Sentenza CdS (Luglio 2012) L. 104

[ivan74]

Mi chiedevo se dopo la sentenza del Consiglio di Stato del 09 Luglio 2012 sarà, già, possibile presentare domanda di riconoscimento dei benefici della L. 104 per gli appartenenti in SPE dell' Esercito, e dunque non considerando più i criteri della continuità e della esclusività.
Oppure si dovrà aspettare una nuova direttiva dello Stato Maggiore per spiegare ai propri Uffici come trattare questa nuova modalità?
Lavoro a Messina e vorrei chiedere l'assistenza ad un parente di 3° grado disabile al 100% (il quale gradisce solo la mia assistenza e non essendo mai stato coniugato, non avendo figli ed avendo entrambi i genitori deceduti).

[ivan74]

Specifico meglio: Lavoro a Messina, ma sono residente a Palermo ed ho un parente di 3° grado (zio) che vive anch'esso a Palermo. L'estenzione al 3° grado di parentela è possibile poichè mio zio non è sposato e mai lo è stato, non ha mai avuto figli ed ha entrambi i genitori deceduti. I miei dubbi sulla accettabilità della mia Richiesta riguardano l'esclusività poichè esistono altri parenti tra me e lui. Lui gradirebbe essere assistito solo da me e non da altri parenti (lo ha già dichiarato con una sua autocertificazione). L'amministrazione dopo la sentenza del Consiglio di Stato del Luglio 2012 come si comporterà?
Posso presentare richiesta dei benefici della L. 104, ovvero 3 giorni di permesso al mese e trasferimento di sede senza presentare le innumerevoli dichiarazioni di rinuncia di tutti i parenti tra me e lui?
Mi date una risposta?

[Avv. Giorgio Carta]

certo che si. E' del tutto irrilevante che l'Amministrazione non abbia ancora predisposto le nuove circolari.
La legge e le decisioi del Consiglio di Stato sono chiarissime e non necessitano di alcuna circolare esplicativa.
Se le ipediscono di presentare l'istanza si rivolga ad un legale che conosca la materia e denunci il supeiore per omissioe di atti d'ufficio.
in bocca al lupo,
Avv. Giorgio Carta

[ivan74]

Grazie Avvocato lo farò subito.

[panorama]

Per notizia

Finalmente un'altra sentenza in favore dei militari.

Ex art. 33, comma 5, legge n.104/92

Il Consiglio di Stato nel rigettare l'Appello proposto dal Ministero dell'Economia e delle Finanze e dal Comando Generale della Guardia di Finanza ha precisato che:

1) - Parte appellante insiste al riguardo sul fatto dell’assenza del requisito della continuità ed esclusività nell’assistenza prestata al familiare handicappato, ma tale circostanza non vale ad impedire il riconoscimento del beneficio di che trattasi, per la semplice ragione che tale requisito non è più vigente in forza delle modifiche apportate all’art.33 della legge n.104/92 dalle disposizioni innovative recate dalla legge n.183/2010 che all’art.24 ha espressamente eliminato la continuità ed esclusività nell’assistenza quale presupposto necessario per il riconoscimento del beneficio.
de quo.

2) - Quanto poi all’applicabilità o meno della più recente normativa di favore agli appartenenti alle Forze Armate e di Polizia ( cui i inclusa a pieno titolo la Guardia di Finanza ) la Sezione, ponendosi sulla scia di quanto peraltro già affermato da questo Consesso in altre analoghe occasioni ( Cons. Stato Sez. III 7 marzo 2012 n.1253), qui ribadisce quanto già statuito in un recentissima decisione, la n. 4106 dell’11 luglio 2012, e cioè che non è di impedimento alla immediata applicazione delle disposizioni legislative appena illustrate la norma di cui all’art.19 della stessa legge n.183/2010 che rinviava in ragione della specificità del rapporto di appartenenza alle FF.AA. ad altra disciplina, dovendosi peraltro ritenere superata la disciplina contenuta sul punto dalla circolare n.379389, risalente al 2009.

Il resto potete leggerlo in sentenza qui sotto.

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N. 04620/2012REG.PROV.COLL.
N. 05264/2012 REG.RIC.


REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Consiglio di Stato
in sede giurisdizionale (Sezione Quarta)
ha pronunciato la presente

SENTENZA
ex artt. 38 e 60 cod. proc. amm.
sul ricorso numero di registro generale 5264 del 2012, proposto da:

Ministero dell'Economia e delle Finanze, Comando Generale della Guardia di Finanza, rappresentati e difesi dall'Avvocatura Generale dello Stato, domiciliata per legge in Roma, via dei Portoghesi, 12;

contro
S. G., rappresentato e difeso dagli avv. Andrea Maffettone, Marco Trevisan, con domicilio eletto presso il secondo, in Roma, via G.B. De Rossi N. 30;

per la riforma
della sentenza breve del T.A.R. LAZIO - ROMA: SEZIONE II n. 04273/2012, resa tra le parti, concernente assegnazione all'interno del territorio nazionale dei neo marescialli frequentatori dell' 80° corso "allievi marescialli"

Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visto l'atto di costituzione in giudizio di S. G.;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nella camera di consiglio del giorno 31 luglio 2012 il Cons. Andrea Migliozzi e uditi per le parti gli avvocati Andrea Maffettone e Alessandro Maddalo (avv.St.);
Sentite le stesse parti ai sensi dell'art. 60 cod. proc. amm.;
Ritenuto e considerato quanto segue in :

FATTO e DIRITTO
Il sig. G. S., dopo aver superato la procedura concorsuale bandita dal Comando Generale della Guardia di Finanza per la partecipazione all’80° Corso per Allievi Marescialli, frequentava con esito favorevole il corso di formazione presso la Scuola Ispettori e Sovrintendenti di L’Aquila .

A conclusione di tale corso, in relazione all’adottanda determinazione di assegnazione ai vari reparti l’interessato con istanza del 1 dicembre 2011 reiterata , con memoria del successivo giorno 28 dicembre, prodotta a corredo della “scheda di pianificazione trasferimenti” chiedeva di essere assegnato presso uno dei reparti compresi nel Comando Provinciale di Napoli ai sensi dell’art.33 comma 5 della legge n.104/92 , per assistere, con l’assegnazione ad una sede di servizio più vicina al domicilio, un proprio familiare affetto da handicap in situazione di gravità, il fratello, di cui era anche tutore legale
Con nota del 21 dicembre 2011 indirizzata all’Ispettorato per gli Istituti di istruzione il Comandante della Scuola Ispettori e Sovrintendenti esprimeva parere contrario alla predetta richiesta e il predetto Ispettorato con nota del 23 dicembre 2011 inviata al Comando Generale della Guardia di Finanza concordava con il parere formulato dal Comandante della predetta Scuola .

Le richieste avanzate dal G. non venivano però definite dall’Amministrazione militare e con determina del 25 febbraio 2012 del Comando Generale della Guardia di Finanza recante l’assegnazione dei neo marescialli frequentatori dell’80° corso allievi marescialli presso i vari comandi territoriali, il predetto veniva assegnato presso il nucleo PT di Palermo.

Il sottufficiale con ricorso giurisdizionale proposto innanzi al Tar per il Lazio impugnava la determina in questione nella parte in cui lo assegnava al Nucleo PT di Palermo e non prendeva in considerazione la sua istanza volta ad ottenere come assegnazione uno dei reparti posti alle dipendenze del Comando della G.d.f di Napoli, ai sensi dell’art.33 comma 5 della legge n.104/92, deducendo la illegittimità dell’inerzia serbata su tale richiesta e comunque del diniego implicitamente assunto nei riguardi di tale istanza in sede di assegnazione al reparto di destinazione:

il ricorrente sosteneva in quella sede altresì la sussistenza del “suo buon diritto” ad ottenere il beneficio richiesto.

Con atto di motivi aggiunti il suindicato militare impugnava altresì la nota 92 del 28 febbraio 2012 con cui il Comandante della Scuola Ispettori e Sovrintendenti della Guardia di Finanza di L’Aquila ha restituito al corso allievi la pratica relative alle istanze formulate dall’interessato ai sensi dell’art.33 della legge n.104/92.

L’adito Tribunale con sentenza 4273/2012 ha accolto i gravami proposti, giudicandoli fondati.

Il Ministero dell’Economia e delle Finanze e il Comando Generale della Guardia di Finanza hanno impugnato tale decisum , ritenendolo errato ed ingiusto.

A sostegno dell’appello con un unico articolato motivo viene dedotta la erroneità delle assunte statuizioni giacchè, avuto riguardo alla natura giuridica del provvedimento di assegnazione, questo rientrerebbe nel genus degli ordini, come tale non necessiterebbe di specifica motivazione.

Quanto al diniego opposto alla richiesta di trasferimento ex art.33 citato, parte appellante nega la sussistenza dei requisiti previsti dalla normativa di favore in discussione, mancando, in particolare, il requisito della continuità ed esclusività dell’assistenza in favore del familiare in stato di handicap non senza far presente che le modiche normative introdotte sul punto dall’art.24 della legge n.183/2010 non sono direttamente ed immediatamente applicabili al personale appartenente alla Forze Armate e di Polizia.
Si è costituito in giudizio il Maresciallo S. G. che ha contestato la fondatezza dell’appello, chiedendone la reiezione.

All’odierna camera di consiglio, la causa, avvisate le parti, viene introitata per essere definita con sentenza in forma semplificata.

Tanto premesso, l’appello è infondato, meritando le statuizioni rese dal primo giudice con l’impugnata sentenza integrale conferma.

In primo luogo, quanto alla questione relativa alla sussistenza o meno nel caso de quo dell’obbligo motivazionale in capo all’Amministrazione militare, vale quanto acutamente osservato dal TAR, lì dove correttamente il primo giudice ha avuto modo di rilevare che nella specie non si discute della legittimità del provvedimento di assegnazione quale atto organizzativo in sè, come tale non suscettibile di essere motivato: qui l’atto del Comandante Generale che assegna l’appellato viene in rilievo nella parte in cui oblitera completamente le richieste dell’interessate che, senza essere state definite con autonoma determinazione, comunque andavano, quanto meno, “affrontate” nella sede naturale dell’assegnazione del sottufficiale ai reparti operativi del Corpo all’indomani della chiusura del corso.

Ora è indubbio che i competenti organi della Guardia di Finanza dovevano dare contezza delle loro determinazioni in ordine alle istanze di concessione del beneficio richiesto ex art. 33, comma 5, legge n.104/92, obbligo ancora più pregante stante l’espressa previsione di apposite disposizioni in ordine all’applicabilità della legge n.104/92 contenute al punto 5 del “Testo Unico sulla mobilità del personale appartenente ai ruoli ispettori , sovrintendenti, appuntati e finanzieri” ( circolare n.379389/09).

L’assenza di riferimenti alla richiesta di applicazione dei benefici per cui è causa e la mancata esposizione delle ragioni di non definizione di tale istanza comporta necessariamente la illegittimità della determina di assegnazione,in parte qua, puntualmente gravata in primo grado.

Il Collegio è altresì chiamato pronunciarsi sugli aspetti sostanziali della pretesa posta al centro della controversia, anche in ragione degli specifici profili di doglianza dedotti dalla parte appellante in ordine alla legittimità del diniego opposto.

Sul punto della insussistenza dei requisiti in capo all’appellato per usufruire dei benefici di che trattasi, la tesi difensiva dell’ Amministrazione militare è priva di fondamento, dovendosi invero rilevare, come peraltro esattamente accertato dal primo giudice , la non opponibilità da parte dei competenti organi militari, del diniego di concessione del beneficio de quo e in definitiva, dare atto della sussistenza delle condizioni di fatto e di diritto richieste dal OMISSIS per farsi luogo all’applicabilità delle normativa volta ad assicurare le esigenze di assistenza dell’handicappato a mezzo del trasferimento nella sede più vicina al domicilio del familiare ( militare ) deputato a prestare l’assistenza in questione.

Parte appellante insiste al riguardo sul fatto dell’assenza del requisito della continuità ed esclusività nell’assistenza prestata al familiare handicappato, ma tale circostanza non vale ad impedire il riconoscimento del beneficio di che trattasi, per la semplice ragione che tale requisito non è più vigente in forza delle modifiche apportate all’art.33 della legge n.104/92 dalle disposizioni innovative recate dalla legge n.183/2010 che all’art.24 ha espressamente eliminato la continuità ed esclusività nell’assistenza quale presupposto necessario per il riconoscimento del beneficio.

de quo.

Quanto poi all’applicabilità o meno della più recente normativa di favore agli appartenenti alle Forze Armate e di Polizia ( cui i inclusa a pieno titolo la Guardia di Finanza ) la Sezione, ponendosi sulla scia di quanto peraltro già affermato da questo Consesso in altre analoghe occasioni ( Cons. Stato Sez. III 7 marzo 2012 n.1253), qui ribadisce quanto già statuito in un recentissima decisione, la n. 4106 dell’11 luglio 2012, e cioè che non è di impedimento alla immediata applicazione delle disposizioni legislative appena illustrate la norma di cui all’art.19 della stessa legge n.183/2010 che rinviava in ragione della specificità del rapporto di appartenenza alle FF.AA. ad altra disciplina, dovendosi peraltro ritenere superata la disciplina contenuta sul punto dalla circolare n.379389, risalente al 2009.

In forza delle suestese notazioni l’appello deve considerarsi infondato e, pertanto, va respinto.

Sussistono, peraltro giusti motivi, avuto riguardo alla peculiarità della vicenda all’esame, per compensare tra le parti le spese e competenze del presente grado del giudizio.

P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quarta)
definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo Rigetta.
Compensa tra le parti le spese e competenze del presente grado del giudizio.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'Autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 31 luglio 2012 con l'intervento dei magistrati:
Gaetano Trotta, Presidente
Raffaele Greco, Consigliere
Raffaele Potenza, Consigliere
Andrea Migliozzi, Consigliere, Estensore
Fulvio Rocco, Consigliere


L'ESTENSORE IL PRESIDENTE





DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 27/08/2012

[ivan74]

Lunedì ho presentato l'Istanza di richiesta delle agevolazioni della l. 104/92, citando nella richiesta stessa anche la decisione del Consiglio di Stato del 9 luglio 2012 e specificando che i principi dell'esclusività e della continuità non sono più necessari per la concessione dei benefici.
Ho allegato la docuentazione dell'INPS e le autocertificazioni del disabile che esclusivamente desidera la mia assistenza.
L'Ufficio personale ha lavorato la pratica ed il C.TE ha firmato la lettera di trasmissione. Oggi la busta contenente il tutto è in viaggio verso Roma (SME-DIPE).
Speriamo bene

[ivan74]

Gentile Avvocato, è arrivata la risposta dallo Stato Maggiore, che mi chiede di integrare la richiesta dei benefici della l. 104, da me presentata, con gli atti notori di tutti i parenti ed affini entro il 3° grado. Indicando i moviti documentati per i quali non sono in grado di prestare assistenza.
Dunque, non è stata recepita la nuova modalità delineata dalla decisione del Consiglio di Stato.
Che devo fare?

[ivan74]

Avvocato, perfavore mi da una risposta

[ivan74]

Adesso la pratica la seguirà l'Avvocato.
Contatti presi con lo Studio legale Carta

[ispol]

Finalmente dopo 3 anni di battaglia con sentenze positive del Tar Lazio e Tar Liguria e il recente ricorso di ottemperanza, il Dipartimento dell'Amministrazione Penitenziaria mi ha concesso il trasferimento con decorrenza immediata alla sede richiesta......questo anche grazie all'impegno profuso dall'Avv. Giorgio Carta