Accolto nei sensi di cui alle motivazioni.
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1) - il turno, auto compensante, come previsto dalla legge, è gestito da un software applicativo sviluppato dalla stessa Amministrazione che fa in modo che le ore di lavoro prestate in eccedenza vengano tendenzialmente compensate nell’ambito dello stesse mese.
2) - diritto dei ricorrenti a vedersi riconosciute nelle giornate in cui usufruiscono di licenza, di assenza motivata per malattia e di riposo medico, di un numero di ore esattamente pari alle ore effettivamente comandate per quella giornata di servizio tale da non generare alcuna carenza lavorativa
Il TAR di Napoli precisa:
3) - Ciò posto la domanda di riconoscimento del diritto dei ricorrenti a vedersi riconosciute nelle giornate in cui usufruiscono di licenza e di assenza motivata per malattia, di un numero di ore esattamente pari alle ore effettivamente comandate per quella giornata di servizio tale da non generare alcuna carenza lavorativa, risulta pertanto fondata in quanto il disposto del punto d) quarto capoverso della "normativa generale sull'orario di servizio e straordinario" (SMA-ORD-011) che sancisce che "non costituiscono carenza lavorativa e non devono quindi essere oggetto di recupero compensativo ogni tipo di licenza, l'assenza motivata per malattia, il riposo medico e quello minimo previsto per gli equipaggi impiegati in servizio di volo" non può che essere riferito all’orario effettivamente comandato per il giorno di assenza giustificata, non potendo per contro essere riferito all’orario medio giornaliero.
Cmq. leggete il tutto qui sotto.
N.B.: non so se fra colleghi di altre zone vi scambiate le informazioni "positive".
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SENTENZA ,sede di NAPOLI ,sezione SEZIONE 7 ,numero provv.: 201505843, - Public 2015-12-22 -
N. 05843/2015 REG.PROV.COLL.
N. 03234/2006 REG.RIC.
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania
(Sezione Settima)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 3234 del 2006, proposto da: A. S., rappresentato e difeso dall'avv. Roberto Giugliano, con domicilio eletto presso Roberto Giugliano in Napoli, via Morghen, 41;
(congruo numero di ricorrenti - OMISSIS -, rappresentati e difesi dall'avv. Roberto Giugliano, con domicilio eletto presso il medesimo in Napoli, via Morghen, 41;
contro
Ministero della Difesa, in persona del Ministro pro tempore,
rappresentato e difeso ex lege dall’Avv. Distrettuale dello Stato, domiciliata in Napoli, via Diaz n. 11
per la declaratoria del diritto dei ricorrenti a vedersi riconosciute nelle giornate in cui usufruiscono di licenza, di assenza motivata per malattia e di riposo medico, di un numero di ore esattamente pari alle ore effettivamente comandate per quella giornata di servizio tale da non generare alcuna carenza lavorativa;
per la conseguente condanna dell’Amministrazione al pagamento come ore di straordinario delle ore fino ad oggi in più del dovuto prestate, oltre interessi e rivalutazione monetaria;
Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visto l'atto di costituzione in giudizio di Ministero della Difesa;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell'udienza pubblica del giorno 22 ottobre 2015 la dott.ssa Diana Caminiti e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO e DIRITTO
1. I ricorrenti in epigrafe indicati, militari dell’Aereonautica Militare di stanza presso il 22° Gram di Licola, con il presente ricorso notificato in data 21 aprile 2006 e depositato il successivo 10 maggio, assumono di prestare servizio secondo modalità di turnazione continuativa, svolgendo il medesimo con turnazione sette giorni su sette h 24 con un orario complessivo di 33 h e 36 minuti settimanali (a differenza degli altri dipendenti impegnati per un orario settimanale di 36 ore con orario fisso e con il sabato non lavorativo).
2. Rappresentano che il turno, auto compensante, come previsto dalla legge, è gestito da un software applicativo sviluppato dalla stessa Amministrazione che fa in modo che le ore di lavoro prestate in eccedenza vengano tendenzialmente compensate nell’ambito dello stesse mese.
2.1. Lamentano peraltro che detto software determinerebbe una evidente illegittimità nonché disparità di trattamento rispetto al personale non turnista, applicando in senso peggiorativo e restrittivo la previsione di cui al paragrafo 4 lett. d) della SMA.ORD11 (Stato Maggiore dell’Aereonautica – normativa generale sull’orario di servizio e sul lavoro straordinario), secondo cui “non costituiscono carenza lavorativa e non devono quindi essere oggetto di recupero compensativo ogni tipo di licenza, l’assenza motivata per malattia, il riposo medico e quello minimo previsto per gli equipaggio impiegati in servizio di volo”.
2.2.. Assumono al riguardo i ricorrenti che il software in oggetto dividerebbe l’orario settimanale di 33 h e 36 minuti per sette giorni, ottenendo il valore standard di 4 ore e 48 minuti giornaliero e considerando pertanto la presenza, nelle giornate in cui il militare sarebbe in assenza motivata (per malattia, riposo medico o altro), come pari alle 4 ore e 48 minuti, calcolando invece come carenza lavorativa le restanti ore comandate per quel giorno al militare, disponendo pertanto che il militare compensi nelle giornate successive la carenza venutasi a creare; analogamente se le ore comandate per quel giorno erano inferiori alle 4 h e 48 minuti il sofware in relazione alle giornate di assenza giustificata considererebbe come credito la differenza fra l’orario medio giornaliero e quelle comandate per la giornata di assenza. Peraltro in considerazione della circostanza che lo svolgimento della turnazione farebbe sì che il militare sia comandato per più di 4 ore e 48 minuti il software considererebbe sempre come carenza lavorativa, da compensare nelle giornate successive, le ore ulteriori rispetto all’orario medio di 4 h e 48 minuti comandate per quel giorno, determinando così una disparità di trattamento con il personale non turnista rispetto al quale nessuna carenza lavorativa verrebbe rilevata nelle giornate di assenza.
2.3. Deducono pertanto i ricorrenti che il software in relazione al personale turnista opererebbe in spregio al dettato dal paragrafo 4 lett. d) della SMA – ORD – 11 nonché dei principi di correttezza, buon andamento e non disparità di trattamento e equa retribuzione.
2.4. Ritengono pertanto che il software applicativo che gestisce il turno auto compensante del personale turnista dovrebbe conteggiare l’attività lavorativa – in relazione alle giornate in cui il militare gode di licenza, malattia o riposo medico - come presenza le ore esattamente pari a quelle comandate per quella giornata di servizio, senza rilevate una carenza lavorativa per le ore eccedenti le 4 ore e 48 minuti.
3. I ricorrenti hanno pertanto richiesto C.T.U. in ordine al sistema di funzionamento del software ed hanno concluso per il riconoscimento del loro diritto, nelle giornate in cui usufruiscono di licenza, assenza motivata per malattia o risposo medico, di un numero di ore pari alle ore effettivamente comandate per quella giornata di servizio, in modo tale che non venga generata alcuna carenza lavorativa.
4. Si è costituito il Ministero della Difesa, instando per il rigetto del ricorso, sulla base del rilievo che in caso di licenza o di assenza per malattia, il software non prenderebbe a riferimento alcun valore giornaliero, non determinando pertanto alcuna carenza lavorativa, non essendo prevista alcuna prestazione da rendere a fronte di tale tipologia di assenze.
5. Con ordinanza collegiale n. 5572/2014 la Sezione ha disposto verificazione sulla base dei seguenti rilievi “1.- I ricorrenti sono militari dell’Aereonautica Militare di stanza presso il 22° GRAM di Licola e prestano la loro attività lavorativa secondo modalità di turnazione continua.
Agiscono, nel presente giudizio, per la declaratoria del diritto a vedersi riconosciuto nelle giornate in cui usufruiscono di licenza, di assenza motivata per malattia e di riposo medico un numero di ore esattamente pari alle ore effettivamente comandate per quella giornata di servizio tale da non ingenerare alcuna carenza lavorativa, nonché per la condanna della amministrazione intimata al pagamento come ore di straordinario delle ore fino ad oggi in più del dovuto prestate, oltre interessi e rivalutazione monetaria.
1.1.- Assumono, in breve, che il software che gestisce i turni e conteggia le loro presenze sul lavoro illegittimamente considera quale “carenza lavorativa” e quindi rende oggetto di recupero compensativo anche le ore non prestate per licenza, malattia od altra ragione giustificante l’assenza dal lavoro: richiamano sul punto, i prospetti mensili allegati al gravame.
2.- L’amministrazione intimata, nel costituirsi in giudizio, assume che “in caso di licenza o malattia, trattandosi di assenza giustificata, il software non prende a riferimento alcun valore giornaliero e, conseguentemente, non determina alcuna carenza lavorativa”.
3.- Posto quindi che la controversia non pare attenere alla regola giuridica da applicare, ma al dato fattuale, in ordine alla effettiva contabilizzazione o meno delle predette ore, il Tribunale ritiene opportuno disporre una verificazione.
Al verificatore –individuato nel dirigente (o suo delegato competente) della Tesoreria Territoriale dello Stato, sede di Napoli (via F. Lauria, n. 80, centro direzionale is. F8, 80143)– si pone il seguente quesito:
– previo esame di tutto il fascicolo processuale, si proceda alla verifica, in contradditorio fra le parti, dei prospetti allegati al ricorso, al fine di chiarire se in quelle colonne che aggregano i dati numerici, siano stati conteggiate anche assenze lavorative giustificate e come tali non soggette a recupero compensativo;
– in caso di riscontro positivo della tesi attorea, quantificare gli importi dovuti.
Al verificatore va corrisposto un anticipo di euro mille,00= a carico, in solido, della parte ricorrente.
La verificazione sarà espletata e depositata in tempo utile per la data del 4 dicembre 2014 a cui si rinvia per il prosieguo in udienza pubblica”.
6. Con successiva ordinanza n. 06926/2014 la Sezione ha disposto, su richiesta del nominato verificatore, proroga dei termini concessi per la verificazione medesima.
6.1. Il nominato verificatore dott. Massimiliano V.. ha provveduto al deposito della relazione peritale in data 15 maggio 2015.
7. La causa è stata trattenuta in decisione all’esito dell’udienza pubblica del 22 ottobre 2015.
8. E’ necessario premettere il secondo comma dell’art. 10 della legge 8 agosto 1990, n. 231 (prodotto dall’Amministrazione come allegato "A") prevede che con Decreto del Ministro della Difesa siano disciplinate le articolazioni dell’orario normale delle attività giornaliere, in relazione alle esigenze di servizio. L'art. 3 del D.M. 25 settembre 1990 (allegato "B") dispone, per gli incarichi che prevedono un lavoro continuativo di 24 ore al giorno per 7 giorni alla settimana, l'impiego di 5 persone in turni equidistribuiti non superiori alle 12 ore consecutive che, comunque, consentano al personale di fruire di almeno un riposo settimanale continuativo non inferiore alle 36 ore. Tale attività lavorativa viene definita dal D.M. autocompensante dei recuperi orari che spetterebbero al personale per le turnazioni svolte negli archi notturni e/o festivi.
La definizione dell'attività lavorativa "autocompensante" consente pertanto al personale turnista, come dedotto in ricorso, di osservare un orario di 33h e 36' settimanali inferiore rispetto all'orario di 36 ore settimanali normalmente previsto per il personale militare (art. 11 del D.P.R 13 giugno 2002, n. 163 — allegato "C"). Dividendo, infatti, l'attività lavorativa settimanale del turno (24 ore X 7 giorni = 168 ore) per 5 persone (unità in turno) si ottiene 33 ore e 36'.
I contenuti del predetto D.M., per il personale turnista, sono riportati nella direttiva emanata dalla Forza Armata SMA-ORD-011 - Edizione 2003 (allegato "D).
9. Al riguardo risulta non disconosciuto dalle parti ed acclarato in giudizio anche a mezzo della disposta verificazione che il Ministero della Difesa abbia sviluppato un software di rilevamento delle presenze che considera come base di riferimento dell’orario giornaliero le citate 4,48 ore, rilevando come eccedenze o debiti orario ciò che differisce dall'orario indicato. Pertanto, come chiarito anche dal verificatore, nel caso di turno auto compensante, il personale, solitamente, è presente in servizio per circa 11 ore consecutive in una giornata "diurna" e in circa 13 ore consecutive in una giornata con turno "notturno" (che pertanto ricomprende 2 differenti date di calendario, superando la mezzanotte), totalizzando quindi 24 ore di lavoro a cui seguono 2 giorni di riposo "auto compensante" tale da concretizzare una media di 4,48 ore al giorno ogni 5 giorni (aritmeticamente equivalente alle citate 33,36 ore su 7 giorni previste dal contratto).
Tali dati, secondo quanto specificato dal medesimo verificatore, sono stati riconosciuti e condivisi dalle parti in sede di contraddittorio nello svolgimento della verificazione.
9.1. L'oggetto del contendere, pertanto, è legato a come il software gestisce le situazioni che esulano dalla "normale" gestione del turno auto compensante. In particolare i ricorrenti fanno riferimento al punto d) quarto capoverso della "normativa generale sull'orario di servizio e straordinario" (SMA-ORD-011) che sancisce che "non costituiscono carenza lavorativa e non devono quindi essere oggetto di recupero compensativo ogni tipo di licenza, l'assenza motivata per malattia, il riposo medico e quello minimo previsto per gli equipaggi impiegati in servizio di volo".
9.2. Il verificatore ha al riguardo rilevato che il software, in condizioni normali si limita a considerare a credito, per ciascun giorno di presenza, le ore eccedenti le 4,48 ore medie previste e considera a debito le 4,48 ore non effettuate in giornata di riposo autocompensante (il che non determinerebbe alcuno scompenso o errato conteggio nei confronti dei dipendenti).
9.3. Lo stesso peraltro ha chiarito di avere richiesto ai ricorrenti gli "specchi riepilogativi dell'attività lavorativa" dei medesimi ma che l'avvocato dei ricorrenti aveva presentato esclusivamente i fogli presenze del mese di Marzo 2003 e del periodo Gennaio 2004/Settembre 2004 relativi ad un unico istante (C.. Nicola), ritenuti dal medesimo quali carteggi esemplificativi della problematica oggetto del contenzioso.
9.4. Il verificatore ha quindi proceduto all'esame dei singoli statini "specchio riepilogativo dell'attività lavorativa" del sig. C.. Nicola, riscontrando la correttezza "aritmetica" dell'impostazione del software, che, prevedendo una media giornaliera oraria pari a 4,48 ore, rispetterebbe il dettato normativo. Le eventuali problematiche e le conseguenti ipotetiche irregolarità pertanto scaturirebbero, ad avviso del verificatore, esclusivamente, nelle giornate in cui il militare risulta in licenza oppure in malattia; al fine, pertanto, di determinare la correttezza dei calcoli effettuati negli "specchi orari" il verificatore ha quindi proceduto a rielaborare ciascun mese in ragione del totale ore mensili nelle quali il dipendente avrebbe dovuto prestare servizio rispetto al totale delle ore mensili effettivamente prestate e confrontando le eccedenze/carenze orarie totali così determinate, con quelle calcolate dal sistema e riportate a margine dei citati "specchi orari" tenendo, inoltre, in considerazione i debiti o crediti orari derivanti dalla situazione mensile precedente.
Il dott. V.., peraltro in relazione al periodo esaminato, corrispondente a un totale di 10 mesi, ha dichiarato di avere escluso 2 mesi dalla valutazione per incompletezza nella documentazione a corredo, e che nei restanti 8 mesi si era potuta riscontrare che in relazione ad una giornata di "Licenza" il software considera detta giornata come giornata di presenza pari a 4,48 ore generando, pertanto, per quella giornata il corrispondente credito orario e non un numero di ore pari a quelle che il dipendente avrebbe dovuto ipoteticamente svolgere nella citata giornata.
9.5. Risulta così, sia pure in riferimento al generico dato del funzionamento del software, acclarato quanto dedotto in ricorso dai ricorrenti, ovvero che in riferimento alle giornate di assenza giustificata per malattia o licenza il software considera quale presenza la sola giornata media di 4,48 ore (orario a credito), generando pertanto un debito in relazione all’orario ulteriore che il personale turnista era comandato a svolgere per quella giornata.
10. Ciò posto la domanda di riconoscimento del diritto dei ricorrenti a vedersi riconosciute nelle giornate in cui usufruiscono di licenza e di assenza motivata per malattia, di un numero di ore esattamente pari alle ore effettivamente comandate per quella giornata di servizio tale da non generare alcuna carenza lavorativa, risulta pertanto fondata in quanto il disposto del punto d) quarto capoverso della "normativa generale sull'orario di servizio e straordinario" (SMA-ORD-011) che sancisce che "non costituiscono carenza lavorativa e non devono quindi essere oggetto di recupero compensativo ogni tipo di licenza, l'assenza motivata per malattia, il riposo medico e quello minimo previsto per gli equipaggi impiegati in servizio di volo" non può che essere riferito all’orario effettivamente comandato per il giorno di assenza giustificata, non potendo per contro essere riferito all’orario medio giornaliero.
11. Peraltro in considerazione, del rilievo che i ricorrenti, cui incombeva il relativo onere probatorio, vertendosi in materia di diritti soggettivi, non hanno prodotto nel corso della verificazione la documentazione necessaria al fine di acclarare le ore prestate in eccedenza, in compensazione dei debiti conteggiati dal sistema in riferimento alle predette giornate di assenza giustificata, non può essere accolta, in quanto del tutto sfornita di prova ed assolutamente generica, l’ulteriore domanda di condanna dell’Amministrazione al pagamento come ore di straordinario delle ore prestate in più del dovuto.
11.1 Né una siffatta indagine, in mancanza della produzione della suddetta documentazione, poteva essere demandata in via esplorativa al verificatore.
Infatti come noto la C.T.U., così come anche la verificazione, sono mezzi di ausilio del giudice nella valutazione della prova e non relevatio ab onus probandi (ex multis T.A.R. Campania Napoli, sez. VII, 8 aprile 2011, n. 2000 secondo cui “La consulenza tecnica d'ufficio, in quanto mezzo di indagine finalizzato ad aiutare il giudice nella valutazione degli elementi acquisiti o nella soluzione di questioni che comportino specifiche conoscenze, non può essere disposta al fine di esonerare la parte dal fornire la prova di quanto assume ed è quindi legittimamente negata dal giudice qualora la parte tenda con essa a supplire alle deficienze delle proprie allegazioni od offerte di prova ovvero a compiere un'indagine esplorativa alla ricerca di elementi di fatto o circostanze non provati”; in senso analogo T.A.R. Lombardia Milano sez. II, 05/03/2013, n. 592 “la richiesta di Ctu non può in alcun modo supplire alle lacune probatorie delle parti, non essendo ammissibile una consulenza c.d. esplorativa, volta cioè ad acquisire al processo elementi di prova che devono invece essere introdotti dalle parti, in applicazione della regola dell'onere della prova di cui all'art. 2697 c.c. ed all'art. 64, d.lg. n. 104 del 2010, "codice del processo amministrativo").
12. In considerazione del parziale rigetto del ricorso, le spese di lite possono essere compensate in ragione della metà e per il resto seguono la soccombenza, liquidandosi come da dispositivo.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania (Sezione Settima) definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie nei sensi di cui motivazione e per l’effetto accerta il diritto dei ricorrenti a vedersi riconosciute nelle giornate in cui usufruiscono di licenza o di assenza motivata per malattia di un numero di ore esattamente pari alle ore effettivamente comandate per quella giornata di servizio tale da non generare alcuna carenza lavorativa.
Rigetta la domanda di condanna dell’Amministrazione e al pagamento come ore di straordinario delle ore prestate in più del dovuto.
Compensa nella misura della metà le spese di lite e per la restante metà le pone a carico della soccombente Amministrazione, liquidandole in complessivi euro 1.000,00 (mille/00), oltre oneri accessori, se dovuti, come per legge.
Pone a carico di entrambe le parti, nella misura di metà, le spese della verificazione, da liquidarsi in via definitiva con separato decreto, a seguito di istanza del verificatore.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.
Così deciso in Napoli nella camera di consiglio del giorno 22 ottobre 2015 con l'intervento dei magistrati:
Alessandro Pagano, Presidente
Marina Perrelli, Primo Referendario
Diana Caminiti, Primo Referendario, Estensore
L'ESTENSORE IL PRESIDENTE
DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 22/12/2015