trasferimento ai sensi l. 104/92

[miklo]

sono un dipendente della Polizia di Stato e nel 2006 sono stato trasferito da Bari a Napoli su mia istanza ai sensi della l. 104. Ora è nata l'esigenza di far assistere la persona diversamente abile da un altro familiare. Nel momento in cui comunico alla mia amministrazione che non sono più il familiare che assiste "rischio" di perdere il diritto di permanenza nella mia città? Grazie

[miklo]

Egregio Avvocato,
attendo ancora risposta alla mia richiesta di consulenza. Potrebbe fornirmela gentilemente.
Le sarei molto grato.

[Roberto Mandarino]

L'avvocato non le risponderà mai,
per il semplice fatto che questo non è il forum dell'Avvocato Carta, ma quello della Polizia di Stato.
Quindi se aspira ad avere una risposta deve postarla sul forum esatto.

Saluti Roberto

[miklo]

grazie!

[panorama]

Respinta l'istanza volta ad ottenere il trasferimento, ai sensi dell'art. 33 della L. n. 104

IL TAR precisa:

1) - che l’affermata situazione di esubero presso il Commissariato di P.S. di Pontedera non ha impedito il trasferimento presso quella sede di due ispettori nei mesi di settembre e ottobre 2013: e ciò dimostra che tale circostanza non precludeva l'accoglimento della domanda della ricorrente;

2) - che, a sua volta, la segnalata carenza di personale del ruolo degli ispettori presso l'ufficio della Questura di Pisa ove presta servizio la ricorrente non ha impedito il trasferimento, a domanda, da quello ad altro ufficio della medesima Questura di una collega della ricorrente, appartenente al medesimo ruolo, con decorrenza 4 novembre 2013;

3) - che le censure formulate nel ricorso relativamente ai movimenti di cui sopra non sono state smentite in punto di fatto, né hanno formato oggetto di controdeduzioni, in sede difensiva, da parte dell'Amministrazione resistente;

4) - che l’Amministrazione resistente deve pertanto riesaminare l’istanza di trasferimento della ricorrente facendo corretta applicazione delle disposizioni vigenti in materia, secondo quanto precedentemente illustrato;

Per completezza leggete il tutto qui sotto.
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05/12/2013 201301687 Sentenza Breve 1


N. 01687/2013 REG.PROV.COLL.
N. 01507/2013 REG.RIC.


REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana
(Sezione Prima)
ha pronunciato la presente

SENTENZA
ex art. 60 cod. proc. amm.;
sul ricorso numero di registro generale 1507 del 2013, proposto dalla sig.ra OMISSIS, rappresentata e difesa dagli avv. OMISSIS, con domicilio eletto presso l’avv. OMISSIS in Firenze, piazza dell'Indipendenza 10;

contro
Ministero dell'interno in persona del Ministro p.t. e Questura di Pisa in persona del Questore p.t., rappresentati e difesi per legge dall'Avvocatura distr.le dello Stato e domiciliati in Firenze, via degli Arazzieri 4;

nei confronti di
sigg. OMISSIS , OMISSIS, non costituiti in giudizio;

per l'annullamento
del decreto del Capo della Polizia, Direttore generale della Pubblica sicurezza, del Dipartimento della Pubblica sicurezza del Ministero dell'interno emesso il 15.07.2013 e notificato alla ricorrente in data 23.08.2013, con il quale è stata respinta l'istanza volta ad ottenere il trasferimento, ai sensi dell'art. 33 della L. 5.02.1992, n. 104, dalla Questura di Pisa al Commissariato di P.S. di Pontedera (Pi), per poter prestare assistenza alla propria madre, portatrice di handicap in situazione di gravità;

di ogni atto presupposto, connesso e consequenziale, ivi compresa, per quanto occorrer possa, la nota prot. n. 333-C/I-Sez. 3/15178 datata 17.05.2013 emessa dal Direttore generale della Divisione II del Dipartimento della Pubblica sicurezza, Direzione centrale per le risorse umane, Servizio dirigenti direttivi ed ispettori, del Ministero dell'interno e notificata alla ricorrente in data 4.06.2013, con la quale sono stati comunicati i motivi ostativi all'accoglimento della predetta istanza (preavviso di rigetto).

Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio del Ministero dell'interno e della Questura di Pisa;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nella camera di consiglio del giorno 4 dicembre 2013 il dott. Carlo Testori e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Sentite le stesse parti ai sensi dell'art. 60 cod. proc. amm.;

Premesso:
- che l’art. 33 comma 5 della legge n. 104/1992 riconosce al lavoratore dipendente, pubblico o privato, che assiste persona con handicap in situazione di gravità, il “diritto a scegliere, ove possibile, la sede di lavoro più vicina al domicilio della persona da assistere”;

- che l’inciso “ove possibile” rimette comunque all’Amministrazione il potere di valutare le esigenze del richiedente comparativamente con quelle di servizio, implicitamente riconoscendo la prevalenza di queste ultime;

Rilevato che il provvedimento impugnato è stato motivato facendo riferimento: a) alla situazione di "esubero di una unità del ruolo degli ispettori" presso il Commissariato di P.S. di Pontedera (dove la ricorrente ha chiesto di essere trasferita); b) alla "carenza di personale del predetto ruolo" presso l'ufficio della Questura di Pisa in cui presta servizio la ricorrente; c) alla circostanza che quest'ultimo ufficio "è ubicato a pochi chilometri dal luogo di residenza del portatore di handicap e che tale distanza non impedisce al dipendente di poter adempiere agli obblighi di assistenza familiare"; d) al trasferimento dalla Questura di Padova alla Questura di Pisa ottenuto nel luglio 2012 dalla ricorrente per gravi motivi "proprio in relazione alle particolari esigenze di carattere familiare";

Considerato:

- che queste ultime due circostanze, pur incidenti positivamente sulla situazione della dipendente, non sono in alcun modo ostative all'accoglimento della domanda della predetta, posto che il beneficio di cui all’art. 33 comma 5 riguarda il trasferimento presso "la sede di lavoro più vicina al domicilio della persona da assistere”, cioè appunto, nel caso di specie, il Commissariato di P.S. di Pontedera (semmai potrebbero rilevare in presenza di un'altra domanda presentata da altro dipendente al medesimo titolo e, dunque, ai fini della comparazione tra le diverse istanze);

- che l’affermata situazione di esubero presso il Commissariato di P.S. di Pontedera non ha impedito il trasferimento presso quella sede di due ispettori nei mesi di settembre e ottobre 2013: e ciò dimostra che tale circostanza non precludeva l'accoglimento della domanda della ricorrente;

- che, a sua volta, la segnalata carenza di personale del ruolo degli ispettori presso l'ufficio della Questura di Pisa ove presta servizio la ricorrente non ha impedito il trasferimento, a domanda, da quello ad altro ufficio della medesima Questura di una collega della ricorrente, appartenente al medesimo ruolo, con decorrenza 4 novembre 2013;

- che le censure formulate nel ricorso relativamente ai movimenti di cui sopra non sono state smentite in punto di fatto, né hanno formato oggetto di controdeduzioni, in sede difensiva, da parte dell'Amministrazione resistente;

- che dunque, in sostanza, le esigenze di servizio rappresentate nel provvedimento impugnato non costituiscono motivazione sufficiente a legittimare il rigetto della domanda di trasferimento presentata dalla ricorrente, tenuto conto che le esigenze di servizio possono prevalere su quelle del dipendente, tutelate dalla legge n. 104/1992, a condizione che siano apprezzabili “in termini di oggettiva impossibilità di organizzare altrimenti il servizio stesso e non dipendere da scelte di semplice opportunità: diversamente opinando, finirebbe per essere svuotata dall’interno la portata stessa del precetto normativo, agevolmente aggirabile in nome della sempre immanente discrezionalità organizzativa di cui ciascuna amministrazione dispone” (così questa Sezione si è espressa nelle sentenze brevi 20 novembre 2013 n. 1600 e 19 marzo 2013 n. 429);

Ritenuto in conclusione:

- che il ricorso risulta fondato e deve essere accolto, con conseguente annullamento del provvedimento impugnato;

- che l’Amministrazione resistente deve pertanto riesaminare l’istanza di trasferimento della ricorrente facendo corretta applicazione delle disposizioni vigenti in materia, secondo quanto precedentemente illustrato;

- che le spese del giudizio vanno poste a carico dell’Amministrazione soccombente, nella misura liquidata nel dispositivo;

P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana (Sezione Prima), definitivamente pronunciando, accoglie il ricorso in epigrafe e conseguentemente annulla il provvedimento impugnato, con gli effetti precisati in motivazione.

Condanna l’Amministrazione resistente al pagamento delle spese del giudizio in favore della ricorrente nella misura di € 2.000,00 (duemila/00) oltre agli accessori di legge.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.
Così deciso in Firenze nella camera di consiglio del giorno 4 dicembre 2013 con l'intervento dei magistrati:
Paolo Buonvino, Presidente
Carlo Testori, Consigliere, Estensore
Alessandro Cacciari, Consigliere


L'ESTENSORE IL PRESIDENTE





DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 05/12/2013

[panorama]

Ottima sentenza, l'Amministrazione perde l'appello.

Corte di Cassazione sentenza n. 28320 del 18 dicembre 2013 – Lavoratore che assiste disabile non convivente ha diritto al trasferimento.
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Lavoro – Diritti e obblighi del datore e del lavoratore – Familiare disabile – Assistenza continuativa – Diritto al trasferimento.


Svolgimento del processo

Con sentenza del 24 ottobre 2008 la Corte d’appello di Campobasso, in riforma della sentenza del Tribunale di Campobasso del 18 gennaio 2007, ha dichiarato il diritto di C.N., dipendente del Ministero della Giustizia con funzioni di cancelliere in servizio presso l’ufficio del Giudice di Pace di Trivento dal 2001, al trasferimento, ai sensi dell’art. 33 della legge n. 104 del 1992 per assistenza alla madre, al Tribunale di Melfi ovvero di una delle altri sedi da lui richieste in via subordinata.

La Corte territoriale ha motivato tale pronuncia ritenendo l’applicabilità del citato art. 33, comma 5 della legge n. 104 del 1992 non solo in sede di scelta della sede di lavoro al momento dell’assunzione, ma anche nel corso del rapporto di lavoro mediante domanda di trasferimento.

La stessa Corte molisana ha pure ritenuto provata la continuità nell’assistenza della madre invalida da parte del dipendente istante, interpretando tale requisito in senso relativo senza la necessità della quotidianità e della convivenza.

Il Ministero della Giustizia propone ricorso per Cassazione avverso tale pronuncia affidato ad un unico motivo.

Resiste il C. con controricorso.

Motivi della decisione

Con l’unico motivo si lamenta violazione e falsa applicazione dell’art. 33, comma 5 della legge n. 104 del 1992, con riferimento all’art. 360, n. 3 cod. proc. civ. In particolare si deduce che, pur ammettendo la possibilità di applicazione della norma anche al caso di trasferimento e non solo di prima assegnazione, il diritto a tale trasferimento per assistere il familiare disabile esisterebbe solo se ed in quanto l’assistenza a quest’ultimo sia in atto al momento dell’istanza di trasferimento.

Il motivo è infondato.

Va affermato in questa sede il principio di diritto per cui la norma di cui alla L. 5 febbraio 1992, n. 104, art. 33, comma 5, sul diritto del genitore o familiare lavoratore “che assista con continuità un parente o un affine entro il terzo grado handicappato” di scegliere, ove possibile, la sede di lavoro più vicina al proprio domicilio, è applicabile non solo all’inizio del rapporto di lavoro mediante la scelta della sede ove viene svolta l’attività lavorativa, ma anche nel corso del rapporto mediante domanda di trasferimento.

La ratio della norma è infatti quella di favorire l’assistenza al parente o affine handicappato, ed è irrilevante, a tal fine, se tale esigenza sorga nel corso del rapporto o sia presente all’epoca dell’inizio del rapporto stesso.

La norma in esame pone quale condizione per il godimento del diritto da essa previsto, oltre allo stato di handicappato del parente o affine da assistere, la continuità dell’assistenza, Trattasi di circostanze di fatto il cui accertamento è riservato al giudice del merito che, nel caso in esame, ha compiutamente considerato la circostanza motivando adeguatamente sul punto.

La giurisprudenza citata dal Ministero ricorrente non è pertinente, in quanto si riferisce al caso in cui la convivenza sia stata interrotta per effetto dell’assegnazione della sede lavorativa ed il familiare tenda successivamente a ripristinarla attraverso il trasferimento in una sede vicina al domicilio dell’handicappato; nel caso in esame, viceversa, non è in questione la convivenza, che lo stesso ricorrente afferma non costituire più requisito per il godimento del diritto in questione a seguito delle modifiche apportate dalla legge n. 53 del 2000, ma la continuità nell’assistenza, circostanza di fatto il cui accertamento è, come detto, riservata al giudice del merito che ha ampiamente motivato sul punto con l’indicazione di elementi probatori certamente adeguati e sufficienti.

Le spese di giudizio, liquidate in dispositivo, seguono la soccombenza.



P.Q.M.



Rigetta il ricorso;

Condanna il ricorrente al pagamento delle spese di giudizio liquidate in € 100,00 per esborsi ed € 2.500,00 per compensi professionali oltre accessori di legge.

[panorama]

N.B.: Il Ministero dell'Interno perde l'Appello.
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il CdS precisa:

Il T.A.R. Lombardia ha rilevato che:

- OMISSIS;

- che l’art. 33, comma 5, citato è applicabile anche ai vincitori di concorso, e che l’assegnazione ai sensi della disposizione citata è del tutto diversa e prevalente rispetto al trasferimento ordinario.

Il CdS chiarisce:

L’appello è infondato.

1) - Occorre preliminarmente premettere che a seguito della novella di cui alla legge nr. 183 del 2010, è stata eliminata dall'art. 33 della legge nr. 104 del 1992 la previsione dei requisiti della continuità ed esclusività dell'assistenza: tali requisiti, pertanto, non possono più essere pretesi dall'Amministrazione come presupposto per la concessione dei benefici di cui al citato art. 33, e dunque gli unici parametri entro i quali l'Amministrazione deve valutare se concedere o meno il trasferimento presso la sede di servizio di OMISSIS o località limitrofe, sono da un lato le proprie esigenze organizzative ed operative, e dall'altro l'effettiva necessità del beneficio, al fine di impedire un suo uso strumentale.

2) - La Sezione ha già chiarito che “agli effetti del trasferimento ai sensi dell'art. 33, comma 5, della legge n. 104 del 1992, per dare assistenza con carattere di continuità a parente o affine entro il terzo grado che versa in condizione di handicap - l'inciso "ove possibile", contenuto nella predetta disposizione, nel settore del pubblico impiego sta a significare che, avuto riguardo alla qualifica rivestita dal pubblico dipendente, deve sussistere la disponibilità nella dotazione di organico della sede di destinazione del posto in ruolo per il proficuo utilizzo del dipendente che chiede il trasferimento (…).

3) - Ha poi aggiunto che “pur non configurandosi il trasferimento ai sensi dell'art. 33, comma 5, della legge n. 104 del 1192 come un diritto assoluto del dipendente interessato - nella graduazione degli interessi coinvolti, ove sussista per la qualifica rivestita la disponibilità di posti nella sede richiesta, la necessità di assicurare l'apporto assistenziale alla persona in condizione di handicap si configura prevalente e prioritaria (oltreché derogatoria alle regole ordinarie di mutamento del luogo di servizio), rispetto ai trasferimenti da effettuarsi secondo gli interpelli periodici a livello nazionale, volti a soddisfare, di massima, le esigenze di rientro nella sede di origine in base all'anzianità di servizio maturata” (cfr. Cons. Stato Sez. III, 1/08/2014 n. 4085).

4) - In sostanza, l’Amministrazione non ha fornito un’idonea dimostrazione dell’esistenza di ragioni di servizio tali da rendere recessivo l’interesse alla tutela della disabile.

5) - Infine, correttamente la sentenza appellata ha rilevato che il trasferimento ex art. 33 c. 5 della L. 104/92 risponde a finalità del tutto distinte rispetto al regime ordinario previsto per i trasferimenti, e che quindi la necessità di garantire l’avvicendamento del personale non può costituire valida ragione per ledere il preminente diritto all’assistenza spettante al disabile.

6) - Infine, la questione relativa all’impossibilità di prestare assistenza alla disabile da parte degli altri congiunti non costituisce motivo di rigetto della domanda di trasferimento, essendo stata la questione già dedotta nel primo provvedimento di diniego di trasferimento annullato dal T.A.R. Umbria con la sentenza n. 160/2013, nella quale si è fatto specifico riferimento al venir meno dei requisiti dell’esclusività e della continuità dell’assistenza.

Cmp. leggete il tutto qui sotto.
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SENTENZA BREVE ,sede di CONSIGLIO DI STATO ,sezione SEZIONE 3 ,numero provv.: 201505113
- Public 2015-11-10 -


N. 05113/2015REG.PROV.COLL.
N. 07067/2015 REG.RIC.


REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Consiglio di Stato
in sede giurisdizionale (Sezione Terza)

ha pronunciato la presente
SENTENZA

ex artt. 38 e 60 cod. proc. amm.
sul ricorso numero di registro generale 7067 del 2015, proposto da:
Ministero dell'Interno, rappresentato e difeso per legge dall'Avvocatura Generale dello Stato, domiciliata in Roma, Via dei Portoghesi 12;

contro
-OMISSIS-, rappresentato e difeso dall'avv. Antonio Sasso, con domicilio eletto presso Gian Marco Grez in Roma, corso Vittorio Emanuele II, 18;

per la riforma
della sentenza del T.A.R. LOMBARDIA - MILANO: SEZIONE I n. 00182/2015, resa tra le parti, concernente diniego trasferimento per assistenza persona disabile ai sensi dell'art. 33 comma 5 l. n. 104/1992

Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visto l'atto di costituzione in giudizio di -OMISSIS-;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Visto l'art. 22 D. Lgs. 30.06.2003 n. 196, comma 8;
Relatore nella camera di consiglio del giorno 1 ottobre 2015 il Cons. Stefania Santoleri e uditi per le parti l’avvocato Sasso e l’avvocato dello Stato Lorenzo D'Ascia;
Sentite le stesse parti ai sensi dell'art. 60 cod. proc. amm.;
Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue:


Con ricorso proposto dinanzi al T.A.R. per la Lombardia, il ricorrente in primo grado ha impugnato il provvedimento con cui l’amministrazione dell’Interno ha respinto la sua richiesta di trasferimento, inoltrata in data 5 settembre 2011, ai sensi dell’art. 33 comma 5 della L. n. 104/1992. In particolare, l’istante ha dedotto: - di essere agente della Polizia di Stato in servizio presso la Questura di OMISSIS; - di provvedere da molti anni all’assistenza della sorella -OMISSIS-, portatrice di handicap in situazione di gravità, con accertata invalidità totale e permanente inabilità lavorativa al 100%; - che, stante l’indisponibilità dei suoi genitori ad assistere la figlia disabile (in quanto a loro volta affetti da personali patologie invalidanti), in data 5 settembre 2011, aveva presentato una domanda di trasferimento ai sensi dell’art. 33, comma 5 della L. n. 104/92, corredata della relativa documentazione medica; - che il Ministero dell’Interno, aveva con un primo provvedimento rigettato l’istanza motivando che: “Non si rilevano elementi utili per l'applicazione della normativa citata. Nel caso di specie, infatti, non risulta comprovato che il dipendente assista, in via esclusiva, il portatore di handicap. Non è possibile infatti, ipotizzare un'assistenza prestata unicamente dal dipendente, rappresentata solo per mezzo di semplici dichiarazioni di carattere formale, non risultando provata con la produzione di dati ed elementi di carattere oggettivo, oppure concernenti stati psicofisici connotati da particolare gravità, e, quindi, idonei a comprovare l'effettiva indisponibilità assistenziale degli altri familiari, sulla base di criteri di ragionevolezza tali da concretizzare un'effettiva esimente dal vincolo di assistenza familiare”; - che l’adito T.A.R. di Perugia, aveva dichiarato illegittimo tale provvedimento con sentenza n. 160/2013, sul presupposto che, per effetto dell’articolo 24 della Legge n. 183/2010, non fosse più previsto l’obbligo della continuità ed esclusività dell’assistenza ai fini delle richieste di cui all’art. 33 della Legge quadro per l’assistenza ai disabili; - che, con il provvedimento oggi impugnato, l’amministrazione resistente ha nuovamente denegato il trasferimento richiesto dal ricorrente, motivando questa volta nel senso che: “considerato che l’Amministrazione espleta i concorsi, impegnando notevoli risorse finanziarie ed investendone ulteriori per la formazione degli allievi, con il fine di avvalersene per il perseguimento dei propri compiti istituzionali, individuando a questo scopo le sedi ove le esigenze di servizio, legate alle necessità di ordine e sicurezza pubblica, risultino rilevanti”; “considerato, altresì, che per i suddetti motivi, la sede richiesta dal dipendente non è contemplata tra quelle resesi disponibili per l'assegnazione del personale di prima nomina”; “tenuto conto, inoltre, che l’assegnazione dei neo agenti permette la movimentazione di dipendenti dello stesso ruolo che aventi maggiore anzianità di sede, a volte, anche ultradecennale, attendono di raggiungere le destinazioni richieste”; “considerato, infine, che le istanze ai sensi della normativa invocata dal dipendente possono trovare accoglimento ove possibile alla luce delle irrinunciabili specifiche esigenze organizzative e funzionali dell'Amministrazione, la quale, pur dovendo tener conto dei bisogni personali e familiari dei propri dipendenti, non può assolutamente prescindere dal perseguimento del proprio fine, coincidente con l'interesse primario della collettività, interesse a cui deve riconoscersi priorità assoluta, in quanto individuato come prevalente rispetto alle esigenze personali del singolo, anche se normativamente tutelate”.

Avverso detto provvedimento il ricorrente ha dedotto le seguenti censure:

- la violazione e falsa applicazione dell’art. 3, comma 2 e dell’art. 51 della Costituzione e dell’art. 26 della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione Europea, della l. 3 marzo 2009, n. 18, in quanto l’amministrazione resistente avrebbe del tutto obliterato i principi costituzionali e comunitari della pari dignità e di inserimento sociale delle persone con disabilità;

- la violazione e falsa applicazione dell’art. 33 della legge n. 104/1992, dell’art. 3 della l. n. 241/1990, dell’art. 7 del d.p.r. n. 254/1999 e dell’art. 55 del d.p.r. 335/1982;

- l’eccesso di potere per erronea valutazione dei presupposti di fatto e di diritto, difetto di istruttoria, illogicità e irragionevolezza della motivazione, travisamento. violazione del principio di proporzionalità;

- la violazione e falsa applicazione dell’art. 10-bis della l. 7 agosto 1990, n. 241, in quanto l’amministrazione avrebbe posto a sostegno del provvedimento finale di reiezione motivazioni diverse ed ulteriori rispetto a quelle prospettate nel preavviso di rigetto comunicato in data 8 aprile 2013.

Con la sentenza appellata il primo giudice ha accolto il ricorso avverso il diniego di trasferimento respingendo la domanda risarcitoria.

Il T.A.R. Lombardia ha rilevato che:

-- l’inciso “ove possibile” recato dalla norma più volte richiamata, implica un bilanciamento, effettivo e non apparente, tra le esigenze vitali del disabile (in vista della cui assistenza soltanto è stato introdotto l’istituto) e quelle organizzative della p.a., il che implica che le valutazioni del datore di lavoro, da specificarsi dettagliatamente, debbono apparire del tutto imprescindibili;

-- la stessa amministrazione ha riconosciuto, nella relazione dell’8 aprile 2014, che non si registra “una grande differenza tra le vacanze organiche specifiche del ruolo di appartenenza del ricorrente -” nelle sedi di OMISSIS e OMISSIS”, né ha puntualmente indicato le ragioni che rendono prevalente l’interesse organizzativo dell’Amministrazione a trattenere nell’attuale sede il ricorrente, rispetto all’interesse di questi ad assistere il congiunto invalido;

-- che l’art. 33, comma 5, citato è applicabile anche ai vincitori di concorso, e che l’assegnazione ai sensi della disposizione citata è del tutto diversa e prevalente rispetto al trasferimento ordinario.
Con ricorso ritualmente notificato il Ministero dell’Interno ha proposto appello avverso la predetta sentenza deducendo che:

-- la richiesta di trasferimento ex art. 33 della L. 104/92 non costituisce un diritto incondizionato del richiedente, essendo necessaria non solo la vacanza nell’organico, ma anche la disponibilità del posto;

-- l’Amministrazione ha individuato le sedi nelle quali assegnare i frequentatori del 180° corso di formazione, e tra queste non è ricompresa la sede di OMISSIS nella quale il ricorrente in primo grado ha chiesto l’assegnazione;

-- l’assegnazione dei nuovi agenti consente la movimentazione di quelli aventi maggiore anzianità di sede;

-- la presenza dei genitori della disabile deve essere comunque valutata per la concessione del beneficio al fine di evitare l’uso strumentale della disposizione.

L’Amministrazione ha quindi concluso chiedendo l’accoglimento dell’impugnazione.

L’appellato si è costituito in giudizio e nella propria memoria ha replicato alle censure proposte chiedendo il rigetto dell’appello.

In particolare, ha rilevato che le ragioni di servizio sarebbero state genericamente indicate e sarebbero smentite dagli accertamenti istruttori disposti dal primo giudice; sarebbe stato provato nel giudizio di primo grado che alcuni suoi colleghi vincitori del concorso sarebbero stati assegnati presso commissariati casertani; la disposizione recata dall’art. 33 c. 5 della L. 104/92 si applicherebbe anche ai vincitori di concorso in sede di prima nomina; sarebbe stato accertato nel primo giudizio dinanzi al T.A.R. Umbria l’impossibilità per i genitori di prestare assistenza alla figlia disabile.

Alla Camera di Consiglio del giorno 1 ottobre 2015 il ricorso è stato trattenuto in decisione ai sensi degli artt. 38 e 60 c.p.a., ricorrendo i presupposti ivi previsti dal codice del processo amministrativo.

L’appello è infondato.

Occorre preliminarmente premettere che a seguito della novella di cui alla legge nr. 183 del 2010, è stata eliminata dall'art. 33 della legge nr. 104 del 1992 la previsione dei requisiti della continuità ed esclusività dell'assistenza: tali requisiti, pertanto, non possono più essere pretesi dall'Amministrazione come presupposto per la concessione dei benefici di cui al citato art. 33, e dunque gli unici parametri entro i quali l'Amministrazione deve valutare se concedere o meno il trasferimento presso la sede di servizio di OMISSIS o località limitrofe, sono da un lato le proprie esigenze organizzative ed operative, e dall'altro l'effettiva necessità del beneficio, al fine di impedire un suo uso strumentale.

La Sezione ha già chiarito che “agli effetti del trasferimento ai sensi dell'art. 33, comma 5, della legge n. 104 del 1992, per dare assistenza con carattere di continuità a parente o affine entro il terzo grado che versa in condizione di handicap - l'inciso "ove possibile", contenuto nella predetta disposizione, nel settore del pubblico impiego sta a significare che, avuto riguardo alla qualifica rivestita dal pubblico dipendente, deve sussistere la disponibilità nella dotazione di organico della sede di destinazione del posto in ruolo per il proficuo utilizzo del dipendente che chiede il trasferimento (…).

Ha poi aggiunto che “pur non configurandosi il trasferimento ai sensi dell'art. 33, comma 5, della legge n. 104 del 1192 come un diritto assoluto del dipendente interessato - nella graduazione degli interessi coinvolti, ove sussista per la qualifica rivestita la disponibilità di posti nella sede richiesta, la necessità di assicurare l'apporto assistenziale alla persona in condizione di handicap si configura prevalente e prioritaria (oltreché derogatoria alle regole ordinarie di mutamento del luogo di servizio), rispetto ai trasferimenti da effettuarsi secondo gli interpelli periodici a livello nazionale, volti a soddisfare, di massima, le esigenze di rientro nella sede di origine in base all'anzianità di servizio maturata” (cfr. Cons. Stato Sez. III, 1/08/2014 n. 4085).

Nel caso di specie, il primo giudice ha svolto un’approfondita istruttoria in esito alla quale è emerso che “non si registra una grande differenza tra le vacanze organiche specifiche del ruolo di appartenenza del ricorrente nelle sedi di OMISSIS e OMISSIS (le quali presentano scoperture rispettivamente del 9% e del 5%, pur calcolate rispetto a organici quantitativamente diversi tra di loro)”. Il primo giudice ha poi chiesto ulteriori chiarimenti all’Amministrazione sulla questione, ma nessun ulteriore precisazione è stata fornita, tanto che nella sentenza il primo giudice ha rilevato che “la nota del 3 giugno 2014, oltre a non rispondere in termini puntuali alla richiesta di chiarimenti formulata da Collegio, non contiene un’adeguata rappresentazione delle specifiche ragioni che rendono prevalente l’interesse organizzativo dell’Amministrazione a trattenere nell’attuale sede il ricorrente, rispetto all’interesse di questi (specificatamente tutelato dall’ordinamento) di assistere il congiunto invalido”.

In sostanza, l’Amministrazione non ha fornito un’idonea dimostrazione dell’esistenza di ragioni di servizio tali da rendere recessivo l’interesse alla tutela della disabile.

Neppure può rilevare in modo assoluto “la disponibilità” del posto rivendicato dal ricorrente, atteso che la giurisprudenza ha ritenuto applicabile la disciplina recata dall’art. 33 citato anche in sede di prima assegnazione (cfr. T.A.R. Lazio Sez. I 8/5/2012 n. 4126), come correttamente rilevato nella sentenza impugnata, senza considerare che il ricorrente ha dedotto – senza essere stato contraddetto sul punto dall’Amministrazione – che ben tre colleghi del suo concorso sarebbero stati assegnati a commissariati nella zona di OMISSIS.

Infine, correttamente la sentenza appellata ha rilevato che il trasferimento ex art. 33 c. 5 della L. 104/92 risponde a finalità del tutto distinte rispetto al regime ordinario previsto per i trasferimenti, e che quindi la necessità di garantire l’avvicendamento del personale non può costituire valida ragione per ledere il preminente diritto all’assistenza spettante al disabile.

Infine, la questione relativa all’impossibilità di prestare assistenza alla disabile da parte degli altri congiunti non costituisce motivo di rigetto della domanda di trasferimento, essendo stata la questione già dedotta nel primo provvedimento di diniego di trasferimento annullato dal T.A.R. Umbria con la sentenza n. 160/2013, nella quale si è fatto specifico riferimento al venir meno dei requisiti dell’esclusività e della continuità dell’assistenza.

In conclusione, per i suesposti motivi, l’appello deve essere respinto.

Quanto alle spese di lite, in considerazione della particolarità della fattispecie, sussistono giusti motivi per disporre la compensazione delle spese tra le parti per l’intero giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Terza)
definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Spese compensate per l’intero giudizio.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.
Manda alla Segreteria di procedere, in qualsiasi ipotesi di diffusione del provvedimento, all'oscuramento delle generalità nonchè di qualsiasi dato idoneo a rivelare lo stato di salute delle parti o di persone comunque citate nel provvedimento.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 1 ottobre 2015 con l'intervento dei magistrati:
Pier Giorgio Lignani, Presidente
Bruno Rosario Polito, Consigliere
Massimiliano Noccelli, Consigliere
Alessandro Palanza, Consigliere
Stefania Santoleri, Consigliere, Estensore


L'ESTENSORE IL PRESIDENTE





DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 10/11/2015

[panorama]

I tempi cambiano

Ci sono già diverse Sentenze negative dei Tar in questi ultimi tempi, ossia, che l'Amministrazione a seguito del decesso del familiare assistito, provvede a revocare il trasferimento definitivo precedentemente decretato a seguito della speciale Legge 104.

Quindi, anche a distanza di anni dal trasferimento definitivo, l'Amministrazione richiama il proprio dipendente, proprio perché, è la stessa legge n. 104 a evidenziare la natura temporanea e non definitiva dei trasferimenti dei lavoratori dipendenti, siano essi pubblici o privati, in quanto ancorata alla permanenza delle condizioni che ne avevano giustificato l’adozione.
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Qui sotto, posto la sentenza del CdS che rigetta l'appello del dipendente, dando ragione all'Amministrazione.
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personale PolPen

- ) - cinque anni dalla prima assegnazione

- ) - circolare n. 0457451 del 28.12.2012

Il CdS precisa:

1) - Emerge, allora, con tutta evidenza che la scelta della sede in forza della legge n. 104 non è un beneficio che la normativa assicura permanentemente al dipendente che presta assistenza a un congiunto disabile, bensì si atteggia quale strumento derogatorio del principio di parità di trattamento vigente in materia di trasferimenti a domanda dei dipendenti, al limitato fine di garantire e rendere effettiva l’assistenza al congiunto disabile per il periodo in cui ciò si rende necessario, in specifica applicazione delle norme la cui ratio è solo quella di assicurare un adeguato sostegno alle persone in situazione di handicap grave.

2) - L’Amministrazione ha fatto buongoverno del principio suindicato, direttamente discendente dalla norma di legge prima citata, e pertanto tale critica dell’appellante va disattesa, non ravvisando il Collegio ragioni per discostarsi dall’orientamento ancora di recente espresso dalla Sezione nella sentenza n. 4671 del 9 ottobre 2017.

LEGGETE tutti i contenuti qui sotto.
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SENTENZA ,sede di CONSIGLIO DI STATO ,sezione SEZIONE 4 ,numero provv.: 201705206 - Public 2017-11-13 -
Pubblicato il 13/11/2017


N. 05206/2017 REG. PROV. COLL.
N. 08928/2016 REG.RIC.


REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Consiglio di Stato
in sede giurisdizionale (Sezione Quarta)

ha pronunciato la presente
SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 8928 del 2016, proposto dal Signor -OMISSIS-, rappresentato e difeso dall'avvocato Carmine Biasiello, domiciliato ex art. 25 cpa presso Cons. Di Stato Segreteria in Roma, piazza Capo di Ferro 13;

contro
Ministero della Giustizia, in persona del legale rappresentante in carica, rappresentato e difeso per legge dalla Avvocatura Generale dello Stato, presso i cui uffici in Roma, alla Via dei Portoghesi n. 12, è domiciliato, costituitosi in giudizio;

Dipartimento Amministrazione Penitenziaria non costituito in giudizio;

per la riforma
della sentenza del T.A.R. per il MOLISE –Sede di CAMPOBASSO - SEZIONE I n. 357/2016, resa tra le parti, concernente revoca assegnazione sede – mcp.


Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visto l'atto di costituzione in giudizio del Ministero della Giustizia;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell'udienza pubblica del giorno 19 ottobre 2017 il consigliere Fabio Taormina e uditi per le parti l’avvocato Biasiello e l'Avvocato dello Stato D'Elia;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.


FATTO

1. Con la sentenza in epigrafe appellata n. 357 del 21.9.2016 il T.a.r. per il Molise – Sede di Campobasso - ha respinto il ricorso proposto dalla odierna parte appellante Signor -OMISSIS- -OMISSIS- volto ad ottenere l’annullamento del decreto di trasferimento del 24 agosto 2015 avente ad oggetto la revoca della assegnazione del medesimo presso la casa circondariale di Isernia disposta ai sensi dell'art. 33, 5° comma, della Legge n. 104/92.

2. La originaria parte ricorrente aveva prospettato plurime censure, riposanti nella illegittimità della disposta revoca, sostenendo che il trasferimento disposto (con provvedimento del 14 agosto 2013) presso la casa circondariale di Isernia fosse definitivo, e che pertanto l’avvenuto decesso del proprio congiunto (la madre dal medesimo assistita ex art. 33, della legge n. 104 del 1992) non potesse produrre alcun effetto caducatorio della assegnazione dell’originario ricorrente alla predetta sede; in ogni caso, decorso il termine di cinque anni dalla prima assegnazione alla casa circondariale di Isernia il trasferimento doveva ritenersi definitivo.

Egli infatti, aveva sostenuto che, dopo essere stato distaccato a tempo indeterminato alla casa circondariale di Isernia con provvedimento del 16.11 2006 (a seguito della sentenza del T.a.r. per il Lazio n. 6829/2005), aveva conseguito un assetto definitivo della propria sede di servizio proprio con il provvedimento del 2013, e che quest’ultimo era stato illegittimamente revocato.

3. Il Ministero della Giustizia si era costituito chiedendo la reiezione del ricorso.

4. Con la sentenza gravata il T.a.r., ha innanzitutto riepilogato le principali tappe contenzioso, ed ha respinto il ricorso deducendo che:

a) in giurisprudenza era prevalente la tesi per cui la stessa legge n. 104 evidenziava la natura temporanea e non definitiva dei trasferimenti dei lavoratori dipendenti, siano essi pubblici o privati, in quanto ancorata alla permanenza delle condizioni che ne avevano giustificato l’adozione;

b) talune pronunce si erano discostate –in apparenza – da tale opinamento, ed avevano affermato il carattere definitivo del trasferimento disposto ex art. 33, della legge n. 104 del 1992, non subordinandolo al mantenimento della situazione originaria, a condizione tuttavia che “l’Amministrazione di appartenenza non avesse disciplinato specificamente il punto”.

c) senonchè, nel caso di specie, neppure l’originario ricorrente poteva invocare tale opzione ermeneutica, in quanto:

I) il provvedimento del 14 agosto 2013 con cui il predetto era stato assegnato alla casa circondariale di Isernia era stato dichiaratamene adottato “in applicazione della legge 5 febbraio 1992, n. 104” – di fatto condizionandosene l’efficacia al perdurare delle condizioni previste dall’art. 33, comma 5, della legge in parola;

II) esso, inoltre, era successivo alla adozione della circolare n. 0457451 del 28.12.2012 che, con valenza generale, affermava che “Nel caso di cessazione dei presupposti l’amministrazione avvierà d’ufficio le procedure di revoca del trasferimento” in tal modo conformandosi con il carattere della temporaneità tutti i provvedimenti successivamente adottati ai sensi dell’art. 33, comma 5 della legge 104/1992;

d) da tali circostanze emergeva che la revoca del trasferimento ( a seguito della quale egli sarebbe dovuto rientrare presso la sede di provenienza in Roma, Casa Circondariale di Regina Coeli) integrava atto sostanzialmente dovuto, anche per garantire il corretto svolgimento delle procedure di mobilità ordinarie, senza pregiudicare il personale con requisiti di anzianità poziori, di tal che non rilevavano le doglianze con cui era stata contestata l’omessa ponderazione con le esigenze di servizio della sua condizione personale e familiare, né l’effettiva consistenza del ruolo degli Agenti/Assistenti presso la casa circondariale suddetta e neppure eventuali disparità di trattamento, in presenza di situazioni analoghe che peraltro non erano state diffusamente chiarite.

5. L’originario ricorrente rimasto soccombente ha impugnato la decisione del T.a.r. denunciandone la erroneità e, dopo avere analiticamente ripercorso le principali tappe del risalente contenzioso, ha riproposto le tesi invano sostenute in primo grado, facendo presente che ai sensi dell’art. 7 bis della legge 104/1992 il trasferimento disposto nei propri confronti nel 2006 e “confermato” del 2013 doveva considerarsi definitivo.

6. In data 23.12.2016 l’appellata amministrazione si è costituita depositando atto di stile ed in data 30.1.2017 ha depositato una memoria chiedendo la reiezione dell’appello in quanto infondato.

7. Alla adunanza camerale del 2 febbraio 2017 fissata per la delibazione della domanda di sospensione della esecutività la Sezione, con la ordinanza n. 409/17 ha respinto il petitum cautelare alla stregua delle considerazioni per cui “rilevato che l’appello cautelare non appare fornito del prescritto fumus, tenuto conto della circostanza che la condizione in forza della quale venne disposto il trasferimento (e che di quest’ultimo costituì ragione fondante) è cessata; rilevato che anche sotto il profilo del periculum in mora è preponderante l’interesse dell’amministrazione appellata a che vi sia una ordinata programmazione dell’impiego del personale; .”

6. In data 24.3.2017 il Signor -OMISSIS- ha depositato documentazione relativa ai fatti di causa.

7. In data 13.10 2007 il Signor -OMISSIS- ha depositato note di udienza puntualizzando le proprie difese.

7. Alla odierna pubblica udienza del 19 ottobre 2017 la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

1. L’appello è infondato e va respinto nei sensi di cui alla motivazione che segue.

1.1. Va in via preliminare evidenziato che le note di udienza che la difesa del Signor -OMISSIS- ha depositato in data 13.10.2017 non sono esaminabili dal Collegio in quanto tardivamente prodotte.

2. L’appellante fonda la propria pretesa su una tesi che è stata in passato patrocinata dalla giurisprudenza amministrativa di primo grado (si veda T.A.R. Milano, -Lombardia-, sez. III, 26 agosto 2016, n. 1609) ed anche da questo Consiglio di Stato in sede consultiva (Consiglio di Stato comm. spec., 19/01/1998, n. 394 “la domanda di trasferimento presso la sede di lavoro più vicina al proprio domicilio -ai sensi dell'art. 33 commi 5 e 6 l. 5 febbraio 1992 n. 104- presentata dal genitore o dal familiare lavoratore che assista in modo continuativo un parente o un affine entro il terzo grado handicappato con lui convivente, ovvero dal portatore di handicap maggiorenne lavoratore, comporta una valutazione diretta ad una sistemazione di carattere definitivo.”).

Detta tesi, peraltro, già in epoca risalente era stata interpretata in senso perimetrativo e riduttivo (Consiglio di Stato, sez. IV, 16/10/2009, n. 6355:” il pubblico dipendente, trasferito con riserva alla sede di residenza del congiunto portatore di handicap in attesa della conclusione del procedimento di cui all'art. 33, l. 5 febbraio 1992 n. 104, perde ogni diritto al beneficio nel caso di decesso del congiunto prima dell'adozione dell'atto conclusivo del procedimento stesso.”) e non era stata recepita dalla maggioritaria giurisprudenza di primo grado (si veda T.A.R. Campobasso, -Molise, sez. I, 6/ ottobre 2011, n. 599) .

3. Il Collegio ritiene che – a tutto concedere- si sarebbe potuto discutere della condivisibilità della opzione ermeneutica patrocinata dalla difesa dell’appellante sulla scorta del testo originario della citata disposizione di cui alla legge n. 104 del 1992: la tesi dell’appellante appare invece certamente infondata avuto riguardo all’attuale tenore dell’ dell'art. 33 della legge 5 febbraio 1992 n. 104 (pacificamente applicabile alla fattispecie ratione temporis).

4. Invero il vigente testo della suindicata norma così prevede al comma 7 bis, introdotto dall’articolo 24, comma 1, lettera c), della legge 4 novembre 2010, n. 183 :” ferma restando la verifica dei presupposti per l'accertamento della responsabilità disciplinare, il lavoratore di cui al comma 3 decade dai diritti di cui al presente articolo, qualora il datore di lavoro o l'INPS accerti l'insussistenza o il venir meno delle condizioni richieste per la legittima fruizione dei medesimi diritti. “

4.1. La norma è perentoria nel “legare” “i diritti” previsti dal citato art. 33 al “venir meno” delle condizioni richieste per la legittima fruizione dei medesimi diritti, tanto da ipotizzare una possibile rilevanza disciplinare nella condotta del lavoratore che non comunichi detta mutata circostanza.

4.2. Tale perentoria dizione della norma impone che al verificarsi di un mutamento delle condizioni, la fruizione del diritto venga meno, salva, ovviamente, in via eventuale la possibilità di adottare un nuovo provvedimento (diverso dal primo) nell’emergere di ulteriori e diversi elementi che danno diritto alla fruizione di analogo beneficio.

4.3. Nel caso di specie la “condizione” legittimante il trasferimento disposto (con provvedimento del 14 agosto 2013) presso la casa circondariale di Isernia dell’appellante riposava nella necessità di assistere la madre di questi; l’avvenuto venir meno di tale condizione a cagione dell’avvenuto decesso del predetto congiunto fa venire meno il diritto alla fruizione del beneficio.

4.3.1. Il detto beneficio, legittimamente è stato quindi revocato dall’Amministrazione, e potrà eventualmente in futuro essere nuovamente accordato al predetto, con un nuovo provvedimento, e previa ulteriore rinnovata ponderazione delle condizioni legittimanti e bilanciamento dell’interesse vantato dall’istante con quelli antagonisti eventualmente prospettati dall’Amministrazione laddove ne sussistano i presupposti.

4.4. La pretesa dell’appellante secondo cui il trasferimento era ormai divenuto definitivo e non risentiva dei mutamenti incidenti sulla situazione legittimante (necessità di assistere la madre) al medesimo sotteso, è totalmente inaccoglibile, e non lo è meno quella di “proseguire” in detta condizione sulla scorta di nuove necessità, non finora vagliate dall’Amministrazione.

4.5. Come esattamente colto dal T.a.r., il provvedimento del 14 agosto 2013 con cui l’appellante era stato assegnato alla casa circondariale di –Isernia era stato dichiaratamene adottato “in applicazione della legge 5 febbraio 1992, n. 104” – di fatto condizionandone l’efficacia al perdurare delle condizioni previste dall’art. 33, comma 5, della legge in parola; inoltre detto provvedimento è successivo alla adozione della circolare n. 0457451 del 28.12.2012 che, con valenza generale, afferma che “Nel caso di cessazione dei presupposti l’amministrazione avvierà d’ufficio le procedure di revoca del trasferimento” in tal modo conformando con il carattere della temporaneità tutti i provvedimenti successivamente adottati ai sensi dell’art. 33, comma 5 della legge 104/1992.

4.5.1. Il Collegio è persuaso della seguente circostanza:

a) il testo della novella legislativa che si è prima riportata per esteso contiene una espressione (”decade”) tesa all’evidenza a disciplinare un rapporto di durata: ciò implica che tale norma si applichi anche ai trasferimenti disposti sotto l’usbergo delle disposizioni precedenti;

b) ciò – unitamente alla circostanza che l’Amministrazione ha espressamente normato la fattispecie con la propria circolare prima richiamata- assume una importanza troncante ai fini della reiezione dell’appello;

c) in ogni casi, si osserva, il trasferimento ad Isernia dell’appellante non è sottratto ratione temporis all’applicazione della suddetta normativa del 2010, in quanto l’appellante non può fondatamente sostenere che il proprio trasferimento sia antecedente a tale data, (e si sia, conseguentemente “consolidato”, in epoca antecedente alla entrata in vigore dello jus superveniens,) in quanto:

I) non si può fare utilmente riferimento, in proposito, al provvedimento del 2006 (distacco) in questo aveva chiaramente di portata interinale, e comunque, anche a seguire la tesi dell’appellante (che individua un termine di cinque anni per il “consolidamento” delle assegnazioni delle destinazioni del personale) nel 2011 era già entrata in vigore la “novella” che, come si è prima rilevato, impedisce siffatto “consolidamento”;

II) se si fa riferimento al provvedimento del 2013 (come è corretto avvenga), esso ricade pienamente sotto l’usbergo del novellato art. 32 comma 7 bis della legge, e pertanto la tesi dell’amministrazione appellata risulta pienamente condivisibile, per le già chiarite ragioni.

4.6. L’Amministrazione ha fatto buongoverno del principio suindicato, direttamente discendente dalla norma di legge prima citata, e pertanto tale critica dell’appellante va disattesa, non ravvisando il Collegio ragioni per discostarsi dall’orientamento ancora di recente espresso dalla Sezione nella sentenza n. 4671 del 9 ottobre 2017.

5. Quanto alle ulteriori censure, si osserva che, la priorità delle esigenze dell’Amministrazione, la latissima discrezionalità di quest’ultima in punto di vagli delle contrapposte esigenze e, infine, la denunciabilità di vizii di disparità di trattamento costituiscono principi a più riprese predicati dalla costante giurisprudenza amministrativa, e dai quali il Collegio non intende decampare: nel caso di specie, l’asserita disparità di trattamento che vizierebbe gli atti impugnati a cagione della circostanza che altri 4 soggetti alle dipendenze della casa circondariale di Isernia avrebbero perso i requisiti applicativi di cui alla legge n. 104/1992 è stata soltanto enunciata e non provata (neppure sono stati indicati, nell’atto di appello, i nominativi dei predetti), né l’atto di impugnazione si diffonde punto in ordine alla equiparabilità ovvero sovrapponibilità delle situazioni poste in comparazione, per cui anche detta doglianza va disattesa.

6. Conclusivamente, l’appello va disatteso.

7. Quanto alle spese processuali del grado, esse possono essere compensate a cagione della non uniforme interpretazione giurisprudenziale in passato riscontrabile.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quarta), definitivamente pronunciando sull'appello, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Spese processuali del grado compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.
Ritenuto che sussistano i presupposti di cui all'art. 52, comma 1 D. Lgs. 30 giugno 2003 n. 196, a tutela dei diritti o della dignità della parte interessata, manda alla Segreteria di procedere all'oscuramento delle generalità nonché di qualsiasi altro dato idoneo ad identificare l’appellante
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 19 ottobre 2017 con l'intervento dei magistrati:
Antonino Anastasi, Presidente
Fabio Taormina, Consigliere, Estensore
Luigi Massimiliano Tarantino, Consigliere
Leonardo Spagnoletti, Consigliere
Luca Lamberti, Consigliere


L'ESTENSORE IL PRESIDENTE
Fabio Taormina Antonino Anastasi





IL SEGRETARIO

In caso di diffusione omettere le generalità e gli altri dati identificativi dei soggetti interessati nei termini indicati.

[panorama]

Tra l'altro, la sentenza del T.A.R. per il MOLISE –Sede di CAMPOBASSO - SEZIONE I n. 357/2016, riportava anche:
- ) - Essendo la revoca del trasferimento un atto sostanzialmente dovuto, anche per garantire il corretto svolgimento delle procedure di mobilità ordinarie, senza pregiudicare il personale con requisiti di anzianità potiori,..........

[panorama]

Il Ministero dell'Interno perde l'Appello
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1) - diniego dell’istanza di trasferimento ex art. 55 dpr 335/82 per gravi motivi familiari e segnatamente per assistere il proprio genitore portatore di gravi handicap.

Il CdS precisa:

2) - il Ministero dell’Interno ha dichiarato di avere interesse alla trattazione della causa atteso il sopravvenuto decesso del familiare assistito per il quale detto trasferimento è stato accordato.

3) - Va infine osservato che l’intervenuto decesso del familiare assistito non può spiegare alcun effetto in questa sede, fatta salva, ovviamente, la facoltà dell’amministrazione di riesaminare, con autonomo procedimento, la permanenza della condizioni legittimanti il concesso beneficio.

N.B.: leggete il tutto qui sotto.
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SENTENZA ,sede di CONSIGLIO DI STATO ,sezione SEZIONE 3 ,numero provv.: 201803789
- Public 2018-06-20 -


Pubblicato il 20/06/2018

N. 03789/2018 REG. PROV. COLL.
N. 07817/2011 REG. RIC.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Consiglio di Stato
in sede giurisdizionale (Sezione Terza)

ha pronunciato la presente
SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 7817 del 2011, proposto da:
Ministero dell'Interno, in persona del legale rappresentante, rappresentato e difeso per legge dall'Avvocatura Generale dello Stato, domiciliata in Roma, via dei Portoghesi, 12;

contro
M. G., rappresentato e difeso dagli avvocati Ezio Maria Zuppardi, Giacomo Nicolucci e Guido Gabriele, con domicilio eletto presso lo studio Guido Gabriele in Roma, via Nostra Signora di Lourdes, 25;

per la riforma
della sentenza del T.A.R. LOMBARDIA - MILANO: SEZIONE III n. 01428/2011, resa tra le parti.


Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visto l'atto di costituzione in giudizio di M. G.;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell'udienza del giorno 15 maggio 2018 il Cons. Luigi Birritteri e udito l’Avvocato dello Stato Maria Pia Camassa;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.


FATTO

Con sentenza n. 1428 dell’8 giugno 2011 il Tar per la Lombardia accoglieva il ricorso proposto dall’agente di Polizia M. G. avverso il diniego dell’istanza di trasferimento ex art. 55 dpr 335/82 per gravi motivi familiari e segnatamente per assistere il proprio genitore portatore di gravi handicap.

Il primo giudice, con ampia motivazione, ordinava all’amministrazione il trasferimento del ricorrente in reparti prossimi alla città di Ortona ove risiedeva il familiare da assistere, rilevando “insufficienza ed irragionevolezza della motivazione” adottata dall’amministrazione senza dar conto della situazione rappresentata e documentata dal ricorrente.

Avverso tale decisione propone appello il Ministero dell’Interno sottolineando, in particolare, la natura discrezionale (ed eccezionale) e del c.d. trasferimento in sovrannumero.

La Sezione, con ordinanza del 28.10.2011 ha respinto la richiesta cautelare di sospensione degli esecutività della sentenza impugnata e, dopo l’avviso di perenzione, il Ministero dell’Interno ha dichiarato di avere interesse alla trattazione della causa atteso il sopravvenuto decesso del familiare assistito per il quale detto trasferimento è stato accordato.

Resiste in giudizio con memoria M. G. invocando il rigetto del ricorso.

All’odierna udienza, dopo la discussione, la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

L’appello è infondato e deve essere respinto.

Nel merito, il primo giudice ha correttamente vagliato l’esistenza di tutte le condizioni per riconoscere le “gravissime ed eccezionali situazioni personali” legittimanti il diritto al trasferimento azionato dall’originario ricorrente, rilevando al contempo che l’amministrazione non ha specificamente motivato sul punto il provvedimento di diniego (senza neppure far cenno ad eventuali superiori esigenze di servizio ostative al chiesto trasferimento).

Tanto premesso, l’appellante reitera quale motivo di ricorso l’osservazione, già sviluppata in primo grado, in ordine al fatto che l’amministrazione avrebbe valutato l’istanza alla luce della circolare INPS n. 133/2000 (recante indicazioni in ordine ai benefici a favore delle persone disabili, a seguito della modifiche introdotte dagli artt. 19 e 20 l. n. 53/2000 alla l. n. 104/1992, art. 33), con riferimento alla madre del ricorrente non rientrante in alcuna delle categorie dei soggetti ritenuti non idonei per la loro condizione a prestare assistenza (in questo caso al marito).

Anche tale motivo è infondato, poiché detta fonte – come correttamente osservato dal primo giudice - si riferisce alla concessione dei permessi retribuiti dal lavoro, i quali nulla hanno a che vedere con la fattispecie del trasferimento ex art. 55 l. cit.

Va infine osservato che l’intervenuto decesso del familiare assistito non può spiegare alcun effetto in questa sede, fatta salva, ovviamente, la facoltà dell’amministrazione di riesaminare, con autonomo procedimento, la permanenza della condizioni legittimanti il concesso beneficio.

La peculiarità della questione trattata rende equo compensare interamente tra le parti le spese del presente grado di giudizio.


P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Terza), definitivamente pronunciando sull'appello, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 15 maggio 2018 con l'intervento dei magistrati:
Marco Lipari, Presidente
Gabriele Carlotti, Consigliere
Alessandro Verrico, Consigliere
Giovanni Pescatore, Consigliere
Luigi Birritteri, Consigliere, Estensore

L'ESTENSORE IL PRESIDENTE
Luigi Birritteri Marco Lipari





IL SEGRETARIO

[panorama]

Il CdS rigetta l'Appello del Ministero dell'Interno - ( ottima sentenza )

Il CdS precisa - (ecco alcuni brani):

1) - Il Collegio ritiene di dovere, innanzi tutto, ribadire alcuni principi già espressi dalla giurisprudenza di questo Consiglio di Stato.

2) - Ciò comporta che, onde negare il trasferimento, le esigenze di servizio non possono essere né genericamente richiamate, né fondarsi su generiche valutazioni in ordine alle scoperture di organico ovvero alle necessità di servizio da fronteggiare, ma devono risultare da una indicazione concreta di elementi ostativi, riferiti alla sede di servizio in atto, anche rispetto alla sede di servizio richiesta, e dalla considerazione del grado e/o della posizione di ruolo e specialità propri del richiedente.

3) - In tal senso, la presenza di una maggiore scopertura di organico nella sede attuale di servizio del C.. rispetto alla sede richiesta non è di per sé sufficiente a motivare il diniego, se tale dato non è accompagnato da una attenta considerazione delle conseguenze negative per l’interesse pubblico, derivanti, in tale contesto, dal trasferimento.

4) - Né può costituire, allo stato attuale della disciplina, elemento ostativo al trasferimento la presenza di altri familiari in loco, astrattamente idonei all’assistenza.

5) - Così come non costituisce ex se elemento valutabile in senso ostativo alla domanda ex art. 33, co. 5, la presenza di altre domande di trasferimento da parte di dipendenti con maggiore anzianità di servizio.

N.B.: leggete il tutto qui sotto.
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SENTENZA ,sede di CONSIGLIO DI STATO ,sezione SEZIONE 4 ,numero provv.: 201900274 - Public 2019-01-11 –

Pubblicato il 11/01/2019

N. 00274/2019 REG. PROV. COLL.
N. 07851/2016 REG. RIC.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Consiglio di Stato
in sede giurisdizionale (Sezione Quarta)

ha pronunciato la presente
SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 7851 del 2016, proposto da:
Ministero dell'Interno, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso per legge dall'Avvocatura Generale dello Stato, domiciliata in Roma, via dei Portoghesi, 12;

contro
C.. O.. G.., rappresentato e difeso dall'avvocato Ugo Luca Savio De Luca, con domicilio eletto presso il suo studio in Roma, via Federico Rosazza n. 32;

per la riforma
della sentenza breve del T.A.R. PUGLIA - SEZ. STACCATA DI LECCE: SEZ. II n. 00875/2016, resa tra le parti, concernente diniego trasferimento ex art. 33 l. 104/92


Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visto l'atto di costituzione in giudizio di C.. O.. G..;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell'udienza pubblica del giorno 14 giugno 2018 il Cons. Oberdan Forlenza e uditi per le parti gli avvocati Ugo Luca Savio De Luca e l'Avvocato dello Stato Roberta Guizzi;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.


FATTO

1. Con l’appello in esame, il Ministero dell’Interno impugna la sentenza 26 maggio 2016 n. 875, con la quale il TAR per la Puglia, sez. II della Sezione staccata di Lecce, in accoglimento del ricorso introduttivo e del successivo ricorso per motivi aggiunti proposti da O.. G.. C.., ha annullato la nota 11 agosto 2015 n. 5495 del Dipartimento della Pubblica Sicurezza del Ministero dell’Interno, di preavviso di diniego alla richiesta di trasferimento ex art. 33, co. 5, l. n. 104/1992 ed il successivo provvedimento 22 febbraio 2016, di diniego della predetta richiesta di trasferimento,

Quest’ultima era stata proposta al fine di assistere il proprio padre, gravemente disabile in quanto affetto dal OMISSIS .

L’amministrazione, cui con propria ordinanza il TAR aveva ordinato di riesaminare l’istanza in quanto “la stessa amministrazione ha rappresentato che per mero errore materiale non si è tenuto conto dell’integrazione dell’istanza di trasferimento prodotta dal dipendente”, ha con successivo provvedimento disposto nuovamente il rigetto della richiesta di trasferimento.

La sentenza afferma, in particolare, che l’amministrazione “ha posto in rilievo la preminenza delle esigenze di servizio della sede di Bari dove il dipendente presta servizio . . . e tali esigenze funzionali sono state ritenute più pressanti e maggiormente emergenziali rispetto a quelle degli uffici di P.S. di Lecce, ove ha richiesto di essere trasferito il ricorrente”.

Tuttavia, secondo la sentenza, tali elementi “comporterebbero, come naturale conseguenza, l’impossibilità generalizzata di accogliere richieste di trasferimento che implichino lo spostamento da una sede di servizio connotata da peculiari situazioni emergenziali e con più ampia competenza territoriale rispetto ad una sede con un ambito operativo più ristretto”.

Inoltre, “la presenza di altri familiari non può essere causa ostativa al richiesto trasferimento”, né assume rilievo il fatto che altri dipendenti di pari qualifica e maggiore anzianità aspirano al detto trasferimento, posto che la normativa di riferimento non prevede una graduazione derivante dall’ordine di anzianità”.

Avverso tale decisione vengono proposti i seguenti motivi di appello (come desumibili dalle pagg. 4-6 ric.):

error in iudicando, poiché l’art. 33 l. n. 104/1992 non configura un diritto soggettivo di precedenza al trasferimento del familiare lavoratore, bensì un semplice interesse legittimo a scegliere la propria sede, ove possibile, dovendovi “essere una comparazione tra le richieste del dipendente e le necessità dell’amministrazione”; ne consegue che “la pretesa del lavoratore che effettivamente assista con continuità un parente colpito da handicap alla scelta di lavoro deve trovare accoglimento solo se risulta compatibile con le specifiche esigenze economiche e organizzative del datore di lavoro ed è questa la valutazione che l’amministrazione deve porre in essere”. Nel caso di specie, l’amministrazione “ha operato un attento bilanciamento delle esigenze di servizio; infatti, il posto Polizia Ferroviaria di Lecce presenta una minore carenza di organico in confronto a quella, numericamente consistente, dell’ufficio di appartenenza” (55 unità, a fronte della diminuzione del numero dei reati commessi nella Provincia di Lecce).

Si è costituito in giudizio il signor O.. G.. C.., che ha concluso per il rigetto dell’appello, stante la sua infondatezza.
Con ordinanza 25 novembre 2016 n. 5274, questa Sezione ha sospeso l’esecutività della sentenza impugnata.
All’udienza pubblica di trattazione, la causa è stata riservata in decisione.

DIRITTO

2. L’appello è infondato e deve essere, pertanto, respinto, con conseguente conferma della sentenza impugnata.

2.1. L’art. 33 l. 5 febbraio 1992 n. 104, prevede, per quel che interessa nella presente sede:

“3. A condizione che la persona handicappata non sia ricoverata a tempo pieno, il lavoratore dipendente, pubblico o privato, che assiste persona con handicap in situazione di gravità, coniuge, parente o affine entro il secondo grado, ovvero entro il terzo grado qualora i genitori o il coniuge della persona con handicap in situazione di gravità abbiano compiuto i sessantacinque anni di età oppure siano anche essi affetti da patologie invalidanti o siano deceduti o mancanti, ha diritto a fruire di tre giorni di permesso mensile retribuito coperto da contribuzione figurativa, anche in maniera continuativa. Il predetto diritto non può essere riconosciuto a più di un lavoratore dipendente per l'assistenza alla stessa persona con handicap in situazione di gravità. Per l'assistenza allo stesso figlio con handicap in situazione di gravità, il diritto è riconosciuto ad entrambi i genitori, anche adottivi, che possono fruirne alternativamente. Il dipendente ha diritto di prestare assistenza nei confronti di più persone in situazione di handicap grave, a condizione che si tratti del coniuge o di un parente o affine entro il primo grado o entro il secondo grado qualora i genitori o il coniuge della persona con handicap in situazione di gravità abbiano compiuto i 65 anni di età oppure siano anch'essi affetti da patologie invalidanti o siano deceduti o mancanti.. . .

5. Il lavoratore di cui al comma 3 ha diritto a scegliere ove possibile, la sede di lavoro più vicina al domicilio della persona da assistere e non può essere trasferito senza il suo consenso ad altra sede”.

Il Collegio ritiene di dovere, innanzi tutto, ribadire alcuni principi già espressi dalla giurisprudenza di questo Consiglio di Stato.

Occorre, innanzi tutto, ricordare che il trasferimento ex art. 33, comma 5, della legge n. 104/1992 coinvolge, per giurisprudenza pacifica, interessi legittimi, e di conseguenza implica un complessivo bilanciamento fra l’interesse del privato e gli interessi pubblici, in esercizio di potere discrezionale da parte dell’amministrazione; e ciò tenendo conto del fatto che il trasferimento è disposto a vantaggio del disabile e non, invece, nell'interesse esclusivo dell'Amministrazione ovvero del richiedente, avendo lo stesso natura strumentale ed essendo intimamente connesso con la persona dell'assistito (Cons. Stato, sez. IV, 27 settembre 2018 n. 5550; sez. IV, 3 gennaio 2018 n. 29; sez. IV, 31 agosto 2016 n. 3526).

In tale contesto, l'inciso "ove possibile", contenuto nella predetta disposizione, comporta che, avuto riguardo alla qualifica rivestita dal pubblico dipendente, deve sussistere la disponibilità nella dotazione di organico della sede di destinazione del posto in ruolo per il proficuo utilizzo del dipendente che chiede il trasferimento (Cons. Stato, sez. III, 11 maggio 2018 n. 2819), nel senso, cioè, che presso la sede richiesta, vi sia una collocazione compatibile con lo stato del militare, e che l'assegnazione possa, dunque, avvenire nel limite delle posizioni organiche previste per il ruolo e il grado (Cons. Stato, sez. IV, 16 febbraio 2018 n. 987)

Tanto precisato, occorre altresì affermare che l’esercizio del potere discrezionale da parte dell’amministrazione – e, dunque, la verifica della compatibilità del trasferimento ex art. 33, co. 5 con le esigenze generali del servizio – deve consistere in una verifica e ponderazione accurate delle esigenze funzionali, la quale deve risultare da una congrua motivazione.

Ciò comporta che, onde negare il trasferimento, le esigenze di servizio non possono essere né genericamente richiamate, né fondarsi su generiche valutazioni in ordine alle scoperture di organico ovvero alle necessità di servizio da fronteggiare, ma devono risultare da una indicazione concreta di elementi ostativi, riferiti alla sede di servizio in atto, anche rispetto alla sede di servizio richiesta, e dalla considerazione del grado e/o della posizione di ruolo e specialità propri del richiedente.

2.2. Nel caso di specie, l’amministrazione - pur avendo correttamente escluso la sussistenza di un “diritto” al trasferimento, richiamando il proprio potere di valutazione delle esigenze organizzative ed operative – non ha fornito una motivazione congrua ed idonea a giustificare il proprio diniego, richiamando solo, in generale, le citate esigenze.

In tal senso, la presenza di una maggiore scopertura di organico nella sede attuale di servizio del C.. rispetto alla sede richiesta non è di per sé sufficiente a motivare il diniego, se tale dato non è accompagnato da una attenta considerazione delle conseguenze negative per l’interesse pubblico, derivanti, in tale contesto, dal trasferimento.

Né può costituire, allo stato attuale della disciplina, elemento ostativo al trasferimento la presenza di altri familiari in loco, astrattamente idonei all’assistenza.

Così come non costituisce ex se elemento valutabile in senso ostativo alla domanda ex art. 33, co. 5, la presenza di altre domande di trasferimento da parte di dipendenti con maggiore anzianità di servizio.

Per le ragioni esposte, l’appello deve essere rigettato, con conseguente conferma della sentenza impugnata.

Stante la natura delle questioni trattate, sussistono giusti motivi per compensare tra le parti spese ed onorari del giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quarta),
definiti8vamente pronunciando sull’appello proposto dal Ministero dell’Interno (n. 7851/2016 r.g.), lo rigetta e, per l’effetto, conferma la sentenza impugnata.

Compensa tra le parti spese ed onorari del giudizio.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 14 giugno 2018 con l'intervento dei magistrati:
Filippo Patroni Griffi, Presidente
Fabio Taormina, Consigliere
Oberdan Forlenza, Consigliere, Estensore
Luca Lamberti, Consigliere
Daniela Di Carlo, Consigliere


L'ESTENSORE IL PRESIDENTE
Oberdan Forlenza Filippo Patroni Griffi





IL SEGRETARIO

[panorama]

Il CdS conferma la sentenza del Tar Puglia e, quindi, il collega perde.

1) - veniva disposto il rientro immediato dell’attuale appellante alla Casa circondariale di Taranto dalla Casa circondariale di Turi, a seguito del decesso della madre disabile, da lui assistita in applicazione di quanto previsto dalla legge n. 104/1992.

2) - La sentenza impugnata ha rigettato il ricorso, richiamando la giurisprudenza di questo Consiglio di Stato (in particolare, sez. IV, nn. 4671/2017 e 5206/2017), secondo la quale, nel caso di specie, “si è di fronte ad un movimento non definitivo, ma subordinato ad un presupposto di fatto esterno ed estraneo all’ambito lavorativo, la cui perdurante presenza è condizione non solo per l’iniziale disposizione di trasferimento, ma anche per la sua perdurante efficacia”.

Il CdS precisa:

3) - Questa Sezione, con la sentenza 18 febbraio 2019 n. 1113, con argomentazioni che si intendono richiamare e confermare nella presente sede, ha ribadito e precisato i principi già espressi dalla giurisprudenza con riguardo al trasferimento disposto in applicazione dell’art. 33, comma 5, l. n. 104/1992.

4) - E ciò con la conseguenza che, come si è innanzi riportato, “il decesso del disabile, pertanto, svuota ab interno la funzione stessa del provvedimento, irrimediabilmente privato della propria costitutiva ragione d’essere”.

5) - Ciò comporta che la cessazione dell’espletamento della prestazione lavorativa nella sede individuata dal provvedimento emanato ex art. 33, comma 5, non consegue affatto ad una (più rigida) novellazione normativa, ma è, al contrario, un effetto prodotto dalla natura stessa del provvedimento, anche se emanato prima dell’entrata in vigore della nuova disposizione (e ciò a prescindere da quanto previsto, anche in senso diverso, da eventuali circolari delle amministrazioni).

6) - In virtù della natura e contenuto del provvedimento di trasferimento, si può, dunque, affermare la cessazione del trasferimento medesimo al momento del venir meno del presupposto per il quale lo stesso era stato disposto.

7) - Tanto precisato, appare opportuno (anche in questo caso aderendo alla sent. n. 1113/2019 cit.) svolgere ulteriori precisazioni.

- Alla luce di questa ricostruzione (ed in tal modo precisando quanto in precedenza affermato: Cons. Stato, sez. IV, n. 4671/2017 cit.), non è necessaria l’emanazione di alcun provvedimento di revoca del precedente trasferimento ex art. 33, comma 5, l. n. 104/1992, perché, al venir meno del presupposto assistenziale, il soggetto a tal fine trasferito ritorni alla sede di appartenenza.

N.B.: leggete il tutto cmq. nell'allegata sentenza del CdS.