legge 104

luigi martino · Messaggio da **luigi martino** » ven mag 14, 2010 6:13 pm

cARO Roberto vorrei porre questo quesito a Lei e a tutti quelli che mi possano dare una risposta a queste domande: 1) presendando una domanda di trasferimento in base alle legge 104 vorrei sapere se l'handicap in questione fosse la moglie di un militare e resiedesse in un'altra regione da dove presta servizio il marito questa domanda venisse rigettata in quanto a loro dire non ci sono i requisiti cosidetti (assistenza attuale e continuativa) essendo il reparto troppo lontano per espletare tale condizione, allora mi chiedo questa legge è stata istituita solo per i militare che svolgono servizio vicino l'handicap a questo punto mi chiedo se non è una legge descriminatoria. GRAZIE per l'aiuto che qualcuno mi potrà dare anche un parere dll' autorevole avv. CARTA.

ven mag 14, 2010 6:35 pm

Tale legge sta per essere innovata, bisognerà attenderne la definizione.

Saluti Roberto

Messaggio da **panorama** » gio mar 01, 2012 10:43 pm

Per notizia

Giusta decisione del Tar di Lecce.

Trasferimento di autorità nonostante che il dipendente abbia una situazione di handicap, ai sensi dell’art. 33, comma 3, L. 104/1992.

Infatti il Tar ha fatto presente che:
- in virtù del medesimo articolo 33, comma 5, i dipendenti di cui al citato comma 3, pubblici o privati, non possono essere trasferiti senza il loro consenso ad altra sede.

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N. 00390/2012 REG.PROV.COLL.
N. 00168/2012 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia
Lecce - Sezione Terza

ha pronunciato la presente

SENTENZA
ex art. 60 cod. proc. amm.;
sul ricorso numero di registro generale 168 del 2012, proposto da:
OMISSIS, rappresentato e difeso dagli avv. OMISSIS, con domicilio eletto presso l’avv. OMISSIS in Lecce, via Orsini del Balzo N. 64;
contro
Ministero dell'Economia e delle Finanze, Comando Generale della Guardia di Finanza, Comando Regionale Puglia Bari, rappresentati e difesi dall'Avvocatura Dello Stato, domiciliata per legge in Lecce, via Rubichi;
per l'annullamento
del provvedimento di trasferimento di autorità n. ….., prot. …… del 22 dicembre 2011, emesso dal Comando Regionale Puglia - Bari della Guardia di Finanza, notificato in data 22 dicembre 2011, ……., con sede di servizio a OMISSIS e trasferito con detto provvedimento a OMISSIS, nonché di ogni altro atto presupposto, consequenziale e connesso;

Visti il ricorso e i relativi allegati;
OMISSIS;
Sentite le stesse parti ai sensi dell'art. 60 cod. proc. amm.;

Considerato che:
- il ricorrente risulta essere stato assegnato alla sede di servizio di OMISSIS, in virtù dei benefici concessi ai congiunti di persona in situazione di handicap, ai sensi dell’art. 33, comma 3, L. 104/1992;
- in virtù del medesimo articolo 33, comma 5, i dipendenti di cui al citato comma 3, pubblici o privati, non possono essere trasferiti senza il loro consenso ad altra sede.
Ritenuto che il trasferimento d’autorità del sig. OMISSIS alla sede di OMISSIS è avvenuto in violazione del suddetto divieto e deve dunque ritenersi illegittimamente disposto.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia Lecce - Sezione Terza definitivamente pronunciando, accoglie il ricorso, come in epigrafe proposto, e per l’effetto annulla il provvedimento impugnato.
Condanna l’Amministrazione resistente alla rifusione delle spese di giudizio, quantificate in euro 2.000, oltre IVA e CPA.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.
Così deciso in Lecce nella camera di consiglio del giorno 29 febbraio 2012 con l'intervento dei magistrati:
Rosaria Trizzino, Presidente
Gabriella Caprini, Referendario
Luca De Gennaro, Referendario, Estensore

L'ESTENSORE IL PRESIDENTE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 01/03/2012

Messaggio da **panorama** » sab mar 03, 2012 7:35 pm

Significativa sentenza del Tar di Milano che ha detto:

1)- Il comma 3 che il comma 5 dell’art. 33 L. n. 104/92 sono stati recentemente modificati dalla L. 4.11.2010 n. 183, ciò che l’Amministrazione ha erroneamente omesso di considerare nel provvedimento impugnato.

2)- In particolare, per quanto riguarda la concessione dei permessi (comma 3), non è più richiesto il requisito della continuità nell’assistenza del familiare portatore di handicap.

3)- Per il successivo comma 5 “il lavoratore di cui al comma 3 ha diritto a scegliere, ove possibile, la sede di lavoro più vicina al domicilio della persona da assistere e non può essere trasferito senza il suo consenso ad altra”.

4)- Il Collegio deve tuttavia interrogarsi sull’applicabilità delle detta disciplina al personale appartenente alle Forze Armate ed alle Forze di Polizia, nelle quali rientra la Polizia Penitenziaria.

5)- Il Consiglio di Stato in un’occasione ha infatti ritenuto che la stessa potrà trovare applicazione solo quando verranno emanati gli appositi provvedimenti legislativi previsti dall’art. 19 della citata legge n. 183/2010, dovendosi tener conto, con riguardo agli appartenenti ai detti organismi, “della peculiarità dei compiti, degli obblighi e delle limitazioni personali, previsti da leggi e regolamenti, per le funzioni di tutela delle istituzioni democratiche e di difesa dell'ordine e della sicurezza interna ed esterna, nonché per i peculiari requisiti di efficienza operativa richiesti e i correlati impieghi in attività usuranti” (C.S. Sez. IV 5.5.2011 n. 2707).

6)- La giurisprudenza successiva, alla quale il Collegio aderisce, è stata invece di contrario avviso, ritenendo che il detto art. 19 sia una disposizione meramente programmatica e che l’interpretazione costituzionalmente orientata del visto art. 33 L. n. 104/92, come novellato dalla L. n. 183/2010, ne impone l’immediata applicazione anche al personale delle Forze Armate e delle Forze di Polizia (T.A.R. Lazio, Sez. I Quater 16.6.2011 n. 7525, T.A.R. Piemonte Sez. I 20.10.2011 n. 1103, C.S. Sez. III 26.10.2011 n. 5725).

7)- Il ricorso deve pertanto essere accolto, per essere il provvedimento impugnato fondato unicamente sull’interpretazione che la giurisprudenza aveva dato alla normativa previgente, non applicabile alla fattispecie per cui è causa, dato che la detta L. n. 183/2010 si segnala proprio per aver scelto una direzione nuova ed antitetica alle dette acquisizioni giurisprudenziali (C.S. Sez. IV 5.5.2011 n. 2707).

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N. 00698/2012 REG.PROV.COLL.
N. 00249/2012 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia
(Sezione Quarta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA
ex art. 60 cod. proc. amm.;
sul ricorso numero di registro generale 249 del 2012, proposto da:
OMISSIS, rappresentato e difeso dagli avv.ti OMISSIS, con domicilio eletto presso quest’ultimo in Milano, Via Teodosio, 9;

contro
Ministero della Giustizia, in persona del Ministro pro tempore - Dipartimento Amministrazione Penitenziaria, rappresentato e difeso dall'Avvocatura Stato, domiciliato per legge in Milano, Via Freguglia 1
per l'annullamento
del provvedimento GDAP- …….-2011 adottato dal Dipartimento Amministrazione penitenziaria Direzione Generale del Personale e della Formazione, notificato in data 29.11.2011, con il quale è stata rigettata l'istanza di trasferimento avanzata dal ricorrente ex art. 33 comma 5 l. 104/92; nonché di ogni altro atto presupposto, consequenziale e comunque connesso.

Visti il ricorso e i relativi allegati;
OMISSIS;
Sentite le stesse parti ai sensi dell'art. 60 cod. proc. amm.;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO
Il ricorrente, agente scelto del Corpo di Polizia Penitenziaria presso la Casa Circondariale di OMISSIS, in data 13.7.2011 ha presentato istanza di trasferimento ex art. 33 c. 5 L. 5.2.1992 n. 104, deducendo di dover assistere il suocero disabile, residente in Sicilia, il quale necessita di essere accompagnato con l’auto alle visite mediche cui frequentemente deve sottoporsi.
Con il provvedimento impugnato, datato 19.10.2011, il Ministero resistente ha “rilevato che il verbale della competente Commissione A.S.L. che ha certificato la condizione di handicap grave, ex art. 33 c. 3 risultata datato 5.4.2011, mentre l’istante risulta in servizio presso una sede inidonea all’assistenza al soggetto diversamente abile”, mentre “il requisito della continuità dell’assistenza prestata dal dipendente, per consolidato indirizzo giurisprudenziale, deve necessariamente essere in atto al momento della richiesta del beneficio, per cui il trasferimento ai sensi del c. 5 dell’art. 33 va accordato solo al lavoratore che già assista con continuità una familiare portatore di grave handicap”.
In data 21.10.2011 il Direttore della Casa Circondariale di OMISSIS ha autorizzato il ricorrente a fruire dei permessi di cui al comma 3 del citato art. 33.
Con il ricorso in epigrafe, ritualmente notificato e depositato, l’istante ha chiesto l’annullamento dell’atto impugnato, deducendo la violazione e falsa applicazione dell’art. 33 della L. n. 104/92, nonché eccesso di potere per contraddittorietà e manifesta illogicità.
L’Amministrazione resistente si è costituita in giudizio, contestando la fondatezza del ricorso, e chiedendone il rigetto.
Alla pubblica udienza del 14.2.2012 la causa è stata trattenuta in decisione dal Collegio.
DIRITTO
Il ricorso è fondato.
Osserva il Collegio come sia il comma 3 che il comma 5 dell’art. 33 L. n. 104/92 sono stati recentemente modificati dalla L. 4.11.2010 n. 183, ciò che l’Amministrazione ha erroneamente omesso di considerare nel provvedimento impugnato.
In particolare, per quanto riguarda la concessione dei permessi (comma 3), non è più richiesto il requisito della continuità nell’assistenza del familiare portatore di handicap.
Per il successivo comma 5 “il lavoratore di cui al comma 3 ha diritto a scegliere, ove possibile, la sede di lavoro più vicina al domicilio della persona da assistere e non può essere trasferito senza il suo consenso ad altra”.
Il Collegio deve tuttavia interrogarsi sull’applicabilità delle detta disciplina al personale appartenente alle Forze Armate ed alle Forze di Polizia, nelle quali rientra la Polizia Penitenziaria.
Il Consiglio di Stato in un’occasione ha infatti ritenuto che la stessa potrà trovare applicazione solo quando verranno emanati gli appositi provvedimenti legislativi previsti dall’art. 19 della citata legge n. 183/2010, dovendosi tener conto, con riguardo agli appartenenti ai detti organismi, “della peculiarità dei compiti, degli obblighi e delle limitazioni personali, previsti da leggi e regolamenti, per le funzioni di tutela delle istituzioni democratiche e di difesa dell'ordine e della sicurezza interna ed esterna, nonché per i peculiari requisiti di efficienza operativa richiesti e i correlati impieghi in attività usuranti” (C.S. Sez. IV 5.5.2011 n. 2707).
La giurisprudenza successiva, alla quale il Collegio aderisce, è stata invece di contrario avviso, ritenendo che il detto art. 19 sia una disposizione meramente programmatica e che l’interpretazione costituzionalmente orientata del visto art. 33 L. n. 104/92, come novellato dalla L. n. 183/2010, ne impone l’immediata applicazione anche al personale delle Forze Armate e delle Forze di Polizia (T.A.R. Lazio, Sez. I Quater 16.6.2011 n. 7525, T.A.R. Piemonte Sez. I 20.10.2011 n. 1103, C.S. Sez. III 26.10.2011 n. 5725).
Il ricorso deve pertanto essere accolto, per essere il provvedimento impugnato fondato unicamente sull’interpretazione che la giurisprudenza aveva dato alla normativa previgente, non applicabile alla fattispecie per cui è causa, dato che la detta L. n. 183/2010 si segnala proprio per aver scelto una direzione nuova ed antitetica alle dette acquisizioni giurisprudenziali (C.S. Sez. IV 5.5.2011 n. 2707).
Sono fatti salvi gli ulteriori provvedimenti dell’Amministrazione, che nel valutare nuovamente l’istanza di trasferimento dovrà tener conto delle attuali necessità assistenziali dell’interessato, ma anche delle esigenze di servizio che, onde essere ritenute eventualmente prevalenti, dovranno essere rilevanti e non enunciate in modo generico o apodittico, pena l’illegittimità del provvedimento stesso, dovendo invece essere puntualmente indicate in concreto (C.S. Sez. III 26.10.2011 n. 5725).
La pretesa del lavoratore che effettivamente assiste con continuità un parente portatore di handicap alla scelta della sede di lavoro può infatti trovare accoglimento solo se risulta compatibile con le specifiche esigenze funzionali dell'Amministrazione di appartenenza, alle quali, nel bilanciamento, deve riconoscersi priorità in quanto preordinate alla cura di interessi pubblici (C.S., sez. IV, 11 febbraio 2011 n. 923).
Il ricorso va pertanto accolto, salvi gli ulteriori provvedimenti dell’Amministrazione.
Le spese, liquidate come in dispositivo, seguono la soccombenza.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia - Sezione Quarta
definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie, e per l’effetto annulla il provvedimento impugnato, salvi gli ulteriori provvedimenti dell’Amministrazione.
Condanna parte resistente al pagamento delle spese processuali, liquidate in Euro 1.000,00, oltre al rimborso del contributo unificato, all’I.V.A. e alla C.P.A.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.
Così deciso in Milano nella camera di consiglio del giorno 14 febbraio 2012 con l'intervento dei magistrati:
Adriano Leo, Presidente
Elena Quadri, Consigliere
Mauro Gatti, Primo Referendario, Estensore

L'ESTENSORE IL PRESIDENTE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 02/03/2012

Messaggio da **panorama** » sab mar 03, 2012 7:43 pm

Appello al Consiglio di Stato proposto dal Ministero dell'Economia e delle Finanze, il Comando Generale della Guardia di Finanza ed il Comando Regionale Veneto della Guardia di Finanza,
per la riforma
della sentenza del TAR Veneto - Sezione I^ - n. 04300/2004, concernente revoca dell’autorizzazione alla fruizione di giorni di congedo mensile per l’assistenza a disabile.

In merito all'appello il CdS ha sentenziato cosi':
Il Consiglio di Stato, in sede giurisdizionale, Sezione Quarta, definitivamente pronunciando sull'appello n. 3316 del 2005, come in epigrafe proposto, lo respinge.
Condanna il Ministero dell'Economia e delle Finanze, il Comando Generale della Guardia di Finanza ed il Comando Regionale Veneto della Guardia di Finanza in solido al pagamento delle spese del presente grado di giudizio che liquida, in favore del maresciallo capo OMISSIS, in euro 2.000,00 (euro duemila/00), oltre competenze di legge.

Giusta valutazione da parte del CdS.

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N. 01212/2012REG.PROV.COLL.
N. 03316/2005 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Consiglio di Stato
in sede giurisdizionale (Sezione Quarta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 3316 del 2005, proposto dal:
Ministero dell'Economia e delle Finanze, il Comando Generale della Guardia di Finanza ed il Comando Regionale Veneto della Guardia di Finanza, rappresentati e difesi dall'Avvocatura Generale dello Stato e domiciliati per legge in Roma, via dei Portoghesi, n. 12, presso la sede di detta Avvocatura;

contro
Il Mar. Capo OMISSIS, rappresentato e difeso dagli avv. Z. C., OMISSIS, con domicilio eletto presso il primo di detti difensori, in Roma, via Cerreto di Spoleto n. 24;
per la riforma
della sentenza del TAR Veneto - Sezione I^ - n. 04300/2004, resa tra le parti, concernente revoca dell’autorizzazione alla fruizione di giorni di congedo mensile per l’assistenza a disabile;

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
OMISSIS;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO
1. - Con sentenza n. 4300 del 15 dicembre 2004 il TAR Veneto ha accolto il ricorso proposto del sig. OMISSIS, Maresciallo Capo della Guardia di Finanza (di seguito, per brevità : GdF), per l’annullamento del provvedimento del Comando Regionale Veneto della stessa GdF prot. n. …… in data 23 dicembre 2003, recante rigetto del ricorso gerarchico diretto ad ottenere la riforma della nota del Comando Provinciale di OMISSIS prot. n. …../P del 19 settembre 2003 di revoca dell’autorizzazione a fruire di tre giorni di congedo mensile per assistere il cognato disabile in situazione di gravità, nonché dello stesso provvedimento di revoca dell’autorizzazione a suo tempo rilasciata ai sensi dell’art. 33, comma 3, della Legge n. 104 del 1992 ( di seguito, per brevità : legge 104).
Ha ritenuto, al riguardo, il primo Giudice che i provvedimenti impugnati, invero sorretti da identica motivazione circa l’asserita carenza del requisito dell’esclusività dell’assistenza al soggetto portatore di handicap, sarebbero entrambi illegittimi in quanto:
- con riferimento al primo motivo di impugnazione, sarebbe sussistente la dedotta violazione dell’art. 33 della legge 104 in considerazione del palese contrasto dei provvedimenti impugnati, non soltanto con la chiara ratio di favore della norma di legge, ma altresì con le disposizioni della circolare 24 maggio 2002 del Comando Generale della Guardia di Finanza (sulla base delle quali era stata concessa l’agevolazione poi fatta oggetto della contestata revoca) che avrebbero chiarito che la presenza di altri parenti non impedirebbe il riconoscimento del requisito della esclusività allorquando vi siano ragioni obiettive a sostegno della richiesta, quali quelle indicate nella fattispecie attraverso relazioni mediche, circa l’incompatibilità di un’assistenza da parte dei parenti più stretti e conviventi con il portatore di handicap, in ragione della condizione psicolabile di quest’ultimo e del contrasto tra questi ed i primi;
- con riguardo al secondo motivo di ricorso, risulterebbe violata la norma dell’art. 3 della legge n. 241 del 1990 ed i principi in materia di revoca degli atti amministrativi perché l’Amministrazione non avrebbe fornito alcuna motivazione in ordine all’interesse pubblico a revocare un atto favorevole al soggetto handicappato e, quindi, ad interrompere, contra legem, un’assistenza in atto.
2. - Con l’appello in epigrafe il Ministero dell'Economia e delle Finanze, il Comando Generale ed il Comando Regionale Veneto della Guardia di Finanza hanno chiesto la riforma di detta sentenza con motivi così rubricati:
I)- sulla correttezza dell’istruttoria seguita dall’Amministrazione : a) la ratio della norma ovvero l’interesse tutelato; b) la discrezionalità dell’Amministrazione; c) la valutazione dei presupposti per accedere alla previsione beneficiante invocata; d) la comparazione degli interessi in gioco
II)- sulla congruità della motivazione del provvedimento annullato;
III)- incomprensibile condanna alla rifusione delle spese di giudizio in capo alla soccombente Amministrazione.
3. - Si è costituito in giudizio l’appellato sottufficiale con memoria con la quale ha diffusamente controdedotto alle tesi di parte appellante e ne ha chiesto il rigetto integrale siccome infondate.
4. - Con ordinanza n. 2573, adottata nella Camera di Consiglio del 31 maggio 2005, la Sezione ha respinto l’istanza cautelare delle appellanti Amministrazioni di sospensione dell’efficacia della sentenza impugnata.
5. - All’udienza pubblica del 20 dicembre 2011 l’appello è stato assegnato in decisione.
6. - L’appello è infondato.
6.1 - Rileva il Collegio, in punto di fatto, che la sentenza impugnata si fonda su due capi di motivazione, riguardanti rispettivamente le ragioni di accoglimento sia del primo sia del secondo motivo di ricorso di primo grado, nonché sulla disposizione di condanna della parte soccombente alle spese del primo grado di giudizio.
Le appellanti Amministrazioni hanno contestato la fondatezza di tutti detti capi chiedendo l’integrale riforma della sentenza impugnata ed il conseguente rigetto del ricorso di primo grado
6.2 - Ciò premesso, può darsi ingresso all’esame del primo dei motivi di appello indicati nel punto 2 che precede.
Osserva al riguardo il Collegio che un primo rilievo potrebbe concernere l’ammissibilità di detto motivo tenuto conto che in larghissima parte di esso si propongono, come peraltro già indicano le rubriche apposte, argomenti di carattere generale, corredati di massime giurisprudenziali, che soltanto indirettamente possono ritenersi riferite alla complessiva questione oggetto del contendere, e cioè se la revoca di un’agevolazione già concessa ex art. 33, comma 3, della legge n. 104 necessitasse o meno di una valutazione in termini di pubblico interesse ad interrompere un’assistenza in atto a soggetto handicappato, tenuto conto, peraltro, che all’atto della concessione di tale agevolazione, secondo quanto ritenuto dal primo Giudice, costituivano presupposto legittimo ed efficiente, non soltanto la ratio della legge regolatrice del beneficio, ma anche le disposizioni dettate da circolare della stessa Amministrazione interpretativa del requisito, in particolare, della “esclusività” dell’assistenza.
Un secondo rilievo, strettamente connesso al primo, potrebbe avere ad oggetto anche gli errori presenti nel testo di detto motivo di impugnazione, sia in punto di fatto, sia in punto di diritto e cioè, quanto al primo (cfr. pag. 11), l’erronea indicazione, quale presupposto delle argomentazioni svolte, della residenza del sottufficiale a 41 Km di distanza dall’abitazione del soggetto portatore di handicap da assistere, mentre quest’ultimo risiede nello stesso Comune del sottufficiale predetto, secondo quanto eccepito da quest’ultimo nelle proprie difese senza essere smentito; quanto al secondo (cfr. pag. 15), l’erronea identificazione dello stesso “…oggetto del contendere…”, visto che le appellanti ritengono che sia, “…nel caso di specie, (è) una domanda di fruizione di permessi ex lege…”, quando, invece, trattasi, all’evidenza, di provvedimento che annulla l’agevolazione precedentemente concessa ex art. 33, comma 3, della legge n. 104, come poi ammette la stessa Amministrazione nel successivo sviluppo del motivo (cfr. pag. 16).
Un terzo ed ultimo rilievo potrebbe ben riguardare la motivazione allegata dal TAR a sostegno del disposto rigetto di detto motivo, atteso che non sembra immediatamente convincente il presupposto da cui muove la tesi espressa da detto Giudice e cioè che l’Amministrazione non possa più rivedere i convincimenti interpretativi precedentemente espressi circa l’applicabilità di una determinata norma a determinate situazioni, una volta che per una di queste ultime si sia già determinata in senso positivo.
Orbene, dall’approfondimento di tutte tali questioni e, quindi, da ogni decisione sul primo motivo di appello, il Collegio ritiene di poter prescindere poiché nell’economia del presente giudizio è sufficiente la valutazione di infondatezza delle critiche mosse al secondo capo di motivazione -con conseguente mantenimento della decisione del TAR di accoglimento in parte qua del ricorso ed annullamento, anche soltanto per tale ragione dei provvedimenti impugnati- e cioè accertare che correttamente il primo Giudice ha ritenuto il provvedimento di revoca privo di adeguata motivazione in punto di interesse pubblico alla sua adozione ed errata la successiva decisione di rigetto del ricorso amministrativo proposto per l’annullamento di detta revoca.
6.3 - Osserva il Collegio che un contributo determinante per comprendere quale sia l’effettiva valenza giuridica del provvedimento di revoca impugnato è offerto dalle stesse Amministrazioni appellanti allorquando affermano nel proprio ricorso (cfr. pag. 16) che “…In buona sostanza, il Comando preposto si è rideterminato tenendo conto, all’esito di un riesame sollecitato dalla direttiva interpretativa partecipata dal Comando Generale, che non erano stati congruamente e correttamente apprezzati i presupposti per la concessione del beneficio in precedenza accordato al OMISSIS. Il riesame ha assecondato proprio ragioni di interesse pubblico insite nell’appropriata applicazione del dettato legislativo invocato…”.
Alla stregua di tali precisazioni, che peraltro confermano quanto è direttamente ritraibile da una attenta lettura del provvedimento in questione senza lasciarsi condizionare dal nomen juris eventualmente attribuito allo stesso provvedimento, non pare revocabile in dubbio che l’Amministrazione abbia inteso procedere ad un mero ripristino della legalità, avendo dato corso, sostanzialmente, ad un mero adeguamento della situazione giuridica del militare -già conformata dall’agevolazione concessagli circa due anni prima per l’assistenza del proprio affine handicappato- al diverso avviso interpretativo assunto, nelle more di tempo intercorse, con riferimento alla specifica disposizione prevista dal comma 3 dell’art. 33 della legge 104, applicabile al caso in esame.
In tali condizioni è evidente che il provvedimento in questione doveva essere necessariamente accompagnato da una valutazione comparativa dell’interesse pubblico alla modifica del provvedimento agevolativo già concesso con l’interesse, non tanto del destinatario formale del provvedimento (nella specie, il Mar. OMISSIS), bensì del soggetto portatore di handicap a vedere tutelato il rapporto di assistenza già concretamente in atto da anni e, dunque, ad evitare pregiudizi allo stato di fatto a lui favorevole.
Peraltro, l’Amministrazione avrebbe dovuto sentirsi ulteriormente indotta ad una tale valutazione proprio dalla indubbia peculiarità della situazione familiare esistente nel caso in esame, evidentemente accertata prima dell’emanazione del provvedimento agevolativo inizialmente concesso (impossibilità dei figli e della moglie del portatore di handicap di prestare l’assistenza necessaria in ragione del contrasto esistente tra quest’ultimo, psicolabile, ed i primi), che richiedeva, dunque, quella ponderazione delle ragioni pubbliche e private coinvolte che, invece, non è stata effettuata, ovviamente preceduta da una rinnovata istruttoria delle condizioni familiari concretamente esistenti.
6.4 - Infine, va disattesa la critica formulata dalle appellanti con il terzo motivo di impugnazione (“…si appalesa incomprensibile la condanna dell’Amministrazione alla rifusione delle spese di lite decisa dal Giudice di prime cure, in difetto di fondate ragioni che depongano contro l’azione amministrativa posta in essere…”) considerato che il Giudice di prime cure ha fatto corretta applicazione, in ragione della decisione di merito assunta, della generale regola di diritto processuale ritraibile dall’art. 91 c.p.c. che impone di porre l’onere delle spese di giudizio a carico della parte soccombente.
7. - In conclusione, l’appello deve essere rigettato e le soccombenti Amministrazioni devono essere condannate al pagamento delle spese anche del presente grado di giudizio, nella misura indicata in dispositivo, in favore del Maresciallo Capo OMISSIS, in applicazione dell’art. 26 del C.P.A.

P.Q.M.
Il Consiglio di Stato, in sede giurisdizionale, Sezione Quarta, definitivamente pronunciando sull'appello n. 3316 del 2005, come in epigrafe proposto, lo respinge.
Condanna il Ministero dell'Economia e delle Finanze, il Comando Generale della Guardia di Finanza ed il Comando Regionale Veneto della Guardia di Finanza in solido al pagamento delle spese del presente grado di giudizio che liquida, in favore del maresciallo capo OMISSIS, in euro 2.000,00 (euro duemila/00), oltre competenze di legge.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 20 dicembre 2011 con l'intervento dei magistrati:
Anna Leoni, Presidente FF
Guido Romano, Consigliere, Estensore
Fulvio Rocco, Consigliere
Umberto Realfonzo, Consigliere
Oberdan Forlenza, Consigliere

L'ESTENSORE IL PRESIDENTE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 02/03/2012

Messaggio da **panorama** » mar ago 28, 2012 12:47 am

Finalmente un'altra sentenza in favore dei militari.

Ex art. 33, comma 5, legge n.104/92

Il Consiglio di Stato nel rigettare l'Appello proposto dal Ministero dell'Economia e delle Finanze e dal Comando Generale della Guardia di Finanza ha precisato che:

1) - Parte appellante insiste al riguardo sul fatto dell’assenza del requisito della continuità ed esclusività nell’assistenza prestata al familiare handicappato, ma tale circostanza non vale ad impedire il riconoscimento del beneficio di che trattasi, per la semplice ragione che tale requisito non è più vigente in forza delle modifiche apportate all’art.33 della legge n.104/92 dalle disposizioni innovative recate dalla legge n.183/2010 che all’art.24 ha espressamente eliminato la continuità ed esclusività nell’assistenza quale presupposto necessario per il riconoscimento del beneficio.
de quo.

2) - Quanto poi all’applicabilità o meno della più recente normativa di favore agli appartenenti alle Forze Armate e di Polizia ( cui i inclusa a pieno titolo la Guardia di Finanza ) la Sezione, ponendosi sulla scia di quanto peraltro già affermato da questo Consesso in altre analoghe occasioni ( Cons. Stato Sez. III 7 marzo 2012 n.1253), qui ribadisce quanto già statuito in un recentissima decisione, la n. 4106 dell’11 luglio 2012, e cioè che non è di impedimento alla immediata applicazione delle disposizioni legislative appena illustrate la norma di cui all’art.19 della stessa legge n.183/2010 che rinviava in ragione della specificità del rapporto di appartenenza alle FF.AA. ad altra disciplina, dovendosi peraltro ritenere superata la disciplina contenuta sul punto dalla circolare n.379389, risalente al 2009.

Il resto potete leggerlo in sentenza qui sotto.

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N. 04620/2012REG.PROV.COLL.
N. 05264/2012 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Consiglio di Stato
in sede giurisdizionale (Sezione Quarta)
ha pronunciato la presente

SENTENZA
ex artt. 38 e 60 cod. proc. amm.
sul ricorso numero di registro generale 5264 del 2012, proposto da:

Ministero dell'Economia e delle Finanze, Comando Generale della Guardia di Finanza, rappresentati e difesi dall'Avvocatura Generale dello Stato, domiciliata per legge in Roma, via dei Portoghesi, 12;

contro
S. G., rappresentato e difeso dagli avv. Andrea Maffettone, Marco Trevisan, con domicilio eletto presso il secondo, in Roma, via G.B. De Rossi N. 30;

per la riforma
della sentenza breve del T.A.R. LAZIO - ROMA: SEZIONE II n. 04273/2012, resa tra le parti, concernente assegnazione all'interno del territorio nazionale dei neo marescialli frequentatori dell' 80° corso "allievi marescialli"

Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visto l'atto di costituzione in giudizio di S. G.;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nella camera di consiglio del giorno 31 luglio 2012 il Cons. Andrea Migliozzi e uditi per le parti gli avvocati Andrea Maffettone e Alessandro Maddalo (avv.St.);
Sentite le stesse parti ai sensi dell'art. 60 cod. proc. amm.;
Ritenuto e considerato quanto segue in :

FATTO e DIRITTO
Il sig. G. S., dopo aver superato la procedura concorsuale bandita dal Comando Generale della Guardia di Finanza per la partecipazione all’80° Corso per Allievi Marescialli, frequentava con esito favorevole il corso di formazione presso la Scuola Ispettori e Sovrintendenti di L’Aquila .

A conclusione di tale corso, in relazione all’adottanda determinazione di assegnazione ai vari reparti l’interessato con istanza del 1 dicembre 2011 reiterata , con memoria del successivo giorno 28 dicembre, prodotta a corredo della “scheda di pianificazione trasferimenti” chiedeva di essere assegnato presso uno dei reparti compresi nel Comando Provinciale di Napoli ai sensi dell’art.33 comma 5 della legge n.104/92 , per assistere, con l’assegnazione ad una sede di servizio più vicina al domicilio, un proprio familiare affetto da handicap in situazione di gravità, il fratello, di cui era anche tutore legale
Con nota del 21 dicembre 2011 indirizzata all’Ispettorato per gli Istituti di istruzione il Comandante della Scuola Ispettori e Sovrintendenti esprimeva parere contrario alla predetta richiesta e il predetto Ispettorato con nota del 23 dicembre 2011 inviata al Comando Generale della Guardia di Finanza concordava con il parere formulato dal Comandante della predetta Scuola .

Le richieste avanzate dal G. non venivano però definite dall’Amministrazione militare e con determina del 25 febbraio 2012 del Comando Generale della Guardia di Finanza recante l’assegnazione dei neo marescialli frequentatori dell’80° corso allievi marescialli presso i vari comandi territoriali, il predetto veniva assegnato presso il nucleo PT di Palermo.

Il sottufficiale con ricorso giurisdizionale proposto innanzi al Tar per il Lazio impugnava la determina in questione nella parte in cui lo assegnava al Nucleo PT di Palermo e non prendeva in considerazione la sua istanza volta ad ottenere come assegnazione uno dei reparti posti alle dipendenze del Comando della G.d.f di Napoli, ai sensi dell’art.33 comma 5 della legge n.104/92, deducendo la illegittimità dell’inerzia serbata su tale richiesta e comunque del diniego implicitamente assunto nei riguardi di tale istanza in sede di assegnazione al reparto di destinazione:

il ricorrente sosteneva in quella sede altresì la sussistenza del “suo buon diritto” ad ottenere il beneficio richiesto.

Con atto di motivi aggiunti il suindicato militare impugnava altresì la nota 92 del 28 febbraio 2012 con cui il Comandante della Scuola Ispettori e Sovrintendenti della Guardia di Finanza di L’Aquila ha restituito al corso allievi la pratica relative alle istanze formulate dall’interessato ai sensi dell’art.33 della legge n.104/92.

L’adito Tribunale con sentenza 4273/2012 ha accolto i gravami proposti, giudicandoli fondati.

Il Ministero dell’Economia e delle Finanze e il Comando Generale della Guardia di Finanza hanno impugnato tale decisum , ritenendolo errato ed ingiusto.

A sostegno dell’appello con un unico articolato motivo viene dedotta la erroneità delle assunte statuizioni giacchè, avuto riguardo alla natura giuridica del provvedimento di assegnazione, questo rientrerebbe nel genus degli ordini, come tale non necessiterebbe di specifica motivazione.

Quanto al diniego opposto alla richiesta di trasferimento ex art.33 citato, parte appellante nega la sussistenza dei requisiti previsti dalla normativa di favore in discussione, mancando, in particolare, il requisito della continuità ed esclusività dell’assistenza in favore del familiare in stato di handicap non senza far presente che le modiche normative introdotte sul punto dall’art.24 della legge n.183/2010 non sono direttamente ed immediatamente applicabili al personale appartenente alla Forze Armate e di Polizia.
Si è costituito in giudizio il Maresciallo S. G. che ha contestato la fondatezza dell’appello, chiedendone la reiezione.

All’odierna camera di consiglio, la causa, avvisate le parti, viene introitata per essere definita con sentenza in forma semplificata.

Tanto premesso, l’appello è infondato, meritando le statuizioni rese dal primo giudice con l’impugnata sentenza integrale conferma.

In primo luogo, quanto alla questione relativa alla sussistenza o meno nel caso de quo dell’obbligo motivazionale in capo all’Amministrazione militare, vale quanto acutamente osservato dal TAR, lì dove correttamente il primo giudice ha avuto modo di rilevare che nella specie non si discute della legittimità del provvedimento di assegnazione quale atto organizzativo in sè, come tale non suscettibile di essere motivato: qui l’atto del Comandante Generale che assegna l’appellato viene in rilievo nella parte in cui oblitera completamente le richieste dell’interessate che, senza essere state definite con autonoma determinazione, comunque andavano, quanto meno, “affrontate” nella sede naturale dell’assegnazione del sottufficiale ai reparti operativi del Corpo all’indomani della chiusura del corso.

Ora è indubbio che i competenti organi della Guardia di Finanza dovevano dare contezza delle loro determinazioni in ordine alle istanze di concessione del beneficio richiesto ex art. 33, comma 5, legge n.104/92, obbligo ancora più pregante stante l’espressa previsione di apposite disposizioni in ordine all’applicabilità della legge n.104/92 contenute al punto 5 del “Testo Unico sulla mobilità del personale appartenente ai ruoli ispettori , sovrintendenti, appuntati e finanzieri” ( circolare n.379389/09).

L’assenza di riferimenti alla richiesta di applicazione dei benefici per cui è causa e la mancata esposizione delle ragioni di non definizione di tale istanza comporta necessariamente la illegittimità della determina di assegnazione,in parte qua, puntualmente gravata in primo grado.

Il Collegio è altresì chiamato pronunciarsi sugli aspetti sostanziali della pretesa posta al centro della controversia, anche in ragione degli specifici profili di doglianza dedotti dalla parte appellante in ordine alla legittimità del diniego opposto.

Sul punto della insussistenza dei requisiti in capo all’appellato per usufruire dei benefici di che trattasi, la tesi difensiva dell’ Amministrazione militare è priva di fondamento, dovendosi invero rilevare, come peraltro esattamente accertato dal primo giudice , la non opponibilità da parte dei competenti organi militari, del diniego di concessione del beneficio de quo e in definitiva, dare atto della sussistenza delle condizioni di fatto e di diritto richieste dal OMISSIS per farsi luogo all’applicabilità delle normativa volta ad assicurare le esigenze di assistenza dell’handicappato a mezzo del trasferimento nella sede più vicina al domicilio del familiare ( militare ) deputato a prestare l’assistenza in questione.

Parte appellante insiste al riguardo sul fatto dell’assenza del requisito della continuità ed esclusività nell’assistenza prestata al familiare handicappato, ma tale circostanza non vale ad impedire il riconoscimento del beneficio di che trattasi, per la semplice ragione che tale requisito non è più vigente in forza delle modifiche apportate all’art.33 della legge n.104/92 dalle disposizioni innovative recate dalla legge n.183/2010 che all’art.24 ha espressamente eliminato la continuità ed esclusività nell’assistenza quale presupposto necessario per il riconoscimento del beneficio.

de quo.

Quanto poi all’applicabilità o meno della più recente normativa di favore agli appartenenti alle Forze Armate e di Polizia ( cui i inclusa a pieno titolo la Guardia di Finanza ) la Sezione, ponendosi sulla scia di quanto peraltro già affermato da questo Consesso in altre analoghe occasioni ( Cons. Stato Sez. III 7 marzo 2012 n.1253), qui ribadisce quanto già statuito in un recentissima decisione, la n. 4106 dell’11 luglio 2012, e cioè che non è di impedimento alla immediata applicazione delle disposizioni legislative appena illustrate la norma di cui all’art.19 della stessa legge n.183/2010 che rinviava in ragione della specificità del rapporto di appartenenza alle FF.AA. ad altra disciplina, dovendosi peraltro ritenere superata la disciplina contenuta sul punto dalla circolare n.379389, risalente al 2009.

In forza delle suestese notazioni l’appello deve considerarsi infondato e, pertanto, va respinto.

Sussistono, peraltro giusti motivi, avuto riguardo alla peculiarità della vicenda all’esame, per compensare tra le parti le spese e competenze del presente grado del giudizio.

P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quarta)
definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo Rigetta.
Compensa tra le parti le spese e competenze del presente grado del giudizio.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'Autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 31 luglio 2012 con l'intervento dei magistrati:
Gaetano Trotta, Presidente
Raffaele Greco, Consigliere
Raffaele Potenza, Consigliere
Andrea Migliozzi, Consigliere, Estensore
Fulvio Rocco, Consigliere

L'ESTENSORE IL PRESIDENTE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 27/08/2012

Messaggio da **panorama** » sab set 29, 2012 5:01 pm

Diniego di trasferimento ai sensi dell’art. 33 della legge n. 104 del 1992.

1) - Il ricorrente proponeva contro detto diniego ricorso gerarchico al Comando Interregionale della G.d.F. di Napoli che con provvedimento del 27 aprile 2007 accoglieva il ricorso, anche in ragione della violazione dell’art. 10-bis della Legge n. 241 del 1990.

2) - A seguito della rinnovazione del procedimento, con nota del 6 agosto 2007 il Comando Regionale della G.d.F. di Bari invitava il ricorrente a contro dedurre, ai sensi dell’art. 10-bis citato; il ricorrente vi provvedeva con nota del 13 agosto 2007, integrando successivamente il numero delle sedi, su richiesta dell’Amministrazione.

3) - Con provvedimento del Comando Regionale Puglia del 22 febbraio 2008, veniva emesso un (nuovo) diniego sull’istanza di trasferimento del predetto sottufficiale.

4) - Con ricorso al TAR della Puglia il sig. OMISSIS chiedeva l’annullamento del (nuovo) provvedimento di diniego del 22 febbraio 2008 proponendo motivi di impugnazione che sono così rubricati (leggi in sentenza sotto).

5) - Con sentenza n. 1948 del 7 agosto 2008, resa in forma semplificata, l’adito Giudice territoriale ha accolto il ricorso sulla base di motivazione che può essere così riassunta (leggi in sentenza sotto).

Leggi punto 10 della sentenza del CdS che in parte riporto:

- ) - In particolare, sono stati depositati cinque documenti tra i quali il provvedimento n. 37911/09 del 23 gennaio 2009 con il quale il Comando Regionale Puglia della G.d.F., vista l’ordinanza di questa Sezione del 9 dicembre 2008 di rigetto dell’istanza cautelare dell’Amministrazione di sospensione dell’efficacia della sentenza impugnata,ha disposto il trasferimento dell’appellato, “…a domanda, dal Nucleo PT di Bari alla Compagnia di Otranto, con riserva e fino all’esito della definitiva pronunzia del Consiglio di Stato…”.

riporto in parte il punto 13.2 della sentenza sotto del CdS:

- ) - Né, per le stesse ragioni sin qui espresse, può ritenersi condivisibile la critica che l’accantonamento di posti indicato nella sentenza impugnata pregiudicherebbe gli altri sottufficiali aventi titolo al trasferimento poiché è errato il presupposto dal quale muove l’Amministrazione che i tre trasferimenti avvenuti nel 2007, considerati dal primo Giudice come prova dell’illegittimità del diniego impugnato, a ben vedere, sarebbero soltanto “…dei generici trasferimenti operati in ambito locale…” e, dunque, irrilevanti.

- ) - Infine, non può il Collegio non rilevare come sia quanto meno improprio che la difesa dell’Amministrazione invochi i poteri discrezionali di quest’ultima e gli interessi pubblici affidati alla sua cura per giustificare il provvedimento impugnato poiché il corretto sindacato esercitato dal Giudice di prima istanza ha fatto emergere, sulla scorta di dati forniti dalla stessa Amministrazione, come quest’ultima abbia illegittimamente esercitati i poteri affidagli dalla legge, in contrasto con quegli interessi pubblici che avrebbe dovuto tutelare.

Il resto potete leggerlo in sentenza.
Mi complimento personalmente con il collega della GdF che ha saputo portare a termine un proprio diritto ottenendo ragione dal Consiglio di Stato mentre l'Amm.ne ha perso l'Appello.

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N. 05078/2012REG.PROV.COLL.
N. 09176/2008 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Consiglio di Stato
in sede giurisdizionale (Sezione Quarta)
ha pronunciato la presente

SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 9176 del 2008, proposto dal:
Ministero dell'Economia e delle Finanze e dal Comando Generale della Guardia di Finanza, per legge rappresentati e difesi dall'Avvocatura Generale dello Stato e domiciliati in Roma, via dei Portoghesi, n. 12;

contro
Maresciallo Capo OMISSIS, rappresentato e difeso dall'avv. Vincenzo Parato, con domicilio eletto presso lo studio legale Mastrorosa in Roma, via Nizza, n. 92;

per la riforma
della sentenza del T.A.R. Puglia – sede di Bari – Sezione II^ - n. 1948 del 7 agosto 2008, resa tra le parti, concernente diniego di trasferimento;

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio del Maresciallo Capo OMISSIS;
Viste le memorie difensive depositate da entrambe le parti;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell'udienza pubblica del giorno 29 maggio 2012 il Cons. Guido Romano e uditi per le parti gli avvocati Vincenzo Gigante, in sostituzione dell’avv. Vincenzo Parato e Melania Nicoli dell’Avvocatura Generale dello Stato;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO
1. - Il sig. OMISSIS, Maresciallo Capo della Guardia di Finanza, in servizio presso il Nucleo di Polizia Tributaria di Bari, nell’ottobre 2006 proponeva istanza di trasferimento presso il Comando Provinciale di Lecce o di Brindisi ai sensi dell’art. 33 della legge n. 104 del 1992.

Con provvedimento dell’11 dicembre 2006 il Comando Regionale per la Puglia respingeva la predetta domanda.

2. - Il sig. OMISSIS proponeva contro detto diniego ricorso gerarchico al Comando Interregionale della G.d.F. di Napoli che con provvedimento del 27 aprile 2007 accoglieva il ricorso, anche in ragione della violazione dell’art. 10-bis della Legge n. 241 del 1990.

A seguito della rinnovazione del procedimento, con nota del 6 agosto 2007 il Comando Regionale della G.d.F. di Bari invitava il ricorrente a contro dedurre, ai sensi dell’art. 10-bis citato; il ricorrente vi provvedeva con nota del 13 agosto 2007, integrando successivamente il numero delle sedi, su richiesta dell’Amministrazione.

Con provvedimento del Comando Regionale Puglia del 22 febbraio 2008, veniva emesso un (nuovo) diniego sull’istanza di trasferimento del predetto sottufficiale.

3. - Con ricorso al TAR della Puglia il sig. OMISSIS chiedeva l’annullamento del (nuovo) provvedimento di diniego del 22 febbraio 2008 proponendo motivi di impugnazione che sono così rubricati:- violazione di legge; erronea interpretazione della legge n. 104 del 1992; - erronea presupposizione; - violazione dei doveri di buona amministrazione; - violazione della legge n. 241 del 1990, nonché del D.M. n. 678 del 1994; - violazione del giusto e corretto procedimento; - eccesso di potere per difetto di istruttoria, per contraddittorietà ed illogicità manifeste, per sviamento e per irrazionalità.

4. - Con sentenza n. 1948 del 7 agosto 2008, resa in forma semplificata, l’adito Giudice territoriale ha accolto il ricorso sulla base di motivazione che può essere così riassunta:

i) - esiste diversità di presupposti tra il primo diniego di trasferimento, invero fondato sull’asserita carenza del requisito di esclusività della prestazione assistenziale ex art. 33 della legge n. 104, ma non anche da assenza di vacanze organiche nelle sedi richieste, ed il secondo diniego, emesso a seguito dell’accoglimento del ricorso gerarchico prodotto dal Maresciallo OMISSIS, che risulta giustificato, invece, dal rilievo che le sedi richieste sarebbero tutte ad organico completo, mentre ha un organico deficitario la sede di assegnazione del ricorrente proprio nel ruolo ispettori;

ii) - l’Amministrazione, pur avendo l’interessato rappresentato che, nel corso del procedimento di riesame della sua istanza di trasferimento per effetto dell’annullamento gerarchico del primo diniego, con provvedimento n. 45137 del 14 luglio 2007 sono stati trasferiti nei reparti di Lecce e Provincia ben tre sottufficiali su tre posti vacanti proprio del ruolo Ispettori, non ha tenuto conto di tale rilevante elemento e non ha accantonato, come dovuto, “…un posto vacante per soddisfare le legittime aspirazioni del ricorrente, il quale, in disparte il ritardo nella conclusione del procedimento di riesame, ha subito i tempi del ritardo proprio in ragione delle violazioni procedimentali che avevano inficiato il pregresso diniego successivamente annullato…”;

iii) – il ricorrente ha, conseguentemente, “…diritto di ottenere una valutazione dell’istanza originaria, trattandosi di riesame e non di nuova istanza, con riferimento alla situazione di disponibilità e di vacanze dei posti del tipo di quello richiesto, così come sussistente nell’ottobre 2006…”.

5. - Con l’appello in epigrafe il Ministero dell'Economia e delle Finanze ed il Comando Generale della Guardia di Finanza hanno chiesto la riforma di detta sentenza sostenendo, in sintesi, quanto segue:

- che l’istanza di trasferimento non sarebbe assistita dai presupposti di legge, costituiti dall’esclusività, continuità ed attualità dell’assistenza da fornire al congiunto;

- soltanto in presenza di detti requisiti il trasferimento risulterebbe possibile, in deroga al fatto che il medesimo deve conciliarsi con le esigenze di servizio ed organiche, in relazione alle quali sussisterebbe un ampio apprezzamento discrezionale dell’amministrazione;

- nel caso in esame non vi sarebbe alcuna vacanza in organico nel ruolo dei comandi richiesti, mentre sarebbe esistita ed esisterebbe una forte carenza di organico presso la sede di servizio dell’interessato;
- il provvedimento di diniego risulterebbe congruamente motivato mediante il rinvio ai prevalenti interessi pubblici affidati alla cura dell’amministrazione.

6. - Si è costituito nel giudizio il sig. OMISSIS, resistendo al gravame con argomentazioni volte alla conferma della sentenza di prime cure.

7. - Con ordinanza cautelare n. 6543 del 9 dicembre 2008 questa Sezione ha respinto la domanda di sospensione dell’efficacia della sentenza impugnata avanzata dalle appellanti Amministrazioni.

8. - Alla pubblica udienza del 21 febbraio 2012 il ricorso è stato trattenuto per la prima volta in decisione.

9. - Con ordinanza collegiale n. 1339 del 8 marzo 2012 la Sezione ha disposto incombente istruttorio ritenendo “…indispensabile acquisire agli atti informazioni sulla sede di servizio attualmente ricoperta dall’appellato e su eventuali provvedimenti dell’amministrazione in relazione alla esecuzione della sentenza appellata…”.

10. - L’incombente istruttorio è stato eseguito mediante deposito effettuato, in dichiarata esecuzione della predetta ordinanza collegiale n. 1339 del 2012, dall’Avvocatura dello Stato, a corredo di memoria difensiva.

In particolare, sono stati depositati cinque documenti tra i quali il provvedimento n. 37911/09 del 23 gennaio 2009 con il quale il Comando Regionale Puglia della G.d.F., vista l’ordinanza di questa Sezione del 9 dicembre 2008 di rigetto dell’istanza cautelare dell’Amministrazione di sospensione dell’efficacia della sentenza impugnata,ha disposto il trasferimento dell’appellato, “…a domanda, dal Nucleo PT di Bari alla Compagnia di Otranto, con riserva e fino all’esito della definitiva pronunzia del Consiglio di Stato…”.

11 - Con memoria depositata il 27 aprile 2012 l’appellato ha ulteriormente illustrato le proprie difese in previsione della nuova discussione dell’appello.

12. - Alla pubblica udienza del 29 maggio 2012 l’appello è stato per la seconda volta assegnato in decisione.

13. - L’appello è infondato.

13.1 - Il Giudice di prime cure, come già evidenziato nel capo n. 4 che precede, ha fondato l’accoglimento del ricorso di primo grado su seguenti rilievi: - che il provvedimento oggetto del contendere è esclusivamente il secondo dei dinieghi opposti dalla stessa Amministrazione all’istanza di trasferimento del maresciallo OMISSIS; - che tale (nuovo) diniego del 22 febbraio 2008 è esclusivamente fondato sull’erronea affermazione di una carenza di vacanze nel ruolo degli ispettori per le sedi richieste, - che, invece, risulta che per effetto delle determinazione dell’Amministrazione n. 45137 del 14 luglio 2007, nella stessa data sono stati trasferiti nei reparti della G.d.F. di Lecce e Provincia ben tre sottufficiali su tre posti vacanti del ruolo ispettori; - che, pertanto, il provvedimento impugnato è del tutto illegittimo dovendo aversi riguardo alle disponibilità sussistenti nell’ottobre 2006, data della richiesta di trasferimento.

13.2 - Tali considerazioni vanno condivise e la conclusiva decisione del primo Giudice può essere confermata per le seguenti ragioni.

Le critiche mosse alla sentenza appellata muovono da un presupposto errato e cioè dal fatto che le situazione di organico da aversi presente all’atto dell’emanazione del provvedimento (secondo diniego di trasferimento) fosse quella esistente nel ruolo sottufficiali nel 2008, al momento del riesame dell’istanza di trasferimento del ricorrent6e dopo l’annullamento (gerarchico) ministeriale del primo diniego, ma non anche quella esistente nel 2006 e, quindi, a far data dalla domanda di trasferimento.

Ed invero, può trovare specifica condivisione l’avviso sul punto espresso dal TAR tenuto conto che le integrazioni di sede richieste all’interessato dall’Amministrazione, dopo l’annullamento gerarchico del citato primo diniego, non hanno novato la domanda originaria che, dunque, costituiva e costituisce il punto unico di riferimento di ogni valutazione della stessa Amministrazione, ivi compresa quella che dovrà essere adottata a seguito della presente sentenza di conferma della pronunzia di primo grado.

Ciò non soltanto sulla base del fatto che l’Amministrazione, neppure in questa sede di appello ha fornito elementi che smentissero quelli offerti dal Maresciallo OMISSIS in primo grado, sulla scorta dei dati contenuti in specifica nota della stessa Amministrazione (n. 45137 del 14 luglio 2007), ma anche degli ulteriori elementi forniti dallo stesso sottufficiale in questa sede con la memoria difensiva del 27 aprile 2012, concernenti la situazione organica dei reparti pugliesi della G.d.F. al 31 gennaio 2012, come definita dalla determina del Comandante della Regione Puglia n. 6996 del 8 febbraio 2012, dalla quale emerge che tuttora vengono trasferiti a domanda una serie di ispettori sia dal Nucleo pt di Bari, reparto di provenienza del Maresciallo OMISSIS, sia verso le sedi richieste da quest’ultimo, con conseguente dimostrazione dell’inesistenza di quegli impedimenti di organico invece opposti al sottufficiale appellato.

Né, per le stesse ragioni sin qui espresse, può ritenersi condivisibile la critica che l’accantonamento di posti indicato nella sentenza impugnata pregiudicherebbe gli altri sottufficiali aventi titolo al trasferimento poiché è errato il presupposto dal quale muove l’Amministrazione che i tre trasferimenti avvenuti nel 2007, considerati dal primo Giudice come prova dell’illegittimità del diniego impugnato, a ben vedere, sarebbero soltanto “…dei generici trasferimenti operati in ambito locale…” e, dunque, irrilevanti.

Inconferente è, invece, il rilievo che l’istanza di trasferimento non sarebbe assistita dai presupposti di legge, costituiti dall’esclusività, continuità ed attualità dell’assistenza da fornire al congiunto, in quanto tale tipo di giustificazione non è stata più opposta dall’Amministrazione con il secondo provvedimento di diniego di trasferimento, unico oggetto del presente contenzioso, anche in ragione delle innovazioni apportate alla legge n. 104 del 1992 proprio con riferimenti ai citati presupposti della continuità ed esclusività dell’assistenza.

Infine, non può il Collegio non rilevare come sia quanto meno improprio che la difesa dell’Amministrazione invochi i poteri discrezionali di quest’ultima e gli interessi pubblici affidati alla sua cura per giustificare il provvedimento impugnato poiché il corretto sindacato esercitato dal Giudice di prima istanza ha fatto emergere, sulla scorta di dati forniti dalla stessa Amministrazione, come quest’ultima abbia illegittimamente esercitati i poteri affidagli dalla legge, in contrasto con quegli interessi pubblici che avrebbe dovuto tutelare.

13.3 - In conclusione, l’appello deve essere rigettato, con conseguente conferma integrale della sentenza impugnata.

14. - Circa le spese del presente grado di giudizio, ritiene il Collegio che debbano trovare applicazione nella fattispecie i principi ricavabili dall’art. 26 del C.P.A., alla stregua dei quali l’onere delle spese stesse va posto a carico, in solido, delle soccombenti Amministrazioni, nella misura indicata in dispositivo.

P.Q.M.
Il Consiglio di Stato, in sede giurisdizionale, Sezione Quarta, definitivamente pronunciando sull'appello n. 9176 del 2008, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Condanna le Amministrazioni soccombenti, in solido, al pagamento delle spese del presente grado di giudizio che liquida, in favore del Maresciallo Capo OMISSIS, in euro 3.000,00 (euro tremila/00), oltre competenze ed accessori tutti di legge.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 29 maggio 2012 con l'intervento dei magistrati:
Sergio De Felice, Presidente FF
Diego Sabatino, Consigliere
Guido Romano, Consigliere, Estensore
Andrea Migliozzi, Consigliere
Fulvio Rocco, Consigliere

L'ESTENSORE IL PRESIDENTE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 24/09/2012

Messaggio da **sergione** » sab ott 06, 2012 10:18 am

La Sentenza è giustissima e perfetta....peccato che nonostante la stessa, a me la settimana scorsa il mio Comando Regionale ha archiviato la domanda di trasferimento, in quanto secondo iò che mi è stato riferito, il Comando Generale nonostante la sentenza ha scritto di NON darle attuazione, ma di continuare ad applicare la circolare 379389.
Ora Vi chiedo cosa posso fare?.....Un ulteriore ricorso al TAR ?....siamo nell'assurdo!
Grazie saluti.

Messaggio da **panorama** » sab ott 06, 2012 10:25 am

Se hai avuto una sentenza positiva del Tar in tuo favore, allo scadere dei termini sempre se l'hai notificata al tuo comando e sempre che non venga proposto appello al CdS puoi chiedere l'ottemperanza in forma esecutiva.
La sentenza tua è di questi giorni?

Messaggio da **sergione** » sab ott 06, 2012 10:53 am

panorama ha scritto:Se hai avuto una sentenza positiva del Tar in tuo favore, allo scadere dei termini sempre se l'hai notificata al tuo comando e sempre che non venga proposto appello al CdS puoi chiedere l'ottemperanza in forma esecutiva.
La sentenza tua è di questi giorni?

...forse stai scrivendo senza leggere tutti i post precedenti....la Sentenza di cui si parla è già del Consiglio di Stato...

Messaggio da **panorama** » mar ott 09, 2012 3:18 pm

Questa sentenza, per l'ottemperanza del provvedimento 0117130/12 con il quale e' stata censurata la sentenza n. 8136/11 tar lazio sez. i quater ed e' stato ribadito il rigetto dell'istanza di trasferimento ex art. 33 co. 5 l.n. 104/92 nonche' esecuzione del giudicato - sentenza 8136/11 tar lazio sez. i^ quater, riguarda il caso di un agente di polizia penitenziaria.

Il Tar Lazio ha fatto presente:

1) - In caso di ulteriore inadempienza, su istanza di parte verrà nominato un commissario ad acta e gli atti saranno trasmessi alla Procura contabile, per accertare eventuali responsabilità personali del dirigente coinvolto nella fattispecie.

Il resto potete leggerlo in sentenza.

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N. 08317/2012 REG.PROV.COLL.
N. 04306/2012 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio
(Sezione Prima Quater)
ha pronunciato la presente

SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 4306 del 2012, proposto da:
OMISSIS, rappresentato e difeso dagli avv. Maria Immacolata Amoroso, Fabrizio Casella, con domicilio eletto presso Maria Immacolata Amoroso in Roma, Piazzale Clodio, 56;

contro
Ministero della Giustizia, rappresentato e difeso per legge dall'Avvocatura Gen.Le Dello Stato, domiciliata in Roma, via dei Portoghesi, 12;

per l'ottemperanza
provvedimento 0117130/12 con il quale e' stata censurata la sentenza n. 8136/11 tar lazio sez. i quater ed e' stato ribadito il rigetto dell'istanza di trasferimento ex art. 33 co. 5 l.n. 104/92 nonche' esecuzione del giudicato - sentenza 8136/11 tar lazio sez. i^ quater

Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visto l'atto di costituzione in giudizio di Ministero della Giustizia;
Viste le memorie difensive;
Visto l 'art. 114 cod. proc. amm.;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nella camera di consiglio del giorno 4 ottobre 2012 il dott. Marco Bignami e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO
Il ricorrente agisce per l’esecuzione della sentenza n. 8136 del 2011 di questo Tribunale, non appellata, con cui è stato annullato il rigetto dell’istanza di trasferimento che egli, agente di polizia penitenziaria, aveva proposto ex art. 33, comma 5, della l. n. 104 del 1992, per assistere un parente disabile.

Con tale decisione, questo Tribunale ha espressamente affermato che, nel valutare tale istanza, l’amministrazione non avrebbe potuto ritenere ostativo all’accoglimento il difetto dei requisiti di continuità ed esclusività nell’assistenza, in quanto non più richiesti dalla vigente normativa. Si è altresì accertato che la sede cui il ricorrente aveva chiesto di essere trasferito versava in carenza di organico.

Il Tribunale, nell’annullare il diniego, ha fatti salvi gli ulteriori provvedimenti dell’amministrazione, che avrebbe pertanto dovuto pronunciarsi nuovamente sull’istanza, che va accolta “ove possibile”, naturalmente sulla base del vincolo costituito da quanto accertato dal Tribunale in fatto ed in diritto.

Il ricorrente lamenta, che, al contrario, l’amministrazione avrebbe eluso il vincolo del giudicato, mancando di rivalutare la fattispecie, ma limitandosi a riproporre i motivi di diniego già superati dal Tribunale.

La censura è fondata e determina la nullità del nuovo atto di diniego, adottato il 22 marzo 2012.

Tale provvedimento, infatti, equivocando il significato del rinvio operato dalla sentenza n. 8136 del 2011 agli ulteriori atti dell’amministrazione, non ha affatto circoscritto il proprio oggetto ad una ponderazione degli interessi sottesi alla domanda, evidenziando le eventuali ragioni ostative all’accoglimento, ma si è risolto in un’indebita censura in diritto rispetto alle statuizioni del Tribunale.

Vi si è affermato, infatti, che il requisito della continuità ed esclusività dell’assistenza continua ad essere richiesto dalla legge e che il percorso argomentativo seguito dal Tribunale, anche con riguardo alla carenza di organico sopra rilevata, è “errato” e “sorprendente”.

È del tutto evidente che l’amministrazione, sotto le spoglie di un riesame della fattispecie, ha invece reiterato l’atto già annullato in sede giurisdizionale, esorbitando dalle proprie attribuzioni e violando, in una con il giudicato, il principio di separazione tra i poteri dello Stato, che verrebbe compromesso ove fosse consentito al potere esecutivo di porre nel nulla i provvedimenti giurisdizionali, omettendo di darvi applicazione.

Ne segue che, dichiarata la nullità del provvedimento di diniego del 22 marzo 2012, va ordinato all’amministrazione penitenziaria di riesaminare la domanda del ricorrente, entro 30 giorni dalla notifica o comunicazione della presente sentenza.

In tale sede, è fatto divieto di attribuire qualsivoglia rilievo ai requisiti della continuità ed esclusività.
Il riesame andrà inoltre affidato a funzionario, con qualifica dirigenziale, diverso dal direttore dell’ufficio dott. Silvio Di Gregorio, atteso che quest’ultimo, sottoscrivendo l’atto nullo, si è rilevato del tutto inidoneo al compito.

In caso di ulteriore inadempienza, su istanza di parte verrà nominato un commissario ad acta e gli atti saranno trasmessi alla Procura contabile, per accertare eventuali responsabilità personali del dirigente coinvolto nella fattispecie.

Le spese, anche alla luce della gravità dell’inadempimento, seguono la soccombenza e si liquidano in euro 1500,00, oltre accessori di legge.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Prima Quater)

Ordina all’amministrazione di provvedere nuovamente sull’istanza, con i limiti indicati in motivazione, entro 30 giorni, riservata la nomina di un commissario ad acta.

Dichiara nullo l’atto di diniego del 22 marzo 2012.

Condanna l’amministrazione a rifondere le spese, che liquida in euro 1500,00, oltre accessori di legge.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 4 ottobre 2012 con l'intervento dei magistrati:
Elia Orciuolo, Presidente
Maria Ada Russo, Consigliere
Marco Bignami, Consigliere, Estensore

L'ESTENSORE IL PRESIDENTE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 05/10/2012

Messaggio da **sergione** » mer ott 10, 2012 9:27 am

panorama ha scritto:Questa sentenza, per l'ottemperanza del provvedimento 0117130/12 con il quale e' stata censurata la sentenza n. 8136/11 tar lazio sez. i quater ed e' stato ribadito il rigetto dell'istanza di trasferimento ex art. 33 co. 5 l.n. 104/92 nonche' esecuzione del giudicato - sentenza 8136/11 tar lazio sez. i^ quater, riguarda il caso di un agente di polizia penitenziaria.

Il Tar Lazio ha fatto presente:

1) - In caso di ulteriore inadempienza, su istanza di parte verrà nominato un commissario ad acta e gli atti saranno trasmessi alla Procura contabile, per accertare eventuali responsabilità personali del dirigente coinvolto nella fattispecie.

Il resto potete leggerlo in sentenza.

^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^

N. 08317/2012 REG.PROV.COLL.
N. 04306/2012 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio
(Sezione Prima Quater)
ha pronunciato la presente

SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 4306 del 2012, proposto da:
OMISSIS, rappresentato e difeso dagli avv. Maria Immacolata Amoroso, Fabrizio Casella, con domicilio eletto presso Maria Immacolata Amoroso in Roma, Piazzale Clodio, 56;

contro
Ministero della Giustizia, rappresentato e difeso per legge dall'Avvocatura Gen.Le Dello Stato, domiciliata in Roma, via dei Portoghesi, 12;

per l'ottemperanza
provvedimento 0117130/12 con il quale e' stata censurata la sentenza n. 8136/11 tar lazio sez. i quater ed e' stato ribadito il rigetto dell'istanza di trasferimento ex art. 33 co. 5 l.n. 104/92 nonche' esecuzione del giudicato - sentenza 8136/11 tar lazio sez. i^ quater

Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visto l'atto di costituzione in giudizio di Ministero della Giustizia;
Viste le memorie difensive;
Visto l 'art. 114 cod. proc. amm.;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nella camera di consiglio del giorno 4 ottobre 2012 il dott. Marco Bignami e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO
Il ricorrente agisce per l’esecuzione della sentenza n. 8136 del 2011 di questo Tribunale, non appellata, con cui è stato annullato il rigetto dell’istanza di trasferimento che egli, agente di polizia penitenziaria, aveva proposto ex art. 33, comma 5, della l. n. 104 del 1992, per assistere un parente disabile.

Con tale decisione, questo Tribunale ha espressamente affermato che, nel valutare tale istanza, l’amministrazione non avrebbe potuto ritenere ostativo all’accoglimento il difetto dei requisiti di continuità ed esclusività nell’assistenza, in quanto non più richiesti dalla vigente normativa. Si è altresì accertato che la sede cui il ricorrente aveva chiesto di essere trasferito versava in carenza di organico.

Il Tribunale, nell’annullare il diniego, ha fatti salvi gli ulteriori provvedimenti dell’amministrazione, che avrebbe pertanto dovuto pronunciarsi nuovamente sull’istanza, che va accolta “ove possibile”, naturalmente sulla base del vincolo costituito da quanto accertato dal Tribunale in fatto ed in diritto.

Il ricorrente lamenta, che, al contrario, l’amministrazione avrebbe eluso il vincolo del giudicato, mancando di rivalutare la fattispecie, ma limitandosi a riproporre i motivi di diniego già superati dal Tribunale.

La censura è fondata e determina la nullità del nuovo atto di diniego, adottato il 22 marzo 2012.

Tale provvedimento, infatti, equivocando il significato del rinvio operato dalla sentenza n. 8136 del 2011 agli ulteriori atti dell’amministrazione, non ha affatto circoscritto il proprio oggetto ad una ponderazione degli interessi sottesi alla domanda, evidenziando le eventuali ragioni ostative all’accoglimento, ma si è risolto in un’indebita censura in diritto rispetto alle statuizioni del Tribunale.

Vi si è affermato, infatti, che il requisito della continuità ed esclusività dell’assistenza continua ad essere richiesto dalla legge e che il percorso argomentativo seguito dal Tribunale, anche con riguardo alla carenza di organico sopra rilevata, è “errato” e “sorprendente”.

È del tutto evidente che l’amministrazione, sotto le spoglie di un riesame della fattispecie, ha invece reiterato l’atto già annullato in sede giurisdizionale, esorbitando dalle proprie attribuzioni e violando, in una con il giudicato, il principio di separazione tra i poteri dello Stato, che verrebbe compromesso ove fosse consentito al potere esecutivo di porre nel nulla i provvedimenti giurisdizionali, omettendo di darvi applicazione.

Ne segue che, dichiarata la nullità del provvedimento di diniego del 22 marzo 2012, va ordinato all’amministrazione penitenziaria di riesaminare la domanda del ricorrente, entro 30 giorni dalla notifica o comunicazione della presente sentenza.

In tale sede, è fatto divieto di attribuire qualsivoglia rilievo ai requisiti della continuità ed esclusività.
Il riesame andrà inoltre affidato a funzionario, con qualifica dirigenziale, diverso dal direttore dell’ufficio dott. Silvio Di Gregorio, atteso che quest’ultimo, sottoscrivendo l’atto nullo, si è rilevato del tutto inidoneo al compito.

In caso di ulteriore inadempienza, su istanza di parte verrà nominato un commissario ad acta e gli atti saranno trasmessi alla Procura contabile, per accertare eventuali responsabilità personali del dirigente coinvolto nella fattispecie.

Le spese, anche alla luce della gravità dell’inadempimento, seguono la soccombenza e si liquidano in euro 1500,00, oltre accessori di legge.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Prima Quater)

Ordina all’amministrazione di provvedere nuovamente sull’istanza, con i limiti indicati in motivazione, entro 30 giorni, riservata la nomina di un commissario ad acta.

Dichiara nullo l’atto di diniego del 22 marzo 2012.

Condanna l’amministrazione a rifondere le spese, che liquida in euro 1500,00, oltre accessori di legge.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 4 ottobre 2012 con l'intervento dei magistrati:
Elia Orciuolo, Presidente
Maria Ada Russo, Consigliere
Marco Bignami, Consigliere, Estensore

L'ESTENSORE IL PRESIDENTE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 05/10/2012

...era ora che un Tribunale paventasse l'ipotesi, peraltro reale di imputare eventuali responsabilità personali al dirigente che si è applicato affinché la propria amministrazione applichi la legge. Speriamo che quanto sopra accada presto anche per la nostra amministrazione.Visto e considerato che il nostro Comando Generale ha dato disposizioni ai Comandi Regionali di NON applicare quanto stabilito nell'ultima sentenza del Consiglio di Stato in data 27.08.2012, ma di continuare con i requisiti di esclusività e continuità.
...e noi andiamo avanti con i ricorsi!!...ma questa volta facendo menzione che ora sono in ballo anche le responsabilità personali dei Comandanti che decidono di non applicare e/o fare applicare le leggi dello Stato.

Messaggio da **panorama** » mer ott 10, 2012 10:00 am

Quando si chiede l'ottemperanza di una sentenza è l'avvocato che deve saper scrivere cosa si chiede e cosa si vuole, compreso eventuali danni morali.

Messaggio da **panorama** » mer ott 10, 2012 10:14 am

Questa qui sotto l'ho pubblicata anche nella sezione dell'Avvocato, giusto x notizia.

Il Consiglio di Stato
in sede giurisdizionale (Adunanza Plenaria)
sentenza n. 24 del 03/07/2012

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03/07/2012 201200024 Sentenza

N. 00024/2012REG.PROV.COLL.
N. 00024/2012 REG.RIC.A.P.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Consiglio di Stato
in sede giurisdizionale (Adunanza Plenaria)
ha pronunciato la presente

SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 24 di A.P. del 2012, proposto da:
L. C., rappresentato e difeso dall'avv. Gianni Dionigi, con domicilio eletto presso Giovan Vincenzo Placco in Roma, via Basento N. 37;

contro
U.T.G. - Prefettura di Perugia, Ministero dell'Interno, rappresentati e difesi dall'Avvocatura, domiciliata per legge in Roma, via dei Portoghesi, 12;

nei confronti di
Associazione Progetto Diritti Onlus;

per l’esecuzione del giudicato
di cui alla sentenza breve del CONSIGLIO di STATO - ADUNANZA PLENARIA n. 00007/2011, resa tra le parti, concernente DINIEGO EMERSIONE DA LAVORO IRREGOLARE

Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio di U.T.G. - Prefettura di Perugia e di Ministero dell'Interno;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nella camera di consiglio del giorno 18 giugno 2012 il Cons. Marzio Branca e udito l’avv. Gianni Dionigi per il ricorrente, nessuno comparso per l’Amministrazione intimata;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO
1. Con sentenza 2 maggio 2011 n. 7 dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato, è stato annullato, in accoglimento dell’appello proposto dal sig. L. C., il provvedimento di rigetto dell’istanza di emersione di lavoro irregolare emesso dalla Prefettura – U.T.G. di Perugia. Con la detta sentenza la stessa Amministrazione è stata condannata a rifondere all’appellante le spese dei due gradi del giudizio, nella misura di euro 3.000,00, oltre gli accessori di legge.

Con il ricorso in epigrafe, il sig. L. C. espone di avere invitato, con fax in data 19 maggio 2011, l’U.T.G., la Questura e l’Avvocatura Distrettuale dello Stato di Perugia ad ottemperare alla sentenza con particolare riferimento alla corresponsione delle spese.

L’istanza è rimasta senza esito, e, pertanto, l’interessato ha proposto il ricorso di cui all’art. 112 e ss. del codice del processo amministrativo, chiedendo che sia impartito l’ordine all’Amministrazione intimata di provvedere al pagamento di quanto dovuto in forza della suddetta sentenza, oltre gli interessi legali; che sia nominato una commissario ad acta per l’ipotesi di inosservanza del termine all’uopo fissato; che l’Amministrazione sia condannata alle spese del presente giudizio.

L’U.T.G. di Perugia si è costituito in giudizio, ma non ha depositato alcuno scritto difensivo.

Alla camera di consiglio del 18 giugno 2012, udito il difensore del ricorrente, il ricorso è stato trattenuto in decisione.

2. Il ricorso deve essere accolto.

L’art. 12 del codice del processo amministrativo stabilisce che il giudizio di ottemperanza può essere proposto avverso le sentenze del giudice amministrativo passate in giudicato. A norma dell’art. 324 del codice di procedura civile – con enunciazione valida anche nel processo amministrativo ex art. 39 cod.proc.amm. - si definisce passata in giudicato la sentenza avverso la quale non sono più ammessi mezzi impugnazione. L’art. 327 del medesimo codice, a sua volta, dispone che, prescindendo dall’ipotesi della notificazione alla controparte, la sentenza non può essere oggetto di impugnazione dopo che siano trascorsi sei mesi dalla pubblicazione (il termine di un anno è stato così ridotto dall’art. 46, comma 17, della legge n. 69 del 18 giugno 2009).

Nella specie, la sentenza di cui si chiede l’esecuzione è stata pubblicata il 10 maggio 2011, e il presente ricorso è stato notificato il 18 aprile 2012, quindi ben oltre il termine per la formazione del giudicato.

Il giudicato, tuttavia, secondo l’assunto del ricorrente non contraddetto dall’Amministrazione, è rimasto inottemperato per quanto concerne la rifusione delle spese, in relazione ai due gradi di giudizio conclusi con la sentenza n. 7 del 2011 di questa Adunanza Plenaria.

Sussistono, pertanto, i presupposti per l’adozione del confronti dell’U.T.G. di Perugia delle statuizioni previste dall’art. 14 del codice del processo amministrativo, nonché per la condanna alle spese del presente giudizio.

P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Adunanza Plenaria) accoglie il ricorso in epigrafe, e, per l’effetto:
ordina all’Ufficio Territoriale del Governo di Perugina di corrispondere al sig. L. C. l’importo di euro 3.000,00, maggiorato degli interessi legali dalla data di pubblicazione della sentenza ottemperanda fino al dì del soddisfo, oltre al pagamento degli accessori di legge;

assegna per l’adempimento il termine di giorni 30 (trenta) dalla comunicazione, o se anteriore dalla notificazione, della presente sentenza;

il Capo del Dipartimento per le libertà civili e l’immigrazione pro-tempore è nominato, con facoltà di delega, commissario ad acta, affinché, se il detto termine non risulti osservato, provveda, su richiesta dell’interessato, all’adozione dei provvedimenti necessari ad assicurare l’esecuzione della presente sentenza;

condanna l’U.T.G. di Perugina al pagamento in favore del ricorrente delle spese, competenze e onorari del presente giudizio, che liquida in euro 3.000,00 oltre gli accessori di legge.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 18 giugno 2012 con l'intervento dei magistrati:
Giancarlo Coraggio, Presidente del Consiglio di Stato
Giorgio Giovannini, Presidente aggiunto del Consiglio di Stato
Gaetano Trotta, Presidente di sezione
Pier Giorgio Lignani, Presidente di sezione
Stefano Baccarini, Presidente di sezione
Alessandro Botto, Consigliere
Rosanna De Nictolis, Consigliere
Marzio Branca, Consigliere, Estensore
Francesco Caringella, Consigliere
Anna Leoni, Consigliere
Maurizio Meschino, Consigliere
Raffaele Greco, Consigliere
Angelica Dell'Utri, Consigliere

IL PRESIDENTE DEL CONSIGLIO DI STATO

L'ESTENSORE IL SEGRETARIO

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 03/07/2012

Messaggio da **panorama** » mar feb 19, 2013 10:58 pm

Un'altro passo avanti sulla materia.

Il Consiglio di Stato ha accolto l'appello del collega.

1) - il ricorrente ha presentato al Comando di appartenenza domanda di trasferimento ai sensi dell’art. 33, comma 5, della legge 5 febbraio 1992, n. 104, affermando di dover prestare assistenza al signor A. C., suo affine di terzo grado.

Il resto potete leggerlo qui sotto.

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19/02/2013 201301005 Sentenza Breve 4

N. 01005/2013REG.PROV.COLL.
N. 09247/2012 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Consiglio di Stato
in sede giurisdizionale (Sezione Quarta)
ha pronunciato la presente

SENTENZA
ex artt. 38 e 60 cod. proc. amm.
sul ricorso numero di registro generale 9247 del 2012, proposto da:
C. L., rappresentato e difeso dall'avv. Umberto Gentile, con domicilio eletto presso Paolo Carbone in Roma, via del Pozzetto, 122;

contro
Ministero dell'Economia e delle Finanze - Comando Generale della Guardia di Finanza, Comando Regionale della Guardia di Finanza Campania, rappresentati e difesi per legge dall'Avvocatura Generale dello Stato, domiciliata in Roma, via dei Portoghesi, 12;

per la riforma
della sentenza del T.A.R. CAMPANIA - NAPOLI: SEZIONE VI n. 02352/2012, resa tra le parti, concernente diniego trasferimento ad altra sede

Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio di Ministero dell'Economia e delle Finanze -Comando Generale della Guardia di Finanza e di Comando Regionale della Guardia di Finanza Campania;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nella camera di consiglio del giorno 29 gennaio 2013 il Cons. Giuseppe Castiglia e uditi per le parti l’avvocato Raffaele Moreno (su delega di Umberto Gentile) e l'avvocato dello Stato Maurizio Greco;
Sentite le stesse parti ai sensi dell'art. 60 cod. proc. amm.;

Il signor L. C., militare della Guardia di finanza, ha presentato al Comando di appartenenza domanda di trasferimento ai sensi dell’art. 33, comma 5, della legge 5 febbraio 1992, n. 104, affermando di dover prestare assistenza al signor A. C., suo affine di terzo grado.

L’Amministrazione ha respinto la domanda, ritenendo non sussistere i requisiti (continuità ed esclusività dell’assistenza) cui la norma collegherebbe l’attribuzione del beneficio.

Il ricorso del OMISSIS è stato respinto dal Tribunale amministrativo regionale per la Campania, sez. VI, con sentenza 21 maggio 2012, n. 2352.

Il OMISSIS ha interposto appello contro la sentenza, chiedendone anche la sospensione dell’esecutività.
L’Amministrazione si è costituita in giudizio per resistere all’appello.

Alla camera di consiglio del 29 gennaio 2013, la domanda cautelare è stata chiamata e trattenuta in decisione.

Nella sussistenza dei requisiti di legge e avendone informato le parti costituite, il Collegio è dell’avviso di poter definire il giudizio in camera di consiglio con sentenza in forma semplificata, ai sensi del combinato disposto degli artt. 60 e 74 c.p.a.

Il Tribunale territoriale, nel respingere il ricorso di primo grado, si è adeguato all’orientamento espresso dalla Sezione in una precedente fase cautelare della medesima controversia. Con l’ordinanza 14 marzo 2012, n. 1078, il Collegio - sulla scorta della giurisprudenza al momento prevalente - aveva ritenuto che le innovazioni apportate dall’art. 24 della legge 4 novembre 2010, n. 183, al regime dei trasferimenti ex art. 33, comma 5, della legge 104 del 1992 (e dunque il venir meno dei requisiti della continuità e dell’esclusività dell’assistenza) richiedessero, per poter essere applicate agli appartenenti alle Forze di polizia (tra le quali rientra la Guardia di finanza), l’adozione dei successivi provvedimenti legislativi cui fa rinvio l’art. 19 della medesima legge 183 del 2010.

Senonché, in un momento successivo, la Sezione, a seguito di una più approfondita riflessione, ha ritenuto di dover ricostruire il sistema in termini diversi.

In linea generale, l’art. 24 della legge n. 183 del 2010 ha sostituito il comma 3 (permessi mensili retribuiti) e il comma 5 (scelta della sede) della legge n. 104 del 1992, eliminando i requisiti della continuità ed esclusività nell’assistenza quali necessari presupposti del beneficio.

Peraltro, l’art. 19 della medesima legge (“Specificità delle Forze armate, delle Forze di polizia e del Corpo nazionale dei vigili del fuoco”) stabilisce che:
“1. Ai fini della definizione degli ordinamenti, delle carriere e dei contenuti del rapporto di impiego e della tutela economica, pensionistica e previdenziale, è riconosciuta la specificità del ruolo delle Forze armate, delle Forze di polizia e del Corpo nazionale dei vigili del fuoco, nonché dello stato giuridico del personale ad essi appartenente, in dipendenza della peculiarità dei compiti, degli obblighi e delle limitazioni personali, previsti da leggi e regolamenti, per le funzioni di tutela delle istituzioni democratiche e di difesa dell'ordine e della sicurezza interna ed esterna, nonché per i peculiari requisiti di efficienza operativa richiesti e i correlati impieghi in attività usuranti.

2. La disciplina attuativa dei princìpi e degli indirizzi di cui al comma 1 è definita con successivi provvedimenti legislativi, con i quali si provvede altresì a stanziare le occorrenti risorse finanziarie”.

Come si è detto, secondo una primissima esegesi fornita dalla Sezione - che poneva l’accento sull’ampia accezione dei “contenuti del rapporto di impiego” ivi richiamati, sulla “peculiarità dei compiti, degli obblighi e delle limitazioni personali” che interessano il personale delle Forze armate e di polizia in ragione della propria missione istituzionale - la successiva disciplina attuativa costituirebbe una passaggio necessario, in mancanza del quale le disposizioni di dettaglio dettate per la generalità dei dipendenti non potrebbero trovare immediata applicazione.

L’assunto, seppur fondato su considerazioni stimolate dalla particolare tecnica legislativa (che, nel “riconoscere la specialità”, sembra introdurre motivi di deroga all’ordinario regime nel frattempo innovato per gli altri dipendenti), è stato in seguito parzialmente riconsiderato per diversi ordini di ragioni.

Il primo è senza dubbio il carattere programmatico della norma.

Questa, nella sua prima parte, detta principi e indirizzi, enucleabili, quanto ai principi, nella specificità delle Forze armate nell’ambito della generale disciplina del rapporto di impiego (in tutti i suoi aspetti, ordinamentale, economico, previdenziale, ecc); quanto agli indirizzi, nell’esigenza di dare rilievo ai peculiari requisiti di efficienza operativa richiesti e ai correlati impieghi in attività usuranti. Nella sua seconda parte, essa rinvia ad altra e successiva fonte, di pari grado, per dare attuazione ai principi sopradetti.

Una siffatta formulazione non è in generale idonea a giustificare l’inoperatività relativa della fonte nel cui contesto la norma è inserita, non fosse altro perché essa non contiene nessuna disposizione ad esplicito e specifico carattere inibitorio, presentandosi piuttosto all’interprete come un autonomo articolato, fondante in nuce le basi del futuro assetto di una organica e speciale disciplina del rapporto di impiego delle Forze armate, di polizia e dei Vigili del Fuoco.

Né la norma può essere considerata quale implicita disposizione transitoria che mantiene inalterata, nei confronti di tale personale, tutta la disciplina previgente (ivi compresi i benefici della legge n.104 del 1992) in attesa di una valutazione di adeguatezza da parte del legislatore “speciale”, poiché, a prescindere da quanto sopra chiarito circa la natura palesemente programmatica della stessa, l’ultravigenza di norme espressamente sostituite richiede una chiara indicazione legislativa che ne proroghi temporalmente o soggettivamente l’efficacia, in deroga al principio per il quale la sostituzione presuppone in via generale un’implicita abrogazione della norma sostituita.

Anche a prescindere dalle predette e generali considerazioni, in ogni caso, che la norma speciale a preteso effetto “inibitorio” non faccia specifico riferimento alle agevolazioni finalizzate all’assistenza dei familiari con disabilità grave si evince dalla collocazione topografica della stessa nell’ambito della fonte. Essa è dettata dal legislatore a coronamento di una serie di norme che riguardano esclusivamente il rapporto di lavoro (lavori usuranti, lavoro sommerso, orario di lavoro, mobilità, part time etc.), ma comunque collocata prima del discusso art. 24, che modifica la normativa dettata dalla legge-quadro per l'assistenza, l'integrazione sociale e i diritti delle persone handicappate, con ciò lasciando intendere che la materia è oggetto di considerazione autonoma e trasversale, coinvolgendo problematiche di carattere sociale più ampio.

In conclusione, ragioni testuali e sistematiche inducono a considerare la novella dell’art. 24 applicabile a tutto il personale dipendente, senza eccezioni. Sino a quando, cioè, la legislazione attuativa richiamata dall’art. 19 non interverrà e non detterà disposizioni speciali e derogatorie, la disciplina comune in materia di assistenza ai familiari disabili potrà trovare applicazione anche per il personale delle Forze armate, di polizia e ai Vigili del fuoco (cfr. Cons. Stato, Sez. IV, 9 luglio 2012, n. 4047; 11 luglio 2012, n. 4106; 30 luglio 2012, n. 4291).

Ciò non significa che l’art. 19 sia un mero “manifesto” privo di valenza normativa, ove si consideri che, come innanzi chiarito, esso detta espressamente un principio che vincola l’interprete – il principio di specialità – e ne spiega le ragioni che lo ispirano, in modo tale da porsi quale guida esegetica nell’applicazione di questioni dubbie o nella risoluzione di conflitti fra norme.

Dalle considerazioni che precedono discende che l’appello è fondato e va perciò accolto.

L’Amministrazione dovrà quindi riesaminare la domanda del signor OMISSIS e accordargli, “ove possibile”, il trasferimento richiesto.

Le oscillazioni della giurisprudenza giustificano la compensazione delle spese di entrambi i gradi di giudizio.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quarta), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie e per l’effetto, in riforma della sentenza impugnata, annulla – nei sensi di cui in motivazione – il provvedimento impugnato in primo grado.

Compensa le spese del doppio grado di giudizio.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 29 gennaio 2013 con l'intervento dei magistrati:
Giorgio Giaccardi, Presidente
Raffaele Greco, Consigliere
Oberdan Forlenza, Consigliere
Giulio Veltri, Consigliere
Giuseppe Castiglia, Consigliere, Estensore

L'ESTENSORE IL PRESIDENTE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 19/02/2013

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