego opposto dall’Amministrazione della Difesa alla sua istanza in data 20.06.2008, la cui definizione era stata sollecitata dall’interessato il 27 ottobre 2008, onde con riferimento all’indicata data di notifica il ricorso straordinario “proposto” – come afferma il Ministero riferente nella relazione istruttoria – in data “3 giugno 2009”, appare tempestivo.
Nel merito, la pretesa sostanziale del ricorrente appare fondata.
L’Amministrazione ha ritenuto di non poter accogliere l’istanza dell’interessato – formulata, come si è detto, in data 20.06.2008 – e, dunque, in epoca precedente alla cessazione dal servizio, avvenuta il 1° luglio 2008 – e sollecitata il 27 ottobre 2008, intesa ad ottenere la monetizzazione dei residui periodi di licenza ordinaria non fruiti nell’anno 2007 (gg. 12) e nell’anno 2008 (gg. 20), “… non risultando la mancata fruizione delle predette licenze ordinarie essere state conseguenza di esigenze di servizio …” e – ritenendo, quindi, “… non sussistere l’ipotesi contemplata dall’art. 11, comma 1, del D.P.R. n. 255/99 per l’accoglimento dell’istanza della S.V.”.
Recita testualmente la norma testé richiamata, recante in rubrica “Licenza ordinaria”, che “La disciplina dell’art. 14, comma 14, del decreto del Presidente della Repubblica n. 395 del 1995 è estesa al personale militare dell’Esercito, della Marina e dell’Aeronautica”.
A tenore del comma 4 dello stesso art. 11, “La licenza ordinaria è frazionabile per più periodi, anche di durata inferiore a due giorni”.
Come riferisce il Ministero della Difesa nella relazione istruttoria, il citato art. 11, comma 1°, ha esteso agli appartenenti alle FF.AA. – come il ricorrente – la disciplina in materia di “congedo ordinario” stabilita dall’art. 14, comma 14, del D.P.R. 31.07.1995 n. 395, per il personale delle Forze di polizia ad ordinamento civile ed a ordinamento militare.
A tenore del comma 7 dell’art. 14 in discorso “Il congedo ordinario è un diritto irrinunciabile e non è monetizzabile”.
Recita testualmente il successivo comma 14, che “Fermo restando il disposto del comma 7 all’atto della cessazione del rapporto di lavoro, qualora il congedo ordinario spettante a tale data non sia stato fruito per documentate esigenze di servizio, si procede al pagamento sostitutivo dello stesso”.
L’Amministrazione della Difesa, dunque, ha sostanzialmente ritenuto che non sussistesse l’ipotesi derogatoria al principio dell’irrinunciabilità e non monetizzabilità del diritto al congedo ordinario, sancito – e ribadito dall’art. 14, c. 7, del D.P.R. n° 395/1995, non risultando che la mancata fruizione della licenza ordinaria spettante dall’interessato e che non contestava non essere stata effettivamente goduta dal sottufficiale nei periodi dallo stesso indicati – fosse dipesa da “… documentabile esigenze di servizio …”.
Ciò perché, come indicato nella richiamata lettera a contenuto provvedimentale n° 759/P13-6 in data 9.02.2009, oggetto d’impugnativa:
- non risultava che l’interessato, a seguito dell’istanza datata 22.01.2008 con la quale chiedeva di essere collocato in congedo anticipato “preferibilmente” entro la data del 1° luglio 2008, avesse mai avanzato al Comando dell’U.T.T. di Napoli richiesta di poter fruire delle licenze suddette entro tale data, tanto meno che il 1° M.llo Lgt. OMISSIS avesse” mai rappresentato motivi personali e/o di servizio (questi ultimi convalidati dal Comando) ostativi alla fruizione delle stesse.
- il sottufficiale ricorrente “ha interrotto il rapporto di servizio di propria volontà, non consentendo all’Amministrazione, per impossibilità sopravvenute a seguito della cessazione, di poter concedere la fruizione dei giorni di licenza ordinaria maturati.
Ritiene la Sezione che nessuno degli indicati rilievi possa costituire valida e legittima causa di giustificazione del diniego opposto alla richiesta del ricorrente.
La circostanza che in data 22.01.2008 l’interessato avesse presentato istanza per essere collocato in congedo, “categoria dell’ausiliaria”, ai sensi del D.Lgs. 215/2001, preferibilmente entro la data del 1° luglio 2008, non impediva certo all’Amministrazione, specie ove avesse inteso accoglierne l’istanza di congedo alla data dallo stesso notificata, di accertare d’ufficio se il sottufficiale avesse fruito della licenza ordinaria maturata alla data di presentazione della domanda, invitando il militare a fruire del “congedo ordinario” allo stesso spettante – costituente, ai sensi del citato art. 14, c. 7 del D.P.R. n° 395/1995, “diritto irrinunciabile”, in applicazione di un principio di rango costituzionale tutelato dall’art. 36 della Costituzione – e provvedendo, eventualmente anche d’ufficio all’assegnazione delle ferie non godute.
Ciò tanto più che, come sostiene e documenta il ricorrente, lo stesso aveva dato puntuale riscontro alla richiesta del Direttore dell’U.T.T. di Napoli, di cui alla nota prot. n. 2489/P13/6 in data 15.05.2008, di presentare entro il 25 maggio 2008 “… un piano per effettuare le suddette licenze, assicurando nel contempo, il regolare svolgimento del servizio”.
In ogni caso, come sostiene il ricorrente, il diniego di corrispondergli l’indennità sostitutiva per il mancato godimento del Congedo ordinario non presuppone necessariamente, ai sensi del richiamato art. 14, c. 14 del D.P.R. 395/’95, una formale richiesta di fruizione di licenza da parte del dipendente interessato ed il contestuale rifiuto dell’Amministrazione, dovendosi ritenere sufficiente, ai fini del pagamento sostitutivo del congedo ordinario non fruito che tale fatto non sia imputabile al ricorrente.
Nel caso concreto non può l’Amministrazione fondatamente sostenere, per le ragioni poc’anzi indicate, che tale mancata fruizione della licenza ordinaria fosse addebitabile al ricorrente, non potendo peraltro la stessa Amministrazione negare – cosa che invero non ha fatto -, che come sottolineato dall’interessato nella nota in data 3 agosto 2011 diretta alla D.G. per il Personale Militare c.p.c. al Comando V.T.T. di Napoli, lo stesso dal 1° gennaio al 20 giugno 2008, su un totale di 118 giorni lavorativi, era stato “comandato” in missione fuori sede per 54 gg. lavorativi e che per il restante periodo di servizio aveva continuato a prestare l’attività istituzionale presso il Reparto di appartenenza.
Né può invocare la circostanza che il sottufficiale ricorrente abbia interrotto di propria volontà il rapporto di servizio, non consentendo all’Amministrazione “… per impossibilità sopravvenute a seguito della cessazione, di poter concedere la fruizione dei giorni di licenza ordinaria maturati”.
In disparte il rilievo che la mancata indicazione di quali fossero ed in cosa consistessero concretamente le invocate “difficoltà sopravvenute” viziano, di per sé, sotto gli invocati profili del difetto di istruttoria e di motivazione il contestato diniego di accoglimento dell’istanza dell’interessato in data 20.06.2008 e che il M.llo OMISSIS si era avvalso di facoltà prevista dall’art. 6 del D.Lgs. 8.5.2001 n. 215, l’invocata disposizione dell’art. 14 c. 4 del D.P.R. 31.7.1995 n. 395 – applicabile in virtù dell’espresso rinvio ad esso operato dall’art. 11, c. 1, del D.P.R. 16.3.1999, n. 255 – tende proprio a disciplinare i casi in cui il dipendente, all’atto della cessazione del rapporto di lavoro non abbia fruito del congedo ordinario a lui spettante, a cagione di documentate esistenze di servizio, onde restano indifferenti all’obbligo del pagamento sostitutivo del congedo non fruito vicende sopravvenute alla cessazione dal servizio stesso.
Il ricorso va, conclusivamente, accolto, con il conseguente annullamento dell’impugnata nota di diniego prot. n. 759/P13-6 datata 9.2.2009 e per l’effetto va riconosciuto il diritto del ricorrente ad ottenere il pagamento sostitutivo delle ferie non godute negli anni 2007 e 2008, ai sensi degli artt. 11 c. 1 D.P.R. n. 255/99 e 14, c. 14 D.P.R. n. 395/95 – I.
P.Q.M.
Esprime il parere che il ricorso debba essere accolto, ai sensi e per gli effetti di cui in motivazione.
L'ESTENSORE IL PRESIDENTE
Carlo Visciola Alessandro Pajno
IL SEGRETARIO
Roberto Mustafà