decreto legislativo 6 settembre 2011 n. 159.
Per opportuna notizia, posto questo Parere del CdS "non definitivo" in attesa di altri elementi che potete leggere direttamente.
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PARERE INTERLOCUTORIO ,sede di CONSIGLIO DI STATO ,sezione SEZIONE 1 ,numero provv.: 201501796
- Public 2015-06-19 -
Numero 01796/2015 e data 19/06/2015 Spedizione
REPUBBLICA ITALIANA
Consiglio di Stato
Sezione Prima
Adunanza di Sezione del 15 aprile 2015
NUMERO AFFARE 00497/2015
OGGETTO:
Ministero dell’interno.
Quesito sull’applicazione dell’articolo 89-bis del decreto legislativo 6 settembre 2011 n. 159 (codice delle leggi antimafia e delle misure di prevenzione).
LA SEZIONE
Vista la relazione del 18 marzo 2015 con la quale il Ministero dell’interno - gabinetto del ministro - ha chiesto il parere del Consiglio di Stato sull’affare consultivo sopra indicato;
esaminati gli atti e udito il relatore, consigliere Francesco Bellomo.
Premesso:
Il Ministero dell’interno chiede al Consiglio di Stato un parere sull’applicabilità dell’art. 89-bis del decreto legislativo 6 settembre 2011 n. 159 ai provvedimenti di natura meramente autorizzatoria (che non configurino rapporti contrattuali con la pubblica amministrazione né diano luogo all'erogazione di contributi pubblici), determinando l'esclusione dell’impresa da ogni attività economica sottoposta al preventivo assenso della pubblica amministrazione.
In senso favorevole militerebbero argomenti di ordine letterale e sistematico.
La formulazione del testo (“L’informazione antimafia adottata … tiene luogo della comunicazione antimafia richiesta”) sembrerebbe portare ad una risposta affermativa, soddisfacendo l’esigenza di elevare lo standard della tutela dell’economia legale dall’aggressione criminale, sottoponendo a controllo non solo i rapporti amministrativi che danno accesso a risorse pubbliche, rna anche quelli che consentono 1’esercizio di attività economiche subordinandole al controllo preventivo della pubblica amministrazione.
A supporto di tale interpretazione letterale potrebbero concorrere diverse disposizioni del codice delle leggi antimafia.
L’art. 83, comma 1, del d.lgs. n. 159/2011, il quale, con formula analoga a quella del previgente art. 1 del decreto del Presidente della Repubblica 3 giugno 1998 252, delinea 1’ambito d’applicazione della documentazione antimafia in termini che pongono sullo stesso piano sia i contratti pubblici e le concessioni, sia gli atti di natura autorizzatoria relativi all’esercizio di attività imprenditoriali. Il successivo art. 85 (commi dall’1 al 2-quater), il quale individua i soggetti della compagine d’impresa da sottoporre alle verifiche antimafia in termini identici per tutte le tipologie di rapporti per cui è necessario acquisire la documentazione in questione. Né tale esigenza verrebbe smentita dalla previsione di cui all’art. 91, comma 1, del d.lgs. n. 159/2011, che condiziona l’acquisizione della documentazione antimafia, nella forma più rigorosa dell’informazione, al raggiungimento di una determinata soglia di valore, per ragioni a cui non sono estranee finalità di semplificazione e di sostenibi1ità amministrativa.
Esistono, tuttavia, alcuni argomenti di segno contrario.
La finalità della norma, cosi come desumibile dalla relazione illustrativa trasmessa al Senato della Repubblica sullo schema di decreto legislativo che l’ha introdotta, sarebbe non tanto quella di estendere ad altre fattispecie tutti gli effetti interdittivi espressamente disciplinati dall’art. 67 – come conseguenza dell’irrogazione di una misura di prevenzione (impossibilità di contrarre con la pubblica amministrazione e di accedere a contributi pubblici, nonché espulsione da ogni forma di attivita economica) – quanto piuttosto d’impedire ad imprese infiltrate o colluse d’ingerirsi nel flusso di denaro pubblico, operando deliberatamente sotto soglia per sfuggire ai controlli più rigorosi delle informazioni. Nella predetta relazione illustrativa, infatti, viene fatto esplicito riferimento all’esigenza di evitare vuoti normativi suscettibili di favorire l’ingerenza nel settore degli appalti e dei rapporti con la pubblica amministrazione di imprese collegate alla criminalità organizzata, consentendo al prefetto di adottare un’informazione antimafia interdittiva in luogo della semplice comunicazione richiesta dall’Amministrazione procedente nel caso in cui si accerti che l’impresa ha una compagine amministrativa e proprietaria immune dalle cause ostative ai sensi dell’art. 67 del d.lgs n. 159/2011, ma sia comunque oggetto di tentativi d’infiltrazione mafiosa dedotti dalla più ampia platea di situazioni stabilita dagli articoli 84, comma 4, e 91, comma 6, del medesimo decreto legislativo.
In particolare, secondo tale più restrittiva interpretazione dell’art. 89-bis, il passaggio da comunicazione a informazione sarebbe consentito solo laddove sussista un rapporto tra privato e pubblica amministrazione che dia anche accesso alle risorse pubbliche (appalti, subappalti, concessioni di finanziamenti e beni pubblici). In questi casi 1’applicazione del sistema di verifiche antimafia, nella forma più rigorosa dello strumento dell’informazione, sembrerebbe pienamente giustificata dall’esigenza di preservare l’interesse e le risorse pubbliche da scelte inadeguate sotto il profilo della professionalità ma anche dell’onorabilità; cosi come giustificata appare l’esigenza che, in tutti questi casi (a differenza di quello che avviene per le attività del libero mercato), Ia stessa Amministrazione sia tenuta a valersi di strumenti di evidenza pubblica ai fini dell’individuazione del soggetto con cui intenda entrare in rapporto.
In altri termini, la trasformazione di una comunicazione in informazione antimafia è certamente ammessa ogni qualvolta il prefetto si muova nell’ambito di un procedimento che in via generale ed astratta potrebbe portare, in ragione della natura del rapporto sottostante, al rilascio di un provvedimento interdittivo, ma che in concreto risulta condizionato dall’esistenza di una soglia di valore.
Più delicato appare operare tale trasformazione nel caso in cui (come per le licenze e autorizzazioni) il potere del prefetto sembra sin dall’origine privo di tale capacità estensiva, salvo ritenere – sempre implicitamente – che gli effetti inibitòri dell'art. 67 conseguono sempre anche ai provvedimenti adottati ai sensi dell’art. 91.
In tale ragionamento viene in gioco l’art. 94 del d.lgs. 159/2011, che disciplina gli effetti delle informazioni rilasciate dal prefetto. Secondo tale disposizione, infatti, l’informazione antimafia interdittiva determina l'impossibilità di contrattare con la pubblica amministrazione o a d’ottenere concessioni e erogazioni pubbliche, nulla prevedendo circa eventuali effetti su licenze o autorizzazioni.
Considerato:
Stabilisce l’art. 89-bis del decreto legislativo 6 settembre 2011, n. 1591 che
“1. Quando in esito alle verifiche di cui all’articolo 88, comma 2, venga accertata la sussistenza di tentativi di infiltrazione mafiosa, il prefetto adotta comunque un’informazione antimafia interdittiva e ne dà comunicazione ai soggetti richiedenti di cui all’articolo 83, commi 1 e 2, senza emettere la comunicazione antimafia.
2. L'informazione antimafia adottata ai sensi del comma 1 tiene luogo della comunicazione antimafia richiesta”.
Il quesito mira a conoscere se, in forza del comma 2 del citato articolo, l’informazione antimafia produce anche i medesimi effetti della comunicazione antimafia.
Per risolvere il quesito – che inerisce a un parallelismo tra comunicazione antimafia e informazione antimafia – occorre preliminarmente definire l’ambito d’applicazione dei due istituti.
La comunicazione antimafia (art. 84 comma 2 del d.l.gs 159/2011) consiste nell’attestazione della sussistenza o meno di una delle cause di decadenza, di sospensione o di divieto di cui all’art. 67 del d.lgs. 159/2011.
Cause ostative al rilascio della comunicazione antimafia (art. 67, commi 1 e 8 del d.lgs 159/2011) sono:
- provvedimenti definitivi di applicazione delle misure di prevenzione di cui all'art. 5 del d.lgs. 159/2011;
- condanne con sentenza definitiva o confermata in appello per taluno dei delitti consumati o tentati elencati all'art. 51, comma 3-bis del codice di procedura penale.
La comunicazione antimafia va richiesta per ottenere:
1. licenze, autorizzazioni di polizia di competenza del Comune ed autorizzazioni al commercio;
2. concessioni di acque pubbliche e diritti ad esse inerenti nonché concessioni di beni demaniali allorché siano richieste per l’esercizio di attività imprenditoriali;
3. concessioni di costruzione e gestione di opere riguardanti la pubblica amministrazione e concessioni di servizi pubblici di valore superiore a 150.000,00 € e inferiore alla soglia comunitaria;
4. iscrizioni in albi di appaltatori, fornitori di opere, beni e servizi riguardanti la pubblica amministrazione, nei registri della Camera di commercio per l’esercizio del commercio all’ingrosso e nei registri dei commissionari astatori presso i mercati annonari all’ingrosso;
5. attestazioni di qualificazione per eseguire lavori pubblici;
6. altre iscrizioni o provvedimenti a contenuto autorizzatorio, concessorio o abilitativo per lo svolgimento di attività imprenditoriali, comunque denominati;
7. licenze per detenzione o porti d’armi, fabbricazione, deposito, vendita e trasporto di materie esplodenti;
8. contratti d’appalto di opere e lavori pubblici di importo superiore a € 150.000,00 ma inferiore a 5.186.000,00 € (IVA esclusa);
9. contratti di fornitura di beni e servizi di importo superiore a € 150.000,00 ma inferiore a 207.000,00 € (IVA esclusa);
10. per le procedure d’appalto degli enti erogatori di acqua e di energia e degli enti che forniscono servizi di trasporto e servizi postali si applica la direttiva 2004/17/CE (come modificata dal regolamento UE n. 1251/2011):
• opere e lavori pubblici di importo inferiore a € 5.186.000,00;
• forniture e servizi: inferiore a € 414.000,00.
L’informazione antimafia (art. 84, comma 3 del d.l.gs 159/2011) attesta, oltre a quanto già previsto per la comunicazione antimafia (sussistenza o meno delle cause di decadenza, sospensione o divieto di cui all'art. 67 del d.lgs. 159/2011) anche la sussistenza o meno di eventuali tentativi d’infiltrazione mafiosa tendenti a condizionare le scelte e gl’indirizzi delle società o imprese interessate.
La comunicazione antimafia va richiesta dai soggetti di cui all'art. 83, commi 1 e 2 del d.lg. 159/2011 prima di stipulare, approvare o autorizzare contratti, subcontratti, o prima di rilasciare o consentire concessioni o erogazioni, qualora il valore sia:
1. in materia di opere, lavori pubblici e pubbliche forniture: pari o superiore a quello determinato dalla legge in attuazione delle direttive comunitarie. In particolare:
• in materia di opere e lavori pubblici la soglia comunitaria è di € 5.186.000,00, IVA esclusa;
• in materia di servizi, la soglia comunitaria è di € 207.000,00, IVA esclusa;
• in materia di forniture, la soglia comunitaria è € 207.000,00, IVA esclusa; per le forniture di beni che debbono essere aggiudicate dalle amministrazioni di cui al D. Lgs. 12/04/2006, n. 163 (di recepimento delle due direttive comunitarie 2004/17/CE e 2004/18/CE modificate con regolamento UE 1177/2009).
2. per concessioni di acque pubbliche o di beni demaniali per lo svolgimento di attività imprenditoriali e per la concessione di contributi, finanziamenti e agevolazioni su mutuo o altre erogazioni dello stesso tipo per lo svolgimento di attività imprenditoriali: superiore a € 150.000,00;
3. per le autorizzazioni di subcontratti, cessioni o cottimi concernenti la realizzazione di opere o lavori pubblici o la prestazione di servizi o forniture pubbliche: superiore a € 150.000,00;
4. per le procedure di appalto degli enti erogatori di acqua e di energia e degli enti che forniscono servizi di trasporto e servizi postali si applica la direttiva 2004/17/CE (come modificata dal regolamento UE n. 1251/2011):
• opere e lavori pubblici di importo pari o superiore a € 5.186.000.00.
• forniture e servizi: di importo pari o superiore a € 414.000,00.
Il rapporto tra i due istituti, come delineato dall’art. 84 del d.lgs. 159/2011, è d’alternatività, nel senso che la comunicazione antimafia non dev’essere acquisita quando è necessaria l’informazione antimafia e viceversa. Ciò nondimeno l’informazione antimafia è astrattamente in grado d’assorbire la comunicazione antimafia, attestando, oltre a quanto già previsto per la comunicazione antimafia, anche la sussistenza o meno di eventuali tentativi di infiltrazione mafiosa tendenti a condizionare le scelte e gli indirizzi delle società o imprese interessate.
La disposizione in esame costituisce una deroga al principio d’alternatività, poiché prevede l’informazione antimafia laddove è richiesta la comunicazione antimafia, e al tempo stesso sembra operare l’assorbimento: l’enunciato normativo equipara l’informazione antimafia alla comunicazione antimafia.
Ciò posto, appare utile, per la soluzione del quesito, acquisire chiarimenti diretti dal Ministero dell’interno, nella persona del Capo di gabinetto del Ministro o dal dirigente a tal fine designato.
P.Q.M.
dispone l’audizione del Capo di gabinetto del Ministero dell’interno o del dirigente a tal fine designato e sospende l’emanazione del parere definitivo all’esito dell’istruttoria.
L'ESTENSORE IL PRESIDENTE
Francesco Bellomo Raffaele Carboni
IL SEGRETARIO
Gabriella Allegrini