Responsabilità penale del medico nell'omissione e rifiuto di

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Spesso capita che in un giorno Festivo la farmacia del paese essendo di Turno di fatto resta chiusa e i cittadini che hanno bisogno di un farmaco o di qualche altra cosa sono costrette ha contattare il Farmacista a casa recandosi presso l'abitazione del farmacista che di solito detiene qualche cosa e in caso contrario costui preferisce di recarsi in farmacia momentaneamente per soddisfare l'esigenza del cittadino per poi recarsi nuovamente in casa propria.
Oggi cercado qualche norma in tal senso per sapere se nel caso di festività vige l'obbligo per il farmacista comunque di restare aperto al pubblico per tutto l'intero orario ossia mattina e pomeriggio anche nel caso della giornata di Natale, Capodanno, ecc., per il momento ho trovato la sotto indicata informazione che metto a disposizione di tutti la sua lettura, sperando comunque che io possa trovare quello che cercavo in tempi più brevi o meglio ancora, se qualche lettore del forum sia già in possesso di notizie utile se il farmacista ha l'obbligo di tenere la farmacia aperta cose se fosse una normale giornata di apertura feriale sperando che metta a disposizione di tutti queste informazioni utili per i cittadini bisognosi.

Ecco qui' sotto l'informazione che ho trovato:

Responsabilità penale del medico nell'omissione e rifiuto di atti d'ufficio.

Riporto un interessante commento del 05/03/2007 della Dott.ssa Monica Bock sul sito Overlex tanto per informazione a quanti non ne siano a conoscenza.
Nel nostro Paese , in base alle norme giuridiche vigenti ( Codice Penale, Codice civile, T.U. leggi Sanitarie, R.D. 27 luglio 1934 n° 1265), il medico è l’esercente una professione intellettuale che può essere ricondotta a tre figure giuridiche: pubblico ufficiale, incaricato di pubblico servizio, esercente un servizio di pubblica necessità.
Sono infatti pubblici ufficiali i medici che esercitano “una pubblica funzione legislativa, giudiziaria o amministrativa” ed una “ funzione amministrativa, disciplinata da norme di diritto pubblico o da atti autoritativi, e caratterizzata dalla formazione e dalla manifestazione della volontà della Pubblica Amministrazione o dal Suo svolgersi, per mezzo dei poteri autoritativi o certificativi”(art. 357 c.p.), funzioni esercitate in ambito ospedaliero da direttori sanitari, medici di accettazione e Pronto Soccorso, primari ma anche aiuti che, in assenza del primario svolgono mansioni dirigenziali sostitutive. Tali funzioni possono essere estese comunque a qualsiasi sanitario in rapporto organico con il Servizio Sanitario Nazionale o altri istituti assistenziali e previdenziali.
E’ incaricato di pubblico servizio, invece, il medico che esercita un “pubblico servizio” inteso, secondo l’art. 358 c.p., come “attività disciplinata nelle stesse forme della pubblica funzione”, pur senza i poteri tipici di questa: sono questi la maggioranza dei medici ospedalieri e convenzionati con il SSN. Sono, infine, esercenti un servizio di pubblica necessità i medici liberi professionisti o “privati che esercitano professioni…sanitarie” (art. 359 c.p.).
La qualifica di pubblico ufficiale o incaricato di pubblico servizio pone il medico in una particolare posizione riguardo alla sua responsabilità nei confronti della pubblica amministrazione. Profili di responsabilità amministrativa del medico possono ricondursi a illeciti penali , in violazione degli artt. 314 c.p. ( PECULATO), 316 c.p. (PECULATO MEDIANTE PROFITTO DELL’ERRORE ALTRUI), 317c.p. (CONCUSSIONE), 318 c.p. (CORRUZIONE PER UN ATTO D’UFFICIO), 319 c.p. (CORRUZIONE PER UN ATTO CONTRARIO AI DOVERI D’UFFICIO), 323 c.p. (ABUSO D’UFFICIO), 326 c.p.(RIVELAZIONI DI SEGRETI D’UFFICIO),328 c.p. (OMISSIONE O RIFIUTO DI ATTI D’UFFICIO), 330 c.p.(ABBANDONO COLLETTIVO DI PUBBLICI UFFICI, IMPIEGHI, SERVIZI, LAVORI), 331 c.p.( INTERRUZIONE DI UN SERVIZIO PUBBLICO O DI PUBBLICA NECESSITA’).
La legge 26 aprile 1990 n°86 ha apportato, con l’art. 16, una significativa modifica all’art. 328 c.p. circa la disciplina dei reati di RIFIUTO e OMISSIONE DI ATTI D’UFFICIO . Il nuovo art. 328 c.p. c. 1 recita testualmente: “Il pubblico ufficiale o l’incaricato di un pubblico servizio, che indebitamente rifiuta un atto del suo ufficio che,per ragioni di giustizia o di sicurezza pubblica, o di ordine pubblico o di igiene e sanità, deve essere compiuto senza ritardo, è punito con la reclusione da sei mesi a due anni”. Si tratta dell’ ipotesi di un reato di pericolo, che consiste nel rifiuto di atti qualificati, cioè atti motivati da ragioni di giustizia, sicurezza pubblica, ordine pubblico, igiene o sanità, rifiuto che può manifestarsi anche con un mero silenzio, sotto forma di mancata adozione di un atto dovuto nel termine previsto o nella sua adozione in tempo non più utile.
Il 2° comma dello stesso articolo prevede invece l’omissione di atti di ufficio, quando il pubblico ufficiale o l’incaricato di un pubblico servizio, fuori dei casi di cui al precedente comma, non compia l’atto del suo ufficio e non risponda per esporre le ragioni del ritardo entro trenta giorni dalla ricezione di una richiesta in forma scritta da parte di chi vi abbia interesse.
Negli ultimi anni si contano numerose pronunce giurisprudenziali relative all’esistenza o meno di ragioni di igiene e sanità che possano dare rilevanza penale all’adozione o all’omissione di un atto amministrativo. E’ stato più volte affermato che risponde del reato di rifiuto di atto d’ufficio il personale medico o paramedico che non assuma necessari provvedimenti atti ad evitare danni alla salute fisica o psichica del singolo, comprendendo fra gli atti sanzionati anche quelli commessi in violazione degli obblighi del medico di informazione del paziente circa le proprie condizioni di salute, se da tale omessa comunicazione possa derivare un danno alla salute. Il “rifiuto” per essere penalmente rilevante deve essere “indebito”, cioè antidoveroso in quanto mancata assunzione di un atto che il soggetto era tenuto a compiere, e deve concernere un atto “urgente e indifferibile”, che deve quindi essere compiuto senza ritardo. Ove invece non vi sia una specifica norma legislativa o regolamentare che richieda l’adozione dell’atto, che quindi si ponga come esercizio di un potere discrezionale, il rifiuto dello stesso non dovrebbe considerarsi indebito.
Proprio in ambito sanitario più volte si è voluto privare di ogni carattere discrezionale l’attività del medico agente come pubblico ufficiale, riconoscendo una responsabilità penale in alcuni particolari casi:
1) il medico di guardia presso il Pronto Soccorso che abbia rifiutato il ricovero (necessario) di un paziente, per mancanza di posto letto, limitandosi a consigliare il ricovero presso altra struttura senza predisporre il trasferimento mediante ambulanza presso altro ospedale
2) il medico di guardia medica che,chiamato per una visita urgente la cui richiesta rivesta inequivoci connotati di gravità, non abbia visitato un paziente, rifiutandosi di recarsi presso il suo domicilio,
3) il medico che rifiuti il ricovero del paziente, ritenendolo non necessario, senza provvedere ad una adeguata visita medica
4) il medico del Pronto Soccorso che, avvisato della presenza di una persona da assistere nell’immediata vicinanza dell’ospedale, non sia intervenuto personalmente o non abbia inviato un mezzo di soccorso
5) il medico reperibile di un reparto ospedaliero che si sottragga alla chiamata deducendo, secondo un proprio personale giudizio tecnico, che non sussisterebbero i presupposti di un’invocata urgenza
6) il medico reperibile che, a disposizione dell’ospedale e con l’ obbligo di raggiungerlo nel più breve tempo possibile, lo faccia con grave ritardo, nonostante reiterati inviti da parte di colleghi o infermieri
7) il primario reperibile che, essendo stato chiamato da altro medico che abbia ravvisato l’urgenza di un intervento chirurgico, rifiuti di recarsi subito in ospedale per visitare il malato
il medico che rifiuti di intervenire per la somministrazione di farmaci atti ad alleviare le atroci sofferenze di un malato.
Il medico è infatti titolare di un obbligo giuridico di impedire un evento dannoso per il paziente , ed è responsabile non soltanto se l’ azione che aveva il dovere di compiere, e che ha omesso, avrebbe quasi certamente impedito la lesione, ma anche quando essa avrebbe potuto ridurre il pericolo di lesione del bene protetto. Quando un intervento tempestivo potrebbe salvare il paziente il medico ha comunque il dovere di compierlo, e il diniego di qualsiasi prestazione richiesta in materia di Pronto Soccorso comporta gravi rischi di responsabilità, anche per il fatto che una richiesta di intervento, pur se obiettivamente non urgente, può diventare giustificabile per il fatto che esprime un’urgenza soggettiva. Alcune sentenze della Cassazione penale sono interessanti per i casi trattati e le decisioni in merito.
In Cass.pen.,8/09/1995, n° 9493 viene rigettato il ricorso contro la condanna per il reato di cui all’art. 328 c.p del medico, di turno presso un Pronto Soccorso, che aveva visitato un paziente a seguito di infortunio,e, senza sottoporlo ad esami diagnostici pur in presenza di sintomi molto significativi di trauma cranico complicato, aveva consigliato alla moglie di condurlo con mezzi propri presso altro ospedale più attrezzato, senza predisporne il trasferimento mediante ambulanza. La Corte richiama in motivazione l’art. 14 della legge 27/03/1969,n°128 in cui si afferma che “è affidato al medico di guardia il giudizio sulla necessità del ricovero e sulla destinazione del malato ( sesto comma); tuttavia il medesimo sanitario non può rifiutare il ricovero, qualora ne abbia accertata la necessità (ottavo comma)” e, quando manchino i posti letto o sia comunque impossibile il ricovero presso lo stesso ospedale è lo stesso medico di guardia che “apprestati gli eventuali interventi di urgenza”,.deve assicurare “a mezzo di propria autoambulanza e, se necessario, con adeguata assistenza medica, il trasporto dell’infermo in altro ospedale (ottavo comma)”. Ed è l’ art. 7 del D.P.R. 27/03/1992 che stabilisce che “L’ospedale sede di pronto soccorso deve assicurare oltre agli interventi diagnostico- terapeutici di urgenza compatibili con le specialità di cui è dotato, almeno il primo accertamento diagnostico, clinico, strumentale e di laboratorio e gli interventi necessari alla stabilizzazione del paziente, nonché garantire il trasporto protetto”. E’ a carico del Servizio Sanitario Nazionale anche il trasferimento tra sedi ospedaliere disposto da un ospedale verso un altro in grado di fornire prestazioni specializzate, una volta che il paziente sia stato sottoposto agli interventi necessari alla sua stabilizzazione, come previsto nella Carta dei Servizi pubblici sanitari del 1996.
Con sentenza del 24/06/1996, n° 6328 la Cassazione confermava la responsabilità penale per rifiuto di atto d’ufficio del primario di altro Pronto Soccorso il quale, pur essendo reperibile, aveva rifiutato di recarsi in ospedale per valutare l’indicazione ad un intervento chirurgico urgente di appendicectomia, nonostante la chiamata del suo aiuto che ne ravvisava la necessità. Anche in questo caso si profilava un rifiuto penalmente rilevante in quanto, come afferma la normativa in materia (D.P.R. 25/06/1983, n° 348), il medico reperibile è tenuto a recarsi prontamente presso il reparto ospedaliero di pertinenza nel momento in cui il sanitario di turno ne sollecita la presenza, con possibilità, ovviamente anche di optare per una linea operativa difforme da quella del collega, ma solo con una scelta che possibile solo dopo una visita diretta del paziente.
Ancora più grave, per l’epilogo drammatico della vicenda, è stato il comportamento di un chirurgo pediatrico che non aveva voluto recarsi in ospedale nonostante richieste ripetute di un suo intervento, da parte del personale paramedico e medico in servizio presso una Divisione di chirurgia, per visitare un piccolo paziente sottoposto a biopsia rettale per una mancata canalizzazione del colon, aggravatosi dopo l’ intervento e deceduto poi per shock da prolungata occlusione intestinale . La Corte (Cass. penale,27/03/2004, n°14959) motivava la sua decisione, con cui respingeva il ricorso del primario contro la condanna per il reato di cui all’art.328 c.p., rilevando la correttezza della decisione del giudice a quo, in quanto “sulla scorta degli elementi comunicati telefonicamente, il sanitario in servizio di pronta disponibilità non era invece in grado di escludere del tutto che la sua personale presenza nell’ospedale e la prestazione della sua opera specialistica di medico chirurgo avrebbero potuto esplorare la praticabilità di scelte terapeutiche alternative, ed eventualmente più efficaci, rispetto a quelle fino ad allora adottate (quanto meno perché solo attraverso una diretta osservazione delle condizioni del paziente egli avrebbe potuto apprezzare con precisione se era attuabile ed indicare un eventuale intervento chirurgico), Egli, pertanto, avrebbe avuto l’obbligo di intervenire senza ritardo, indipendentemente dal personale suo convincimento che la prognosi non avrebbe cessato, per ciò solo, di essere infausta”.
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[sardegna]

CHIAMA TELEFONICAMENTE LA SEDE DELL'ORDINE DEI FARMACISTI, CHE ESISTE SEMPRE A LIVELLO PROVINCIALE E TI DARANNO TUTTE LE DIRETTIVA

SALUTI

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Ok grazie,
ma sono interessato anche ha trovare qualche sentenza in tal senso. Non so se qualche lettore o medico si faccia avanti per arricchire questo argomento.
Ciao

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Ho trovato questa legge della Regione Basilicata di Potenza sperando che sia uguale alle altre regioni circa l'apertura delle Farmacie:

Legge Regione Basilicata
5 aprile 2000, n. 29

Disciplina dell'orario, dei turni e delle ferie delle farmacie della regione
(B.U. n. 25 del 10 aprile 2000)

Art. 1 - Ambito di applicazione

L'esercizio delle farmacie aperte al pubblico nel territorio della Regione Basilicata, anche al fine di garantire la migliore assistenza farmaceutica alla popolazione, è disciplinato, ai fini della determinazione degli orari di apertura, dei turni di servizio, nonché della chiusura per ferie, festività e riposo dalle norme della presente legge.
La continuità del servizio farmaceutico durante l'intervallo pomeridiano, nei festivi e di notte, è assicurata da tutte le farmacie aperte al pubblico secondo le modalità di cui ai successivi articoli.
Il servizio prestato dalla farmacia, al di fuori del normale orario di apertura, riveste le caratteristiche di servizio di guardia farmaceutica di emergenza diurna, festiva e notturna.
Al fine della presente legge si intende:
a battenti aperti: quando la farmacia è aperta al pubblico;
a battenti chiusi: quando la farmacia è di turno con i battenti di ingresso chiusi ma con la presenza del farmacista in servizio all'interno;
a chiamata: quando all'esterno della farmacia di turno è indicato il luogo e il recapito telefonico dove il farmacista può essere reperito prontamente.
Durante il servizio "a battenti chiusi" e a "chiamata" il cittadino che accede a tale servizio deve essere munito di regolare ricetta medica, sulla quale il sanitario abbia fatto esplicita menzione del carattere di "urgenza" della prescrizione e vi abbia apposto l'ora del rilascio e la firma. E' dovuto il diritto addizionale previsto dalla Tariffa Nazionale per tutte le prestazioni erogate durante il servizio "a battenti chiusi" e a "chiamata".
Art. 2 - Competenze

I provvedimenti amministrativi riguardanti la disciplina di cui al precedente art. 1 sono adottati dalle Aziende Sanitarie competenti per territorio, su proposta degli Ordini Provinciali dei Farmacisti e delle Rappresentanze Sindacali dei Titolari delle Farmacie pubbliche e private, sentiti i Sindaci dei Comuni interessati, ovvero, in carenza di pareri, di ufficio, trascorsi trenta giorni dalla data di ricezione della richiesta.
Art. 3 - Orario diurno feriale

Nei giorni feriali le farmacie urbane, che non siano in servizio di turno, restano aperte per 8 ore giornaliere, salvo quanto disposto per il giorno di riposo infrasettimanale.
Nei giorni feriali le farmacie rurali, che non siano in servizio di turno, restano aperte per 7 ore giornaliere, salvo quanto disposto per il giorno di riposo infrasettimanale.
Il servizio diurno viene effettuato in due periodi suddivisi da un intervallo per riposo pomeridiano.
Art. 4 - Riposo settimanale

Le farmacie urbane, rurali ed uniche osservano una giornata di riposo infrasettimanale.
Le farmacie uniche potranno fruire, su richiesta, di due mezze giornate di riposo settimanale in sostituzione di una intera giornata.
Art. 5 - Servizio pomeridiano feriale

Durante l'intervallo pomeridiano dei giorni feriali il Servizio Farmaceutico è così assicurato:
nei Comuni capoluogo di Provincia: a turno tra le farmacie e a battenti aperti;
nei Comuni con più di due farmacie: a turno e a chiamata;
nei restanti Comuni: a turno tra le farmacie appartenenti allo stesso gruppo di turnazione, e a chiamata.
Art. 6 - Servizio festivo

Tutte le farmacie urbane, rurali ed uniche non di turno restano chiuse nei giorni di domenica e di festività infrasettimanali.
Nei giorni festivi il servizio farmaceutico è così assicurato:
nei Comuni capoluogo di Provincia: due farmacie di turno delle quali una effettua il turno completo per ventiquattro ore, l'altra di appoggio, che osserva l'orario previsto per i giorni feriali;
nei Comuni con più di due farmacie: a turno e a battenti aperti dall'ora di apertura all'ora di chiusura previste per i giorni feriali. Durante l'intervallo pomeridiano a chiamata;
nei restanti Comuni a turno tra le farmacie appartenenti allo stesso gruppo di turnazione, a battenti aperti dall'ora di apertura all'ora di chiusura previste per i giorni feriali. Durante l'intervallo pomeridiano a chiamata
Art. 7 - Servizio notturno

Durante le ore notturne di qualsiasi giorno feriale o festivo, il servizio farmaceutico è così assicurato:
nei Comuni capoluogo di Provincia: dalla farmacia di turno continuativo secondo le seguenti modalità: fino alle ore 22,00 a battenti aperti, dalle ore 22,00 fino all'orario di apertura delle farmacie a battenti chiusi con l'obbligo del pernottamento del farmacista in farmacia;
nei Comuni con più di due farmacie: dalla farmacia di turno e a chiamata;
nei restanti Comuni: a turno tra le farmacie appartenenti allo stesso gruppo di turnazione, e a chiamata.
Art. 8 - Modalità di turnazione e bacini di utenza

I turni di servizio domenicali, festivi, notturni e durante l'intervallo pomeridiano, limitatamente alle farmacie dei Comuni di cui alla lettera c) degli articoli 5, 6 e 7, verranno espletati a rotazione settimanale tra le farmacie interessate secondo le seguenti modalità: il turno inizia il lunedì mattina precedente la giornata di turno domenicale e festivo e termina alla stessa ora del lunedì successivo. Durante la settimana di turno la farmacia che effettua il turno non usufruirà del giorno di riposo infrasettimanale e dovrà garantire la reperibilità durante le ore di chiusura pomeridiana e notturna.
L'ambito di applicazione di uno stesso turno diurno, notturno, festivo, con le modalità di cui all'art. 2, può interessare territori di più Comuni limitrofi anche di Aziende U.S.L. diverse, afferenti ad uno stesso bacino di utenza omogeneo dal punto di vista territoriale e di esigenza di servizio.
La individuazione dei bacini di utenza è effettuata con le modalità di cui all'art. 2.
Art. 9 - Chiusura per ferie annuali

Le farmacie urbane dei Comuni Capoluogo di Provincia restano chiuse per ferie per un periodo annuale di trenta giorni frazionabili in più periodi dei quali uno non può essere inferiore a quindici giorni consecutivi.
Le restanti farmacie urbane, rurali ed uniche possono effettuare le ferie annuali, per un periodo non superiore a 30 giorni frazionabili in più periodi dei quali uno non può essere inferiore a quindici giorni consecutivi.
L'Azienda U.S.L., per le farmacie uniche e rurali, su motivata richiesta del Sindaco del Comune, verificata la disponibilità del titolare di farmacia, può esonerare anche parzialmente dalla chiusura per ferie dandone comunicazione all'Ordine Provinciale dei Farmacisti e all'Associazione Sindacale dei Titolari di Farmacia. Ove per la farmacia esonerata totalmente dalla chiusura annuale per ferie sussistano le condizioni di cui all'art. 1 comma 3 della L.R. n. 1/97 è posta a carico dei Comuni la corresponsione di un sussidio pari ad un dodicesimo delle somme complessivamente spettanti alla farmacia a norma della citata L.R. n. 1/97.
L'Azienda U.S.L. competente per territorio, autorizza, sulla base di un piano ferie annuale predisposto dall'Ordine dei Farmacisti e dall'Associazione Sindacale dei Titolari di Farmacia entro il 30 aprile di ogni anno, gli eventuali periodi di ferie, garantendo che per ogni gruppo di turnazione almeno la metà delle farmacie appartenenti allo stesso gruppo resti aperta.
Le ferie richieste per periodi inferiori a quindici giorni vanno autorizzate dalle Aziende UU.SS.LL. competenti per territorio le quali garantiranno che almeno la metà delle farmacie appartenenti allo stesso gruppo resti aperta.
Nel periodo di ferie, di norma, non possono ricadere i periodi in cui la farmacia è di turno.
Eventuali deroghe possono essere consentite dalle Aziende UU.SS.LL. solo con il cambio consensuale di turno tra le due farmacie dello stesso gruppo previa dichiarazione sottoscritta da entrambi i titolari.
Art. 10 - Chiusura temporanea

Eventuali chiusure per gravi motivi di famiglia e malattie, se non superiore a 3 giorni, non necessitano di autorizzazione ma vanno tempestivamente comunicate all'Azienda U.S.L., a tutte le farmacie ed ai Sindaci del gruppo di turnazione del bacino di utenza.
E' consentita la flessibilità dell'orario di apertura ai farmacisti che seguono i corsi di aggiornamento obbligatori organizzati dall'Ordine e dalle Associazioni Sindacali di Titolari di Farmacia, previa tempestiva comunicazione ai Sindaci dei Comuni interessati da parte dell'Ordine Provinciale dei Farmacisti.
Art. 11 - Informazione al cittadino

Ciascuna farmacia è tenuta a garantire l'informazione al cittadino circa l'orario di apertura e chiusura giornaliera, la giornata di chiusura per riposo settimanale, il periodo di ferie e la farmacia di turno. Tale servizio deve essere realizzato in maniera tale da essere facilmente e continuativamente accessibile al cittadino, anche a farmacia chiusa; deve essere ben visibile all'esterno della farmacia e può essere realizzata anche attraverso strumenti elettronici o informatici di facile utilizzazione e consultazione.
All'esterno dei locali di ciascuna farmacia deve esservi una insegna luminosa ben visibile nel rispetto delle norme comunali in materia.
Art. 12 - Sanzioni amministrative e disciplinari

Ove il fatto non sia previsto dalla legge penale come reato, la violazione delle disposizioni contenute nella presente legge è punita con la sanzione amministrativa del pagamento di una somma da lire 100.000 pari a euro 51,645 a lire 600.000 pari a euro 309,874. La definizione dell'ammontare minimo e massimo di tale sanzione può essere soggetta ad aggiornamento con atto deliberativo del Consiglio Regionale su proposta della Giunta.
L'accertamento della violazione delle norme contenute nella presente legge è demandato all'Azienda U.S.L.. L'Autorità competente all'applicazione della sanzione amministrativa di cui al presente articolo è il Presidente della Giunta Regionale.
Copia del verbale di contestazione della violazione alle disposizioni della presente legge deve essere trasmessa all'Ordine Professionale per i provvedimenti disciplinari di competenza.
Art. 13 - Abrogazioni di norme

Sono abrogate le leggi regionali 13/5/1980, n. 29 e 9/4/1991, n. 7.

Art. 14 - Pubblicazione

La presente legge regionale è dichiarata urgente ai sensi dell'art. 127 della Costituzione ed entra in vigore il giorno della sua pubblicazione sul Bollettino Ufficiale della Regione.
E' fatto obbligo a chiunque spetta di osservarla e farla osservare come Legge della Regione Basilicata.

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Ho trovato questa Ordinanza del Tar Lazio che parla di una farmacia romana per i motivi in essa esposte ed ancora oggi non è stata emessa la sentenza definitiva in quanto ci deve essere la discussione.

Registro Ordinanze:/
Registro Generale: 6975/2006

REPUBBLICA ITALIANA
IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE
PER IL LAZIO
ROMA

SEZIONE TERZA

nelle persone dei Signori:

STEFANO BACCARINI Presidente
DOMENICO LUNDINI Cons., rel. est.
CECILIA ALTAVISTA Primo Referendario

ha pronunciato la seguente

ORDINANZA

nella pubblica udienza del 21 maggio 2008;

Visto il ricorso 6975/2006 e i successivi motivi aggiunti proposti da:
SBARIGIA EMANUELA,
OMISSIS
per l’annullamento (nel ricorso introduttivo)
-della deliberazione dell’Azienda Unità Sanitaria Locale “Roma A”, in data 9 giugno 2006 n 564/06, trasmessa con nota in data 20 giugno 2006, con la quale sono stati stabiliti, per l’anno 2006, i turni di chiusura per ferie delle farmacie situate nel territorio di competenza, nella parte in cui ha determinato, per la Farmacia il “Gambero”, di cui è titolare la dott.ssa Sbarigia, la chiusura per ferie annuali dal giorno 21 luglio al giorno 10 agosto, estremi compresi, per un periodo di 21 giorni;
-della nota della ASL RM/A in data 22.6.2006, di diniego della richiesta, formulata dalla ricorrente con lettera del 31 maggio 2006, di soppressione del periodo di chiusura per ferie della farmacia della quale è titolare;
-di ogni altro atto presupposto, connesso e consequenziale;

Visti i motivi aggiunti depositati il 1° giugno 2007 dalla ricorrente suddetta, come sopra rappresentata, difesa ed elettivamente domiciliata, e proposti
per l’annullamento
-della nota dell’Azienda Unità Sanitaria Locale “Roma A”, in data 22 marzo 2007 prot. n. 119945/P, di rigetto della richiesta formulata dalla dott.ssa Sbarigia, con lettera in data 18.10.2006, di non effettuare la chiusura annuale per ferie, di non osservare il turno di chiusura festivo e di ampliare gli orari di apertura della Farmacia;
-di ogni altro atto presupposto, connesso e consequenziale e, in particolare, dei pareri non favorevoli sull’istanza predetta, espressi dal Comune di Roma, dall’Ordine provinciale dei farmacisti e dalle organizzazioni sindacali maggiormente rappresentative, richiamati nella nota ASL di cui sopra;

Visti gli ulteriori motivi aggiunti depositati il 2 agosto 2007 dalla ricorrente suddetta, come sopra rappresentata, difesa ed elettivamente domiciliata, e proposti
per l’annullamento
a)della nota dell’Azienda Unità Sanitaria Locale “Roma A”, in data 1 agosto 2007 prot. 40249, comunicata in pari data, con la quale, in “asserita” ottemperanza dell’ordinanza TAR Lazio, sez. III, n. 3826 del 27.7.2007, l’ASL “non accoglie la richiesta di esonero dal turno ferie estive, già definito con delibera 639 del 25.6.2007 ...”;
b)dei pareri non favorevoli resi all’ASL RM/A in merito all’esonero dal turno feriale da:
-Comune di Roma, dipartimento V, prot. N. QE/40893 del 1°.8.2007;
-Ordine dei Farmacisti della Provincia di Roma, prot. N. 2668 del 30.7.2007;
-dell’ASSIPROFAR, prot. N. 218/PM del 30.7.2007;
-della Confservizi, prot. N. 939 del 31.7.2007;
c)di ogni altro atto presupposto, connesso e consequenziale e, in particolare, della delibera dell’ASL RM/A n. 639 del 25.6.2007, richiamata nel provvedimento sub a) relativa alle “Ferie annuali 2007 delle Farmacie attivate nel territorio dell’Azienda USL RM A”;

Visti gli atti e i documenti depositati con il ricorso e con i motivi aggiunti;
Visto l’atto di costituzione in giudizio di:
ASSIPROFAR - ASSOCIAZIONE SINDACALE PROPRIETARI FARMACIA
AZIENDA USL RM/A
COMUNE DI ROMA
ORDINE DEI FARMACISTI DELLA PROVINCIA DI ROMA

Viste le ordinanze cautelari, intervenute nel corso del giudizio, e precisamente:
l’ordinanza n. 4444 del 28.7.2006 (di reiezione dell’istanza di sospensione degli atti impugnati col ricorso introduttivo); l’ordinanza n. 2964 del 21.6.2007, di accoglimento, con sospensione ai fini del riesame degli atti impugnati con i primi motivi aggiunti; l’ordinanza n. 3826 del 27.7.2007, con la quale è stata ordinata l’esecuzione della precedente ordinanza n. 2694/2007; l’ordinanza n. 3917 del 6 agosto 2007, con la quale è stata infine respinta l’istanza cautelare proposta in relazione alla determinazione ASL dell’1.8.2007 gravata con i motivi aggiunti depositati il 2.8.2007;
Viste le memorie difensive delle parti;
Designato relatore, per la pubblica udienza del 21.5.2008, il Consigliere Domenico LUNDINI, e uditi all’udienza predetta gli avvocati come da verbale;
Considerato e ritenuto in fatto e in diritto quanto segue:
FATTO E DIRITTO
1. La ricorrente, Dott.ssa Emanuela Sbarigia, è titolare di un’antica Farmacia, denominata “Gambero”, sita in Via del Gambero, nel Centro storico di Roma, nella zona del c.d. Tridente (così denominata dalle tre strade , Via del Babuino, Via Ripetta, Via del Corso, che si dipartono da Piazza del Popolo), tra Piazza del Popolo, appunto, e Piazza San Silvestro, interamente pedonale e cuore turistico della capitale.
Proprio in ragione di tale particolare ubicazione, la ricorrente ha chiesto, il 31.5.2006, all’ASL RM/A, competente per territorio, l’esonero dal periodo di chiusura estiva per ferie 2006, imposto alla Farmacia, manifestando di rinunciarvi. In proposito ha invocato l’art. 10 comma 2 della Legge Regionale Lazio n. 26 del 30.7.2002, che reca la disciplina dell’orario, dei turni e delle ferie delle farmacie aperte al pubblico, e che consente, “per specifici ambiti comunali”, la modifica del turno delle ferie con deliberazione della ASL territorialmente competente, d’intesa con il Sindaco del Comune interessato, con l’Ordine provinciale dei farmacisti e con le Organizzazioni sindacali provinciali delle farmacie pubbliche e private maggiormente rappresentative.
2. La domanda suddetta è stata tuttavia respinta, con determinazione del 22.6.2006, sul rilievo, sostanzialmente, che erano già chiuse “per l’anno in corso” le procedure deliberative, e che quindi la ricorrente doveva ormai attenersi al calendario ferie deliberato dalla ASL RM/A.
Avverso il provvedimento di cui sopra è insorta l’istante con il ricorso introduttivo di cui in epigrafe, deducendo, in sintesi: violazione dell’art. 10, comma 2 della L.R. n. 26/02, difetto di motivazione, di istruttoria, contraddittorietà, illogicità, disparità di trattamento, violazione degli artt. 3 e 97 della Costituzione, dei principi desumibili dagli artt. 32 e 41 della Costituzione, violazione dei principi comunitari e nazionali in materia di tutela della concorrenza, dei consumatori e di liberalizzazione.
L’istanza cautelare è stata respinta, con ordinanza collegiale n. 4444/2006.
3. In pendenza del ricorso, e precisamente con lettera raccomandata datata 18.10.2006, la Dott.ssa Sbarigia ha successivamente chiesto alla ASL RM/A di essere autorizzata -come del resto ottenuto da altra Farmacia, denominata “Solferino”, sita nei pressi della stazione ferroviaria “Termini”, giusta deliberazione del Direttore Generale n. 995 dell’8.9.2006- a non effettuare la chiusura annuale per ferie; ad effettuare altresì un orario di apertura al pubblico più esteso di quello attualmente imposto, per tutti i giorni dell’anno; a non osservare infine il turno di chiusura festivo. La richiesta è stata motivata tra l’altro in riferimento alla particolare utenza non solo residenziale, ma anche turistica e di transito, della farmacia stessa, analogamente del resto a quella della farmacia “Solferino”.
Anche tale istanza, però, è stata respinta dall’Amministrazione, con nota ASL del 22.3.2007, su conformi pareri negativi del Sindaco, dell’Ordine Provinciale dei Farmacisti e delle OO.SS. delle Farmacie, essendosi rilevato trattarsi, circa le specifiche richieste di cui sopra, di “possibilità non contemplate rispettivamente dall’art. 8 (Ferie), dall’art. 2 (Orari), dall’art. 6 (Servizio Volontario di Guardia Farmaceutica), dall’art. 7 (Riposo Settimanale)” della suddetta legge Regione Lazio n. 26/2002.
Contro tale diniego la ricorrente ha proposto motivi aggiunti d’impugnativa (depositati il 1° giugno 2007), formulando altresì richiesta di sospensiva e deducendo violazione delle disposizioni della L.R. n. 26/02, illegittimità costituzionale della legge stessa per contrasto con gli artt. 32, 41, 3 e 97 della Costituzione, difetto di istruttoria, di motivazione, contraddittorietà, illogicità, violazione dei principi comunitari e nazionali in materia di tutela della concorrenza.
Con ordinanza n. 2964 del 22.6.2007, il Tribunale ha accolto, questa volta, l’istanza cautelare, “ai fini del riesame”, rilevando che l’art. 10 comma 2 della L.R. n. 26/02 “consente, per specifici ambiti comunali, la possibile modifica agli orari di apertura delle farmacie e alle relative ferie” e tenuto conto che “altra farmacia del Comune di Roma è stata autorizzata all’apertura in deroga ”.
4. Dopo una fase di esecuzione dell’ordinanza predetta, in cui la ricorrente ha anche proposto al Tribunale specifico ricorso in ottemperanza, con conseguente intervento di altra ordinanza (n. 3826/2007), declaratoria dell’obbligo della P.A. di provvedere al riesame previa acquisizione dei prescritti pareri sul merito della questione, l’Azienda Unità Sanitaria Locale “Roma A” ha provveduto alfine in esecuzione, adottando la nota n. 40249 del 1°.8.2007, di rigetto, anche questa volta, dell’istanza della ricorrente, in applicazione dell’art. 10 comma 2 della L.R. n. 26/2002, sul sinteticamente riferito rilievo -espresso sulla base dei pareri degli organismi interessati (Comune di Roma, Ordine dei Farmacisti della Provincia di Roma, Assiprofar, Confservizi) non favorevoli “all’esonero della chiusura per ferie della farmacia in oggetto”- che: il servizio farmaceutico pubblico è adeguatamente assicurato dalle Farmacie di turno; che il numero di ricette spedite mediamente dalla farmacia in questione è inferiore alla media delle ricette spedite dalle farmacie del territorio della ASL RM/A, ciò significando che l’attività principale della Farmacia di cui trattasi è rappresentata soprattutto dalla vendita di farmaci e prodotti parafarmaceutici senza obbligo di ricetta, attualmente disponibili anche presso altri esercizi diversi dalle farmacie; che per la farmacia, infine, della Stazione Termini, vi è stato parere favorevole essendosi ritenuto che la Stazione stessa rientrasse “tra gli specifici ambiti comunali”.
Avverso il sopra citato provvedimento n. 40249/07, si è da ultimo gravata la ricorrente, con motivi aggiunti depositati il 2.8.2007, ed ha dedotto illogicità ed irragionevolezza manifeste, difetto di motivazione e di istruttoria, contraddittorietà e perplessità procedimentale, difetto di presupposti, violazione della L.R. n. 26/02 e delle ordinanze del TAR, violazione degli artt. 32 e 41 Cost..
L’istanza cautelare, proposta insieme ai motivi aggiunti suddetti, è stata motivatamente respinta dalla Sezione, con ordinanza n. 3917 del 6 agosto 2007.
Indi la causa, in tutte le sue articolazioni impugnatorie, è stata fissata per l’esame del merito nella pubblica udienza del 21.5.2008, ove, sentite le parti, è passata in decisione.
5. Premesso quanto sopra, rileva il Collegio che le questioni che vengono in evidenza nella controversia di cui trattasi riguardano gli orari di apertura delle farmacie, i relativi turni di riposo domenicali e festivi, i turni di chiusura per ferie. Si tratta di aspetti dell’esercizio dell’attività d’impresa che, in quanto connessi, secondo la ratio del legislatore regionale, con le esigenze del servizio pubblico, sono, se non totalmente, in larga parte imposti e sottratti alla libera determinazione organizzativa ed imprenditoriale del singolo farmacista.
La normativa specifica rilevante ed applicata nel caso in esame è contenuta nella Legge Regionale Lazio 30.7.2002, n. 26 (“Disciplina dell’orario, dei turni e delle farmacie aperte al pubblico”). In particolare, i relativi artt. 2 (Orari), 6 (Servizio volontario di guardia farmaceutica), 7 (Riposo settimanale), 8 (Ferie), stabiliscono limiti di apertura settimanale invalicabili, obblighi di chiusura nei giorni di domenica, nelle festività infrasettimanali e in una mezza giornata di riposo settimanale, obbligo di chiusura altresì in un periodo annuale di ferie “non inferiore a venti giorni consecutivi”.
Le possibilità di deroga, poi, sono comunque limitate (ad esempio, per situazioni territoriali particolari, per guardia farmaceutica diurna e notturna) e pur sempre subordinate all’esercizio del potere autorizzatorio valutativo e discrezionale dell’Amministrazione. In ogni caso restano fermi ed invalicabili certi limiti d’orario oltre i quali non si può andare, gli obblighi di chiusura domenicali, per riposo e feste infrasettimanali (a parte ipotesi particolari e nella specie irrilevanti di comuni con farmacia unica), per ferie annuali.
Lo stesso art. 10 della L.R. n. 26/2002, contenente “disposizioni particolari” riferite al Comune di Roma, pur nella sua più ampia ed estensiva lettura esegetica propugnata da questo Tribunale (cfr. ordinanza n. 2964/2006), consente sì la possibile modifica (e dunque la deroga) agli orari settimanali di apertura al pubblico delle farmacie e alle relative ferie, ma soltanto “per specifici ambiti comunali”.
Di modo che all’Amministrazione resta comunque riservata l’esclusiva valutazione discrezionale delle specifiche e diverse situazioni, con ampia correlata possibilità di esplicazione, quindi, di un potere inibitorio delle aperture in deroga difficilmente censurabile dai farmacisti interessati, ove sufficientemente e correttamente motivato negli atti in cui esso si esprime.
La situazione della Farmacia in questione è in proposito emblematica, dato che il riconoscimento, sollecitato dall’istante con riferimento al proprio esercizio e alla particolare sua ubicazione nel centro storico ed in zona turistica di Roma, dell’”ambito specifico” comunale legittimante la deroga, si è sostanzialmente rivelato eventualità di remota verificazione pratica, dato il diniego (oggetto d’impugnativa) dell’1.8.2007 espresso nei confronti della ricorrente, ed atteso che nell’ambito territoriale della ASL RM A, pur comprendente il cuore turistico e commerciale della capitale, non risultano autorizzazioni in deroga, ex art. 10 comma 2 della L.R. n. 26/2002, se non per il caso, a questo punto da considerarsi “eccezionale”, della farmacia sita nella Stazione Termini.
6. Emerge da quanto sopra un quadro (prima di tutto legislativo) di rilevanti limitazioni alle possibilità di libera esplicazione delle libertà di impresa e di concorrenza delle farmacie site come quella in esame nel territorio della Regione Lazio ed in particolare nel comune di Roma, tale da far ipotizzare una possibile violazione dei principi comunitari in tema di libera concorrenza, e dunque una questione che si ritiene di dover pregiudizialmente sottoporre, in via interpretativa e chiarificatrice, alla Corte di Giustizia delle Comunità europee, ai sensi dell’art. 234 del Trattato CE.
La stessa ricorrente, d’altronde, nel ricorso introduttivo ed in altri atti processuali di parte intervenuti nel corso del giudizio, non ha mancato, da un lato, di stigmatizzare l’orientamento della P.A. volto a privilegiare anche attraverso i turni e gli orari il mantenimento, per le farmacie, di una posizione di utenza inalterata e, dall’altro, di denunciare la lesione della libertà di impresa e la possibile violazione dei principi comunitari in tema di tutela della concorrenza.
La questione di cui sopra è poi sicuramente rilevante ai fini della decisione della causa, anche in considerazione dell’orientamento sfavorevole finora assunto dalla giurisprudenza amministrativa (anche di questo Tribunale) in controversie analoghe, aventi ad oggetto pretese di maggiore liberalizzazione quanto a limiti di orario e aperture in deroga, essendosi ritenuto ostativo il dato normativo del diritto interno (cfr., TAR Lazio, III quater, n. 1088 del 7.2.2008 e, proprio con specifico riferimento alla L.R. Lazio n. 26/2002, Tar Lazio, III, n. 4411/2005).
Nella stessa vicenda in esame, d’altra parte, sebbene limitatamente alla fase cautelare, il Tribunale, con ordinanza n. 3917 del 6 agosto 2007 - ha negato la sospensione dell’efficacia del provvedimento da ultimo assunto l’1.8.2007 dalla ASL RM/A in ordine all’istanza di esonero della farmacia di cui trattasi dalla turnazione estiva- motivando sul rilievo che il diniego appariva non illegittimo all’esito della valutazione operata in applicazione del disposto di cui all’art. 10 comma 2 della ripetuta legge regionale.
Per altro verso, pronunciandosi anch’essa proprio in tema di orari e turni delle farmacie, la Corte Costituzionale, con sentenze n. 446 del 14.4.1988 e n. 27 del 4.2.2003, ha ritenuto non illegittimi costituzionalmente i limiti anche rigorosi agli orari di apertura e ai turni di ferie delle farmacie. Le sentenze pongono particolarmente in risalto il nesso tra il contingentamento delle farmacie e la limitazione degli orari delle stesse, entrambi considerati, alla stregua di una non irragionevole valutazione del legislatore, come strumenti di migliore realizzazione del servizio pubblico considerato nel suo complesso. Si è ritenuto infatti che l’accentuazione di una forma di concorrenza tra le farmacie basata sul prolungamento degli orari di chiusura potrebbe contribuire alla scomparsa degli esercizi minori e così alterare la capillarità della rete delle farmacie stesse.
Le ragioni giustificatrici delle chiusure imposte sono state anche riferite all’art. 36 della Costituzione, con il diritto riconosciuto ai lavoratori a periodi di ferie e riposo settimanale. La Corte ha dunque collocato in un’ottica unificante la tutela della salute degli utenti, la libertà di impresa degli esercenti delle farmacie e l’efficienza del servizio farmaceutico.
Tale essendo, allo stato, l’interpretazione consolidata in subiecta materia, risulta evidente, in punto di rilevanza, che una pronuncia della Corte di Giustizia sull’interpretazione delle pertinenti norme comunitarie avrebbe l’effetto di risolvere in radice la questione all’esame per l’efficacia riflessa che avrebbe sulle norme interne.
7. Circa i termini della questione ed i parametri ordinamentali positivi rilevanti nella materia, va precisato che il servizio delle farmacie, sia pubbliche che private, pur essendo subordinato al rilascio di una autorizzazione (art. 1 L. n. 475/68; artt. 104 ss. R.D. 27.7.1934, n. 1265; L. n. 269/91), viene prevalentemente configurato come concessione di servizio pubblico.
La regolazione degli orari, dei turni e delle ferie, è improntata al principio della “continuità” del servizio farmaceutico a tutela della salute pubblica, principio ricavabile dall’art. 119 del R.D. n. 1265/1934 e dall’art. 29 del R.D. n. 1706/1938. Attualmente la competenza di dettaglio, al fine di garantire organizzatoriamente tale “continuità” sul territorio, anche secondo modalità correlate a specifiche ed effettive necessità locali, spetta tuttavia alle Regioni, trattandosi di disciplina attratta nella legislazione concorrente. Per ciò che attiene agli orari, ai turni e alle ferie delle Farmacie nella Regione Lazio ha provveduto appunto la già citata legge regionale n. 27/2002.
Peraltro, sembra al Collegio che se la finalità essenziale della disciplina legislativa è quella di garantire continuità ed efficienza del servizio a tutela del preminente interesse alla salute degli utenti, possono giustificarsi limiti alle riduzioni degli orari e dei periodi di apertura imposti, ma non certamente il contrario.
Quanto alla questione dell’art. 36 della Costituzione, cui pure si sono fatte risalire le ragioni della chiusura delle farmacie, l’argomento sembra al Collegio inconferente, posto che tale norma si riferisce al lavoratore e non all’impresa. Questa è obbligata da parte sua a rispettare i diritti dei lavoratori, ma la possibilità di svolgere orari continuativi si pone a valle dell’avvenuta osservanza del precetto costituzionale.
Sono poi eloquenti le osservazioni, che il Collegio condivide, formulate dall’Autorità garante della concorrenza e del mercato nella segnalazione, ex art. 21 L. n.. 287/90, effettuata il 1°.2.2007, in ordine ai “vincoli relativi all’orario di apertura degli esercizi farmaceutici”, in cui tra l’altro si afferma:
- che detti vincoli, presenti nella gran parte delle leggi regionali che disciplinano la materia, riguardano: i) l’orario di apertura massimo quotidiano o settimanale di ogni esercizio, ii) il limite minimo di giorni di chiusura per ferie annuali, iii) l’imposizione della chiusura domenicale o per festività, iv) l’uniformità degli orari di apertura;
- che l’Autorità ha in più occasioni espresso l’auspicio di una maggiore considerazione delle esigenze di promozione della concorrenza in relazione ai suddetti aspetti della regolamentazione dell’attività delle farmacie;
- che in tali occasioni ed interventi è stato evidenziato che, se appaiono giustificati orari e turni minimi di vendita, in quanto tesi ad assicurare l’obiettivo di interesse pubblico della piena reperibilità dei prodotti farmaceutici, i vincoli che impediscono ai farmacisti di prestare i propri servizi oltre detti orari e turni minimi appaiono restringere ingiustificatamente la concorrenza tra farmacie. La preclusione ai farmacisti della facoltà di prestare il servizio al di là degli orari e turni minimi prefissati costituisce un ostacolo all’adozione di strategie differenziate a seconda delle caratteristiche della domanda nell’ambito territoriale di ubicazione delle singole farmacie e, quindi, all’ampliamento dell’offerta a beneficio dei consumatori;
- che l’Autorità è consapevole che sulle questioni in esame è intervenuta la Corte Costituzionale ritenendo che i vincoli di cui trattasi sottendano la volontà del legislatore di salvaguardare la distribuzione capillare delle farmacie e, conseguentemente, di garantire l’obiettivo di interesse pubblico di accesso ai farmaci (Co. Cost. n. 27/2003);
- che i recenti mutamenti del contesto normativo, successivi alla citata sentenza, consentono però un ripensamento della disciplina, posto che con legge n. 248/06 di conversione del decreto legge n. 223/2006, il legislatore nazionale ha, infatti, espresso la necessità di promuovere la concorrenza nell’attività di distribuzione al dettaglio dei farmaci. L’articolo 5 prevede infatti la possibilità di vendita dei farmaci senza obbligo di prescrizione (SOP) da parte di esercizi commerciali diversi dalle farmacie, purché dotati di un apposito reparto e dell’assistenza di uno o più farmacisti abilitati all’esercizio della professione ed iscritti al relativo Ordine;
- che si tratta di normativa a tutela della concorrenza e della libertà di scelta del cittadino-consumatore;
- che l’ingresso sul mercato di nuovi operatori, consentito dalle recenti modifiche normative, determina per numerosi titolari di farmacia l’esigenza di disporre di maggiore libertà nel compimento delle proprie scelte commerciali, anche in termini di orari di apertura, turni, ferie, ecc.;
- che le predette modifiche normative appaiono informate al principio per cui l’obiettivo di tutelare la salute dei cittadini, cui anche fa riferimento la summenzionata sentenza costituzionale, non è incompatibile con più elevati livelli di concorrenza nella vendita al dettaglio dei farmaci;
- che i limiti posti dalle normative regionali vincolistiche non soddisfano i requisiti della necessarietà e proporzionalità, atteso, con riferimento a tale ultimo aspetto, che l’obiettivo di garantire la presenza capillare delle farmacie si presta ad essere parimenti realizzato mediante il pieno sfruttamento delle opportunità di crescita imprenditoriale di cui dispongono le farmacie nello svolgimento delle attività non soggette a regolamentazione e, in generale, ricorrendo agli strumenti volti al miglior soddisfacimento della domanda;
- che i vincoli di cui si discute risultano, infine, discriminatori, atteso che impediscono alle farmacie di operare “ad armi pari” rispetto ai nuovi operatori autorizzati dalla legge n. 248/06 alla vendita di farmaci. In definitiva, paradossalmente, la disciplina che solo ieri, nel garantire la capillarità della distribuzione di farmaci sull’intero territorio nazionale, finiva altresì per “proteggere” le farmacie dalla concorrenza reciproca, oggi limita fortemente la capacità delle farmacie di replicare alle pressioni concorrenziali esercitate dagli altri canali di distribuzione dei farmaci SOP e di prodotti parafarmaceutici. In altri termini, nel nuovo quadro regolamentare, i limiti massimi all’apertura delle farmacie rischiano di mettere in discussione la permanenza sul mercato degli esercizi farmaceutici maggiormente soggetti alla concorrenza nascente e, quindi, la stessa capillarità della rete che tramite la disciplina in tema di turni e orari si era inteso tutelare. L’evoluzione in atto nel mercato non è, quindi, più compatibile con posizioni volte al mantenimento dello status quo ma indirizza piuttosto le farmacie ad intraprendere nuove strategie imprenditoriali idonee sempre più a valorizzare le specificità proprie dell’esercizio farmaceutico.
- che ulteriori elementi di problematicità si rinvengono nelle previsioni contenute in un numero significativo di leggi regionali (tra le quali anche la L.R. Lazio n. 26/02) volte a riconoscere competenze più o meno incisive (segnatamente, di tipo consultivo o decisionale) agli organismi esponenziali dei farmacisti nel definire i limiti massimi di apertura al pubblico delle farmacie e le relative deroghe. La circostanza che il compito di decidere su iniziative di tipo economico dei farmacisti sia attribuito alle stesse associazioni di imprese che rappresentano i farmacisti pone evidenti problemi sotto il profilo della tutela della concorrenza. La loro natura di associazioni di imprese comporta il rischio che le decisioni in tema di orari, turni, ferie ecc. possano essere finalizzate ad uniformare l’attività degli associati ed a precludere autonome iniziative imprenditoriali del singolo farmacista. Con specifico riferimento alle deroghe, si deve aggiungere che gli organi di tali soggetti rappresentativi che assumono decisioni al riguardo sono composti da farmacisti che operano in concorrenza con il farmacista richiedente la deroga; i membri di tali organi possono, pertanto, avere interessi contrari a quelli del concorrente sulla cui richiesta sono chiamati a pronunciarsi. Ne consegue che interventi regolatori, già di per sé ingiustificatamente restrittivi, appaiono ancor più inconciliabili con le esigenze di interesse pubblico di tutela della concorrenza ove si realizzano per effetto di prese di posizione più o meno vincolanti degli organismi rappresentativi dei soggetti regolati.
- che in conclusione, l’Autorità ha tra l’altro auspicato l’eliminazione del limite di ore massime per l’apertura giornaliera o settimanale (con estensione della facoltà di apertura degli esercizi al di là degli orari minimi previsti dalla normativa), l’eliminazione dei giorni di chiusura obbligatoria domenicale, per festività e per riposo infrasettimanale, del limite minimo di ferie annuali.
8. Alla stregua delle notazioni di cui sopra, qui recepite, espresse proprio dall’Autorità istituzionalmente preposta in ambito nazionale alla tutela della concorrenza, ritiene il Collegio ampiamente giustificato il dubbio, che si chiede alla Corte di Giustizia di dirimere, circa la compatibilità della normativa regionale suddetta (articoli sopra specificati della L.R. Lazio n. 26/2002) con i principi comunitari e con le norme del Trattato CE in tema di libera concorrenza.
Ad avviso del Collegio, la stessa connotazione del servizio farmaceutico come servizio pubblico a tutela della salute degli utenti non sembra sufficiente a giustificare con certezza le norme dirigistiche in tema di obblighi di chiusura oraria, giornaliera, settimanale, per ferie e festività, delle farmacie, posto che una liberalizzazione degli orari e delle aperture, da consentirsi evidentemente a tutti gli esercizi, appare idonea a determinare un ampliamento in generale dell’offerta (ferma restando la sua capillarità semmai assicurata dalle piante organiche delle farmacie) proprio a favore dell’utenza.
Sotto altro ma connesso profilo, sembra dunque al Collegio che le limitazioni delle possibilità di estensione temporale del servizio da parte del singolo farmacista, possano costituire, anche se viste nell’ottica della finalizzazione all’efficienza del servizio pubblico, misure eccessive ed ingiustificate, atteso che la stessa tutela degli interessi e delle esigenze pubbliche sottesi al servizio farmaceutico potrebbe forse essere ancor meglio garantita proprio in virtù delle pratiche concorrenziali di svincolo dai limiti orari e di apertura fissati per gli esercizi.
9. Pertanto si pone il dubbio della compatibilità dei vincoli normativi in questione non solo con i principi comunitari in tema di libera concorrenza delle imprese (anche in riferimento all’art. 86 -ex 90- Trattato CE che stabilisce il rispetto delle regole di concorrenza anche per le imprese incaricate di servizi di interesse generale, nei limiti in cui il rispetto delle regole stesse non pregiudichi le finalità generali delle imprese), ma altresì con gli artt. 152 e 153 del Trattato istitutivo della Unione europea, nei quali si prevede che l’azione della Comunità è indirizzata al miglioramento e alla tutela della salute. Al riguardo ritiene il Collegio che il perseguimento delle migliori condizioni di tutela sanitaria, in conformità con l’indirizzo dell’azione comunitaria come sopra sancito, debba operarsi anche nell’organizzazione del servizio farmaceutico, tenuto conto peraltro che a ciò non pare rispondere, per quanto sopra detto, l’attuale assetto legislativo vigente nella Regione Lazio, che impedisce infatti l’apertura delle farmacie oltre gli stretti limiti temporali fissati dalla legge stessa (n. 26/2002) così impedendo l’ampliamento dell’offerta ed il miglioramento del servizio stesso a tutela della salute.
10. Ritiene conclusivamente questo Tribunale che la vigenza nell’ordinamento nazionale, sebbene con limitato riferimento all’ambito territoriale della Regione Lazio, della L.R. n. n. 26/2002 (i cui artt. 2, 6, 7 e 8 pongono per le Farmacie limiti e vincoli obbligatori riguardanti l’orario di apertura massimo consentito, l’imposizione dell’obbligo di chiusura domenicale, per un pomeriggio infrasettimanale, festivo, l’obbligo di chiusura per ferie annuali per un periodo minimo stabilito, ed il cui art. 10, comma 2, consente soltanto, per gli esercizi siti nel Comune di Roma, la mera possibilità di deroga previa valutazione discrezionale dell’Amministrazione condizionata al riconoscimento della specificità dell’ambito comunale di ubicazione della farmacia), pone i seguenti problemi interpretativi che si rimettono per la soluzione alla Corte di Giustizia:
-“Se sia compatibile con i principi comunitari di tutela della libera concorrenza e della libera prestazione dei servizi, di cui, tra l’altro, agli artt. 49, 81, 82, 83, 84, 85, 86 del Trattato CE, l’assoggettamento delle Farmacie ai sopra specificati divieti di poter rinunciare alle ferie annuali e di poter rimanere liberamente aperte anche oltre i limiti di apertura massima attualmente consentiti dalle disposizioni sopra specificate di cui alla legge regionale Lazio n. 26/2002, e il necessario assoggettamento altresì, ai sensi dell’art. 10 comma 2 della stessa L.R., per poter ottenere nel Comune di Roma la deroga ai divieti suddetti, alla previa discrezionale valutazione dell’Amministrazione (effettuata d’intesa con gli enti e organismi specificati nel medesimo articolo) della specificità dell’ambito comunale di ubicazione delle Farmacie richiedenti”;
-“Se sia compatibile con gli artt. 152 e 153 del Trattato dell’Unione Europea l’assoggettamento del servizio pubblico farmaceutico, benché finalizzato alla tutela della salute degli utenti, a condizioni di limitazione o divieto, come quelle stabilite dalla L.R. n. 26/2002, della possibilità di incremento orario, giornaliero, settimanale ed annuale del periodo di apertura dei singoli esercizi farmaceutici”.
11. La rimessione degli atti alla CGCE impone al Collegio, restando riservata ogni altra questione in merito ed in rito del presente giudizio, di sospendere il giudizio stesso, fino all’esito della sopra indicata questione pregiudiziale.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale del Lazio, Sezione Terza, non definitivamente pronunciando, dispone, per i motivi sopra indicati, l'immediata trasmissione degli atti alla Corte di giustizia delle Comunità europee, ai sensi dell’art. 234 del Trattato CEE, e per l'effetto sospende il giudizio in corso.
Manda alla Segreteria di provvedere a tutti gli adempimenti di competenza ed, in particolare:
- di inviare, in plico raccomandato, alla Cancelleria della Corte di Giustizia delle Comunità europee, insieme a copia della presente ordinanza, copia di tutti gli atti contenuti nel fascicolo di causa.
Ordina che la presente ordinanza sia depositata presso la Segreteria della Sezione che provvederà a darne comunicazione anche alle parti.
Così deciso in Roma, nella Camera di Consiglio del 21.5.2008.

Il Presidente.: Stefano Baccarini

L’Estensore: Domenico Lundini

[leonardo virdò]

Scusa Panorama ma per leggere queste sentenze ci occorre una convalescenza più lunga.

Stai parlando della farmacia di un paese, ossia unica e sola farmacia. Se è cosi, quand'è che allora la farmacia deve stare chiusa? Il riposo settimanale non si può negare, quindi, ritengo che il farmacista in ogni caso, ed a modo suo, riesce comunque a soddisfare i clienti che ne hanno bisogno.
La turnazione vale per i paesi in cui ci sono tante farmacie, e in questo qualora non vengo rispettati gli orari di apertura al pubblico, possiamo allora parlare di una interruzione di un pubblico servizio e non di omissione o rifiuto. penso inoltre che la problematica riguardo la turnazione delle farmacie è regolata da disposizioni regionali.
Saluti.

[panorama]

Non so dalle tue parti ma dalle parte mie ci sono farmacie che essendo di turno nei giorni festivi o particolare festività anche se si tratta di piccolo paese il farmacista lascia chiuso il locale e se il cittadino a bisogno di qualche farmaco anche generico senza obbligo di prescrizione deve andare a casa sua ha ritirare il medicinale anche se abita nello stesso paese, cosi come a volte capita che resta aperta la mattina e chiusa il restante della giornata che comunque tocca sempre andare a casa.

[leonardo virdò]

Non so dalle tue parti ma dalle parte mie ci sono farmacie che essendo di turno nei giorni festivi o particolare festività anche se si tratta di piccolo paese il farmacista lascia chiuso il locale e se il cittadino a bisogno di qualche farmaco anche generico senza obbligo di prescrizione deve andare a casa sua ha ritirare il medicinale anche se abita nello stesso paese, cosi come a volte capita che resta aperta la mattina e chiusa il restante della giornata che comunque tocca sempre andare a casa.

Scusa Panorama, se dici che nel tuo paese ci sono più farmacie, allora gatta ci cova. Se invece c'è ne sta una sola ritengo che il farmacista ha tutte le ragioni a tenere chiuso un giorno la settimana.
Per fortuna nel mio paese di 80.000 abitanti ce ne sono diverse ed il problema non si pone perchè almeno 2-3 su 15 nei giorni festivi sono aperte, anche di notte.