Per notizia.
Periodi di congedo per maternità sono computabili come servizio effettivamente prestato.
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11/01/2013 201203677 Definitivo 2 Adunanza di Sezione 14/11/2012
Numero 00043/2013 e data 11/01/2013
REPUBBLICA ITALIANA
Consiglio di Stato
Sezione Seconda
Adunanza di Sezione del 14 novembre 2012
NUMERO AFFARE 03677/2012
OGGETTO:
Ministero della difesa stato maggiore dell'esercito.
Ricorso straordinario al Presidente della Repubblica proposto dal Primo Caporal Maggiore S. P. avverso l’ordine di impiego presso il 7° Rgt. Alpini di Belluno.
Istanza di sospensiva.
LA SEZIONE
Vista la relazione n. 2473 del 15 marzo 2012, trasmessa con nota n. 3349 del 19 aprile 2012 e pervenuta in Segreteria il 27 successivo, con la quale il Ministero della Difesa (Stato Maggiore dell’Esercito) chiede il parere del Consiglio di Stato sull’affare in oggetto;
Vista l’istanza del difensore della ricorrente del 27 aprile 2012 pervenuta in Segreteria il 30 successivo;
Vista la propria pronuncia del 6 giugno 2012;
Vista la nota dell’Amministrazione n. 7671 del 26 settembre 2012, pervenuta in Segreteria il 4 ottobre 2012;
Esaminati gli atti ed udito il relatore ed estensore, Consigliere Damiano Nocilla;
PREMESSO
Il Primo Caporal Maggiore S. P., già volontaria in ferma annuale e quindi volontaria in ferma prefissata quadriennale è attualmente in servizio presso il 9° Rgt. fanteria “Bari” in Trani, ove è rientrata, dopo il periodo di aggregazione, il 27 luglio 2006. Ha partecipato al concorso per il transito in s.p.e. bandito con provvedimento del 22 luglio 2009 ed essendo risultata vincitrice, come da provvedimento di approvazione della graduatoria del 22 marzo 2011, è stata immessa in ruolo, con decreto n. 294 del 28 settembre 2011, con decorrenza giuridica 27 aprile 2010 (corrispondente al giorno successivo al compimento della ferma prefissata quadriennale ex art. 10 punto a. del bando di concorso) ed amministrativa 22 marzo 2011.
Con ordine d’impiego emesso dallo Stato Maggiore dell’Esercito del 4 ottobre 2011, individualmente comunicato all’interessata con nota del 6 ottobre 2011 pervenutale il 7 successivo, è stato disposto il trasferimento d’autorità presso il 7° Rgt. Alpini di Belluno con l’incarico di “aiutante di sanità”.
Contro il suddetto provvedimento la P… proponeva il 4 febbraio 2012 ricorso straordinario al Capo dello Stato, deducendo: a) violazione e falsa applicazione della l. 22 agosto 2004, n. 226 e del d.P.R. 19 aprile 2005, n. 113, nonché eccesso di potere per violazione del Bando di concorso e della circolare del 22 luglio 2010 n. M-DGMIL 0 I 3 3/0342705/VSP; b) difetto di motivazione; c) violazione e falsa applicazione della l. n. 226 del 2004 e del d.P.R. n. 113 del 2005, nonché eccesso di potere per difetto di motivazione, travisamento dei fatti e mancata valutazione di elementi essenziali. Il ricorso chiedeva inoltre la sospensione cautelare degli effetti del provvedimento impugnato.
Con la relazione citata in epigrafe l’Amministrazione si esprimeva per l’infondatezza del ricorso.
La Sezione esaminava il ricorso nell’Adunanza del 6 giugno 2012 e concludeva con una pronunzia interlocutoria, nella quale chiedeva all’Amministrazione di chiarire: se il periodo di servizio prestato dalla ricorrente in congedo per maternità possa considerarsi come servizio prestato nella sede di Belluno al fine di concorrere al triennio di permanenza nella sede di assegnazione; se la ricorrente sia stata resa edotta delle possibilità che la circolare citata metteva a sua disposizione; se la ricorrente si trovi ancora in congedo per maternità o abbia chiesto, ai sensi della predetta circolare, il riavvicinamento al marito.
Sospendeva, pertanto, l’espressione del parere anche ai fini dell’istanza di sospensiva, in attesa che l’Amministrazione procedesse all’adempimento.
Con la nota n. 7671 citata in epigrafe l’Amministrazione faceva presente che il Primo Caporal Maggiore P…. non aveva ancora dato esecuzione all’ordine di trasferimento a Belluno e che la stessa si trova, dopo l’astensione dal servizio per maternità, in riposo medico domiciliare fino al 14 ottobre 2012. Inoltre, dopo aver ricordato che la circolare 29 gennaio 2007, n. 724 era stata diramata fino ai minimi livelli ordinativi e che è facoltà di ogni militare chiedere informazioni sulle disposizioni interne vigenti, faceva presente che il periodo trascorso in congedo per maternità non sarebbe stato computato al fine del triennio di permanenza nella sede di Belluno.
CONSIDERATO
Il primo motivo di ricorso si fonda su un equivoco, messo ripetutamente in evidenza dalla giurisprudenza amministrativa: che cioè la sede di servizio al momento della decorrenza giuridica del provvedimento di immissione in ruolo debba considerarsi sede di prima assegnazione. In realtà la decorrenza giuridica dell’immissione in ruolo costituisce una mera fictio, tanto ciò è vero che essa retroagisce ad un momento precedente la stessa indizione del reclutamento dei volontari in servizio permanente da immettere nei ruoli (circ. 22 luglio 2010). La data cui deve farsi riferimento è quella del 28 settembre 2011, data di emanazione del decreto di immissione in ruolo, onde il successivo decreto 4 ottobre 2011 di assegnazione del personale interessato fa riferimento appunto alla prima assegnazione del personale stesso.
Maggior fondamento deve attribuirsi, invece, al motivo di ricorso, che si fonda sulla violazione dell’art. 17 della l. n. 266 del 1999. Infatti è la stessa Amministrazione che riconosce come alla ricorrente, che non rientrerebbe tuttavia specificamente nella categoria di personale cui va applicato il beneficio ivi contemplato, dovrebbe applicarsi la circ. n. 724 del 29 gennaio 2007 a norma della quale l’interessata potrebbe chiedere il riavvicinamento alla famiglia dopo tre anni di permanenza nella sede di Belluno. Salvo che a questo proposito l’Amministrazione deve considerare che il periodo trascorso in congedo per maternità, così come i periodi trascorsi in congedo per motivi di salute connessi alla maternità, devono essere considerati come periodo di servizio effettivo nella sede di assegnazione in base a quanto disposto dal primo e secondo comma dell’art. 1495 del codice dell’ordinamento militare, per i quali periodi relativi ai congedi per maternità non possono pregiudicare la posizione di status del militare e devono essere computati alla stregua del servizio effettivamente prestato. Inoltre appare evidente come l’Amministrazione nell’assegnare la ricorrente al 7° Rgt. Alpini di Belluno non abbia tenuto in conto né lo stato di coniugata della ricorrente, né il suo essere in congedo per maternità.
Essendo, perciò, evidente la lacunosità e l’irragionevolezza del provvedimento impugnato, il ricorso deve pertanto essere accolto nel senso più sopra specificato, restando salvi gli ulteriori provvedimenti dell’Amministrazione. La pronuncia sul merito assorbe quella relativa all’istanza cautelare.
P.Q.M.
Esprime il parere che il ricorso debba essere accolto nei sensi di cui in motivazione, fatti salvi gli ulteriori provvedimenti di cui in motivazione e con assorbimento dell’istanza di sospensiva.
L'ESTENSORE IL PRESIDENTE F/F
Damiano Nocilla Roberto Garofoli
IL SEGRETARIO
Tiziana Tomassini