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Quindi è stato stabilito dal CdS che, la data è quella della sottoscrizione alla rinuncia e non dalla data retroattiva della dichiarata Riforma da parte della C.M.O..
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Ecco alcuni brani.
1) - in data 21 giugno 2006, il CMO, Sede di Roma, ha accertato la sua inidoneità permanente al servizio nella Marina militare, ma ha riconosciuto altresì l’idoneità alla riserva navale e ad essere reimpiegato nelle corrispondenti aree funzionali del personale civile del Ministero della Difesa ai sensi dell’art. 14 della legge n. 266 del 1999.
2) - Soggiunge di avere chiesto, di conseguenza, in data 4 luglio 2006, il transito nelle aree funzionali del personale civile del Ministero della Difesa
e, successivamente,
con istanza del 24 gennaio 2007, di avere rinunciato ad ottenere il suddetto transito.
3) - La Direzione Generale per il Personale Militare, con atto del 18 aprile 2007, ha disposto la cessazione dal servizio permanente dell’interessato per infermità ed ha collocato lo stesso in congedo, categoria della riserva, a decorrere dal 21 giugno 2006, ai sensi dell’art. 29 della legge n. 559 del 1954.
4) - L’Amministrazione, con nota del 17 luglio 2007, in ordine alla pensione provvisoria, ha disposto che avrebbe provveduto:
- a considerare il periodo di tre mesi (21 giugno 2006 – 20 settembre 2006), ai sensi dell’art. 29, ultimo comma, della legge n. 599 del 1954, come corresponsione degli interi assegni spettanti al pari grado in servizio effettivo;
- a corrispondere il trattamento pensionistico provvisorio a decorrere dal 21 settembre 2006;
- a recuperare, per differenza con la suddetta pensione, a carico dell’interessato il trattamento economico di servizio già corrisposto.
5) - L’Amministrazione, con successiva nota del 3 dicembre 2007, ha informato che la somma da addebitare all’odierno appellante ……….., quale addebito per il periodo dal 21 settembre 2006 al 31 marzo 2007, e che tale somma sarebbe stata recuperata mediante 60 trattenute mensili, in misura percentuale inferiore al quinto delle competenze percepite.
Il C.d.S precisa:
6) - La rinuncia effettuata dall’interessato, di conseguenza, non può qualificarsi come revoca della domanda di transito, esprimendo un autentico negozio abdicativo di un diritto soggettivo già entrato nel patrimonio del disponente e come tale produttivo di effetti ex nunc e non già ex tunc (in tema cfr. Cons. Stato, Sez. II, parere 6 novembre 2017, n. 2301; Cons. Stato, Sez. IV, 4 dicembre 2007, n. 6825).
7) - Ne consegue che il thema decidendum del presente giudizio è costituito solo ed esclusivamente dalla valutazione della fondatezza della pretesa dedotta dall’appellante ad individuare la data di collocamento in congedo a decorrere dal 24 gennaio 2017 (data della rinunzia al transito) e ad ottenere il corrispondente trattamento economico, in posizione di aspettativa, sino a tale data.
- Di talché, essendosi formato al compimento del centocinquantesimo giorno dal ricevimento dell’istanza (vale a dire, verosimilmente, all’inizio del mese di dicembre 2006) il silenzio assenso sull’istanza di transito e costituendo la rinuncia al transito nei ruoli un’abdicazione al diritto soggettivo garantito dalla normativa, come tale efficace ex nunc, la data di collocamento in congedo dell’appellante deve essere individuata nel giorno della sua rinuncia (24 gennaio 2007) e sino a tale data l’interessato deve essere considerato in aspettativa, con il trattamento economico goduto all’atto del giudizio di non idoneità.9) - L’appello, pertanto, è fondato e deve essere accolto e, per l’effetto, in riforma della sentenza impugnata, deve essere accolto il ricorso di primo grado ed accertato il diritto al collocamento in congedo a decorrere dal 24 gennaio 2007 ed il diritto, sino a tale data, alla percezione del trattamento economico goduto all’atto del giudizio di non idoneità.
N.B.: leggete il tutto qui sotto per comprendere al meglio.
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SENTENZA ,sede di CONSIGLIO DI STATO ,sezione SEZIONE 4 ,numero provv.: 201805043
- Public 2018-08-24 -
Pubblicato il 24/08/2018
N. 05044/2018 REG. PROV. COLL.
N. 00720/2009 REG. RIC.
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Consiglio di Stato
in sede giurisdizionale (Sezione Quarta)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 720 del 2009, proposto dal signor -OMISSIS-, rappresentato e difeso dall'avvocato Alberto Zito, con domicilio eletto presso il suo studio in Roma, piazza San Lorenzo in Lucina, 26;
contro
Ministero della difesa, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso per legge dall'Avvocatura generale dello Stato, domiciliato in Roma, via dei Portoghesi, 12;
per la riforma
della sentenza del T.a.r. per il Lazio, Sede di Roma, Sezione I bis, n. 9851 del 15 ottobre 2008.
Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell'udienza pubblica del giorno 12 luglio 2018 il Cons. Roberto Caponigro e uditi per le parti l’avvocato Salvatore Dettori, su delega di Alberto Zito, e l’avvocato dello Stato Roberta Guizzi;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO e DIRITTO
1. Il signor -OMISSIS- espone di avere prestato servizio come sottufficiale della Marina militare dal 16 settembre 1985 e che, in data 21 giugno 2006, il CMO, Sede di Roma, ha accertato la sua inidoneità permanente al servizio nella Marina militare, ma ha riconosciuto altresì l’idoneità alla riserva navale e ad essere reimpiegato nelle corrispondenti aree funzionali del personale civile del Ministero della Difesa ai sensi dell’art. 14 della legge n. 266 del 1999.
Soggiunge di avere chiesto, di conseguenza, in data 4 luglio 2006, il transito nelle aree funzionali del personale civile del Ministero della Difesa e, successivamente, con istanza del 24 gennaio 2007, di avere rinunciato ad ottenere il suddetto transito.
La Direzione Generale per il Personale Militare, con atto del 18 aprile 2007, ha disposto la cessazione dal servizio permanente dell’interessato per infermità ed ha collocato lo stesso in congedo, categoria della riserva, a decorrere dal 21 giugno 2006, ai sensi dell’art. 29 della legge n. 559 del 1954.
L’Amministrazione, con nota del 17 luglio 2007, in ordine alla pensione provvisoria, ha disposto che avrebbe provveduto:
- a considerare il periodo di tre mesi (21 giugno 2006 – 20 settembre 2006), ai sensi dell’art. 29, ultimo comma, della legge n. 599 del 1954, come corresponsione degli interi assegni spettanti al pari grado in servizio effettivo;
- a corrispondere il trattamento pensionistico provvisorio a decorrere dal 21 settembre 2006;
- a recuperare, per differenza con la suddetta pensione, a carico dell’interessato il trattamento economico di servizio già corrisposto.
L’Amministrazione, con successiva nota del 3 dicembre 2007, ha informato che la somma da addebitare all’odierno appellante è di euro 6.920,56, quale addebito per il periodo dal 21 settembre 2006 al 31 marzo 2007, e che tale somma sarebbe stata recuperata mediante 60 trattenute mensili, in misura percentuale inferiore al quinto delle competenze percepite.
L’interessato ha chiesto l’annullamento dei predetti atti, ma il T.a.r. per il Lazio, Sede di Roma, Sezione Prima Bis, con sentenza n. 9851 del 6 novembre 2008, ha dichiarato inammissibile (rectius: irricevibile) il ricorso per tardività.
Di talché, il signor -OMISSIS- ha proposto il presente appello, articolando i seguenti motivi di impugnativa:
Erronea declaratoria di inammissibilità per tardività del ricorso.
La decisione del giudice di primo grado sarebbe errata in quanto nella controversia verrebbe in rilievo un diritto soggettivo e non un interesse legittimo; la giurisprudenza del Consiglio di Stato, infatti, afferma che la pretesa al transito, quale discende dal combinato disposto dell’art. 14 della legge n. 266 del 1999 e dell’art. 2 del D.M. 18 aprile 2002, si configurerebbe come un vero e proprio diritto soggettivo in capo al dipendente giudicato inidoneo al servizio militare, ma idoneo a quello civile.
Tale diritto soggettivo sarebbe condizionato unicamente al giudizio formulato dalla CMO e alla tempestiva presentazione della domanda di transito da parte dell’interessato, circostanze entrambe presenti nella fattispecie.
La rinuncia al transito da parte del dipendente non potrebbe qualificarsi come revoca, ma dovrebbe essere ricostruita in termini di negozio abdicativo di un diritto soggettivo già entrato nel patrimonio giuridico del dipendente che, come tale, sarebbe produttivo di effetti ex nunc e non già ex tunc.
La natura di diritto soggettivo della pretesa al transito determinerebbe la possibilità di proporre azione di accertamento innanzi al giudice amministrativo nel termine di prescrizione previsto per la tutela dei diritti soggettivi.
Violazione e falsa applicazione della legge n. 599 del 1954.
Il militare giudicato idoneo al servizio nel personale civile manterrebbe lo status proprio di un militare, ma nella posizione di aspettativa, ex art. 2, comma 7, del D.M. 18 aprile 2002, fino al momento del passaggio nei ruoli dell’Amministrazione civile oppure, come nel caso di specie, fino alla rinuncia al transito, per cui l’Amministrazione, nel retrodatare gli effetti della rinuncia al transito al momento dell’accertamento dell’invalidità, avrebbe posto in essere un’attività illegittima, lesiva del diritto soggettivo dell’appellante.
Nella fattispecie, infatti, vi sarebbe stata sia l’attestazione della CMO di inabilità al servizio militare e di abilità a quello civile in data 21 giugno 2006 sia la domanda di transita dell’interessato, in data 4 luglio 2006, con successiva rinuncia al transito da parte del medesimo in data 24 gennaio 2007.
L’appellante, in definitiva, sarebbe da considerarsi a tutti gli effetti dipendente dell’amministrazione militare fino al 24 gennaio 2007, giorno in cui ha rinunziato all’istanza di transito precedentemente presentata.
L’Avvocatura generale dello Stato si è costituita in giudizio per resistere all’appello.
Il signor -OMISSIS- ha depositato altra memoria a sostegno ed illustrazione delle proprie difese.
L’istanza cautelare è stata respinta con ordinanza di questa Sezione n. 845 del 2009.
All’udienza pubblica del 12 luglio 2018, la causa è stata trattenuta per la decisione.
2. La questione principale consiste nell’individuazione della natura della posizione giuridica soggettiva di cui l’interessato ha chiesto tutela in giudizio.
La ricostruzione dei fatti è la seguente:
- il 21 giugno 2006, la CMO ha accertato che l’appellante è permanentemente inidoneo al servizio nella marina militare ed idoneo alla riserva navale e ad essere reimpiegato nelle corrispondenti aree funzionali del personale civile del Ministero della Difesa;
- il 4 luglio 2006, l’interessato ha presentato istanza al fine di ottenere il transito nelle aree funzionali del personale civile del Ministero della Difesa;
- il 24 gennaio 2007, l’interessato ha rinunciato al transito;
- il 18 aprile 2007 (preannunciato con atto del 29 marzo 2007), il Ministero della Difesa ha decretato il collocamento in congedo del signor -OMISSIS-, categoria della riserva, a decorrere dal 21 giugno 2006;
- il 3 dicembre 2007, l’Amministrazione, in esito a quanto indicato in data 17 luglio 2007, ha comunicato che la somma da addebitare, quale differenza tra il trattamento di pensione spettante e quanto già corrisposto quale trattamento economico di servizio, è pari ad euro 6.920,56 per il periodo dal 21 settembre 2006 al 31 marzo 2007.
L’art. 1 del D.M. 18 aprile 2002 – transito di personale delle Forze armate e dell’Arma dei carabinieri giudicato non idoneo al servizio militare incondizionato per lesioni dipendenti o non da causa di servizio nelle aree funzionali del personale civile del Ministero della Difesa, ai sensi dell’art. 14, comma 5, della legge n. 266 del 1999 – prevede che il personale delle Forze armate e dell’Arma dei carabinieri giudicato non idoneo al servizio militare incondizionato per lesioni dipendenti o non da causa di servizio transita, a domanda, nelle corrispondenti aree funzionali del personale civile del Ministero della difesa, sempreché l’infermità accertata ne consenta l’ulteriore impiego.
Il successivo art. 2 dispone che la domanda deve essere presentata, a pena di decadenza, entro trenta giorni dalla notifica all’interessato del giudizio definitivo di inidoneità, per il tramite gerarchico, al Comando del corpo di appartenenza.
Il transito nelle aree funzionali del personale civile del Ministero della difesa, quindi, è subordinato al realizzarsi delle seguenti condizioni: giudizio di inidoneità al servizio militare incondizionato; giudizio di idoneità all’ulteriore impiego; tempestiva presentazione della domanda da parte dell’interessato.
Nel caso di specie, come emerge dalla descrizione dei fatti, tali presupposti sono oggettivamente sussistenti.
La giurisprudenza di questa Sezione che ha fatto applicazione dell’art. 14 della legge n. 266 del 2009 e del decreto ministeriale attuativo ha avuto modo di precisare che quello al transito è un vero diritto soggettivo che scaturisce dal giudizio positivo formulato dalla C.M.O. (unico organo abilitato a valutare l’idoneità al servizio civile) e dalla presentazione di apposita tempestiva domanda da parte del militare (da ultimo: Cons Stato, Sez. IV. 14 luglio 2017, n. 3471).
La rinuncia effettuata dall’interessato, di conseguenza, non può qualificarsi come revoca della domanda di transito, esprimendo un autentico negozio abdicativo di un diritto soggettivo già entrato nel patrimonio del disponente e come tale produttivo di effetti ex nunc e non già ex tunc (in tema cfr. Cons. Stato, Sez. II, parere 6 novembre 2017, n. 2301; Cons. Stato, Sez. IV, 4 dicembre 2007, n. 6825).
La declaratoria di irricevibilità del ricorso per tardività, statuita dal giudice di primo grado, quindi, alla luce di tali considerazioni, non può essere condivisa in quanto la posizione giuridica soggettiva di cui l’interessato ha chiesto tutela in giudizio è di diritto soggettivo, sicché l’azione proposta, sebbene prospettata come azione di annullamento, è qualificabile come azione di accertamento e non involge la legittimità dell’esercizio di un potere di natura pubblicistica.
Il ricorrente nel giudizio di primo grado, nella sostanza, ha agito per l’accertamento del suo diritto soggettivo alla corretta determinazione della data di congedo e per l’accertamento della spettanza del trattamento economico, correlato alla posizione di aspettativa, sino a tale data, per cui, con esclusivo riferimento a tali profili (e non anche alla determinazione di cessazione dal servizio permanente e di collocamento in congedo, che, invece, ha indubbia natura autoritativa), gli atti adottati dal Ministero della difesa non mettono in moto alcun termine di decadenza e sono sostanzialmente irrilevanti ai fini della definizione del rapporto in quanto la soddisfazione della situazione giuridica soggettiva, vale a dire l’accertamento del diritto, è realizzabile indipendentemente dal riconoscimento derivante dalla intermediazione di un provvedimento amministrativo (in tal senso tutta la giurisprudenza sulla distinzione tra atti paritetici ed atti autoritativi, sviluppatasi a seguito della c.d. sentenza Fagiolari, Cons. St., V, 1° dicembre 1939 n. 795).
Ne consegue che il thema decidendum del presente giudizio è costituito solo ed esclusivamente dalla valutazione della fondatezza della pretesa dedotta dall’appellante ad individuare la data di collocamento in congedo a decorrere dal 24 gennaio 2017 (data della rinunzia al transito) e ad ottenere il corrispondente trattamento economico, in posizione di aspettativa, sino a tale data.
La pretesa è fondata.
L’art. 2, comma 4, del D.M. 18 aprile 2002 stabilisce che l’amministrazione è tenuta a pronunciarsi entro centocinquanta giorni dalla data di ricevimento dell’istanza di transito e che, qualora entro il predetto termine l’amministrazione non si sia pronunciata, l’istanza si intende accolta.
Il successivo settimo comma, inoltre, sancisce che, in attesa delle determinazioni dell’amministrazione in ordine alla domanda, il personale è considerato in aspettativa, con il trattamento economico goduto all’atto del giudizio di non idoneità.
Di talché, essendosi formato al compimento del centocinquantesimo giorno dal ricevimento dell’istanza (vale a dire, verosimilmente, all’inizio del mese di dicembre 2006) il silenzio assenso sull’istanza di transito e costituendo la rinuncia al transito nei ruoli un’abdicazione al diritto soggettivo garantito dalla normativa, come tale efficace ex nunc, la data di collocamento in congedo dell’appellante deve essere individuata nel giorno della sua rinuncia (24 gennaio 2007) e sino a tale data l’interessato deve essere considerato in aspettativa, con il trattamento economico goduto all’atto del giudizio di non idoneità.
L’appello, pertanto, è fondato e deve essere accolto e, per l’effetto, in riforma della sentenza impugnata, deve essere accolto il ricorso di primo grado ed accertato il diritto al collocamento in congedo a decorrere dal 24 gennaio 2007 ed il diritto, sino a tale data, alla percezione del trattamento economico goduto all’atto del giudizio di non idoneità.
3. Le spese del doppio grado di giudizio seguono la soccombenza e, liquidate complessivamente in euro 3.500,00 (tremilacinquecento/00), oltre accessori di legge, sono poste a carico del Ministero della difesa ed a favore dell’appellante.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Quarta, definitivamente pronunciando, accoglie l’appello in epigrafe e, per l’effetto, in riforma della sentenza impugnata, accoglie il ricorso di primo grado ed accerta il diritto del signor -OMISSIS- al collocamento in congedo a decorrere dal 24 gennaio 2007 ed il diritto, sino a tale data, alla percezione del trattamento economico goduto all’atto del giudizio di non idoneità.
Condanna il Ministero della difesa al pagamento delle spese del doppio grado di giudizio, liquidate complessivamente in euro 3.500,00 (tremilacinquecento/00), oltre accessori di legge, in favore dell’appellante.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.
Ritenuto che sussistano i presupposti di cui all'art. 52, comma 1, d. lgs. 30 giugno 2003 n. 196, a tutela dei diritti o della dignità della parte interessata, manda alla Segreteria di procedere all'oscuramento delle generalità nonché di qualsiasi altro dato idoneo ad identificare la parte appellante.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 12 luglio 2018 con l'intervento dei magistrati:
Filippo Patroni Griffi, Presidente
Luigi Massimiliano Tarantino, Consigliere
Luca Lamberti, Consigliere
Daniela Di Carlo, Consigliere
Roberto Caponigro, Consigliere, Estensore
L'ESTENSORE IL PRESIDENTE
Roberto Caponigro Filippo Patroni Griffi
IL SEGRETARIO
In caso di diffusione omettere le generalità e gli altri dati identificativi dei soggetti interessati nei termini indicati
