compenso sostitutivo per ferie non godute

[ernesto]

Ill.mo Avvocato

Sono un Ispttore della Polizia nel marzo del 2012 a seguito di infarto sono stato posto in aspettativa e verso il mese di luglio la C.M.O. di Padova di dichiarerà inidoneo permanente al servizio di istituto ma idoneo ad altri ruoli civili e al momento del decreto del Dipartimento della Pubblica sicurezza non accettero' il transito.
Avendo 45 giorni l'anno di ferie avrei maturato alla data di oggi circa 120 giorni di ferie....
Il Dipartimento ha emanato una circolare che per il calcolo della monetizzazione delle ferie non godute si deve prendere in considerazione lo stipendio lordo decurtato sia della ritenuta irpef che delle ritenute assistenziali e previdenziali... insomma a conti fatti sarebbero all'incirca 8.000 euro che è una bella sommetta senza dubbio... ma , siccome per mia cultura cerco sempre di documentarmi avrei scoperto alcune sentenze che se applicate , il corrispettiva risulta quasi 6 volte inferiore al dovuto.
Volevo volgere alla Sua attenzione le varie sentenze , qui sotto trascritte, per sapere la Sua opinione e se applicabili ai dipendenti dei Ministeri del Comparto sicurezza.
""""""Ai sensi del D.L. n.95 del 2012 art.35 comma 8 che recita :”” si ha diritto alla remunerazione delle ferie non godute per cessazione del rapporto di lavoro determinato a seguito di un periodo di malattia, di dispensa dal servizio o decesso dovuti ad eventi indipendenti dalla volontà del lavoratore e dalle capacità organizzative del Datore di lavoro””
Lo scrivente , rientrando nelle condizioni prescritte nel decreto dianzi menzionato ha acquisito il diritto al compenso sostitutivo delle ferie non godute negli anni specificati in oggetto.
La circolare 333-G/I/sett2°/mco/N°12/10 del 17.01.2011 emanata dalla Direzione Centrale per le Risorse Umane del Dipartimento della Pubblica Sicurezza prevede un trattamento deteriore dell’istituto in parola all’avente diritto.

Le Circolari e i Pareri, pur rese istituzionalmente , non sono assimilabili ad un atto avente forza di legge. Infatti , la Cassazione, a proposito di circolari e pareri dell’amministrazione tributaria, ha piu’ volte negato che le stesse siano fonti del diritto.
La circolare del 17.01.2011 manata dal Dipartimento della Pubblica Sicurezza non prende in considerazione la giurisprudenza cioè quell’insieme delle pronunce degli organi giurisdizionali che come si sa costituiscono fonte del diritto .
A tal scopo si precisa che la remunerazione dell’istituto in parola è stata regolata da precise sentenze che ne stabiliscono i parametri per la quantificazione esatta e in particolare:

1) Circa l’assoggettabilità all’Irpef del compenso in parola sancito dalla circolare Prot.333-G/I/Sett2°/mco/N°12/10 del 17.01.2011 emanata Dalla Direzione Centrale per le risorse umane del Dipartimento della Pubblica Sicurezza ( pag.5) , si deve ritenere la questione infondata e superata per espresse sentenze pronunciate successivamente alla circoalre, che hanno sancito l’intassabilità del compenso in parola.
Le conclusioni che si leggono nella sentenza n. 89/04/2013 emessa dalla sezione quarta della Commissione tributaria regionale del Lazio e depositata in segreteria lo scorso 6 febbraio. Riferendosi a una interpretazione «costituzionalmente orientata» i giudici regionali romani hanno definitivamente accolto la richiesta di rimborso delle ritenute fiscali illegittime trattenute su questa indennità, stabilendone la sua completa intassabilità. Secondo gli stessi giudici, l'indennità delle ferie non godute, quindi, ha natura risarcitoria e non è soggetta alle imposte dirette
«L'articolo 6, comma 2, del Tuir n. 917/86 stabilisce l'imponibilità delle sole “indennità” conseguite a fronte di effettive perdite di reddito (lucro cessante), ma non anche a quelle, come nella specie, che sono tese a riparare un danno, senza effettivo incremento reddituale». Secondo gli stessi giudici, l'indennità delle ferie non godute, quindi, ha natura risarcitoria e non è soggetta alle imposte dirette; le ferie annuali e i riposi settimanali costituiscono, infatti, un diritto insopprimibile del lavoratore, connesso alla protezione della sua salute quale bene primario costituzionalmente garantito.
Da quanto detto si evince che, poiché l'erogazione di questa indennità è riconducibile fra quelle costituenti un mero risarcimento per danni della sfera biologica della persona, essa avrà natura di mera reintegrazione di una decurtazione di tipo patrimoniale (danno emergente) e non invece la funzione di reintegrare la perdita di un reddito (lucro cessante), non vi sono, quindi dubbi sulla sua non assoggettabilità a imposizione Irpef, in quanto una siffatta fattispecie non è espressamente prevista fra quelle costituenti ipotesi tassative di reddito imponibile.


Circa l’assoggettabilità delle ritenute assistenziali e previdenziali ( INPDAP e altri voci correlate). Sembra evidente che la non assoggettabilità dell’Irpef sancita nelle pronunce indicate nel punto 1) , è da estendere anche alle ritenute assistenziali e previdenziali nel senso che il compenso non deve essere soggetto alle ritenute in parola , in quanto se esso ha natura risarcitoria non puo’ essere, di riflesso , assoggetta alle ritenute assistenziali e previdenziali perché tali ritenute sono anch’esse applicate ad un effettivo incremento reddituale .


2) Circa il "quantum" del credito, il compenso sostitutivo per ferie non godute va corrisposto in misura doppia all'ordinaria retribuzione, secondo gli importi di volta in volta vigenti, nel senso che il c.d. compenso sostitutivo si cumula con quanto spettante al ricorrente a titolo di ordinaria retribuzione .
T.A.R. Calabria Catanzaro, sez. II, 19-7-2001 n. 1157; T.A.R. Calabria Reggio Calabria 9-11-2000 n. 1872.
La ratio delle conclusioni dei T.A.R. di Reggio Calabria e Catanzaro trovano fondamento logico nel fatto che un dipendente regolarmente in servizio che fruisce del proprio congedo ordinario (ferie) percepisce regolarmente il proprio stipendio mensile spettante, mentre, coloro che si trovano nelle condizioni di cui al D.L. n.95 del 2012 (menzionato in testa alla presnte), non hanno goduto né dello stipendio né delle ferie (ciò è lo stesso dire che non hanno goduto di due diritti spettanti)

3) Altre indennità spettanti .
Nel periodo di ferie il lavoratore ha diritto ad una retribuzione uguale a quella che avrebbe percepito se avesse lavorato, comprensiva pertanto, della media dei compensi per lavoro straordinario percepiti nell'anno di riferimento. (Trib. Milano 5/6/2004, Est. Ianniello, in D&L 2004, 386)
Nel periodo di ferie il lavoratore ha diritto ad una retribuzione uguale a quella che avrebbe percepito se avesse lavorato, comprensiva della media dei compensi per lavoro straordinario percepiti nell'anno di riferimento. Pertanto è nullo, contrastando con l’art. 36 della Costituzione, ogni patto individuale o collettivo che preveda un trattamento deteriore (Cass. 20/11/00, n. 14955, pres. Prestipino, est. De Matteis, in Orient. giur. lav. 2001, pag. 84).
Le sentenze dianzi scritte sono state pronunciate a seguito di ricorso specifico di rimborso della media del compenso per lavoro straordinario , appare evidente che le sentenze devono essere estese su tutti i compensi percepiti nel tempo senza soluzione di continuità dal lavoratore .

4) Per quanto riguarda i quattro giorni aggiuntivi ex legge n. 937/97 Il Tribunale Amministrativo Regionale della Puglia - Lecce - sezione terza, con sentenza del 21.05.2009 ha decretato che i quattro giorni aggiuntivi, alla luce della nuova formulazione contenuta nell'art. 18 del d.P.R n. 254/1999, che estende l'originaria limitazione, circoscritta all'impossibilità di fruizione per esigenze di servizio, alle altre ipotesi di cui l D.L. n.95 del 2012 art.35 comma 8 ; i quattro giorni aggiuntivi devono essere monetizzabili (secondo l’art 1 LEGGE 23 DICEMBRE 1977 N° 937 dette giornate non fruite nell'anno solare, per fatto derivante da motivate esigenze inerenti alla organizzazione dei servizi, sono forfettariamente compensate in ragione di L. 8.500 giornaliere lorde).
Per il calcolo del compenso sostitutivo non si procederà alla misura doppia della retribuzione giornaliera come per le ferie non godute , bensì , per logica, alla retribuzione giornaliera con aggiunta della somma forfettaria dianzi scritta ( somma forfettaria mai rivalutata e ferma a 35 anni addietro e il corrispettivo in euro è 4,11 )risulterebbe di difatti, qualora l’avente diritto avesse prestato servizio e non avesse fruito della giornata di riposo legge avrebbe percepito la regolare retribuzione giornaliera per servizio prestato e avrebbe goduto anche della somma forfettaria così come previsto dalla legge nr.937/97


5) Circa il “quantum” dei giorni di ferie maturati rispetto al servizio prestato e del calcolo del compenso sostitutivo giornaliero spettante , in relazione alle specifiche delle sentenze indicate nel punto 3) , si deve considerare, dunque , come se il lavoratore avesse effettivamente lavorato.
Dunque se un dipendente regolarmente in servizio fruisce di un periodo di ferie , di fatto non viene conteggiato nel congruo delle ferie richieste, il giorno di riposo settimanale spettante ogni sei giorni;
Di conseguenza il conteggio delle ferie non godute va effettuato dividendo i giorni maturati per 26 giorni lavorativi ( 30 giorni di durata media di un mese decurtati di 4 riposi spettanti mensili ). Per ottenere poi i giorni di ferie maturati bisogna moltiplicare quest’ultimo risultato per il risultato che si ottiene dividendo le ferie spettanti per dodici

Giorni di ferie maturati = Giorni di ferie annue spettanti X giorni di servizio
12 26


così anche per ricavare il compenso sostitutivo spettante per ogni giorno di ferie maturato, si deve procedere alla divisione della retribuzione lorda mensile per 26 giorni lavorativi( difatti la retribuzione mensile non viene corrisposta su base di 30 giorni lavorati bensì su 26 giorni lavorati)
La retribuzione mensile di riferimento è quella percepita nell’ultimo mese di servizio.

Le precisazioni di cui sopra sono indispensabili per avere un conteggio quanto piu’ vicino alla realtà senza incorrere ad arrotondamenti per difetto o per eccesso.

Dopo quanto sopra esposto, lo scrivente attesta che il congedo ordinario totale non goduto negli anni 2011 - 2012 è di complessivi 84 giorni, mentre nel 2013 i giorni complessivi risultano 14,433( dal 01 gennaio al 15 di aprile in aspettativa, per un totale di giorni complessivi 100 ), nel corrente anno inoltre lo scrivente ha maturato un giorno di riposo legge 937/77 """"""
La ringrazio anticipatamente per la Sua cortese opinione.

[ernesto]

Ill.mo Avvocato
Credevo di poter modificare l'ultima parte della mia lettera... ma non è stato possibile alcuna modifica.
La prego di non tener conto delle ultime righe della mia lettera.... si tratta di un conteggio che all'opportunità completerà la mia richiesta all'Amministrazione cui appartengo... Insomma , sapendo che il Ministero' mi negherà ogni pretesa ... ho voluto portarmi avanti nelle mie ricerche... in modo che quando arriverà la dispensa dal servizio ho già pronta la mia richiesta completa di tutti i conteggi e della relativa remunerazione.... che allegherò in sede di ricorso al T.A.R. Grazie anticipatamente per la sua cortese risposta.