Ausiliaria e monetizzazione licenza ordinaria non fruita ( N.B.: in realtà si tratta di militare già virtualmente in congedo ).
1) - Tuttavia, a seguito di un accertamento di routine, veniva accertata a carico del ricorrente una patologia -OMISSIS- che richiedeva l’immediato ricovero clinico per effettuare un intervento chirurgico: pertanto dal 21 dicembre 2011 il ricorrente si assentava per malattia ed il 28 dicembre successivo sottoscriveva nota in cui esprimeva il non gradimento alla permanenza in servizio nella ausiliaria per l’anno 2012, stante la necessità di sottoporsi nei mesi successivi a -OMISSIS-
Il TAR precisa:
2) - Preliminarmente, ed in punto di diritto, è bene chiarire ulteriormente che il ricorrente già nell’anno 2011 si trovava in servizio in quanto richiamato dalla ausiliaria, e ciò in forza della Circolare del -OMISSIS- Generale dell’-OMISSIS- n. 900004-82/M6-1, con la quale era stato approvato il piano dei trattenimenti in servizio del personale
3) - Risulta dunque evidente dalla ricordata Circolare che l’istituto del “richiamo in servizio dalla ausiliaria” riguarda personale per il quale è già maturato il congedo per limiti di età e che viene trattenuto in servizio per un terminato periodo e previa manifestazione di interesse da manifestarsi di anno in anno.
4) - Con riferimento al personale “richiamato”, dunque, non v’è alcuna certezza che alla fine dell’anno esso si trattenga ulteriormente in servizio, e tale particolare situazione dovrebbe, ad avviso del Collegio, essere tenuta in considerazione da parte dei Comandanti nella attività di programmazione dei congedi ordinari, segnatamente al fine di evitare il rischio che i giorni di licenza ordinaria maturati nel corso dell’anno del richiamo non vengano consumati.
5) - In ogni caso è evidente che la posizione in cui si trova il militare interessato dall’istituto in esame non può assimilarsi a quella del militare che rinunci volontariamente al servizio, perché in realtà si tratta di militare già virtualmente in congedo, al quale, infatti, viene richiesto alla fine di ogni anno di manifestare o meno il “gradimento al richiamo in servizio senza oneri”.
Cmq. leggete tutto il contesto qui sotto.
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SENTENZA ,sede di TORINO ,sezione SEZIONE 1 ,numero provv.: 201800778, - Public 2018-06-25 -
Pubblicato il 25/06/2018
N. 00778/2018 REG. PROV. COLL.
N. 00834/2012 REG. RIC.
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Piemonte
(Sezione Prima)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 834 del 2012, proposto da
-OMISSIS-, rappresentato e difeso dall'avvocato Giovanni Bonino, con domicilio eletto presso il di lui studio in Torino, via Palmieri 40;
contro
Ministero della Difesa, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall'Avvocatura dello Stato, domiciliata ex lege in Torino, via Arsenale, 21;
per l'annullamento
del provvedimento dell'8.5.2012 e notificato il 16.5.2012, con il quale il -OMISSIS- comunicava al ricorrente il rigetto del ricorso gerarchico da lui presentato al medesimo -OMISSIS-, avverso il mancato accoglimento dell'istanza di monetizzazione della licenza ordinaria non fruita;
nonché di ogni altro provvedimento prodromico ovvero consequenziale, inclusa la propria dichiarazione di rinuncia al richiamo in servizio dall'ausiliaria per l'anno 2012.
Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visto l'atto di costituzione in giudizio di Ministero della Difesa;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell'udienza smaltimento del giorno 20 giugno 2018 la dott.ssa Roberta Ravasio e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO e DIRITTO
1. Il ricorrente era -OMISSIS- dell’-OMISSIS- e nel corso dell’anno 2011 era in servizio in quanto richiamato dall’ausiliaria ai sensi dell’art. 1876 del C.O.M. (D. L.vo 66/2010).
2. Come risulta dalla documentazione in atti (All. 21 delle produzioni della Avvocatura dello Stato) nel corso dell’anno 2011 egli era assente per un totale di giorni 51 per licenza ordinaria, giorni 3 per festività soppresse e giorni 15 per licenza straordinaria per cure termali.
3. Il 21 novembre 2011 egli comunicava al proprio -OMISSIS- il programma delle ferie per il 2012, che ovviamente comprendeva i giorni di congedo ordinario relativi all’anno 2011 non ancora goduti.
4. Tuttavia, a seguito di un accertamento di routine, veniva accertata a carico del ricorrente una patologia -OMISSIS- che richiedeva l’immediato ricovero clinico per effettuare un intervento chirurgico: pertanto dal 21 dicembre 2011 il ricorrente si assentava per malattia ed il 28 dicembre successivo sottoscriveva nota in cui esprimeva il non gradimento alla permanenza in servizio nella ausiliaria per l’anno 2012, stante la necessità di sottoporsi nei mesi successivi a -OMISSIS- (si veda il doc. 12 di parte ricorrente, dal quale si desume che nel giugno 2012 il ricorrente avrebbe iniziato il sesto ciclo).
5. Avendo optato per la non permanenza in servizio, il ricorrente veniva posto in congedo al 31 dicembre 2011.
6. Egli presentava allora domanda di monetizzazione dei 47 giorni di congedo ordinario afferenti all’anno 2011 non goduti: l’istanza veniva tuttavia immediatamente respinta dal Comandante della Stazione presso cui il -OMISSIS- prestava servizio, in ragione della mancanza dei presupposti indicati dalla Circolare n. 6/359/3-14 del 16 maggio 2011.
7. Avverso tale determinazione il ricorrente presentava ricorso gerarchico, che il Comandante Provinciale respingeva con il provvedimento in epigrafe indicato, con il quale la legittimità del primo diniego è stata confermata, sia dal punto di vista procedurale, riconoscendosi il potere del Comandante di Stazione di non inoltrare al CNA le domande di monetizzazione carenti dei requisiti, sia dal punto di vista sostanziale: si legge in particolare nel provvedimento impugnato che condizione per poter fruire del pagamento sostitutivo della licenza è la cessazione dal servizio per infermità ovvero per cessazione del rapporto di lavoro, qualora a tale data la licenza ordinaria non sia stata fruita per esigenze di documentate esigenze di servizio, mentre nel caso di specie la cessazione dal servizio sarebbe da ascrivere a rinuncia volontaria al richiamo in servizio.
8. Avverso l’indicata decisione il -OMISSIS- -OMISSIS- ha proposto ricorso giurisdizionale, deducendone la illegittimità, per violazione dell’art. 14 D.P.R. 495/95, dell’art.5 D.P.R. 254/99 e dell’art. 27 del D.P.R. 170/2007 nonché per travisamento: da una parte la reale motivazione della cessazione dal servizio sarebbe da ascrivere ad impossibilità di rimanere in servizio a causa della malattia, d’altro canto la dichiarazione di “non gradimento” ad essere richiamato nella ausiliaria non doveva intendersi quale rinuncia ma quale presa d’atto della impossibilità di continuare a prestare il servizio.
9. Il Ministero si è costituito in giudizio per resistere al ricorso, che è stato chiamato alla camera di consiglio del 20 settembre 2012, allorché il Collegio ha respinto la domanda cautelare per mancanza di periculum, e poi alla pubblica udienza del 20 giugno 2018, allorché è stato introitato a decisione.
10. Il ricorso è fondato.
11. Va premesso che il -OMISSIS- Generale dell’-OMISSIS- nella circolare regolamentare “Pubblicazione C-14”, ha recepito la Circolare n. 6/359/3-14 del 16 maggio 2011 della Direzione Generale per il Personale Militare del Ministero della Difesa, segnatamente anche nella parte che disciplina il pagamento sostitutivo della licenza ordinaria maturata dal militare congedato e non goduta ammettendolo, per quanto di interesse ai fini della decisione, solo in caso di cessazione del rapporto di lavoro, quando la licenza non sia stata goduta per esigenze di servizio, ovvero quando non sia stata goduta per causa di infermità. E’ ugualmente utile rammentare che la “Pubblicazione C.14” ha ritenuto applicabile anche ai militari -OMISSIS- l’art. 29 del D.P.R. 270/2007, che consente la fruizione delle ferie anche nel corso dell’anno successivo a quello di appartenenza, per il che si è avuta come conseguenza la diffusa seppur lecita fruizione differita di ratei di ferie maturate, non godute, nell’anno successivo.
12. Preliminarmente, ed in punto di diritto, è bene chiarire ulteriormente che il ricorrente già nell’anno 2011 si trovava in servizio in quanto richiamato dalla ausiliaria, e ciò in forza della Circolare del -OMISSIS- Generale dell’-OMISSIS- n. 900004-82/M6-1, con la quale era stato approvato il piano dei trattenimenti in servizio del personale appartenente alle classi 1947-1951: questa prevedeva specificamente il richiamo in servizio del personale “interessato” , il quale, a tale fine, doveva produrre una dichiarazione di “gradimento al richiamo in servizio senza oneri”, in mancanza del quale l’interessato doveva essere collocato in congedo; nella citata Circolare si specificava inoltre che il personale interessato al richiamo doveva dichiarare di “non aver nulla a pretendere in caso di mancato richiamo o di esclusione per qualsiasi motivo”. Risulta dunque evidente dalla ricordata Circolare che l’istituto del “richiamo in servizio dalla ausiliaria” riguarda personale per il quale è già maturato il congedo per limiti di età e che viene trattenuto in servizio per un terminato periodo e previa manifestazione di interesse da manifestarsi di anno in anno.
Con riferimento al personale “richiamato”, dunque, non v’è alcuna certezza che alla fine dell’anno esso si trattenga ulteriormente in servizio, e tale particolare situazione dovrebbe, ad avviso del Collegio, essere tenuta in considerazione da parte dei Comandanti nella attività di programmazione dei congedi ordinari, segnatamente al fine di evitare il rischio che i giorni di licenza ordinaria maturati nel corso dell’anno del richiamo non vengano consumati. In ogni caso è evidente che la posizione in cui si trova il militare interessato dall’istituto in esame non può assimilarsi a quella del militare che rinunci volontariamente al servizio, perché in realtà si tratta di militare già virtualmente in congedo, al quale, infatti, viene richiesto alla fine di ogni anno di manifestare o meno il “gradimento al richiamo in servizio senza oneri”. Il Collegio ritiene dunque, per le anzidette ragioni, che nell’atto impugnato, ed in quello presupposto del Comandante diretto del ricorrente, la cessazione dal servizio del -OMISSIS- -OMISSIS- è stata erroneamente qualificata come cessazione dal servizio “volontaria”: la cessazione dal servizio deve invece ritenersi conseguente al raggiungimento dei limiti di età ed al legittimo esercizio della scelta del militare di non optare per il trattenimento in servizio, che era del tutto facoltativo, e tra l’altro soggetto alla clausola “senza oneri”.
13. Tanto già basterebbe per dichiarare la illegittimità dell’atto impugnato, che si fonda su un evidente errore di diritto.
14. Non è peraltro inutile rilevare che nel caso di cessazione dal servizio per congedo il pagamento sostitutivo deve aver luogo quando la mancata fruizione della licenza ordinaria debba ascriversi ad esigenze del servizio. Al proposito il -OMISSIS- -OMISSIS- ha rappresentato, nel ricorso gerarchico, di essere stato assente nel corso del 2011 per 140 giorni, e 125 il collega subalterno. A tale assunto il Comandante diretto, nella relazione 16 marzo 2012 n. prot. 110/3-4 diretta al -OMISSIS- Provinciale (All. 17 delle produzioni della Avvocatura distrettuale) ha replicato che di essi solo 65 sarebbero riferibili a giorni di licenza, mentre il collega sottordine sarebbe stato assente per licenza solo per 40 giorni; nel provvedimento impugnato, del Comandante Provinciale, si legge che ulteriori giorni di licenza ordinaria sarebbero stati concessi nell’anno 2011 se richiesti.
15. Poiché non è pensabile che due militari -OMISSIS- possano essere stati assenti ingiustificatamente per tanti giorni (circa 70 il -OMISSIS- e poco meno di 90 il collega subalterno) si deve credere che il -OMISSIS- -OMISSIS-, quando ha rappresentato di essere stato assente dalla Stazione per complessivi 140 giorni, e 125 il collega, ha semplicemente inteso indicare il numero complessivo di giorni di assenza per licenza e per esigenze di servizio, al fine di evidenziare che se avesse richiesto di fruire anche della licenza ordinaria relativa all’anno 2011 avrebbe cagionato disagio al servizio. In effetti, che il ricorrente, come anche il collega subalterno, possa essere stato assente dalla Stazione per esigenze di servizio non è posto in dubbio dal Superiore gerarchico, il quale anzi, nella missiva riservata notificata al ricorrente il 17 febbraio 2012 (All. 13 delle produzioni della Avvocatura distrettuale) ha implicitamente riconosciuto che il ricorrente è stato assente per esigenze di servizio, e segnatamente per effettuare ordine pubblico, rappresentanza, istruttore di tiro. La ulteriore affermazione che ivi si legge, secondo cui “Le esigenze di servizio, l’organico del -OMISSIS-, la presenza di idoneo e capace Sottufficiale, che ha sempre ben figurato nei periodi di -OMISSIS- interinale , l’attività operativa del reparto non consentono né giustificano l’invio di una relazione” attestante la impossibilità per il -OMISSIS- di fruire della licenza ordinaria relativa all’anno 2011 per esigenze di servizio, pare al Collegio generica e comunque contraddittoria, perché in tal caso la fruizione di tale licenza ordinaria avrebbe dovuto essere imposta o quantomeno sollecitata, così come il 13 novembre 2011, con nota n. 43/85-2010 (prodotta dalla Avvocatura distrettuale sub All. 21) il medesimo Comandante sollecitava il -OMISSIS- a fruire della residua licenza ordinaria 2010 “tassativamente entro il 31/12/2011”. Tenuto conto del fatto che il -OMISSIS- era, come già precisato, virtualmente in congedo e che comunque non v’era alcuna certezza circa il fatto che si sarebbe trattenuto in servizio, non si comprende per quale motivo il Comandante non abbia ugualmente sollecitato la fruizione della licenza ordinaria per l’anno 2011 - che alla data del 13 novembre 2011 sarebbe stata ancora possibile per tutti e 47 i giorni - se non appunto ipotizzando che in realtà le esigenze di servizio non consentivano ulteriori assenze.
16. Le ragioni dianzi esposte danno ragione della fondatezza del ricorso, dovendosi considerare la cessazione dal servizio del ricorrente addebitabile congedo ovvero, al limite, a malattia sopravvenuta, ma non certo a mera volontarietà; inoltre non risulta che il ricorrente, nel corso dell’anno 2011, avrebbe potuto stare assente dal -OMISSIS- di OMISSIS anche per i 47 giorni di licenza ordinaria riferibili all’anno 2011, dovendosi presumere che il di lui diretto Superiore l’avrebbe altrimenti sollecitato in tal senso.
17. Il ricorso va conclusivamente accolto. Per l’effetto va annullata la determinazione impugnata e va accertato il diritto del ricorrente al pagamento sostitutivo della licenza ordinaria non goduta maturata nel corso dell’anno 2011.
18. Le spese seguono la soccombenza e si liquidano come da dispositivo.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Piemonte (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie e per l’effetto:
- annulla la determinazione del Comandante della Legione Carabinieri “Piemonte e Valle d’Aosta” – -OMISSIS- Provinciale di Torino n. 304/11 – 2012 – SP dell’8 maggio 2012 nonché la presupposta nota del Comandante della Compagnia di OMISSIS n. 110/3 – 1 – 2012 del 18 gennaio 2012;
- accerta e dichiara il diritto del ricorrente -OMISSIS- -OMISSIS- al pagamento sostitutivo della licenza ordinaria maturata per l’anno 2011.
Condanna l’Amministrazione resistente al pagamento, in favore del ricorrente, del pagamento delle spese processuali, che si liquidano in Euro 2.000,00 (Euro duemila) oltre accessori di legge.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.
Ritenuto che sussistano i presupposti di cui all'art. 52, comma 1 D. Lgs. 30 giugno 2003 n. 196, a tutela dei diritti o della dignità della parte interessata, manda alla Segreteria di procedere all'oscuramento delle generalità nonché di qualsiasi altro dato idoneo ad identificare le parti citate nel provvedimento.
Così deciso in Torino nella camera di consiglio del giorno 20 giugno 2018 con l'intervento dei magistrati:
Domenico Giordano, Presidente
Roberta Ravasio, Consigliere, Estensore
Antonino Masaracchia, Consigliere
L'ESTENSORE IL PRESIDENTE
Roberta Ravasio Domenico Giordano
IL SEGRETARIO
In caso di diffusione omettere le generalità e gli altri dati identificativi dei soggetti interessati nei termini indicati.