12/12/2012 201204825 Ordinaria 4
N. 04825/2012 REG.PROV.CAU.
N. 08120/2012 REG.RIC.
REPUBBLICA ITALIANA
Il Consiglio di Stato
in sede giurisdizionale (Sezione Quarta)
ha pronunciato la presente
ORDINANZA
sul ricorso numero di registro generale 8120 del 2012, proposto da:
OMISSIS, rappresentato e difeso dall'avv. Donato Pennetta, con domicilio eletto presso l’avv.Nicola Petracca in Roma, via Ennio Quirino Visconti, 20;
contro
Comando Interregionale Campania Guardia di Finanza, Ministero dell'Economia e delle Finanze, rappresentati e difesi per legge dall'Avvocatura Generale dello Stato, domiciliata in Roma, via dei Portoghesi, 12;
per la riforma
dell' ordinanza cautelare del T.A.R. CAMPANIA - NAPOLI: SEZIONE VI n. 01454/2012, resa tra le parti, concernente diffida a cessare dalla carica di presidente del consiglio di amministrazione di " OMISSIS -soc. cooperativa a r.l." e cessazione dal servizio permanente per decadenza
Visto l'art. 62 cod. proc. amm;
Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visti tutti gli atti della causa;
Visti gli atti di costituzione in giudizio di Comando Interregionale Campania Guardia di Finanza e di Ministero dell'Economia e delle Finanze;
Vista la impugnata ordinanza cautelare del Tribunale Amministrativo Regionale della Campania , sede di Napoli , n.1454/2012 di reiezione della domanda cautelare presentata dalla parte ricorrente in primo grado;
Viste le memorie difensive;
Relatore nella camera di consiglio del giorno 11 dicembre 2012 il Cons. Andrea Migliozzi e uditi l’avv. Donato Pennetta per l’appellante e l'avvocato dello Stato Maurizio Greco per la P.A.
Rilevato che i motivi di gravame con specifico riferimento alla insussistenza delle ragioni di incompatibilità con lo status di militare della Guardia di Finanza si rivelano suscettibili di positiva delibazione, tali da giustificare la riforma dell’impugnata ordinanza ;
che, quanto ai profili di danno, il pregiudizio derivante dall’adottata misura espulsiva assume la connotazione del pregiudizio grave ed irreparabile ;
che va sollecitata la definizione del giudizio di merito di primo grado ai sensi dell’art.55, comma 10 c.p.a.;
Ritenuto di porre a carico dell’Amministrazione intimata le spese del doppio grado cautelare nella misura indicata in dispositivo
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quarta)
Accoglie l'appello (Ricorso numero: 8120/2012) e, per l'effetto, in riforma dell'ordinanza impugnata, accoglie l'istanza cautelare in primo grado.
Ordina che a cura della segreteria la presente ordinanza sia trasmessa al Tar per la sollecita fissazione dell'udienza di merito ai sensi dell'art. 55, comma 10, cod. processo amministrativo.
Pone a carico dell’Amministrazione intimata le spese del doppio grado cautelare che si liquidano complessivamente in euro 2.000,00 oltre IVA e CPA.
La presente ordinanza sarà eseguita dall'Amministrazione ed è depositata presso la segreteria della Sezione che provvederà a darne comunicazione alle parti.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 11 dicembre 2012 con l'intervento dei magistrati:
Giorgio Giaccardi, Presidente
Diego Sabatino, Consigliere
Raffaele Potenza, Consigliere
Andrea Migliozzi, Consigliere, Estensore
Fulvio Rocco, Consigliere
L'ESTENSORE IL PRESIDENTE
DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 12/12/2012
Presidente C.d.A. soc. coop. Edilizia, incompatibilità
Re: Presidente C.d.A. soc. coop. Edilizia, incompatibilità
Questa sentenza del Tar di Napoli richiama quella postata sopra.
Questa mattina x questione di tempo poiché dovevo andare in servizio non ho fatto in tempo a postare questa di adesso, per cui ora potete capire meglio i fatti avendo le 2 sentenze complete.
Da anni sono ammessi costituzioni di Cooperative edilizie tra appartenenti alle FF.AA. e FF.OO per cui non capisco il problema di dive si riscontra l'incompatibilità tra "Status Militare" e le cariche che si devono rivestire all'intero delle Coop. Edilizie per costruzioni di "prima casa", mica possono ricoprire le cariche all'interno persone che non sono soci?
1) - circolari della stessa amministrazione (n. 301 del 20.12.1999 e n. 200000/1109/4 del 20 giugno del 2005), del Codice deontologico della Guardia di Finanza.
Cmq. il M.llo ha vinto il ricorso al Tar di Napoli.
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03/04/2013 201301724 Sentenza 6
N. 01724/2013 REG.PROV.COLL.
N. 03733/2012 REG.RIC.
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania
(Sezione Sesta)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 3733 del 2012, integrato da motivi aggiunti, proposto da:
OMISSIS, rappresentato e difeso dall'avv. Donato Pennetta, con domicilio eletto in Napoli, via Andrea D’Isernia, n. 20 presso lo studio legale associato De Silva-Gargiulo;
contro
Comando Regionale della Campania della Guardia di Finanza, Compagnia di OMISSIS della Guardia di Finanza e Ministero dell’Economia e delle Finanze, in persona dei rispettivi legali rappresentanti p.t, rappresentati e difesi (l’amministrazione della Difesa) dall’Avvocatura distrettuale dello Stato di Napoli, domiciliataria presso i suoi uffici in Napoli, via Diaz, n. 11;
per l'annullamento, previa sospensione
quanto all’atto introduttivo del giudizio:
- del provvedimento prot. ……….. del ……. luglio 2012, notificato il successivo …… dello stesso mese, con il quale il Comando Regionale Campania della Guardia di Finanza ha diffidato il maresciallo OMISSIS, odierno ricorrente, a cessare dalla carica di Presidente del Consiglio di Amministrazione della società cooperativa “OMISSIS” ;
- della relativa proposta formulata dal Comandante provinciale in data 25 giugno 2012, di cui si ignorano i contenuti;
- di ogni altro atto preordinato, connesso e consequenziale, se comunque lesivo per gli interessi del ricorrente;
quanto all’atto recante motivi aggiunti:
-della determina del ……. settembre 2012 con la quale il Comandante Interregionale dell’Italia Meridionale della Guardia di Finanza ha disposto la sua “cessazione dal servizio permanente per decadenza” con conseguente collocamento in congedo;
- “degli atti già impugnati a mezzo del ricorso principale”, di cui innanzi;
- ogni altro atto preordinato, connesso e consequenziale, se comunque lesivo per gli interessi del ricorrente;
Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’Avvocatura distrettuale dello Stato di Napoli per l’intimata amministrazione statale e (vista) l’annessa produzione;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell'udienza pubblica del giorno 20 marzo 2013 il dott. Arcangelo Monaciliuni e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:
FATTO e DIRITTO
1- A mezzo del ricorso in esame, notificato il 27 luglio 2012 e depositato il 9 agosto 2012, il maresciallo della Guardia di Finanza OMISSIS ha impugnato, in una agli atti preordinati, connessi e consequenziali, il provvedimento prot. n. OMISSIS del 2 luglio 2012, notificato il successivo giorno …… dello stesso mese, cui tramite è stato diffidato a cessare entro 15 giorni dalla carica di “Presidente del Consiglio di Amministrazione della società cooperativa OMISSIS, avente ad oggetto l’attività edilizia di costruzione di unità abitative”, in quanto, a dire dell’amministrazione, tale incarico, ai sensi del combinato disposto degli artt. 1 e 2 della l. 27 gennaio 1968, n. 37 e del d. l.vo 15 marzo 2012, n. 66, “è incompatibile con l’adempimento dei doveri derivanti dalla qualità di militare del Corpo della Guardia di Finanza”.
2- Tramite un successivo atto recante motivi aggiunti, notificato il 20 settembre 2012 e depositato il successivo giorno 25 dello stesso mese, il maresciallo OMISSIS ha poi impugnato la sopravvenuta determina del 6 settembre 2012 con la quale il Comandante Interregionale dell’Italia Meridionale della Guardia di Finanza, non essendo venuto meno detto stato di incompatibilità, ha disposto la sua “cessazione dal servizio permanente per decadenza” con conseguente collocamento in congedo.
3- Le due impugnative sono sorrette da più motivi di ricorso (tre in seno all’atto introduttivo e due in seno ai motivi aggiunti), volti a denunciare violazione e falsa applicazione di leggi (art. 3 l. 241 del 1990; art. 2 l. 37 del 1968) di circolari della stessa amministrazione (n. 301 del 20.12.1999 e n. 200000/1109/4 del 20 giugno del 2005), del Codice deontologico della Guardia di Finanza, nonché eccesso di potere sotto il profilo del difetto dei presupposti, di istruttoria e di motivazione, del travisamento dei fatti, della sproporzione fra sanzione comminata e fatto contestato e, infine, della manifesta illogicità.
Nella prospettazione attorea la normativa calendata non prevede alcuna incompatibilità con cariche in società costituite senza scopo di lucro, fra le quali rientra a pieno titolo quella cooperativa, tutelata a livello costituzionale (art. 45 Cost.), fermo che, nel caso in concreto dato, la funzione, risalente al 1994, come all’epoca partecipato all’amministrazione, era in via di esaurimento, già conseguiti gli scopi mutualistici, ed alcun conflitto o disimpegno era mai insorto nel corso del tempo, sicchè la misura adottata si appalesava priva di ogni interesse pubblico ed attuale.
3- L’Avvocatura distrettuale dello Stato di Napoli si è costituita in giudizio per l’intimata amministrazione ed ha versato in atti documentazione comprendente, in relazione ad entrambe le impugnative, relazione difensiva predisposta direttamente da quest’ultima, “ai cui contenuti si è integralmente” riportata.
3a- In via preliminare la difesa erariale ha eccepito l’inammissibilità della prima impugnativa, in quanto asseritamente proposta avverso un atto endoprocedimentale, di per sé privo di efficacia lesiva.
Quanto al merito, ha predicato la sussistenza di “profili di incompatibilità” ai sensi della circolare del Comando generale del 22 giugno 2005, asserendo poi che, comunque, l’esercizio dell’attività connessa alla carica svolta con carattere di assiduità e continuità si appalesava sia pur potenzialmente idonea ad arrecare pregiudizio all’amministrazione, esponendola a rischi di interferenze e condizionamento.
4- Con ordinanza collegiale n. 1454 del 24 ottobre 2012 questa Sezione ha negato ingresso all’invocata tutela cautelare ritenendo, per le diverse ragioni ivi indicate, di poter ragionevolmente escludere che nella sede delle definitive statuizioni potesse pervenirsi all’annullamento dei provvedimenti impugnati.
5- Siffatta decisione di prime cure è stata riformata con decisione del Consiglio di Stato, sezione quarta, n. 4825 del 12 dicembre 2012, che ha invece ritenuto “che i motivi di gravame, con specifico riferimento all’insussistenza delle ragioni di incompatibilità con lo status di militare della Guardia di finanza, si rilevano suscettibili di positiva delibazione”.
6- La causa è quindi pervenuta all’odierna pubblica udienza del 20 marzo 2013 per la definizione del merito.
6- In vista della stessa il ricorrente ha depositato:
- il 4 febbraio 2013 copia delle dimissioni da egli presentate “in data 25 ottobre 2012, all’indomani dell’ordinanza cautelare del Tar Napoli, dall’incarico di Presidente della coop. OMISSIS”, corredate dalla notazione che “le suddette dimissioni non sono state ritirate a seguito dell’ordinanza del Consiglio di Stato”;
- il successivo giorno 6 dello stesso mese di febbraio 2013 articolata memoria conclusionale che ripercorre la vicenda in fatto ed in diritto, ribadendo che le mancate immediate dimissioni erano da ascriversi alla volontà di non arrecare pregiudizio ai soci e conclude per l’illegittimità del provvedimento di decadenza dall’impiego adottato nei suoi confronti.
6a- Alcun altro atto è invece sopravvenuto da parte dell’amministrazione.
7- Procedendo, va in primo luogo respinta l’eccezione, formulata dall’amministrazione resistente, di inammissibilità dell’impugnativa dell’atto recante la diffida stante la sua natura di atto endoprocedimentale privo di per sé di efficacia lesiva.
Così non è, senza che possa farsi utile leva sul precedente invocato a supporto dell’eccezione, ovvero su Cons. Stato, sezione quarta, n. 6257 del 9 novembre del 2005.
Al contrario, è proprio dai contenuti della pronuncia, cui si rinvia per brevità, che si trae la condivisa conclusione secondo cui il soggetto che si vede destinatario di un atto di diffida a rimuovere lo stato di incompatibilità (come qui è lì accadeva, fermo che il principio è estensibile a qualsivoglia altra analoga situazione) non ha un onere di immediata impugnazione, ma ne ha certamente facoltà.
E ciò, aggiunge il Collegio, tanto più oggi, ossia in vigenza del d. l.vo n. 66 del 2010 (recante il codice dell’ordinamento militare), il cui art. 898, comma 2, di cui qui è stata fatta applicazione, dispone che “Decorsi quindici giorni dalla diffida, senza che l’incompatibilità cessi, il militare decade dall’impiego”: in via automatica senza più il previo passaggio attraverso “il parere delle commissioni o autorità competenti ad esprimere giudizi sull’avanzamento”, in precedenza imposto dall’abrogato art. 1 della l. 27 gennaio 1968, n. 37. Il che a significare che l’automatismo di legge lascia alla sola sede della diffida l’onere della compiuta contestazione, sicchè, in connessione, non può sussistere dubbio sulla sussistenza della facoltà di denunciarla in via immediata nella sede giurisdizionale (a non volersi ritenere che la novella legislativa abbia trasformato la facoltà in onere).
8- Venendo al merito, è il caso di partire affrontando direttamente il cuore della causa, ovvero i “motivi di gravame, con specifico riferimento all’insussistenza delle ragioni di incompatibilità con lo status di militare della Guardia di finanza” che il giudice cautelare di appello ha sostenuto “suscettibili di positiva delibazione”.
Siffatta conclusione potrebbe significare la non condivisione del precedente dello stesso Consiglio di Stato riportato, fra le altre considerazioni, a testuale sostegno della pronuncia interinale di prime cure reiettiva della richiesta tutela cautelare, ovvero che il giudice di appello non ha ritenuto il precedente applicabile alla situazione qui in concreto data.
Secondo detto precedente (Cons. Stato, sezione quinta, 4 dicembre 1989, n. 793) l'espressione "società costituite a scopo di lucro" di cui già all’art. 241 r.d. 3 marzo 1934 n. 383 (e quindi alla normativa sopravvenuta, fra cui quella settoriale che qui rileva) “deve ritenersi riferita al concetto di vantaggio economico al fine di distinguere, tra gli enti associativi, quelli che prevedono per i membri un beneficio patrimoniale valutabile. Pertanto anche in caso di scopi puramente "mutualistici", sussiste un vantaggio economico per i soci consistente nella fruizione del servizio che l'associazione gestisce”.
Come già riferito, il cennato, ripetuto precedente non è stato ritenuto utile a sorreggere la determinazione assunta dall’amministrazione ed il Collegio non può in questa sede di definizione del merito che prenderne atto, anche per economia dei mezzi processuali.
Ciò detto e non essendo stato dato comprendere l’esatta ragione della sua irrilevanza (se da considerarsi il principio superato o non condiviso in sé, ovvero se non applicabile al caso di specie), non resta che ripartire da un esame compiuto della doglianza centrale attorea, ritenuta dal ripetuto giudice interinale di appello suscettibile di positiva valutazione.
9- La tesi (centrale) del maresciallo OMISSIS è nel senso che la normativa di settore (art. 16 della l. 113 del 1954, art. 12 l. 599 del 1954, art. 1 l. 37 del 1968 e previsioni regolamentari) non includa(no) tra le cause di incompatibilità la carica ricoperta in società costituite “senza scopo di lucro”. Il che è ben vero, ove rapportata al mero dato letterale, posto che effettivamente tanto è dato trarsi sia dalle previsioni primarie che da quelle secondarie, ivi compresa la circolare del Comando generale del 22 giugno 2005 invocata dall’amministrazione che, in sostanziale riproduzione delle previsioni primarie, alle lettere d) ed e) indica distinte cause di incompatibilità, recanti, quanto alla lettera d) il divieto “di accettare cariche di amministratori, consigliere, sindaco o altre consimili, retribuite o non, in società, di persone o capitali, costituite con fini di lucro” e, quanto alla lettera e) di: “attendere ad occupazioni o assumere incarichi incompatibili con l’adempimento dei doveri propri”.
9a- Nondimeno, a (perdurante) avviso del Collegio, le risalenti conclusioni di principio del giudice di appello innanzi riportate meritino sicura condivisione, in una lettura non formale ma sostanziale della normativa avuto al riguardo presente le funzioni specifiche affidate alla Guardia di Finanza e, quindi, la necessità di interpretare norme primarie e secondaria alle luce delle medesime.
9b- E’ ancora vero tuttavia, ed il Collegio non ha difficoltà a riconoscerlo, che nel caso di specie il dato da valorizzare -non confligente con il sopra cennato condiviso principio fissato dal supremo consesso della giustizia amministrativa- è (era) quello che al momento dell’intervento dell’amministrazione il ripetuto maresciallo OMISSIS aveva già acquistato la propria abitazione senza poterne acquistare altre, precludendolo la legge, ovvero che le funzioni anche potenzialmente confligenti erano ormai esaurite, trovandocisi nella fase della chiusura delle operazioni. Ed è ancora vero che tale dato, in una a quello dell’espletamento della funzione senza compenso alcuno ed all’assenza fin lì di interferenze concrete con l’attività svolta, non è stato tenuto nella considerazione dovuta.
Su tali, concreti, elementi infatti, le impugnate determinazione non si soffermano adeguatamente per valutarne valenza e refluenza ai fini richiesti, per indugiare invece, in astratto, sui caratteri di assiduità e continuità che connoterebbero l’incarico e, sempre in astratto, sui conflitti, anche solo potenziali, che potrebbero insorgere condizionando l’esercizio dei compiti istituzionali.
Se non che in ordine a detti punti deve convenirsi decisamente con il ricorrente sul fatto che fino ad oggi l’amministrazione non aveva opposto siffatte valutazioni, ancorchè dal 1994 fosse stata portata a conoscenza della nomina del OMISSIS a Presidente della neonata cooperativa (cfr. allegato 2 al ricorso) ed ancorchè il mandato fosse oggi in via di esaurimento, a scadenza fissata al 27 maggio 2013, residuando solo poche attività finali: circostanze queste rese note dal militare all’amministrazione nella sede delle verificazioni attivate dall’amministrazione medesima in data 3 maggio 2012 (cfr. allegato 4 della produzione della difesa erariale del 7 settembre 2012).
9c- Del resto, a ben vedere, ad innescare la verifica erano state le diverse funzioni ricoperte dal maresciallo OMISSIS a far data dal 2008 (consigliere dell’Unione provinciale Confcooperative di OMISSIS e consigliere di Confcooperativa Campania): cariche dalle quali lo stesso era tuttavia “decaduto di fatto” stante il loro commissariamento, come riportato in seno al provvedimento recante la cessazione dal servizio, che di tali circostanze dà comunque atto.
Tuttavia, stante la cennata decadenza (a causa della quale di esse non si parla in seno all’atto di diffida) deve ammettersene anche qui la tardività del loro emergere e, comunque, l’irrilevanza del loro inserimento in seno al provvedimento contestato che, peraltro, si limita alla loro sola enunciazione, ben consapevole che, rispetto a tali cariche non più in essere, non potevano oggi ipotizzarsi (neppure in astratto) conflitti o disservizi, peraltro non emersi in concreto nel corso dei lunghi anni trascorsi, come affermato dal ricorrente e non contrastato ex adverso.
10- In definitiva, senza necessità di indugiare oltre, va riconosciuta fondata sia la denuncia di non aver l’amministrazione tenuto conto dell’insussistenza di incompatibilità in concreto (di cui alla lettera a del terzo mezzo di impugnazione proposto in seno al ricorso ed alla stessa lettera a del primo mezzo proposto in seno ai motivi aggiunti), alla luce della situazione data quale innanzi chiarita, sia la denuncia secondo la quale il provvedimento era privo di “specificazione in ordine all’interesse pubblico, concreto ed attuale, tale da giustificarne l’adozione” invece dovuta (terzo mezzo dei motivi aggiunti): beninteso, precisa il Collegio, nelle descritte condizioni tutte note all’amministrazione procedente.
11- Ne consegue, assorbite quante altre denunce, l’accoglimento del ricorso e dei motivi aggiunti e, per l’effetto, l’annullamento degli impugnati provvedimenti.
11a- Le spese di giudizio vanno compensate avuto conto dei profili peculiari della vicenda e, quindi, delle ragioni che hanno condotto all’accoglimento dell’impugnativa, nonché, in una, della condanna dell’amministrazione alle spese della fase cautelare (in ragione di Euro duemila/00, oltre Iva e Cpa), quale disposta in seno alla pronuncia interinale di secondo grado: a perdurante efficacia facendosi applicazione dell’art. 57 c.p.a.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania (Sezione Sesta)
definitivamente pronunciando sul ricorso e sui motivi aggiunti entrambi li accoglie e, per l’effetto, annulla gli impugnati provvedimenti.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.
Così deciso in Napoli nella camera di consiglio del giorno 20 marzo 2013 con l'intervento dei magistrati:
Renzo Conti, Presidente
Arcangelo Monaciliuni, Consigliere, Estensore
Luca Cestaro, Primo Referendario
L'ESTENSORE IL PRESIDENTE
DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 03/04/2013
Questa mattina x questione di tempo poiché dovevo andare in servizio non ho fatto in tempo a postare questa di adesso, per cui ora potete capire meglio i fatti avendo le 2 sentenze complete.
Da anni sono ammessi costituzioni di Cooperative edilizie tra appartenenti alle FF.AA. e FF.OO per cui non capisco il problema di dive si riscontra l'incompatibilità tra "Status Militare" e le cariche che si devono rivestire all'intero delle Coop. Edilizie per costruzioni di "prima casa", mica possono ricoprire le cariche all'interno persone che non sono soci?
1) - circolari della stessa amministrazione (n. 301 del 20.12.1999 e n. 200000/1109/4 del 20 giugno del 2005), del Codice deontologico della Guardia di Finanza.
Cmq. il M.llo ha vinto il ricorso al Tar di Napoli.
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03/04/2013 201301724 Sentenza 6
N. 01724/2013 REG.PROV.COLL.
N. 03733/2012 REG.RIC.
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania
(Sezione Sesta)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 3733 del 2012, integrato da motivi aggiunti, proposto da:
OMISSIS, rappresentato e difeso dall'avv. Donato Pennetta, con domicilio eletto in Napoli, via Andrea D’Isernia, n. 20 presso lo studio legale associato De Silva-Gargiulo;
contro
Comando Regionale della Campania della Guardia di Finanza, Compagnia di OMISSIS della Guardia di Finanza e Ministero dell’Economia e delle Finanze, in persona dei rispettivi legali rappresentanti p.t, rappresentati e difesi (l’amministrazione della Difesa) dall’Avvocatura distrettuale dello Stato di Napoli, domiciliataria presso i suoi uffici in Napoli, via Diaz, n. 11;
per l'annullamento, previa sospensione
quanto all’atto introduttivo del giudizio:
- del provvedimento prot. ……….. del ……. luglio 2012, notificato il successivo …… dello stesso mese, con il quale il Comando Regionale Campania della Guardia di Finanza ha diffidato il maresciallo OMISSIS, odierno ricorrente, a cessare dalla carica di Presidente del Consiglio di Amministrazione della società cooperativa “OMISSIS” ;
- della relativa proposta formulata dal Comandante provinciale in data 25 giugno 2012, di cui si ignorano i contenuti;
- di ogni altro atto preordinato, connesso e consequenziale, se comunque lesivo per gli interessi del ricorrente;
quanto all’atto recante motivi aggiunti:
-della determina del ……. settembre 2012 con la quale il Comandante Interregionale dell’Italia Meridionale della Guardia di Finanza ha disposto la sua “cessazione dal servizio permanente per decadenza” con conseguente collocamento in congedo;
- “degli atti già impugnati a mezzo del ricorso principale”, di cui innanzi;
- ogni altro atto preordinato, connesso e consequenziale, se comunque lesivo per gli interessi del ricorrente;
Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’Avvocatura distrettuale dello Stato di Napoli per l’intimata amministrazione statale e (vista) l’annessa produzione;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell'udienza pubblica del giorno 20 marzo 2013 il dott. Arcangelo Monaciliuni e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:
FATTO e DIRITTO
1- A mezzo del ricorso in esame, notificato il 27 luglio 2012 e depositato il 9 agosto 2012, il maresciallo della Guardia di Finanza OMISSIS ha impugnato, in una agli atti preordinati, connessi e consequenziali, il provvedimento prot. n. OMISSIS del 2 luglio 2012, notificato il successivo giorno …… dello stesso mese, cui tramite è stato diffidato a cessare entro 15 giorni dalla carica di “Presidente del Consiglio di Amministrazione della società cooperativa OMISSIS, avente ad oggetto l’attività edilizia di costruzione di unità abitative”, in quanto, a dire dell’amministrazione, tale incarico, ai sensi del combinato disposto degli artt. 1 e 2 della l. 27 gennaio 1968, n. 37 e del d. l.vo 15 marzo 2012, n. 66, “è incompatibile con l’adempimento dei doveri derivanti dalla qualità di militare del Corpo della Guardia di Finanza”.
2- Tramite un successivo atto recante motivi aggiunti, notificato il 20 settembre 2012 e depositato il successivo giorno 25 dello stesso mese, il maresciallo OMISSIS ha poi impugnato la sopravvenuta determina del 6 settembre 2012 con la quale il Comandante Interregionale dell’Italia Meridionale della Guardia di Finanza, non essendo venuto meno detto stato di incompatibilità, ha disposto la sua “cessazione dal servizio permanente per decadenza” con conseguente collocamento in congedo.
3- Le due impugnative sono sorrette da più motivi di ricorso (tre in seno all’atto introduttivo e due in seno ai motivi aggiunti), volti a denunciare violazione e falsa applicazione di leggi (art. 3 l. 241 del 1990; art. 2 l. 37 del 1968) di circolari della stessa amministrazione (n. 301 del 20.12.1999 e n. 200000/1109/4 del 20 giugno del 2005), del Codice deontologico della Guardia di Finanza, nonché eccesso di potere sotto il profilo del difetto dei presupposti, di istruttoria e di motivazione, del travisamento dei fatti, della sproporzione fra sanzione comminata e fatto contestato e, infine, della manifesta illogicità.
Nella prospettazione attorea la normativa calendata non prevede alcuna incompatibilità con cariche in società costituite senza scopo di lucro, fra le quali rientra a pieno titolo quella cooperativa, tutelata a livello costituzionale (art. 45 Cost.), fermo che, nel caso in concreto dato, la funzione, risalente al 1994, come all’epoca partecipato all’amministrazione, era in via di esaurimento, già conseguiti gli scopi mutualistici, ed alcun conflitto o disimpegno era mai insorto nel corso del tempo, sicchè la misura adottata si appalesava priva di ogni interesse pubblico ed attuale.
3- L’Avvocatura distrettuale dello Stato di Napoli si è costituita in giudizio per l’intimata amministrazione ed ha versato in atti documentazione comprendente, in relazione ad entrambe le impugnative, relazione difensiva predisposta direttamente da quest’ultima, “ai cui contenuti si è integralmente” riportata.
3a- In via preliminare la difesa erariale ha eccepito l’inammissibilità della prima impugnativa, in quanto asseritamente proposta avverso un atto endoprocedimentale, di per sé privo di efficacia lesiva.
Quanto al merito, ha predicato la sussistenza di “profili di incompatibilità” ai sensi della circolare del Comando generale del 22 giugno 2005, asserendo poi che, comunque, l’esercizio dell’attività connessa alla carica svolta con carattere di assiduità e continuità si appalesava sia pur potenzialmente idonea ad arrecare pregiudizio all’amministrazione, esponendola a rischi di interferenze e condizionamento.
4- Con ordinanza collegiale n. 1454 del 24 ottobre 2012 questa Sezione ha negato ingresso all’invocata tutela cautelare ritenendo, per le diverse ragioni ivi indicate, di poter ragionevolmente escludere che nella sede delle definitive statuizioni potesse pervenirsi all’annullamento dei provvedimenti impugnati.
5- Siffatta decisione di prime cure è stata riformata con decisione del Consiglio di Stato, sezione quarta, n. 4825 del 12 dicembre 2012, che ha invece ritenuto “che i motivi di gravame, con specifico riferimento all’insussistenza delle ragioni di incompatibilità con lo status di militare della Guardia di finanza, si rilevano suscettibili di positiva delibazione”.
6- La causa è quindi pervenuta all’odierna pubblica udienza del 20 marzo 2013 per la definizione del merito.
6- In vista della stessa il ricorrente ha depositato:
- il 4 febbraio 2013 copia delle dimissioni da egli presentate “in data 25 ottobre 2012, all’indomani dell’ordinanza cautelare del Tar Napoli, dall’incarico di Presidente della coop. OMISSIS”, corredate dalla notazione che “le suddette dimissioni non sono state ritirate a seguito dell’ordinanza del Consiglio di Stato”;
- il successivo giorno 6 dello stesso mese di febbraio 2013 articolata memoria conclusionale che ripercorre la vicenda in fatto ed in diritto, ribadendo che le mancate immediate dimissioni erano da ascriversi alla volontà di non arrecare pregiudizio ai soci e conclude per l’illegittimità del provvedimento di decadenza dall’impiego adottato nei suoi confronti.
6a- Alcun altro atto è invece sopravvenuto da parte dell’amministrazione.
7- Procedendo, va in primo luogo respinta l’eccezione, formulata dall’amministrazione resistente, di inammissibilità dell’impugnativa dell’atto recante la diffida stante la sua natura di atto endoprocedimentale privo di per sé di efficacia lesiva.
Così non è, senza che possa farsi utile leva sul precedente invocato a supporto dell’eccezione, ovvero su Cons. Stato, sezione quarta, n. 6257 del 9 novembre del 2005.
Al contrario, è proprio dai contenuti della pronuncia, cui si rinvia per brevità, che si trae la condivisa conclusione secondo cui il soggetto che si vede destinatario di un atto di diffida a rimuovere lo stato di incompatibilità (come qui è lì accadeva, fermo che il principio è estensibile a qualsivoglia altra analoga situazione) non ha un onere di immediata impugnazione, ma ne ha certamente facoltà.
E ciò, aggiunge il Collegio, tanto più oggi, ossia in vigenza del d. l.vo n. 66 del 2010 (recante il codice dell’ordinamento militare), il cui art. 898, comma 2, di cui qui è stata fatta applicazione, dispone che “Decorsi quindici giorni dalla diffida, senza che l’incompatibilità cessi, il militare decade dall’impiego”: in via automatica senza più il previo passaggio attraverso “il parere delle commissioni o autorità competenti ad esprimere giudizi sull’avanzamento”, in precedenza imposto dall’abrogato art. 1 della l. 27 gennaio 1968, n. 37. Il che a significare che l’automatismo di legge lascia alla sola sede della diffida l’onere della compiuta contestazione, sicchè, in connessione, non può sussistere dubbio sulla sussistenza della facoltà di denunciarla in via immediata nella sede giurisdizionale (a non volersi ritenere che la novella legislativa abbia trasformato la facoltà in onere).
8- Venendo al merito, è il caso di partire affrontando direttamente il cuore della causa, ovvero i “motivi di gravame, con specifico riferimento all’insussistenza delle ragioni di incompatibilità con lo status di militare della Guardia di finanza” che il giudice cautelare di appello ha sostenuto “suscettibili di positiva delibazione”.
Siffatta conclusione potrebbe significare la non condivisione del precedente dello stesso Consiglio di Stato riportato, fra le altre considerazioni, a testuale sostegno della pronuncia interinale di prime cure reiettiva della richiesta tutela cautelare, ovvero che il giudice di appello non ha ritenuto il precedente applicabile alla situazione qui in concreto data.
Secondo detto precedente (Cons. Stato, sezione quinta, 4 dicembre 1989, n. 793) l'espressione "società costituite a scopo di lucro" di cui già all’art. 241 r.d. 3 marzo 1934 n. 383 (e quindi alla normativa sopravvenuta, fra cui quella settoriale che qui rileva) “deve ritenersi riferita al concetto di vantaggio economico al fine di distinguere, tra gli enti associativi, quelli che prevedono per i membri un beneficio patrimoniale valutabile. Pertanto anche in caso di scopi puramente "mutualistici", sussiste un vantaggio economico per i soci consistente nella fruizione del servizio che l'associazione gestisce”.
Come già riferito, il cennato, ripetuto precedente non è stato ritenuto utile a sorreggere la determinazione assunta dall’amministrazione ed il Collegio non può in questa sede di definizione del merito che prenderne atto, anche per economia dei mezzi processuali.
Ciò detto e non essendo stato dato comprendere l’esatta ragione della sua irrilevanza (se da considerarsi il principio superato o non condiviso in sé, ovvero se non applicabile al caso di specie), non resta che ripartire da un esame compiuto della doglianza centrale attorea, ritenuta dal ripetuto giudice interinale di appello suscettibile di positiva valutazione.
9- La tesi (centrale) del maresciallo OMISSIS è nel senso che la normativa di settore (art. 16 della l. 113 del 1954, art. 12 l. 599 del 1954, art. 1 l. 37 del 1968 e previsioni regolamentari) non includa(no) tra le cause di incompatibilità la carica ricoperta in società costituite “senza scopo di lucro”. Il che è ben vero, ove rapportata al mero dato letterale, posto che effettivamente tanto è dato trarsi sia dalle previsioni primarie che da quelle secondarie, ivi compresa la circolare del Comando generale del 22 giugno 2005 invocata dall’amministrazione che, in sostanziale riproduzione delle previsioni primarie, alle lettere d) ed e) indica distinte cause di incompatibilità, recanti, quanto alla lettera d) il divieto “di accettare cariche di amministratori, consigliere, sindaco o altre consimili, retribuite o non, in società, di persone o capitali, costituite con fini di lucro” e, quanto alla lettera e) di: “attendere ad occupazioni o assumere incarichi incompatibili con l’adempimento dei doveri propri”.
9a- Nondimeno, a (perdurante) avviso del Collegio, le risalenti conclusioni di principio del giudice di appello innanzi riportate meritino sicura condivisione, in una lettura non formale ma sostanziale della normativa avuto al riguardo presente le funzioni specifiche affidate alla Guardia di Finanza e, quindi, la necessità di interpretare norme primarie e secondaria alle luce delle medesime.
9b- E’ ancora vero tuttavia, ed il Collegio non ha difficoltà a riconoscerlo, che nel caso di specie il dato da valorizzare -non confligente con il sopra cennato condiviso principio fissato dal supremo consesso della giustizia amministrativa- è (era) quello che al momento dell’intervento dell’amministrazione il ripetuto maresciallo OMISSIS aveva già acquistato la propria abitazione senza poterne acquistare altre, precludendolo la legge, ovvero che le funzioni anche potenzialmente confligenti erano ormai esaurite, trovandocisi nella fase della chiusura delle operazioni. Ed è ancora vero che tale dato, in una a quello dell’espletamento della funzione senza compenso alcuno ed all’assenza fin lì di interferenze concrete con l’attività svolta, non è stato tenuto nella considerazione dovuta.
Su tali, concreti, elementi infatti, le impugnate determinazione non si soffermano adeguatamente per valutarne valenza e refluenza ai fini richiesti, per indugiare invece, in astratto, sui caratteri di assiduità e continuità che connoterebbero l’incarico e, sempre in astratto, sui conflitti, anche solo potenziali, che potrebbero insorgere condizionando l’esercizio dei compiti istituzionali.
Se non che in ordine a detti punti deve convenirsi decisamente con il ricorrente sul fatto che fino ad oggi l’amministrazione non aveva opposto siffatte valutazioni, ancorchè dal 1994 fosse stata portata a conoscenza della nomina del OMISSIS a Presidente della neonata cooperativa (cfr. allegato 2 al ricorso) ed ancorchè il mandato fosse oggi in via di esaurimento, a scadenza fissata al 27 maggio 2013, residuando solo poche attività finali: circostanze queste rese note dal militare all’amministrazione nella sede delle verificazioni attivate dall’amministrazione medesima in data 3 maggio 2012 (cfr. allegato 4 della produzione della difesa erariale del 7 settembre 2012).
9c- Del resto, a ben vedere, ad innescare la verifica erano state le diverse funzioni ricoperte dal maresciallo OMISSIS a far data dal 2008 (consigliere dell’Unione provinciale Confcooperative di OMISSIS e consigliere di Confcooperativa Campania): cariche dalle quali lo stesso era tuttavia “decaduto di fatto” stante il loro commissariamento, come riportato in seno al provvedimento recante la cessazione dal servizio, che di tali circostanze dà comunque atto.
Tuttavia, stante la cennata decadenza (a causa della quale di esse non si parla in seno all’atto di diffida) deve ammettersene anche qui la tardività del loro emergere e, comunque, l’irrilevanza del loro inserimento in seno al provvedimento contestato che, peraltro, si limita alla loro sola enunciazione, ben consapevole che, rispetto a tali cariche non più in essere, non potevano oggi ipotizzarsi (neppure in astratto) conflitti o disservizi, peraltro non emersi in concreto nel corso dei lunghi anni trascorsi, come affermato dal ricorrente e non contrastato ex adverso.
10- In definitiva, senza necessità di indugiare oltre, va riconosciuta fondata sia la denuncia di non aver l’amministrazione tenuto conto dell’insussistenza di incompatibilità in concreto (di cui alla lettera a del terzo mezzo di impugnazione proposto in seno al ricorso ed alla stessa lettera a del primo mezzo proposto in seno ai motivi aggiunti), alla luce della situazione data quale innanzi chiarita, sia la denuncia secondo la quale il provvedimento era privo di “specificazione in ordine all’interesse pubblico, concreto ed attuale, tale da giustificarne l’adozione” invece dovuta (terzo mezzo dei motivi aggiunti): beninteso, precisa il Collegio, nelle descritte condizioni tutte note all’amministrazione procedente.
11- Ne consegue, assorbite quante altre denunce, l’accoglimento del ricorso e dei motivi aggiunti e, per l’effetto, l’annullamento degli impugnati provvedimenti.
11a- Le spese di giudizio vanno compensate avuto conto dei profili peculiari della vicenda e, quindi, delle ragioni che hanno condotto all’accoglimento dell’impugnativa, nonché, in una, della condanna dell’amministrazione alle spese della fase cautelare (in ragione di Euro duemila/00, oltre Iva e Cpa), quale disposta in seno alla pronuncia interinale di secondo grado: a perdurante efficacia facendosi applicazione dell’art. 57 c.p.a.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania (Sezione Sesta)
definitivamente pronunciando sul ricorso e sui motivi aggiunti entrambi li accoglie e, per l’effetto, annulla gli impugnati provvedimenti.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.
Così deciso in Napoli nella camera di consiglio del giorno 20 marzo 2013 con l'intervento dei magistrati:
Renzo Conti, Presidente
Arcangelo Monaciliuni, Consigliere, Estensore
Luca Cestaro, Primo Referendario
L'ESTENSORE IL PRESIDENTE
DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 03/04/2013
Re: Presidente C.d.A. soc. coop. Edilizia, incompatibilità
sanzione disciplinare per il seguente motivo: "Comandante di Stazione ometteva di comunicare al Comandante di Corpo l’assunzione della carica di vice presidente di associazione privata”.
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1) - Il CdS con il Parere trattato scrive: La Sezione ritiene che il ricorso in esame risulti fondato nei termini che seguono.
Cmq. leggete i motivi qui sotto.
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PARERE , sede di CONSIGLIO DI STATO ,sezione SEZIONE 2 ,numero provv.: 201503072 - Public 2015-11-11 -
Numero 03072/2015 e data 11/11/2015
REPUBBLICA ITALIANA
Consiglio di Stato
Sezione Seconda
Adunanza di Sezione del 21 ottobre 2015
NUMERO AFFARE 00985/2013
OGGETTO:
Ministero della difesa.
Ricorso straordinario al Presidente della Repubblica proposto dal Maresciallo ordinario dell’Arma dei Carabinieri -OMISSIS- per l’annullamento della sanzione disciplinare -OMISSIS-, con cui il Comandante interregionale dell’Arma dei Carabinieri “-OMISSIS-” ha rigettato il ricorso gerarchico proposto dal ricorrente avverso il succitato provvedimento sanzionatorio nonché di ogni altro atto preordinato, connesso o conseguenziale.
LA SEZIONE
Vista la nota del -OMISSIS-, con la quale il Ministero della difesa ha chiesto il parere sull’affare di cui in oggetto;
Visto l’art. 52, comma 2 del d. lgs. 30 giugno 2003, n. 196;
Esaminati gli atti e udito il relatore, consigliere Claudio Boccia.
Premesso.
1. Con il provvedimento n. -OMISSIS- sulla base della seguente motivazione: “il Comandante di Stazione ometteva di comunicare al Comandante di Corpo l’assunzione della carica di vice presidente di associazione privata”.
Con il ricorso del -OMISSIS- ha impugnato il precitato provvedimento per via gerarchica che è stato rigettato con la delibera n. -OMISSIS-“-OMISSIS-”.
2. Avverso i succitati provvedimenti il Maresciallo ordinario -OMISSIS- ha presentato il ricorso straordinario al Presidente della Repubblica in epigrafe, chiedendone l’annullamento.
A sostegno del gravame il ricorrente ha dedotto l’illegittimità dei provvedimenti impugnati per errata e/o falsa interpretazione e applicazione degli artt. 10 e 52 del regolamento di disciplina militare approvato con d. P.R. n. 545 del 1986 (di seguito indicato r.d.m.);
-) eccesso di potere sotto i profili dell’illogicità, della contraddittorietà, del difetto di motivazione e dello sviamento;
-) errata e falsa applicazione della disposizione di cui al n. 3 dell’Allegato C al r.d.m. e conseguente violazione dell’art. 14 della legge n. 382 del 1978;
-) violazione dell’art. 23 della legge n. 382 del 1978;
-) violazione dell’art. 58 del r.d.m. nonché per difetto di motivazione.
Secondo il ricorrente, infatti, la contestazione mossa nei suoi confronti, ovvero quella di aver assunto la carica di vice presidente di una associazione privata, non potrebbe rientrare nel campo di applicazione dell’art. 10 del r.d.m. - nella parte in cui, all’epoca dei fatti, prescriveva che il militare, nel rispetto dei “doveri attinenti al grado”, “deve astenersi, anche fuori servizio, da comportamenti che possano comunque condizionare l’esercizio delle sue funzioni” o che possano “ledere il prestigio dell’istituzione a cui appartiene” - e ciò in considerazione della circostanza che tale comportamento non potrebbe in alcun modo inficiare lo svolgimento delle sue funzioni né il prestigio dell’Arma dei Carabinieri.
Inoltre, nella fattispecie, i provvedimenti impugnati non motiverebbero l’iter logico seguito dai superiori gerarchici nel ritenere la condotta tenuta dal ricorrente come rientrante fra i comportamenti sanzionati dal succitato art. 10, con la conseguenza che tali provvedimenti non potrebbero che ritenersi illegittimi.
In secondo luogo, il comportamento contestato non potrebbe rientrare neanche nelle fattispecie previste dall’art. 52 del r. d. m. - il quale, al comma 5, disponeva che “il militare deve altresì dare sollecita comunicazione al proprio comando o ente: ….b) degli eventi di cui fosse rimasto coinvolto e che possono avere riflessi sul servizio” - atteso che l’assunzione di una carica all’interno di una associazione privata non avrebbe alcun risvolto sul servizio svolto dal ricorrente come, peraltro, confermato dall’assenza di motivazioni sul punto da parte dell’Amministrazione.
Sotto un differente profilo, inoltre, il provvedimento n. -OMISSIS-- in assenza di una concreta violazione dei doveri previsti dagli artt. 10 e 52 del r.d.m., così come precedentemente evidenziato - sarebbe in realtà stato adottato in ragione della mancata condivisone, da parte dei suoi superiori gerarchici, -OMISSIS-“-OMISSIS-.”.
In altri termini, nel caso di specie, il provvedimento sanzionatorio sarebbe affetto da eccesso di potere sotto il profilo dello sviamento, atteso che quest’ultimo, lungi dal voler sanzionare un comportamento in contrasto con il r.d.m., sarebbe invece finalizzato a sanzionare il ricorrente in ragione della sua appartenenza ad una organizzazione i cui scopi non sarebbero condivisi dai suoi superiori.
Il citato provvedimento non avrebbe, poi, sanzionato il comportamento del ricorrente in ragione della sussistenza di “violazioni rilevanti dei doveri attinenti al grado ed alle funzioni del proprio stato” - come invece richiesto dall’Allegato C al r.d.m. - ma esclusivamente “sulla base di qualità ed incarichi dell’agente”, con la conseguenza che la citata sanzione dovrebbe ritenersi illegittima.
Nella fattispecie, inoltre, ad avviso del ricorrente, avrebbe dovuto trovare applicazione il disposto dell’art. 23 della legge n. 382 del 1978 - nella parte in cui prevede che “l’esercizio di un diritto ai sensi della presente legge esclude l’applicabilità della sanzioni disciplinari” - atteso che la sanzione comminata dall’Amministrazione si sostanzierebbe in un limite “al diritto di associazione … che va al di là dei limiti previsti dalla legge” n. 382 del 1978.
Il medesimo ricorrente ha, inoltre, dedotto l’illegittimità del rapporto informativo redatto dal Comandante provinciale dell’Arma - che ha dato avvio al contestato procedimento disciplinare - atteso che tale rapporto conterrebbe l’indicazione della specie della sanzione da infliggere al ricorrente, in aperta violazione del disposto dell’art. 58 del r.d.m., nella parte in cui prevede che “il rapporto non deve contenere proposte relative alla specie ed alla entità della sanzione”.
Infine, il ricorrente ha dedotto l’illegittimità della delibera n. -OMISSIS-, di rigetto del ricorso gerarchico dal medesimo presentato, per difetto di motivazione, atteso che il Comandante interregionale dell’Arma dei Carabinieri “-OMISSIS-”, nell’adottare tale provvedimento, non avrebbe esplicitato puntualmente le ragioni sottese a tale rigetto e non avrebbe, inoltre, proceduto a contestare puntualmente le singole deduzioni formulate dal militare in detta sede.
3. Con la relazione istruttoria del -OMISSIS- il Ministero riferente si è espresso per il rigetto nel merito del ricorso in esame.
Considerato.
4. La Sezione ritiene che il ricorso in esame risulti fondato nei termini che seguono.
Rileva, preliminarmente, la Sezione che l’art. 58 del r.d.m. - nel testo vigente ratione temporis - prevedeva che “ogni superiore che rilevi l'infrazione disciplinare, per la quale non sia egli stesso competente ad infliggere la sanzione, deve far constatare la mancanza al trasgressore, procedere alla sua identificazione e fare rapporto senza ritardo allo scopo di consentire una tempestiva instaurazione del procedimento disciplinare. Il rapporto deve indicare con chiarezza e concisione ogni elemento di fatto obiettivo, utile a configurare esattamente l'infrazione. Il rapporto non deve contenere proposte relative alla specie ed alla entità della sanzione. Se il superiore che ha rilevato l'infrazione ed il militare che l'ha commessa appartengono allo stesso corpo, il rapporto è inviato: … b) per via gerarchica al comandante del corpo, se trattasi di militare di altro reparto”.
Orbene, nel caso di specie, il Comandante provinciale dell’Arma - ritenendosi correttamente incompetente a comminare una sanzione nei confronti del ricorrente - ha proceduto a redigere un rapporto disciplinare informativo indirizzato al Comandante di corpo, in base al quale ha preso l’avvio il contestato procedimento disciplinare.
In tale rapporto disciplinare il superiore gerarchico del ricorrente ha, in primo luogo, proceduto a comunicare al Comandante di corpo la condotta tenuta dal ricorrente e le circostanze utili a “configurare esattamente” l’infrazione asseritamente posta in essere dal militare, in conformità a quanto disposto dalla normativa di settore precedentemente citata.
In tale rapporto, tuttavia, il Comandante provinciale ha altresì proceduto a proporre al Comandante di corpo di “attivare … la procedura per infliggere la consegna di rigore” al ricorrente.
Il contenuto del succitato rapporto quindi - nella parte in cui ha proposto l’irrogazione nei confronti del ricorrente di una determinata specie di sanzione disciplinare - si pone in contrasto con quanto esplicitamente disposto dal richiamato art. 58 del r.d.m., nella parte in cui, all’epoca dei fatti controversi, disponeva che “il rapporto non deve contenere proposte relative alla specie ed alla entità della sanzione”.
A quanto esposto non può, peraltro, opporsi la circostanza - esplicitata dall’Amministrazione riferente - secondo cui la succitata proposta, formulata dal superiore gerarchico del ricorrente, non concerneva la sanzione ma soltanto il procedimento da seguire per infliggerla, e ciò in quanto tale rapporto ha in ogni caso individuato la specifica procedura prevista per la sola consegna di rigore, proponendo in tale modo - seppur indirettamente - una peculiare “specie” di sanzione disciplinare, in contrasto con la normativa precedentemente richiamata.
L’impugnato rapporto disciplinare risulta, quindi, illegittimo per violazione del più volte citato art. 58 del r.d.m., con la conseguenza che il medesimo deve essere annullato.
Quanto precede consente, infine, alla Sezione di poter prescindere dall’esame delle ulteriori doglianze formulate dalla parte ricorrente tramite il ricorso in esame.
5. Alla stregua delle suesposte considerazioni il ricorso risulta fondato e deve, conseguentemente, essere accolto, con salvezza degli ulteriori provvedimenti che l’Amministrazione riterrà di adottare il relazione alla presente fattispecie.
P.Q.M.
La Sezione esprime il parere che il ricorso deve essere accolto nei termini di cui in motivazione.
Ritenuto che sussistano i presupposti di cui all’art. 52, comma 2 del d. lgs. 30 giugno 2003 n. 196, a tutela dei diritti o della dignità della parte interessata, per procedere all'oscuramento delle generalità e degli altri dati identificativi del soggetto indicato nel presente parere, manda alla Segreteria di procedere all'annotazione di cui ai commi 1 e 2 della medesima disposizione, nei termini indicati.
L'ESTENSORE IL PRESIDENTE
Claudio Boccia Sergio Santoro
IL SEGRETARIO
Maria Grazia Nusca
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1) - Il CdS con il Parere trattato scrive: La Sezione ritiene che il ricorso in esame risulti fondato nei termini che seguono.
Cmq. leggete i motivi qui sotto.
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PARERE , sede di CONSIGLIO DI STATO ,sezione SEZIONE 2 ,numero provv.: 201503072 - Public 2015-11-11 -
Numero 03072/2015 e data 11/11/2015
REPUBBLICA ITALIANA
Consiglio di Stato
Sezione Seconda
Adunanza di Sezione del 21 ottobre 2015
NUMERO AFFARE 00985/2013
OGGETTO:
Ministero della difesa.
Ricorso straordinario al Presidente della Repubblica proposto dal Maresciallo ordinario dell’Arma dei Carabinieri -OMISSIS- per l’annullamento della sanzione disciplinare -OMISSIS-, con cui il Comandante interregionale dell’Arma dei Carabinieri “-OMISSIS-” ha rigettato il ricorso gerarchico proposto dal ricorrente avverso il succitato provvedimento sanzionatorio nonché di ogni altro atto preordinato, connesso o conseguenziale.
LA SEZIONE
Vista la nota del -OMISSIS-, con la quale il Ministero della difesa ha chiesto il parere sull’affare di cui in oggetto;
Visto l’art. 52, comma 2 del d. lgs. 30 giugno 2003, n. 196;
Esaminati gli atti e udito il relatore, consigliere Claudio Boccia.
Premesso.
1. Con il provvedimento n. -OMISSIS- sulla base della seguente motivazione: “il Comandante di Stazione ometteva di comunicare al Comandante di Corpo l’assunzione della carica di vice presidente di associazione privata”.
Con il ricorso del -OMISSIS- ha impugnato il precitato provvedimento per via gerarchica che è stato rigettato con la delibera n. -OMISSIS-“-OMISSIS-”.
2. Avverso i succitati provvedimenti il Maresciallo ordinario -OMISSIS- ha presentato il ricorso straordinario al Presidente della Repubblica in epigrafe, chiedendone l’annullamento.
A sostegno del gravame il ricorrente ha dedotto l’illegittimità dei provvedimenti impugnati per errata e/o falsa interpretazione e applicazione degli artt. 10 e 52 del regolamento di disciplina militare approvato con d. P.R. n. 545 del 1986 (di seguito indicato r.d.m.);
-) eccesso di potere sotto i profili dell’illogicità, della contraddittorietà, del difetto di motivazione e dello sviamento;
-) errata e falsa applicazione della disposizione di cui al n. 3 dell’Allegato C al r.d.m. e conseguente violazione dell’art. 14 della legge n. 382 del 1978;
-) violazione dell’art. 23 della legge n. 382 del 1978;
-) violazione dell’art. 58 del r.d.m. nonché per difetto di motivazione.
Secondo il ricorrente, infatti, la contestazione mossa nei suoi confronti, ovvero quella di aver assunto la carica di vice presidente di una associazione privata, non potrebbe rientrare nel campo di applicazione dell’art. 10 del r.d.m. - nella parte in cui, all’epoca dei fatti, prescriveva che il militare, nel rispetto dei “doveri attinenti al grado”, “deve astenersi, anche fuori servizio, da comportamenti che possano comunque condizionare l’esercizio delle sue funzioni” o che possano “ledere il prestigio dell’istituzione a cui appartiene” - e ciò in considerazione della circostanza che tale comportamento non potrebbe in alcun modo inficiare lo svolgimento delle sue funzioni né il prestigio dell’Arma dei Carabinieri.
Inoltre, nella fattispecie, i provvedimenti impugnati non motiverebbero l’iter logico seguito dai superiori gerarchici nel ritenere la condotta tenuta dal ricorrente come rientrante fra i comportamenti sanzionati dal succitato art. 10, con la conseguenza che tali provvedimenti non potrebbero che ritenersi illegittimi.
In secondo luogo, il comportamento contestato non potrebbe rientrare neanche nelle fattispecie previste dall’art. 52 del r. d. m. - il quale, al comma 5, disponeva che “il militare deve altresì dare sollecita comunicazione al proprio comando o ente: ….b) degli eventi di cui fosse rimasto coinvolto e che possono avere riflessi sul servizio” - atteso che l’assunzione di una carica all’interno di una associazione privata non avrebbe alcun risvolto sul servizio svolto dal ricorrente come, peraltro, confermato dall’assenza di motivazioni sul punto da parte dell’Amministrazione.
Sotto un differente profilo, inoltre, il provvedimento n. -OMISSIS-- in assenza di una concreta violazione dei doveri previsti dagli artt. 10 e 52 del r.d.m., così come precedentemente evidenziato - sarebbe in realtà stato adottato in ragione della mancata condivisone, da parte dei suoi superiori gerarchici, -OMISSIS-“-OMISSIS-.”.
In altri termini, nel caso di specie, il provvedimento sanzionatorio sarebbe affetto da eccesso di potere sotto il profilo dello sviamento, atteso che quest’ultimo, lungi dal voler sanzionare un comportamento in contrasto con il r.d.m., sarebbe invece finalizzato a sanzionare il ricorrente in ragione della sua appartenenza ad una organizzazione i cui scopi non sarebbero condivisi dai suoi superiori.
Il citato provvedimento non avrebbe, poi, sanzionato il comportamento del ricorrente in ragione della sussistenza di “violazioni rilevanti dei doveri attinenti al grado ed alle funzioni del proprio stato” - come invece richiesto dall’Allegato C al r.d.m. - ma esclusivamente “sulla base di qualità ed incarichi dell’agente”, con la conseguenza che la citata sanzione dovrebbe ritenersi illegittima.
Nella fattispecie, inoltre, ad avviso del ricorrente, avrebbe dovuto trovare applicazione il disposto dell’art. 23 della legge n. 382 del 1978 - nella parte in cui prevede che “l’esercizio di un diritto ai sensi della presente legge esclude l’applicabilità della sanzioni disciplinari” - atteso che la sanzione comminata dall’Amministrazione si sostanzierebbe in un limite “al diritto di associazione … che va al di là dei limiti previsti dalla legge” n. 382 del 1978.
Il medesimo ricorrente ha, inoltre, dedotto l’illegittimità del rapporto informativo redatto dal Comandante provinciale dell’Arma - che ha dato avvio al contestato procedimento disciplinare - atteso che tale rapporto conterrebbe l’indicazione della specie della sanzione da infliggere al ricorrente, in aperta violazione del disposto dell’art. 58 del r.d.m., nella parte in cui prevede che “il rapporto non deve contenere proposte relative alla specie ed alla entità della sanzione”.
Infine, il ricorrente ha dedotto l’illegittimità della delibera n. -OMISSIS-, di rigetto del ricorso gerarchico dal medesimo presentato, per difetto di motivazione, atteso che il Comandante interregionale dell’Arma dei Carabinieri “-OMISSIS-”, nell’adottare tale provvedimento, non avrebbe esplicitato puntualmente le ragioni sottese a tale rigetto e non avrebbe, inoltre, proceduto a contestare puntualmente le singole deduzioni formulate dal militare in detta sede.
3. Con la relazione istruttoria del -OMISSIS- il Ministero riferente si è espresso per il rigetto nel merito del ricorso in esame.
Considerato.
4. La Sezione ritiene che il ricorso in esame risulti fondato nei termini che seguono.
Rileva, preliminarmente, la Sezione che l’art. 58 del r.d.m. - nel testo vigente ratione temporis - prevedeva che “ogni superiore che rilevi l'infrazione disciplinare, per la quale non sia egli stesso competente ad infliggere la sanzione, deve far constatare la mancanza al trasgressore, procedere alla sua identificazione e fare rapporto senza ritardo allo scopo di consentire una tempestiva instaurazione del procedimento disciplinare. Il rapporto deve indicare con chiarezza e concisione ogni elemento di fatto obiettivo, utile a configurare esattamente l'infrazione. Il rapporto non deve contenere proposte relative alla specie ed alla entità della sanzione. Se il superiore che ha rilevato l'infrazione ed il militare che l'ha commessa appartengono allo stesso corpo, il rapporto è inviato: … b) per via gerarchica al comandante del corpo, se trattasi di militare di altro reparto”.
Orbene, nel caso di specie, il Comandante provinciale dell’Arma - ritenendosi correttamente incompetente a comminare una sanzione nei confronti del ricorrente - ha proceduto a redigere un rapporto disciplinare informativo indirizzato al Comandante di corpo, in base al quale ha preso l’avvio il contestato procedimento disciplinare.
In tale rapporto disciplinare il superiore gerarchico del ricorrente ha, in primo luogo, proceduto a comunicare al Comandante di corpo la condotta tenuta dal ricorrente e le circostanze utili a “configurare esattamente” l’infrazione asseritamente posta in essere dal militare, in conformità a quanto disposto dalla normativa di settore precedentemente citata.
In tale rapporto, tuttavia, il Comandante provinciale ha altresì proceduto a proporre al Comandante di corpo di “attivare … la procedura per infliggere la consegna di rigore” al ricorrente.
Il contenuto del succitato rapporto quindi - nella parte in cui ha proposto l’irrogazione nei confronti del ricorrente di una determinata specie di sanzione disciplinare - si pone in contrasto con quanto esplicitamente disposto dal richiamato art. 58 del r.d.m., nella parte in cui, all’epoca dei fatti controversi, disponeva che “il rapporto non deve contenere proposte relative alla specie ed alla entità della sanzione”.
A quanto esposto non può, peraltro, opporsi la circostanza - esplicitata dall’Amministrazione riferente - secondo cui la succitata proposta, formulata dal superiore gerarchico del ricorrente, non concerneva la sanzione ma soltanto il procedimento da seguire per infliggerla, e ciò in quanto tale rapporto ha in ogni caso individuato la specifica procedura prevista per la sola consegna di rigore, proponendo in tale modo - seppur indirettamente - una peculiare “specie” di sanzione disciplinare, in contrasto con la normativa precedentemente richiamata.
L’impugnato rapporto disciplinare risulta, quindi, illegittimo per violazione del più volte citato art. 58 del r.d.m., con la conseguenza che il medesimo deve essere annullato.
Quanto precede consente, infine, alla Sezione di poter prescindere dall’esame delle ulteriori doglianze formulate dalla parte ricorrente tramite il ricorso in esame.
5. Alla stregua delle suesposte considerazioni il ricorso risulta fondato e deve, conseguentemente, essere accolto, con salvezza degli ulteriori provvedimenti che l’Amministrazione riterrà di adottare il relazione alla presente fattispecie.
P.Q.M.
La Sezione esprime il parere che il ricorso deve essere accolto nei termini di cui in motivazione.
Ritenuto che sussistano i presupposti di cui all’art. 52, comma 2 del d. lgs. 30 giugno 2003 n. 196, a tutela dei diritti o della dignità della parte interessata, per procedere all'oscuramento delle generalità e degli altri dati identificativi del soggetto indicato nel presente parere, manda alla Segreteria di procedere all'annotazione di cui ai commi 1 e 2 della medesima disposizione, nei termini indicati.
L'ESTENSORE IL PRESIDENTE
Claudio Boccia Sergio Santoro
IL SEGRETARIO
Maria Grazia Nusca
Re: Presidente C.d.A. soc. coop. Edilizia, incompatibilità
come è andata a finire al Presidente della Cooperativa????? ha completato il programma e si è dimesso dalla carica sociale .....
come è andata a finire agli autori dei provvedimenti illegittimi (contro - legge) di diffida e decadenza ????
stanno aspettando che la Cassazione si pronunci sull' accoglimento o meno del ricorso del Maresciallo avverso una denunzia penale per cui vi è stata già richiesta di archiviazione accolta dal GIP......
come è andata a finire agli autori dei provvedimenti illegittimi (contro - legge) di diffida e decadenza ????
stanno aspettando che la Cassazione si pronunci sull' accoglimento o meno del ricorso del Maresciallo avverso una denunzia penale per cui vi è stata già richiesta di archiviazione accolta dal GIP......
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abusopalese
Re: Presidente C.d.A. soc. coop. Edilizia, incompatibilità
Buon giorno, trovandomi in una situazione analoga, nella quale l'amministrazione di appartenenza mi ha già notificato un atto dal quale parte dal presupposto di incompatibilità circa la carica di presidente di una cooperativa edilizia, tra l'altro omettendo di considerare quanto previsto dall'art. 61 del dpr 3/1957 e succ. mod., il quale prevede espressamente che le Cooperative siano escluse dai casi di incompatibilità, avrei bisogno di un avvocato, possibilmente su Milano e dotato di provata competenza specifica, che possa impugnare l'atto notificato, a mio avviso illegittimo anche nella sostanza.