Sentenza TAR Lazio n. 5590/2011 (trasf. ex lege n. 104/92)

[francesco191165]

Grazie per l'informazione

[Garibaldi]

Il prossimo 4 maggio ci sarà la Camera di Consiglio per il ricorso in appello che l'amministrazione ha proposto al Consiglio di Stato, al fine di annullare la sentenza del TAR con la quale era stato accolto, lo scorso febbraio, il mio ricorso. Nel mio caso ci sono, però, delle differenze rispetto alla maggior parte delle altre situazioni finora descritte. In particolare, il TAR ha accolto il mio ricorso contro la determinazione con cui mi era stato rigettato il trasferimento, ma con motivazioni differenti. Infatti, a differenza di tanti altri TAR, nel mio caso il giudice di prime cure ha preferito non discostarsi dall'orientamento della Sezione Quarta del Consiglio di Stato, secondo cui la nuova legge non potrebbe essere applicata al personale militare, a seguito della specificità del comparto difesa-sicurezza. Tuttavia, il TAR ha sostenuto che l'amministrazione non abbia valutato attentamente i requisiti previsti dalla precedente normativa, che nel mio caso, in base a quanto emerso nell'ambito del ricorso, risulterebbero pienamente verificati.
Nonostante ciò, l'amministrazione non ha accettato la decisione del TAR ed ha preferito ricorrere in appello.
Non so cosa potrà accadere il 4 maggio, ma anch'io, come tanti di voi, sono molto sfiduciato per tutto ciò che sta accadendo e per l'accanimento contiuamente dimostrato dalle pubbliche amministrazioni, pronte a negare l'evidenza dei fatti e ad arrampicarsi sugli specchi, pur di riuscire a negare i diritti ai propri dipendenti e, soprattutto, ai beneficiari finali, che sono proiprio le persone in situazione di handicap grave.
P.S. Neanch'io so come è andata a finire al Consiglio di Stato lo scorso 17 aprile.

Mi cito da solo per aggiornarvi sulla mia situazione.
Con grande piacere, vi comunico che il Consiglio di Stato, con l'Ordinanza n. 1675/2012 del 4 maggio 2012, ha respinto l'assurdo ricorso in appello proposto dall'Amministrazione, concernente il trasferimento ai sensi della Legge n. 104/1992. Vorrei però ribadire che, nel mio caso, non si trattava di stabilire l'applicabilità o meno della nuova legge, in quanto il TAR, con precedente ordinanza, aveva riconosciuto il possesso dei requisiti previsti dalla vecchia normativa, a prescindere dalle novità recentemente introdotte, ed aveva imposto all'Amministrazione di riesaminare i presupposti e di rideterminarsi.
Ora spero che l'Amministrazione voglia al più presto ottemperare, smettendola di arrampicarsi sugli specchi ed evitando possibilmente di far perdere tempo prezioso a chi, come me, invece, di tempo ne ha poco e deve spesso farsi in quattro per garantire un'esistenza dignitosa al proprio genitore portatore di handicap grave.
Ringrazio tutti coloro che hanno contribuito a scrivere tante utili informazioni su questo forum ed auguro a tutti le migliori cose.
Saluti

[francesco191165]

Ti auguro di poter svolgere la tua assistenza nel miglior modo possibile .....in bocca al lupo

[francesco191165]

Le autocertificazione al fine di ottenere i benefici della 104/92 sono ai sensi della L.445 del 2000 se l'amministrazione di appartenenza dice che manca il requisito dellì'esclusività perchè non denuncia gli scriventi per false attestazioni?

[francesco191165]

Egregio Avvocato, sono un appartenete della Polizia di Stato, avrei bisogno di un chiarimento mio padre usufruisce dei benefici della L.104/92 e per tale motivo ho diritto ai 3 gg. di permesso previsti dalla legge a questo punto però la mia amministrazione non mi trasferisce in quanto manca il requisito dell'esclusività.
E' possibile?
Grazie

[panorama]

Personale PolPen. Ricorso al Tar Lazio ACCOLTO.

- istanza di trasferimento ex art. 33, comma 5, della legge n. 104/1992 e s.m.i., avanzata dal ricorrente, per assunta assenza dell’esclusività, e la circolare n. 023520-2003, in applicazione della quale il Ministero della Giustizia afferma di non poter accogliere la suddetta domanda.

^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^

07/05/2012 201204039 Sentenza Breve 1Q


N. 04039/2012 REG.PROV.COLL.
N. 02955/2012 REG.RIC.


REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio
(Sezione Prima Quater)
ha pronunciato la presente

SENTENZA
ex artt. 60 e 74 c.p.a.;
sul ricorso numero di registro generale 2955 del 2012, proposto da:
L. L., rappresentato e difeso dall’Avv. Giovanni Carlo Parente, con domicilio eletto presso il suo studio in Roma, via Emilia, 81;

contro
Ministero della Giustizia, in persona del Ministro pro tempore, costituito in giudizio, rappresentato e difeso dall’Avvocatura generale dello Stato, domiciliati per legge presso i suoi studi in Roma, via dei Portoghesi, 12;

per l’annullamento,
previa sospensione dell’efficacia,
- della nota 25.2.2012, GDAP-……-2012, notificata il 16.3.2012, con cui il Ministero della Giustizia - DAP - ha rigettato l’istanza di trasferimento avanzata dal ricorrente ai sensi della legge 104/92, per carenza del requisito della esclusività;
- della lettera circolare 16.5.2003, n. 023520-2003, in applicazione della quale il Ministero della Giustizia afferma di non poter accogliere la domanda di trasferimento del ricorrente;
- di ogni altro atto presupposto, connesso e/o conseguente.

Visti il ricorso e i relativi allegati;
Vista la domanda di sospensione dell'esecuzione del provvedimento impugnato, presentata in via incidentale dalla parte ricorrente;
Visto l’atto di costituzione in giudizio del Ministero della Giustizia;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore, nella camera di consiglio del giorno 3 maggio 2012, la dott.ssa Rita Tricarico e uditi i difensori di entrambe le parti, come specificato nel verbale;
Visto l’articolo 60, comma 1, c.p.a., che facoltizza il Tribunale amministrativo regionale a definire il giudizio nel merito, con sentenza in forma semplificata, in sede di decisione della domanda cautelare, una volta verificato che siano trascorsi almeno venti giorni dall’ultima notificazione del ricorso ed accertata la completezza del contraddittorio e dell’istruttoria;
Rilevato:
che nella specie il presente giudizio può essere definito con decisione in forma semplificata, ai sensi del menzionato art. 60, comma 1, c.p.a., stante la completezza del contraddittorio e della documentazione di causa;
che sono state espletate le formalità previste dal citato art. 60 c.p.a.;


Rilevato che con il presente ricorso si impugnano il provvedimento di rigetto dell’istanza di trasferimento, ex art. 33, comma 5, della legge n. 104/1992 e s.m.i., avanzata dal ricorrente, per assunta assenza dell’esclusività, e la circolare n. 023520-2003, in applicazione della quale il Ministero della Giustizia afferma di non poter accogliere la suddetta domanda;
Ritenuto che il ricorso sia fondato e meriti accoglimento;

Considerato:
che, come sopra già rilevato, il provvedimento impugnato ha negato il beneficio del trasferimento in ragione della carenza del requisito della esclusività nell’assistenza, da parte del dipendente;
che, come fondatamente dedotto in ricorso, per effetto della modifica apportata alla citata disposizione normativa dalla legge n. 183/2010, ai fini della concessione del beneficio previsto dalla norma in esame, è stato profondamente innovato il requisito della esclusività nell’assistenza;
che, infatti, esso va inteso nel senso che, ai fini dell’assistenza del disabile, soltanto uno dei parenti o affini possa fruire dei benefici stabiliti dalla legge n. 104/1992;
che il comma 5 dell’art. 33 della menzionata legge, concernente il trasferimento, rinvia, quanto ai requisiti richiesti, al comma 3, riguardante i permessi retribuiti;

che appunto quest’ultimo comma stabilisce testualmente che il diritto in parola “non può essere riconosciuto a più di un lavoratore dipendente per l’assistenza alla stessa persona con handicap in situazione di gravità”;

che l’opzione ermeneutica su riportata risulta confermata dalla Circolare n. 13/2010 del Ministero della Funzione Pubblica, nonché dalla Circolare del Ministero della Giustizia – Dipartimento dell’Amministrazione penitenziaria 29.3.2011, n. GDAP – 0127143 - 2011;

che, pur essendo dette circolari riferite ai permessi di cui all’art. 33, comma 3, della legge n. 104/1992, per quanto sopra evidenziato, i concetti ivi espressi possono estendersi anche al beneficio previsto dal comma 5 della stessa disposizione normativa;

che la nuova normativa è immediatamente al personale delle Forze Armate e di Polizia;
che l’art. 19 della legge n. 183/2010, nel rinviare a successivi provvedimenti legislativi la “definizione degli ordinamenti, delle carriere e dei contenuti del rapporto di impiego e della tutela economica, pensionistica e previdenziale”, costituisce disposizione meramente programmatica, che impone al legislatore di tenere conto, nei successivi interventi, delle specifiche funzioni esercitate dalle Forze Armate stesse;

che, ove si riconoscesse al menzionato art. 19 della legge n. 183/2010 immediata efficacia ed effetto abrogante, limitatamente alle Forze Armate, dell’art. 33 della legge n. 104/1992 e delle altre norme che regolano attualmente la disciplina del rapporto di lavoro delle stesse, ciò sarebbe in contrasto con la sua finalità programmatica su evidenziata e creerebbe una violazione dei valori costituzionali rispetto ai parenti ed affini disabili di soggetti appartenenti alle Forze armate e di Polizia;

Ritenuto:
che, pertanto, l’immediata applicabilità dell’art. 33 della legge n. 104/1992, nel testo attualmente vigente, al personale delle Forze Armate sia imposta da un’interpretazione costituzionalmente orientata del sistema normativo;

che per i suesposti motivi il ricorso sia fondato e da accogliere, con conseguente annullamento del provvedimento impugnato ed obbligo dell’Amministrazione di assumere le proprie determinazioni coerentemente con quanto rilevato nel presente provvedimento;
che le spese di giudizio, i diritti e gli onorari di difesa seguano la soccombenza, ponendosi a carico dell’Amministrazione resistente, e debbano quantificarsi come in dispositivo;

P.Q.M.
Il Tribunale amministrativo regionale del Lazio – sezione I quater, definitivamente pronunciando, accoglie il ricorso in epigrafe e, per l’effetto, annulla il provvedimento impugnato ed ordina all’Amministrazione di assumere le conseguenti determinazioni.
Condanna l’Amministrazione resistente alle spese di giudizio, nei confronti del ricorrente, forfetariamente quantificate in € 1.000,00 (mille/00), oltre I.V.A. e C.P.A..
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Roma, nella camera di consiglio del giorno 3 maggio 2012, con l’intervento dei Magistrati:
Elia Orciuolo, Presidente
Maria Ada Russo, Consigliere
Rita Tricarico, Consigliere, Estensore


L'ESTENSORE IL PRESIDENTE





DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 07/05/2012

[morettone73]

Finalmente è uscita la sentenza del 17/04/2012 qualcuno mi illumini perchè non ho capito un tubo!! ahahah

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quarta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 10092 del 2011, proposto da:
Ministero della Giustizia in persona del Ministro p.t., rappresentato e difeso dall'Avvocatura Generale dello Stato, domiciliata per legge in Roma, via dei Portoghesi, 12;


contro

xxxxxxxxxx, rappresentato e difeso dagli avv. Giorgio Carta, Giovanni Carta, con domicilio eletto presso Giorgio Carta in Roma, viale Bruno Buozzi, 87;


per la riforma

della sentenza del T.A.R. LAZIO – Roma - Sezione I quater n. 07816/2011, resa tra le parti, concernente “diniego trasferimento”.




Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio del sig. xxxxxxxxxxxxxx;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 17 aprile 2012 il Cons. Giulio Veltri e uditi per le parti gli avvocati Giorgio Carta e Anna Collabolletta, avvocato dello Stato;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.




FATTO e DIRITTO

Il sig. xxxxxxxxx – odierno appellato - è un assistente di Polizia penitenziaria assegnato alla Casa di Reclusione di San Gimignano, ma aggregato, dal 2007, presso la Casa di Reclusione di Macomer per lo svolgimento di mandato elettorale quale consigliere del Comune di San Semestene.

Nel 2008, essendo stato accertato l’handicap grave della madre, il medesimo ha chiesto dapprima i tre giorni di permesso mensile, e successivamente, in data 7 ottobre 2009, il trasferimento presso la sede di Macomer ove già temporaneamente prestava servizio.

L’amministrazione ha respinto l’istanza con provvedimento del 4 novembre 2009, osservando come dagli atti non emergesse la sussistenza del requisito dell’esclusività della prestazione assistenziale in favore della madre, portatrice di handicap, per l’esistenza di altri parenti o affini nella zona.

Sopravvenuta la legge 183/2010, il medesimo ha chiesto il riesame dell’istanza, deducendo il venir meno, in forza della norma citata, del requisito dell’esclusività.

L’amministrazione ha replicato affermando che la novella, e le circolari che sono seguite, hanno interessato la materia dei permessi e non quella dei trasferimenti; in ragione di ciò ha confermato il tenore reiettivo del pregresso provvedimento.

Il TAR Lazio, investito del gravame in relazione ad entrambi i provvedimenti, ha dichiarato il primo ricorso improcedibile, ma ha accolto il secondo (proposto a mezzo di motivi aggiunti), in proposito statuendo che: a) il requisito dell’ “esclusività” - ossia, la necessità che l’istante sia il solo ad assistere il familiare portatore di handicap - è stato ormai eliminato dall’art. 24 delle legge 183/2010; b) anche il requisito della continuità, id est, la circostanza che l’assistenza prestata in via esclusiva dall’istante al familiare sia già in atto al momento della domanda di trasferimento, è stato eliminato dalla norma predetta; c) la novella si applica anche alle Forze di polizia, non potendo la materia inquadrarsi nell’ambito derogatorio dell’art. 19 della medesima fonte, il quale invece demanda, in ragione della specialità del personale citato, a successivi provvedimenti legislativi l’applicazione di parte della nuova disciplina in materia di lavoro.

Propone ora appello l’amministrazione valorizzando, essenzialmente, con diretto riferimento all’oggetto del contendere, la mancanza, nel caso di specie, del requisito della “continuità assistenziale” (essendo la domanda tesa ad instaurare ex novo un rapporto di assistenza esclusiva) ed implicitamente evidenziando l’error in iudicando compiuto sullo specifico punto dal primo giudice.

L’appellato chiede dichiarasi inammissibile l’appello perché privo di specifiche censure circa di contenuti della sentenza di prime cure; si sofferma poi diffusamente sull’applicabilità della norma sopravvenuta, anche agli appartenenti alle Forze di Polizia, e sui nodi esegetici dalla stessa introdotti, asseritamente da risolvere coerentemente con le indicazioni già fornite dal dipartimento della Funzione Pubblica nel senso del venir meno dei requisiti dell’esclusività e della continuità dell’assistenza.

La causa è stata trattenuta in decisione all’udienza pubblica del 17 aprile 2012.

Il gravame non può essere accolto.

L’unico motivo spiegato dall’amministrazione appellante concerne la “non continuità” dell’assistenza, circostanza considerata ostativa all’ammissione al beneficio, anche alla luce di recente giurisprudenza della Sezione. Non è affrontata la problematica dell’ “esclusività”, né quella dell’applicabilità e degli effetti della normativa sopravvenuta.

Tuttavia, analizzando entrambi i provvedimenti amministrativi impugnati, emerge un quadro motivazionale invece unicamente fondato sull’insussistenza del requisito dell’esclusività, senza riferimento alcuno a quello concorrente della continuità dell’assistenza, evidentemente non rilevato o non ritenuto rilevante dall’amministrazione.

Escluso che possa trattarsi di un tentativo di motivazione postuma in chiave difensiva, comunque non consentita, deve ritenersi che l’incongruenza tra motivi d’appello e perimetrazione dell’oggetto del contendere, sia derivata dall’avere il giudice di prime cure trattato della specifica tematica della continuità assistenziale senza che ciò fosse strettamente necessario alla soluzione della questione controversa.

Ciò ha determinato uno scollamento del processo rispetto al suo oggetto, non potendosi obliterare - anche a voler valorizzare le recenti acquisizioni giurisprudenziali in tema di giudizio sul rapporto che ravvisano l’esistenza di un processo evolutivo della giurisdizione di annullamento verso una giurisdizione di “spettanza” fondata sullo scrutinio giudiziario dell’esatta regolazione da dare alla specifica relazione avviata dall’istanza presentata dal privato – che comunque l’atto amministrativo costituisce punto di partenza imprescindibile del giudizio e perimetro della rilevanza delle questioni trattate.

Diverso problema è se, nel giudizio di appello, il perimetro della delibazione possa ampliarsi ove il giudice di prime cure abbia compiuto affermazioni, suscettibili di vincolare l’amministrazione, ultronee rispetto a quanto disposto dall’amministrazione a mezzo del provvedimento impugnato, oltre che erronee (nella valutazioni che ne fa l’appellante): se sia cioè ammissibile una sorta di soccombenza virtuale su questioni giuridiche, che possa giustificare l’interesse a coltivare il gravame a prescindere dalle ricadute sull’atto concretamente impugnato.

La risposta non può che essere negativa. I principi di strumentalità ed effettività della tutela impongono concretezza al processo, inibendo decisioni che non siano sorrette da un interesse attuale all’ottenimento di utilità o vantaggi di carattere materiale o morale, di guisa che non può ammettersi un gravame avente ad oggetto questioni giuridiche non rilevanti rispetto allo specifico episodio amministrativo contestato.

Ove l’interesse dell’amministrazione sia quello di ottenere la cassazione di capi della sentenza non pertinenti rispetto al caso deciso, può semplicemente farsi valere il vizio di ultrapetizione, senza che ciò possa dar sfogo a censure in ordine alla condivisibilità, in diritto, di quanto pronunciato ultrapetita.

L’appello deve dunque essere dichiarato inammissibile.

Avuto riguardo alle peculiarità delle questioni, le spese possono essere compensate.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quarta) definitivamente pronunciando sull'appello, come in epigrafe proposto, lo dichiara inammissibile.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 17 aprile 2012 con l'intervento dei magistrati:



Anna Leoni, Presidente FF

Sergio De Felice, Consigliere

Fabio Taormina, Consigliere

Diego Sabatino, Consigliere

Giulio Veltri, Consigliere, Estensore







L'ESTENSORE IL PRESIDENTE






DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 18/05/2012

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)