Il Ministero dell'Interno perde l'Appello dallo stesso proposto.
Praticamente è passato direttamente dall'aspettativa per malattia alla cessazione dal servizio per raggiunti limiti di età.
P.S. devono pure pagare 1 gg. di riposo ex lege n. 937/1977 per gli stessi motivi (Licenza Speciale).
-----------------------------------------------------------------------
1) - congedo ordinario, maturato e non fruito dall’appellato, in quanto posto in aspettativa per malattia, per un totale di giorni 105, di cui
giorni 45 relativi all’anno 2008,
giorni 45 relativi all’anno 2009,
giorni 15 relativi all’anno 2010 e del
riposo ex lege n. 937/1977 di un giorno maturato e non fruito, per le medesime ragioni, relativamente all’anno 2010.
2) - in data 1° maggio 2010, cessò dal servizio per raggiunti limiti di età.
3) - L’appellato, tuttavia, era stato in precedenza collocato in aspettativa per malattia dal 6 novembre 2009
4) - questi fu collocato in aspettativa per infermità e poi, senza soluzione di continuità, cessò dal servizio per raggiunti limiti di età;
5) - per effetto dell’infermità a lui non imputabile, intervenuta a decorrere dal 6 novembre 2009, e poi della obbligatoria cessazione dal servizio per raggiunti limiti di età
Il CdS nel seguente brano afferma:
6) - In effetti, quella testé esposta è l’unica interpretazione costituzionalmente orientata del sunnominato art. 18 giacché una diversa e rigorosa lettura della disposizione, nel senso cioè della tassatività esclusiva della sue previsioni, presterebbe il fianco a seri dubbi di incostituzionalità per violazione dell’art. 3 Cost., non ravvisandosi ragioni per differenziare il caso che occupa il Collegio da quelli normativamente indicati dal predetto art. 18.
N.B.: leggete il tutto qui sotto per comprendere l'evento.
--------------------------------------------------------------------------
SENTENZA ,sede di CONSIGLIO DI STATO ,sezione SEZIONE 3 ,numero provv.: 201802956
- Public 2018-05-17 -
Pubblicato il 17/05/2018
N. 02956/2018 REG. PROV. COLL.
N. 05442/2011 REG. RIC.
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Consiglio di Stato
in sede giurisdizionale (Sezione Terza)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 5442 del 2011, proposto dal
Ministero dell'interno, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall'Avvocatura generale dello Stato, domiciliata ex lege in Roma, via dei Portoghesi, 12;
contro
-OMISSIS-, rappresentato e difeso dall'avvocato Francesco Galluccio Mezio, con domicilio eletto presso lo studio Carla Licignano in Roma, via Amelia, 15;
per la riforma
della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia, sezione staccata di -OMISSIS- (Sezione Terza), n. -OMISSIS-, resa tra le parti, concernente pagamento sostitutivo del congedo ordinario.
Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visto l'atto di costituzione in giudizio del signor -OMISSIS-;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell'udienza pubblica del giorno 15 maggio 2018 il Cons. Gabriele Carlotti e uditi, per le parti, gli avvocati Fabrizio Viola, su delega dell’avv. Francesco Galluccio Mezio, e l'Avvocato dello Stato Maria Pia Camassa;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO e DIRITTO
1. Il Ministero dell’interno ha impugnato la sentenza, di estremi specificati in epigrafe, con la quale il Tribunale amministrativo regionale per la Puglia, sezione staccata di -OMISSIS- ha accolto il ricorso, proposto in primo grado dal signor -OMISSIS-, onde ottenere:
a.) l’annullamento del provvedimento emesso dal Questore di -OMISSIS-, prot. n. -OMISSIS- Pres., del 9 giugno 2010, con cui fu rigettata la richiesta di pagamento del compenso sostitutivo del congedo ordinario, maturato e non fruito dall’appellato, in quanto posto in aspettativa per malattia, per un totale di giorni 105, di cui giorni 45 relativi all’anno 2008, giorni 45 relativi all’anno 2009, giorni 15 relativi all’anno 2010 e del riposo ex lege n. 937/1977 di un giorno maturato e non fruito, per le medesime ragioni, relativamente all’anno 2010.
b.) l’accertamento del diritto dell’appellato al compenso sostituivo del congedo ordinario maturato e non fruito, come sopra indicato, nonché per la condanna dell’Amministrazione al pagamento delle relative somme, con rivalutazione monetaria e interessi sulle somme rivalutate.
2. Si è costituito, per resistere all’impugnazione, il signor -OMISSIS-, il quale, in data 13 aprile 2018, ha anche depositato una memoria, con cui ha ribadito le proprie difese.
3. All’udienza del 15 maggio 2018 la causa è stata trattenuta in decisione.
4. Giova riferire in punto di fatto che il signor -OMISSIS-, già dipendente del Ministero dell’interno, con la qualifica di vice questore aggiunto della Polizia di Stato, in data 1° maggio 2010, cessò dal servizio per raggiunti limiti di età. L’appellato, tuttavia, era stato in precedenza collocato in aspettativa per malattia dal 6 novembre 2009 (e poi, senza soluzione di continuità, fino alla cessazione dal servizio per raggiunti limiti di età), e di non aver potuto fruire del congedo ordinario. Con il provvedimento impugnato in primo grado il Questore di -OMISSIS- respinse l’istanza del signor -OMISSIS- volta a ottenere il pagamento del compenso sostituivo del congedo ordinario maturato e non fruito.
5. Il T.a.r. ha accolto l’impugnativa per le seguenti motivazioni:
- l'art. 14 del d.P.R. n. 395/1995 ha previsto la monetizzazione delle ferie maturate e non godute quando all'atto della cessazione dal servizio il congedo non sia stato fruito per documentate esigenze di servizio;
- successivamente l'art. 18 del d.P.R. n. 254/1999 ha previsto la possibilità della monetizzazione del congedo ordinario e non fruito in caso di decesso, cessazione dal servizio per infermità o dispensa disposta dopo il collocamento in aspettativa per infermità;
- il diritto del lavoratore alle ferie annuali - essendo queste ultime finalizzate non soltanto a permettere al lavoratore il reintegro delle proprie energie psico-fisiche ma anche a consentirgli lo svolgimento di attività di carattere personale, familiare e sociale a prescindere dalla effettività della prestazione - maturerebbe anche durante la sospensione del rapporto per malattia del lavoratore;
- inoltre i periodi di servizio dovrebbero essere assimilati a quelli di assenza del lavoratore per malattia;
- il succitato art. 18 del d.P.R. n. 254/1999 (sopravvenuto rispetto ai fatti) rifletterebbe valori, anche di rango costituzionale e, quindi, la disposizione non avrebbe carattere costitutivo del diritto, ma sarebbe meramente ricognitiva di un principio già esistente, rispetto al quale l'art. 14 del d.P.R. n. 395/1995 costituisce applicazione rispetto al caso della mancata fruizione delle ferie per esigenze di servizio, senza però escludere la monetizzazione in ipotesi quale quella in esame;
- quindi, il collocamento in aspettativa per infermità - ossia per un fatto non imputabile al lavoratore - oltre a impedire il godimento delle ferie già maturate, non precluderebbe la maturazione del diritto al congedo ordinario.
6. L’appello del Ministero dell’interno poggia sui motivi, non distintamente rubricati, ma così riassumibili:
I.) essendo l’appellato cessato dal servizio per raggiunti limiti di età, l’amministrazione correttamente ha ritenuto la fattispecie non riconducibile alle sole due ipotesi, normativamente tipizzate, di deroga al divieto di monetizzazione del congedo ordinario, ossia l'art. 14 del d.P.R. n. 395/1995, che prevede la monetizzazione del congedo ordinario non fruito solo nel caso di impossibilità dipendente da motivate esigenze di servizio, e l'art. 18 del d.P.R. n. 254/1999 (per i casi in cui il congedo non sia stato fruito per decesso, per cessazione dal servizio per infermità o per dispensa dal servizio del dipendente disposta dopo il collocamento in aspettativa per infermità);
II.) ben avrebbe potuto il signor -OMISSIS- (e ne avrebbe avuto l'opportunità) fruire almeno del congedo ordinario per l'anno 2008 entro l'anno 2009, considerata l'assenza di qualunque diniego; invero, alla sua richiesta di fruizione di giorni 45 di congedo ordinario dell’anno 2008, formulata il 19 ottobre 2009 e con decorrenza 6 novembre 2009, regolarmente accolta, non fece seguito il godimento del congedo sol perché, da quella stessa data, l’appellato si ammalò, permanendo in stato di infermità, senza soluzione di continuità, sino alla cessazione dal servizio, avvenuta il 1° maggio 2010;
III.) erroneamente il T.a.r. avrebbe affermato che il dipendente possa maturare il diritto al congedo ordinario anche se collocato in aspettativa per infermità, posto che il collocamento in pensione impedirebbe oggettivamente la fruizione del periodo feriale per ragioni non imputabili all'amministrazione;
IV.) erroneamente il T.a.r. avrebbe affermato il principio dell’obbligo dell’amministrazione di monetizzare in via compensativa le ferie non godute anche al di fuori delle ipotesi normativamente previste, ipotesi alle quali non sarebbe riconducibile il caso del signor -OMISSIS-.
7. L’appello è infondato e va respinto. Ed invero, come correttamente ricordato dal Ministero dell’interno, le uniche due ipotesi di deroga al divieto di monetizzazione del congedo ordinario, divieto scolpito dal comma 7 dell’art. 14 del d.P.R. 31 luglio 1995, n. 395, sono previste dal comma 14 dello stesso art. 14 e dal comma 1 dell’art. 18 del d.P.R. 16 marzo 1999, n. 254.
Orbene, la fattispecie pacificamente non è sussumibile nella previsione dell’art. 14, comma 14, del d.P.R. n. 395/1995, per la cui applicazione debbono ricorrere «documentate esigenze di servizio» (nel caso in esame insussistenti).
Ritiene, invece, il Collegio che la situazione in cui versò l’appellato fosse riconducibile al disposto del comma 1 dell’art. 18 del d.P.R. 16 marzo 1999, n. 254 secondo cui al pagamento sostitutivo del congedo ordinario si procede anche quando lo stesso non sia stato fruito per decesso, per cessazione dal servizio per infermità o per dispensa dal servizio del dipendente disposta dopo il collocamento in aspettativa per infermità.
Vero è che, in senso stretto nessuna di dette ipotesi si è verificata nel caso del signor -OMISSIS-, atteso che questi fu collocato in aspettativa per infermità e poi, senza soluzione di continuità, cessò dal servizio per raggiunti limiti di età; sennonché questo Consiglio, con riferimento alle Forze di Polizia ad ordinamento civile, ha affermato due principi che conducono al rigetto dell’impugnazione.
In primo luogo, si è chiarito che il sunnominato art. 18 (al pari dell’art. 14 sopra citato) non ha carattere costitutivo, ma soltanto ricognitivo di singole fattispecie, sicché esso non esaurisce con carattere di tassatività ogni altra possibile ipotesi riconducibile alla tutela del diritto in questione (tra i molti precedenti, Cons. Stato, sez. VI, 8 ottobre 2010, n. 7360).
In secondo luogo, si è precisato che il diritto alla monetizzazione del congedo ordinario non fruito matura ogniqualvolta il dipendente non abbia potuto usufruire delle ferie a cagione di cause da lui non dipendenti o comunque a lui non imputabili (Cons. Stato, sez. III, 21 marzo 2016, n. 1138).
I due principi testé enunciati, una volta calati nella fattispecie, conducono a ritenere che al signor -OMISSIS- spetti il diritto accertato con la sentenza impugnata, atteso che – per effetto dell’infermità a lui non imputabile, intervenuta a decorrere dal 6 novembre 2009, e poi della obbligatoria cessazione dal servizio per raggiunti limiti di età – l’appellato non fu in grado di godere del congedo ordinario e, quindi, è del tutto irrilevante ai fini del decidere la circostanza, allegata dal Ministero dell’interno, secondo cui il signor -OMISSIS- avrebbe potuto fruire dei 45 giorni di congedo ordinario relativi all’anno 2008.
In effetti, quella testé esposta è l’unica interpretazione costituzionalmente orientata del sunnominato art. 18 giacché una diversa e rigorosa lettura della disposizione, nel senso cioè della tassatività esclusiva della sue previsioni, presterebbe il fianco a seri dubbi di incostituzionalità per violazione dell’art. 3 Cost., non ravvisandosi ragioni per differenziare il caso che occupa il Collegio da quelli normativamente indicati dal predetto art. 18.
8. In conclusione l’appello va respinto.
9. Il regolamento delle spese processuali, liquidate come da dispositivo, segue la soccombenza.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Terza), definitivamente pronunciando, respinge l'appello.
Condanna il Ministero dell’interno alla rifusione, in favore della controparte, di euro 2.000,00 per spese processuali, oltre alle maggiorazioni di legge, se dovute.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.
Ritenuto che sussistano i presupposti di cui all’art. 22, comma 8, del d.lgs. n. 196/2003, manda alla Segreteria di procedere, in qualsiasi ipotesi di diffusione del presente provvedimento, all'oscuramento delle generalità nonché di qualsiasi dato idoneo a rivelare lo stato di salute delle parti o di persone comunque ivi citate.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 15 maggio 2018, con l'intervento dei magistrati:
Marco Lipari, Presidente
Gabriele Carlotti, Consigliere, Estensore
Alessandro Verrico, Consigliere
Giovanni Pescatore, Consigliere
Solveig Cogliani, Consigliere
L'ESTENSORE IL PRESIDENTE
Gabriele Carlotti Marco Lipari
IL SEGRETARIO
In caso di diffusione omettere le generalità e gli altri dati identificativi dei soggetti interessati nei termini indicati.
MONETIZZAZIONE LICENZA ORDINARIA
Re: MONETIZZAZIONE LICENZA ORDINARIA
Ricorso Accolto con tutte le normative vigenti e Sentenze varie.
spending review
1) - circolare n. 32/70-4-2003 del 28.9.2012 del Comando Generale dell'Arma dei Carabinieri - SM Ufficio Legislazione
2) - Con provvedimento del 27 gennaio 2011, il ricorrente è stato collocato in aspettativa per motivi di salute e, il 19 settembre 2002, è stato collocato in pensione.
3) - ha chiesto la monetizzazione della licenza ordinaria che non aveva potuto usufruire rispettivamente per 40 giorni nell’anno 2010, per 45 giorni nell’anno 2011 e per 32 giorni nell’anno 2012, trovandosi assente dal servizio per motivi di salute e malattia dal 1° marzo 2010 al 18 settembre 2012.
4) - (Cass. civ., sez. lav., 1° febbraio 2018, n. 2496).
-----------------------------------
SENTENZA ,sede di LECCE ,sezione SEZIONE 2 ,numero provv.: 201800431, - Public 2018-03-14 -
Pubblicato il 14/03/2018
N. 00431/2018 REG. PROV. COLL.
N. 00107/2013 REG. RIC.
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia
Lecce - Sezione Seconda
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 107 del 2013, proposto da:
-OMISSIS- -OMISSIS-, rappresentato e difeso dall'avvocato Antonio Mazzeo, con domicilio eletto presso il suo studio in Lecce, viale Rossini, 13.
contro
Comando Generale dell'Arma dei Carabinieri, Ministero della Difesa, in persona dei legali rappresentanti p.t., rappresentati e difesi per legge dall'Avvocatura Distrettuale dello Stato di Lecce, ed ivi domiciliati in Lecce, via F. Rubichi 23.
per l'annullamento
- del provvedimento del Comando Generale dei Carabinieri - Centro Nazionale Amministrativo - Ufficio trattamento economico di attività - a firma del Responsabile del 25.10.2012, comunicato all'interessato in data 5.11.2012 per il tramite della Tenenza di OMISSIS, con cui è stata rigettata e archiviata la richiesta di monetizzazione della licenza ordinaria non fruita per motivi di malattia, proposta dal ricorrente in data 10 - 18/10/2012;
- di ogni atto connesso, presupposto e/o consequenziale e specificatamente:
- della circolare n. 32/70-4-2003 del 28.9.2012 del Comando Generale dell'Arma dei Carabinieri - SM Ufficio Legislazione;
nonché per la declaratoria del diritto del ricorrente alla monetizzazione del congedo ordinario non fruito e ai relativi benefici.
Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comando Generale dell'Arma dei Carabinieri e del Ministero della Difesa;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell'udienza pubblica del giorno 28 febbraio 2018 la dott.ssa Claudia Lattanzi e uditi l’avv. A. Mazzeo, per il ricorrente, e l’avv. dello Stato S. Colangelo;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO e DIRITTO
Il ricorrente, appuntato scelto dei Carabinieri e attualmente in congedo, ha dedotto che nel mese di marzo, mentre era in forza presso la Legione Carabinieri Puglia, tenenza OMISSIS, ha subito un OMISSIS.
Il ricorrente, quindi, con domanda del 7 aprile 2010, ha chiesto il riconoscimento della dipendenza da causa di servizio e di equo indennizzo per la patologia “OMISSIS” e la Commissione Medico Ospedaliera, con verbale del 24 gennaio 2011, ha giudicato la patologia in questione come dipendente da causa di servizio ritenendo altresì il ricorrente “non idoneo permanente al servizio militare incondizionato”.
Con provvedimento del 27 gennaio 2011, il ricorrente è stato collocato in aspettativa per motivi di salute e, il 19 settembre 2002, è stato collocato in pensione.
Il ricorrente, non potendo più usufruire delle ferie essendo cessato il servizio e collocato in pensione, ha chiesto la monetizzazione della licenza ordinaria che non aveva potuto usufruire rispettivamente per 40 giorni nell’anno 2010, per 45 giorni nell’anno 2011 e per 32 giorni nell’anno 2012, trovandosi assente dal servizio per motivi di salute e malattia dal 1° marzo 2010 al 18 settembre 2012.
Con provvedimento del 25 ottobre 2012, comunicato il 5 novembre 2012 è stata rigettata e archiviata la sua richiesta di monetizzazione della licenza ordinaria non fruita per motivi di malattia “in quanto nulla compete in relazione alla circolare n. 32/70-4-2003, datata 28 settembre 2012 del Comando Generale dell’Arma dei carabinieri SM-Ufficio Legislazione”, con la quale “si richiama l’attenzione sulla modifica normativa intervenuta con l’art. 5, comma 8, d.l. 95/2012 … Tale disposizione in particolare: - prevede che le ferie, i riposi e permessi spettanti al personale, anche in qualifica dirigenziale, sono obbligatoriamente fruiti e non danno luogo in nessun caso alla corresponsione di trattamenti economici sostitutivi, anche in caso di cessazione del rapporto di lavoro per mobilità, dimissioni, risoluzione, pensionamento e raggiungimento del limite di età; rende inapplicabili eventuali disposizioni normative e contrattuali più favorevoli”.
Avverso questo provvedimento e avverso la circolare ivi citata è stato proposto il presente ricorso per i seguenti motivi: 1. Violazione di norme costituzionali, art. 36 Cost. e dei principi generali posti a tutela del lavoratore; errata interpretazione e applicazione dell’art. 5 d.l. 95/2012; perplessità; violazione della nota della Presidenza del Consiglio dei Ministri 8 ottobre 2012 n. DFP/40033. 2. Violazione del diritto comunitario (art. 7 Dir. 4/11/2003 n. 2003/88/CE); eccesso di potere per illogica motivazione, perplessità; errata interpretazione e applicazione dell’art. 5, d.l. 95/2012; violazione della nota della Presidenza dell’8 ottobre 2012 n. DFP/40033; violazione di legge, artt. 7-14 d.P.R. 395/1995.
Sostiene il ricorrente: che il congedo ordinario è un diritto intoccabile e insopprimibile; che il diritto al compenso sostitutivo delle ferie non godute discende direttamente dal mancato godimento della stessa quando sia certa che la mancanza non sia determinata da volontà del lavoratore; che il ricorrente non ha potuto godere delle ferie a causa della gravità dell’infermità riconosciuta dalla CMO dipendente da causa di servizio.
L’Amministrazione si è costituita eccependo l’incompetenza territoriale di questo Tribunale.
Alla camera di consiglio del 14 febbraio 2013 l’Amministrazione ha rinunciato all’eccezione di competenza e alla udienza pubblica del 28 febbraio 2018 il ricorso è stato trattenuto in decisione.
Il ricorso è fondato.
La giurisprudenza, alla quale si aderisce, ha precisato che <<la Corte costituzionale, con la sentenza n. 286 del 2013 ha affermato che: "(...) le ferie del personale dipendente dalle amministrazioni pubbliche, ivi comprese quelle regionali, rimangono obbligatoriamente fruite "secondo quanto previsto dai rispettivi ordinamenti", tuttora modellati dalla contrattazione collettiva dei singoli comparti. E la stessa attuale preclusione delle clausole contrattuali di miglior favore circa la "monetizzazione" delle ferie non può prescindere dalla tutela risarcitoria civilistica del danno da mancato godimento incolpevole. Tant'è che nella prassi amministrativa si è imposta un'interpretazione volta ad escludere dalla sfera di applicazione del divieto posto dal D.L. n. 95 del 2012, art. 5, comma 8, "i casi di cessazione dal servizio in cui l'impossibilità di fruire le ferie non è imputabile o riconducibile al dipendente" (parere del Dipartimento della funzione pubblica 8 ottobre 2012, n. 40033). Con la conseguenza di ritenere tuttora monetizzabili le ferie in presenza di "eventi estintivi del rapporto non imputabili alla volontà del lavoratore ed alla capacità organizzativa del datore di lavoro" (nota prot. n. 0094806 del Dipartimento della Ragioneria generale dello Stato)".
Con la successiva sentenza n. 95 del 2016 nel ritenere non fondata questione di legittimità costituzionale del D.L. n. 95 del 2012, art. 5, comma 8, conv., con mod. dalla L. n. 135 del 2012 (che prevede, tra l'altro: "Le ferie, i riposi ed i permessi spettanti al personale, anche di qualifica dirigenziale, delle amministrazioni pubbliche inserite nel conto economico consolidato della pubblica amministrazione..., sono obbligatoriamente fruiti secondo quanto previsto dai rispettivi ordinamenti e non danno luogo in nessun caso alla corresponsione di trattamenti economici sostitutivi"), ha posto in evidenza come il legislatore correli il divieto di corrispondere trattamenti sostitutivi a fattispecie in cui la cessazione del rapporto di lavoro è riconducibile a una scelta o a un comportamento del lavoratore (dimissioni, risoluzione) o ad eventi (mobilità, pensionamento, raggiungimento dei limiti di età), che comunque consentano di pianificare per tempo la fruizione delle ferie e di attuare il necessario contemperamento delle scelte organizzative del datore di lavoro con le preferenze manifestate dal lavoratore in merito al periodo di godimento delle ferie.
Il Giudice delle Leggi ha precisato che la disciplina statale in questione come interpretata dalla prassi amministrativa e dalla magistratura contabile, è nel senso di escludere dall'àmbito applicativo del divieto le vicende estintive del rapporto di lavoro che non chiamino in causa la volontà del lavoratore e la capacità organizzativa del datore di lavoro.
Ha chiarito la Corte costituzionale che tale interpretazione, che si pone nel solco della giurisprudenza del Consiglio di Stato e della Corte di cassazione, non pregiudica il diritto alle ferie, come garantito dalla Carta fondamentale (art. 36, comma 3), dalle fonti internazionali (Convenzione dell'Organizzazione internazionale del lavoro h. 132 del 1970, concernente i congedi annuali pagati, ratificata e resa esecutiva con L. 10 aprile 1981, n. 157) e da quelle europee (art. 31, comma 2, della Carta dei diritti fondamentali dell'Unione europea, proclamata a Nizza il 7 dicembre 2000 e adattata a Strasburgo il 12 dicembre 2007; direttiva 23 novembre 1993, n. 93/104/CE del Consiglio, concernente taluni aspetti dell'organizzazione dell'orario di lavoro, poi confluita nella direttiva n. 2003/88/CE, che interviene a codificare la materia).
Tale diritto inderogabile sarebbe violato se la cessazione dal servizio vanificasse, senza alcuna compensazione economica, il godimento delle ferie compromesso dalla malattia o da altra causa non imputabile al lavoratore.
Questa Corte con la sentenza n. 13860 del 2000, richiamata nella sentenza n. 95 del 2016 del Giudice delle Leggi, ha affermato che dal mancato godimento delle ferie deriva - una volta divenuto impossibile per l'imprenditore, anche senza sua colpa, adempiere l'obbligazione di consentire la loro fruizione - il diritto del lavoratore al pagamento dell'indennità sostitutiva, che ha natura retributiva, in quanto rappresenta la corresponsione, a norma degli artt. 1463 e 2037 C.c., del valore di prestazioni non dovute e non restituibili in forma specifica; l'assenza di un'espressa previsione contrattuale non esclude l'esistenza del diritto a detta indennità sostitutiva, che peraltro non sussiste se il datore di lavoro dimostra di avere offerto un adeguato tempo per il godimento delle ferie, di cui il lavoratore non abbia usufruito (venendo ad incorrere così nella "mora del creditore"). Lo stesso diritto, costituendo un riflesso contrattuale del diritto alle ferie, non può essere condizionato, nella sua esistenza, alle esigenze aziendali>> (Cass. civ., sez. lav., 1° febbraio 2018, n. 2496).
<<Alla monetizzazione del diritto alle ferie non godute per cause non imputabili al lavoratore, ovvero alla capacità organizzativa del datore di lavoro, non osta l'art. 5 co. 8 del D.L. n. 95/2012 sulla c.d. spending review, in forza del quale le "ferie, i riposi ed i permessi spettanti al personale, anche di qualifica dirigenziale, delle amministrazioni pubbliche [...]sono obbligatoriamente fruiti secondo quanto previsto dai rispettivi ordinamenti e non danno luogo in nessun caso alla corresponsione di trattamenti economici sostitutivi. La presente disposizione si applica anche in caso di cessazione del rapporto di lavoro per mobilità, dimissioni, risoluzione, pensionamento e raggiungimento del limite di età. Eventuali disposizioni normative e contrattuali più favorevoli cessano di avere applicazione a decorrere dall'entrata in vigore del presente decreto". La Corte Costituzionale, nel respingere la questione di legittimità della norma, sollevata in relazione agli artt. 3, 36 co. 1 e 3, e 117 co. 1 Cost., ha infatti chiarito trattarsi di una disposizione settoriale, introdotta al precipuo scopo di arginare possibili usi indiscriminati e distorti della monetizzazione, ma non interpretabile nel senso di disconoscere il diritto del lavoratore di beneficiare di un'indennità qualora incolpevolmente non abbia potuto usufruire delle ferie (cfr. Corte Cost., 6 maggio 2016, n. 95. Con la sentenza n. 20 novembre 2013, n. 286, la Corte aveva peraltro già avuto modo di precisare che l'art. 5 co. 8 in questione non sopprime la tutela risarcitoria civilistica del danno da mancato godimento incolpevole delle ferie)>> (Tar Firenze, sez. I, 14 ottobre 2016, n. 1455).
Posti questi principi, è da rilevare che nel caso in esame il ricorrente non ha potuto godere del diritto alle ferie, per cause a lui non imputabili, in quanto lo stesso ha subito un OMISSIS e a seguito di ciò è stato dapprima collocato in aspettativa per motivi di salute e successivamente è stato collocato in pensione, con la conseguenza che deve applicarsi la normativa, così come interpretata dalla corte costituzionale, nel senso di ritenere da corrispondere i trattamenti economici sostitutivi delle ferie non godute quando la mancata fruizione non sia imputabile alla volontà del lavoratore, come nel caso della malattia.
In conclusione, il ricorso deve essere accolto, con compensazione delle spese per eccezionali motivi.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia Lecce - Sezione Seconda definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie e, per l’effetto, annulla il provvedimento del Comando Generale dei Carabinieri - Centro Nazionale Amministrativo - Ufficio trattamento economico di attività del 25.10.2012, con cui è stata rigettata e archiviata la richiesta di monetizzazione della licenza ordinaria non fruita per motivi di malattia, proposta dal ricorrente in data 10 - 18/10/2012.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.
Ritenuto che sussistano i presupposti di cui all’art. 22, comma 8 D.lg.s. 196/2003, manda alla Segreteria di procedere, in qualsiasi ipotesi di diffusione del presente provvedimento, all'oscuramento delle generalità nonché di qualsiasi dato idoneo a rivelare lo stato di salute delle parti o di persone comunque ivi citate.
Così deciso in Lecce nella camera di consiglio del giorno 28 febbraio 2018 con l'intervento dei magistrati:
Ettore Manca, Presidente FF
Carlo Dibello, Consigliere
Claudia Lattanzi, Consigliere, Estensore
L'ESTENSORE IL PRESIDENTE
Claudia Lattanzi Ettore Manca
IL SEGRETARIO
In caso di diffusione omettere le generalità e gli altri dati identificativi dei soggetti interessati nei termini indicati.
spending review
1) - circolare n. 32/70-4-2003 del 28.9.2012 del Comando Generale dell'Arma dei Carabinieri - SM Ufficio Legislazione
2) - Con provvedimento del 27 gennaio 2011, il ricorrente è stato collocato in aspettativa per motivi di salute e, il 19 settembre 2002, è stato collocato in pensione.
3) - ha chiesto la monetizzazione della licenza ordinaria che non aveva potuto usufruire rispettivamente per 40 giorni nell’anno 2010, per 45 giorni nell’anno 2011 e per 32 giorni nell’anno 2012, trovandosi assente dal servizio per motivi di salute e malattia dal 1° marzo 2010 al 18 settembre 2012.
4) - (Cass. civ., sez. lav., 1° febbraio 2018, n. 2496).
-----------------------------------
SENTENZA ,sede di LECCE ,sezione SEZIONE 2 ,numero provv.: 201800431, - Public 2018-03-14 -
Pubblicato il 14/03/2018
N. 00431/2018 REG. PROV. COLL.
N. 00107/2013 REG. RIC.
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia
Lecce - Sezione Seconda
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 107 del 2013, proposto da:
-OMISSIS- -OMISSIS-, rappresentato e difeso dall'avvocato Antonio Mazzeo, con domicilio eletto presso il suo studio in Lecce, viale Rossini, 13.
contro
Comando Generale dell'Arma dei Carabinieri, Ministero della Difesa, in persona dei legali rappresentanti p.t., rappresentati e difesi per legge dall'Avvocatura Distrettuale dello Stato di Lecce, ed ivi domiciliati in Lecce, via F. Rubichi 23.
per l'annullamento
- del provvedimento del Comando Generale dei Carabinieri - Centro Nazionale Amministrativo - Ufficio trattamento economico di attività - a firma del Responsabile del 25.10.2012, comunicato all'interessato in data 5.11.2012 per il tramite della Tenenza di OMISSIS, con cui è stata rigettata e archiviata la richiesta di monetizzazione della licenza ordinaria non fruita per motivi di malattia, proposta dal ricorrente in data 10 - 18/10/2012;
- di ogni atto connesso, presupposto e/o consequenziale e specificatamente:
- della circolare n. 32/70-4-2003 del 28.9.2012 del Comando Generale dell'Arma dei Carabinieri - SM Ufficio Legislazione;
nonché per la declaratoria del diritto del ricorrente alla monetizzazione del congedo ordinario non fruito e ai relativi benefici.
Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comando Generale dell'Arma dei Carabinieri e del Ministero della Difesa;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell'udienza pubblica del giorno 28 febbraio 2018 la dott.ssa Claudia Lattanzi e uditi l’avv. A. Mazzeo, per il ricorrente, e l’avv. dello Stato S. Colangelo;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO e DIRITTO
Il ricorrente, appuntato scelto dei Carabinieri e attualmente in congedo, ha dedotto che nel mese di marzo, mentre era in forza presso la Legione Carabinieri Puglia, tenenza OMISSIS, ha subito un OMISSIS.
Il ricorrente, quindi, con domanda del 7 aprile 2010, ha chiesto il riconoscimento della dipendenza da causa di servizio e di equo indennizzo per la patologia “OMISSIS” e la Commissione Medico Ospedaliera, con verbale del 24 gennaio 2011, ha giudicato la patologia in questione come dipendente da causa di servizio ritenendo altresì il ricorrente “non idoneo permanente al servizio militare incondizionato”.
Con provvedimento del 27 gennaio 2011, il ricorrente è stato collocato in aspettativa per motivi di salute e, il 19 settembre 2002, è stato collocato in pensione.
Il ricorrente, non potendo più usufruire delle ferie essendo cessato il servizio e collocato in pensione, ha chiesto la monetizzazione della licenza ordinaria che non aveva potuto usufruire rispettivamente per 40 giorni nell’anno 2010, per 45 giorni nell’anno 2011 e per 32 giorni nell’anno 2012, trovandosi assente dal servizio per motivi di salute e malattia dal 1° marzo 2010 al 18 settembre 2012.
Con provvedimento del 25 ottobre 2012, comunicato il 5 novembre 2012 è stata rigettata e archiviata la sua richiesta di monetizzazione della licenza ordinaria non fruita per motivi di malattia “in quanto nulla compete in relazione alla circolare n. 32/70-4-2003, datata 28 settembre 2012 del Comando Generale dell’Arma dei carabinieri SM-Ufficio Legislazione”, con la quale “si richiama l’attenzione sulla modifica normativa intervenuta con l’art. 5, comma 8, d.l. 95/2012 … Tale disposizione in particolare: - prevede che le ferie, i riposi e permessi spettanti al personale, anche in qualifica dirigenziale, sono obbligatoriamente fruiti e non danno luogo in nessun caso alla corresponsione di trattamenti economici sostitutivi, anche in caso di cessazione del rapporto di lavoro per mobilità, dimissioni, risoluzione, pensionamento e raggiungimento del limite di età; rende inapplicabili eventuali disposizioni normative e contrattuali più favorevoli”.
Avverso questo provvedimento e avverso la circolare ivi citata è stato proposto il presente ricorso per i seguenti motivi: 1. Violazione di norme costituzionali, art. 36 Cost. e dei principi generali posti a tutela del lavoratore; errata interpretazione e applicazione dell’art. 5 d.l. 95/2012; perplessità; violazione della nota della Presidenza del Consiglio dei Ministri 8 ottobre 2012 n. DFP/40033. 2. Violazione del diritto comunitario (art. 7 Dir. 4/11/2003 n. 2003/88/CE); eccesso di potere per illogica motivazione, perplessità; errata interpretazione e applicazione dell’art. 5, d.l. 95/2012; violazione della nota della Presidenza dell’8 ottobre 2012 n. DFP/40033; violazione di legge, artt. 7-14 d.P.R. 395/1995.
Sostiene il ricorrente: che il congedo ordinario è un diritto intoccabile e insopprimibile; che il diritto al compenso sostitutivo delle ferie non godute discende direttamente dal mancato godimento della stessa quando sia certa che la mancanza non sia determinata da volontà del lavoratore; che il ricorrente non ha potuto godere delle ferie a causa della gravità dell’infermità riconosciuta dalla CMO dipendente da causa di servizio.
L’Amministrazione si è costituita eccependo l’incompetenza territoriale di questo Tribunale.
Alla camera di consiglio del 14 febbraio 2013 l’Amministrazione ha rinunciato all’eccezione di competenza e alla udienza pubblica del 28 febbraio 2018 il ricorso è stato trattenuto in decisione.
Il ricorso è fondato.
La giurisprudenza, alla quale si aderisce, ha precisato che <<la Corte costituzionale, con la sentenza n. 286 del 2013 ha affermato che: "(...) le ferie del personale dipendente dalle amministrazioni pubbliche, ivi comprese quelle regionali, rimangono obbligatoriamente fruite "secondo quanto previsto dai rispettivi ordinamenti", tuttora modellati dalla contrattazione collettiva dei singoli comparti. E la stessa attuale preclusione delle clausole contrattuali di miglior favore circa la "monetizzazione" delle ferie non può prescindere dalla tutela risarcitoria civilistica del danno da mancato godimento incolpevole. Tant'è che nella prassi amministrativa si è imposta un'interpretazione volta ad escludere dalla sfera di applicazione del divieto posto dal D.L. n. 95 del 2012, art. 5, comma 8, "i casi di cessazione dal servizio in cui l'impossibilità di fruire le ferie non è imputabile o riconducibile al dipendente" (parere del Dipartimento della funzione pubblica 8 ottobre 2012, n. 40033). Con la conseguenza di ritenere tuttora monetizzabili le ferie in presenza di "eventi estintivi del rapporto non imputabili alla volontà del lavoratore ed alla capacità organizzativa del datore di lavoro" (nota prot. n. 0094806 del Dipartimento della Ragioneria generale dello Stato)".
Con la successiva sentenza n. 95 del 2016 nel ritenere non fondata questione di legittimità costituzionale del D.L. n. 95 del 2012, art. 5, comma 8, conv., con mod. dalla L. n. 135 del 2012 (che prevede, tra l'altro: "Le ferie, i riposi ed i permessi spettanti al personale, anche di qualifica dirigenziale, delle amministrazioni pubbliche inserite nel conto economico consolidato della pubblica amministrazione..., sono obbligatoriamente fruiti secondo quanto previsto dai rispettivi ordinamenti e non danno luogo in nessun caso alla corresponsione di trattamenti economici sostitutivi"), ha posto in evidenza come il legislatore correli il divieto di corrispondere trattamenti sostitutivi a fattispecie in cui la cessazione del rapporto di lavoro è riconducibile a una scelta o a un comportamento del lavoratore (dimissioni, risoluzione) o ad eventi (mobilità, pensionamento, raggiungimento dei limiti di età), che comunque consentano di pianificare per tempo la fruizione delle ferie e di attuare il necessario contemperamento delle scelte organizzative del datore di lavoro con le preferenze manifestate dal lavoratore in merito al periodo di godimento delle ferie.
Il Giudice delle Leggi ha precisato che la disciplina statale in questione come interpretata dalla prassi amministrativa e dalla magistratura contabile, è nel senso di escludere dall'àmbito applicativo del divieto le vicende estintive del rapporto di lavoro che non chiamino in causa la volontà del lavoratore e la capacità organizzativa del datore di lavoro.
Ha chiarito la Corte costituzionale che tale interpretazione, che si pone nel solco della giurisprudenza del Consiglio di Stato e della Corte di cassazione, non pregiudica il diritto alle ferie, come garantito dalla Carta fondamentale (art. 36, comma 3), dalle fonti internazionali (Convenzione dell'Organizzazione internazionale del lavoro h. 132 del 1970, concernente i congedi annuali pagati, ratificata e resa esecutiva con L. 10 aprile 1981, n. 157) e da quelle europee (art. 31, comma 2, della Carta dei diritti fondamentali dell'Unione europea, proclamata a Nizza il 7 dicembre 2000 e adattata a Strasburgo il 12 dicembre 2007; direttiva 23 novembre 1993, n. 93/104/CE del Consiglio, concernente taluni aspetti dell'organizzazione dell'orario di lavoro, poi confluita nella direttiva n. 2003/88/CE, che interviene a codificare la materia).
Tale diritto inderogabile sarebbe violato se la cessazione dal servizio vanificasse, senza alcuna compensazione economica, il godimento delle ferie compromesso dalla malattia o da altra causa non imputabile al lavoratore.
Questa Corte con la sentenza n. 13860 del 2000, richiamata nella sentenza n. 95 del 2016 del Giudice delle Leggi, ha affermato che dal mancato godimento delle ferie deriva - una volta divenuto impossibile per l'imprenditore, anche senza sua colpa, adempiere l'obbligazione di consentire la loro fruizione - il diritto del lavoratore al pagamento dell'indennità sostitutiva, che ha natura retributiva, in quanto rappresenta la corresponsione, a norma degli artt. 1463 e 2037 C.c., del valore di prestazioni non dovute e non restituibili in forma specifica; l'assenza di un'espressa previsione contrattuale non esclude l'esistenza del diritto a detta indennità sostitutiva, che peraltro non sussiste se il datore di lavoro dimostra di avere offerto un adeguato tempo per il godimento delle ferie, di cui il lavoratore non abbia usufruito (venendo ad incorrere così nella "mora del creditore"). Lo stesso diritto, costituendo un riflesso contrattuale del diritto alle ferie, non può essere condizionato, nella sua esistenza, alle esigenze aziendali>> (Cass. civ., sez. lav., 1° febbraio 2018, n. 2496).
<<Alla monetizzazione del diritto alle ferie non godute per cause non imputabili al lavoratore, ovvero alla capacità organizzativa del datore di lavoro, non osta l'art. 5 co. 8 del D.L. n. 95/2012 sulla c.d. spending review, in forza del quale le "ferie, i riposi ed i permessi spettanti al personale, anche di qualifica dirigenziale, delle amministrazioni pubbliche [...]sono obbligatoriamente fruiti secondo quanto previsto dai rispettivi ordinamenti e non danno luogo in nessun caso alla corresponsione di trattamenti economici sostitutivi. La presente disposizione si applica anche in caso di cessazione del rapporto di lavoro per mobilità, dimissioni, risoluzione, pensionamento e raggiungimento del limite di età. Eventuali disposizioni normative e contrattuali più favorevoli cessano di avere applicazione a decorrere dall'entrata in vigore del presente decreto". La Corte Costituzionale, nel respingere la questione di legittimità della norma, sollevata in relazione agli artt. 3, 36 co. 1 e 3, e 117 co. 1 Cost., ha infatti chiarito trattarsi di una disposizione settoriale, introdotta al precipuo scopo di arginare possibili usi indiscriminati e distorti della monetizzazione, ma non interpretabile nel senso di disconoscere il diritto del lavoratore di beneficiare di un'indennità qualora incolpevolmente non abbia potuto usufruire delle ferie (cfr. Corte Cost., 6 maggio 2016, n. 95. Con la sentenza n. 20 novembre 2013, n. 286, la Corte aveva peraltro già avuto modo di precisare che l'art. 5 co. 8 in questione non sopprime la tutela risarcitoria civilistica del danno da mancato godimento incolpevole delle ferie)>> (Tar Firenze, sez. I, 14 ottobre 2016, n. 1455).
Posti questi principi, è da rilevare che nel caso in esame il ricorrente non ha potuto godere del diritto alle ferie, per cause a lui non imputabili, in quanto lo stesso ha subito un OMISSIS e a seguito di ciò è stato dapprima collocato in aspettativa per motivi di salute e successivamente è stato collocato in pensione, con la conseguenza che deve applicarsi la normativa, così come interpretata dalla corte costituzionale, nel senso di ritenere da corrispondere i trattamenti economici sostitutivi delle ferie non godute quando la mancata fruizione non sia imputabile alla volontà del lavoratore, come nel caso della malattia.
In conclusione, il ricorso deve essere accolto, con compensazione delle spese per eccezionali motivi.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia Lecce - Sezione Seconda definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie e, per l’effetto, annulla il provvedimento del Comando Generale dei Carabinieri - Centro Nazionale Amministrativo - Ufficio trattamento economico di attività del 25.10.2012, con cui è stata rigettata e archiviata la richiesta di monetizzazione della licenza ordinaria non fruita per motivi di malattia, proposta dal ricorrente in data 10 - 18/10/2012.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.
Ritenuto che sussistano i presupposti di cui all’art. 22, comma 8 D.lg.s. 196/2003, manda alla Segreteria di procedere, in qualsiasi ipotesi di diffusione del presente provvedimento, all'oscuramento delle generalità nonché di qualsiasi dato idoneo a rivelare lo stato di salute delle parti o di persone comunque ivi citate.
Così deciso in Lecce nella camera di consiglio del giorno 28 febbraio 2018 con l'intervento dei magistrati:
Ettore Manca, Presidente FF
Carlo Dibello, Consigliere
Claudia Lattanzi, Consigliere, Estensore
L'ESTENSORE IL PRESIDENTE
Claudia Lattanzi Ettore Manca
IL SEGRETARIO
In caso di diffusione omettere le generalità e gli altri dati identificativi dei soggetti interessati nei termini indicati.
Re: MONETIZZAZIONE LICENZA ORDINARIA
Ricorso Accolto.
spending review
1) - diritto del ricorrente alla corresponsione dell'indennità sostitutiva di ferie non godute per l’anno 2015
2) - Espone l’odierno ricorrente di aver p-OMISSIS-to servizio presso la -OMISSIS-, quale Brigadiere Capo, dal 2000 al 20 dicembre 2015 e di esser stato collocato a riposo a domanda il giorno successivo.
3) - Nell’ambito della programmazione delle proprie ferie il ricorrente indicava di voler usufruire delle ferie (45 gg.) spettanti per l’anno 2015 a partire dal 27 ottobre 2015 ovvero prima del previsto pensionamento.
4) - Tuttavia dal 19 ottobre 2015 sino al 18 dicembre 2015 si trovava impossibilitato a p-OMISSIS-re servizio stante l’insorgenza di malattia insorta come causa di servizio come regolarmente documentata con certificazione medica,
5) - il Comando Generale dell’Arma dei Carabinieri ha respinto la suddetta istanza stante la cessazione volontaria dal servizio.
6) - L'art. 5, comma 8, d.l. 95/2012 deve essere dunque interpretato nel senso che il divieto di monetizzazione delle ferie residue non si applica nel caso in cui il dipendente non sia stato nella possibilità di fruire delle stesse a causa di malattia (ex multis Consiglio di Stato sez. III, 21 marzo 2016, n. 1138; Tribunale Torino, sez. lav., 22 dicembre 2016, n. 1861).
N.B.: rileggi i punti n. 2, 3, 4 e 5.
---------------------------------------------
SENTENZA ,sede di PERUGIA ,sezione SEZIONE 1 ,numero provv.: 201800384, - Public 2018-06-19 -
Pubblicato il 19/06/2018
N. 00384/2018 REG. PROV. COLL.
N. 00477/2016 REG. RIC.
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per l' Umbria
(Sezione Prima)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale -OMISSIS-, proposto da
-OMISSIS-, rappresentato e difeso dall'avvocato Enrico Marconi, con domicilio eletto presso il suo studio in Perugia, corso Vannucci, 107;
contro
Arma dei Carabinieri, Comando Generale dell'Arma dei Carabinieri, Ministero della Difesa, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentati e difesi dall'Avvocatura Distrettuale dello Stato di Perugia, domiciliata ex lege in Perugia, via degli Offici, 14;
per l'accertamento
del diritto del ricorrente alla corresponsione dell'indennità sostitutiva di ferie non godute per l’anno 2015 e condanna del datore di lavoro al pagamento della relativa indennità previo annullamento del relativo diniego opposto in data 28 luglio 2016 nonché di ogni altro atto presupposto, conseguente e/o connesso.
Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio dell’Arma dei Carabinieri, del Comando Generale dell'Arma dei Carabinieri e del Ministero della Difesa;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell'udienza pubblica del giorno -OMISSIS- il dott. Paolo Amovilli e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO
1.- Espone l’odierno ricorrente di aver p-OMISSIS-to servizio presso la -OMISSIS-, quale Brigadiere Capo, dal 2000 al 20 dicembre 2015 e di esser stato collocato a riposo a domanda il giorno successivo.
Nell’ambito della programmazione delle proprie ferie il ricorrente indicava di voler usufruire delle ferie (45 gg.) spettanti per l’anno 2015 a partire dal 27 ottobre 2015 ovvero prima del previsto pensionamento.
Tuttavia dal 19 ottobre 2015 sino al 18 dicembre 2015 si trovava impossibilitato a p-OMISSIS-re servizio stante l’insorgenza di malattia insorta come causa di servizio come regolarmente documentata con certificazione medica, si da richiedere il 9 gennaio 2016 la monetizzazione delle ferie non godute.
Con provvedimento del -OMISSIS- il Comando Generale dell’Arma dei Carabinieri ha respinto la suddetta istanza stante la cessazione volontaria dal servizio.
Con il ricorso in epigrafe il -OMISSIS- chiede l’accertamento del proprio diritto alla percezione dell’indennità sostitutiva per le ferie non godute maturate nel 2015, previo annullamento del suindicato diniego.
A sostegno della pretesa deduce motivi di violazione e falsa applicazione di legge con particolare riferimento all’art. 36 Cost., all’art. 7 della Direttiva UE 2003/88/CE del 4 novembre 2003, dell’art. 5 DL 95/2012, in sintesi così riassumibili: sarebbe stato violato il proprio diritto alla monetizzazione delle ferie in quanto la mancata fruizione delle stesse sarebbe unicamente dipesa da malattia ovvero da causa non imputabile, citando all’uopo giurisprudenza anche della Corte di Giustizia dell’UE e dovendosi l’art. 5 del DL 95/2012 interpretare in chiave necessariamente conforme al dettato costituzionale.
Si è costituito il Ministero della Difesa eccependo la tardività del gravame in quanto il primo diniego risalirebbe al 16 febbraio 2016 ed il successivo al 28 luglio 2016 mentre il ricorso è notificato soltanto il -OMISSIS- non essendo dissociabile l’azione di accertamento da quella di annullamento proposta. Quanto al merito l’art. 5 del decreto legge n. 95/12 (spending review) nel limitare fortemente la monetizzazione, sarebbe nel caso di specie del tutto ostativo, avendo il dipendente “sua sponte” scelto il pensionamento.
Con memoria parte ricorrente ha controdedotto all’eccezione in rito sollevata ed insistito per l’accoglimento del ricorso.
All’udienza pubblica del -OMISSIS-, uditi i difensori, la causa è stata trattenuta in decisione.
DIRITTO
2.- E’ materia del contendere l’azione con cui l’ex Brigadiere Capo -OMISSIS- chiede l’accertamento del proprio diritto alla monetizzazione delle ferie maturate nel 2015 e non godute causa l’insorgenza di malattia prima del previsto collocamento a riposo a domanda.
3. - Preliminarmente deve essere esaminata e disattesa l’eccezione di tardività sollevata dalla difesa erariale.
Nell’ambito del rapporto di lavoro pubblico rimasto escluso dalla privatizzazione, quale quello di specie, l’Amministrazione in veste di datore di lavoro emana atti di natura autoritativa idonei ad affievolire le posizioni soggettive del lavoratore, quali l’atto di nomina, di cessazione del rapporto, di inquadramento (Consiglio di Stato, sez V, 18 gennaio 1995, n.89, id. sez VI, 16 settembre 2004 n.5994) e di trasferimento, in guisa che le relative pretese del pubblico dipendente dirette a contestarne la legittimità debbono necessariamente essere proposte nel termine di decadenza, decorrente dalla piena conoscenza dell’atto, fatta eccezione per i soli atti paritetici, quali quelli aventi ad oggetto il calcolo delle pretese patrimoniali et simila (T.A.R. Lazio sez I, 7 luglio 2007, n.6133).”
La pretesa del dipendente pubblico anche in regime non privatizzato alla percezione dell’indennità sostitutiva delle ferie non godute ha natura di diritto soggettivo, si che l’azione volta alla relativa tutela (al di là della formale impugnazione di atti) ha natura di accertamento di un diritto soggettivo, soggetto al termine di prescrizione quinquennale di cui all'art. 2948 n. 4 c.c., al pari di tutti i diritti patrimoniali derivanti dal rapporto di pubblico impiego” (Consiglio di Stato, sez. IV, 24 maggio 2007, n. 2639; T.A.R. Sicilia Catania, sez. II, 9 novembre 2009, n. 1838).
3.1. - L’eccezione deve dunque essere respinta.
4. - Quanto al merito il ricorso è fondato e va accolto.
L'art. 5, comma 8, d.l. n. 95/2012, convertito in legge n. 135/2012, ai sensi del quale le ferie dei dipendenti della PA sono obbligatoriamente fruite secondo quanto previsto dai rispettivi ordinamenti e non danno luogo alla corresponsione di trattamenti economici sostitutivi in nessun caso, ivi compresa la cessazione del rapporto di lavoro per mobilità, dimissioni, risoluzione, pensionamento e raggiungimento del limite di età, ha indubbiamente fortemente ristretto per ragioni di contenimento della spesa pubblica il diritto alla monetizzazione delle ferie per il personale pubblico.
Ciò nonostante esso è costituzionalmente legittimo in riferimento agli artt. 3, 36, commi 1 e 3, e 117, comma 1, Cost. (quest'ultimo in relazione all'art. 7, direttiva 2003/88/CE) soltanto se interpretato nel senso che il lavoratore ha comunque diritto a un'indennità sostitutiva quando il mancato godimento delle ferie non sia a lui imputabile (così Corte Costituzionale, 6 maggio 2016, n. 95,).
L'art. 5, comma 8, d.l. 95/2012 deve essere dunque interpretato nel senso che il divieto di monetizzazione delle ferie residue non si applica nel caso in cui il dipendente non sia stato nella possibilità di fruire delle stesse a causa di malattia (ex multis Consiglio di Stato sez. III, 21 marzo 2016, n. 1138; Tribunale Torino, sez. lav., 22 dicembre 2016, n. 1861).
Tanto premesso nel caso di specie il ricorrente non ha potuto fruire delle programmate ferie maturate nell’anno 2015 nel periodo precedente il richiesto collocamento a riposo esclusivamente a causa della malattia, regolarmente certificata, si da rientrare nelle condizioni di non imputabilità di cui alla stessa sentenza della Consulta, con conseguente fondatezza della pretesa azionata.
5. - Per i suesposti motivi il ricorso è fondato e va accolto, con l’effetto previo annullamento dei provvedimenti impugnati, dell’accertamento del ricorrente del diritto alla percezione dell’indennità sostitutiva delle ferie non godute per l’anno 2015 e condanna del Comando Generale dell’Arma dei Carabinieri al pagamento di detta indennità nella misura spettante.
Sussistono giusti motivi per disporre la compensazione delle spese di lite in considerazione della particolarità della materia trattata.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per l'Umbria (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie e per l’effetto:
- annulla gli atti impugnati;
- accerta il diritto del ricorrente alla percezione dell’indennità sostitutiva delle ferie non godute per l’anno 2015;
- condanna il Comando Generale dell’Arma dei Carabinieri al pagamento di detta indennità nella misura spettante.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.
Ritenuto che sussistano i presupposti di cui all’art. 22, comma 8 D.lg.s. 196/2003, manda alla Segreteria di procedere, in qualsiasi ipotesi di diffusione del presente provvedimento, all'oscuramento delle generalità nonché di qualsiasi dato idoneo a rivelare lo stato di salute delle parti o di persone comunque ivi citate.
Così deciso in Perugia nella camera di consiglio del giorno -OMISSIS- con l'intervento dei magistrati:
Raffaele Potenza, Presidente
Paolo Amovilli, Consigliere, Estensore
Enrico Mattei, Primo Referendario
L'ESTENSORE IL PRESIDENTE
Paolo Amovilli Raffaele Potenza
IL SEGRETARIO
In caso di diffusione omettere le generalità e gli altri dati identificativi dei soggetti interessati nei termini indicati.
spending review
1) - diritto del ricorrente alla corresponsione dell'indennità sostitutiva di ferie non godute per l’anno 2015
2) - Espone l’odierno ricorrente di aver p-OMISSIS-to servizio presso la -OMISSIS-, quale Brigadiere Capo, dal 2000 al 20 dicembre 2015 e di esser stato collocato a riposo a domanda il giorno successivo.
3) - Nell’ambito della programmazione delle proprie ferie il ricorrente indicava di voler usufruire delle ferie (45 gg.) spettanti per l’anno 2015 a partire dal 27 ottobre 2015 ovvero prima del previsto pensionamento.
4) - Tuttavia dal 19 ottobre 2015 sino al 18 dicembre 2015 si trovava impossibilitato a p-OMISSIS-re servizio stante l’insorgenza di malattia insorta come causa di servizio come regolarmente documentata con certificazione medica,
5) - il Comando Generale dell’Arma dei Carabinieri ha respinto la suddetta istanza stante la cessazione volontaria dal servizio.
6) - L'art. 5, comma 8, d.l. 95/2012 deve essere dunque interpretato nel senso che il divieto di monetizzazione delle ferie residue non si applica nel caso in cui il dipendente non sia stato nella possibilità di fruire delle stesse a causa di malattia (ex multis Consiglio di Stato sez. III, 21 marzo 2016, n. 1138; Tribunale Torino, sez. lav., 22 dicembre 2016, n. 1861).
N.B.: rileggi i punti n. 2, 3, 4 e 5.
---------------------------------------------
SENTENZA ,sede di PERUGIA ,sezione SEZIONE 1 ,numero provv.: 201800384, - Public 2018-06-19 -
Pubblicato il 19/06/2018
N. 00384/2018 REG. PROV. COLL.
N. 00477/2016 REG. RIC.
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per l' Umbria
(Sezione Prima)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale -OMISSIS-, proposto da
-OMISSIS-, rappresentato e difeso dall'avvocato Enrico Marconi, con domicilio eletto presso il suo studio in Perugia, corso Vannucci, 107;
contro
Arma dei Carabinieri, Comando Generale dell'Arma dei Carabinieri, Ministero della Difesa, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentati e difesi dall'Avvocatura Distrettuale dello Stato di Perugia, domiciliata ex lege in Perugia, via degli Offici, 14;
per l'accertamento
del diritto del ricorrente alla corresponsione dell'indennità sostitutiva di ferie non godute per l’anno 2015 e condanna del datore di lavoro al pagamento della relativa indennità previo annullamento del relativo diniego opposto in data 28 luglio 2016 nonché di ogni altro atto presupposto, conseguente e/o connesso.
Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio dell’Arma dei Carabinieri, del Comando Generale dell'Arma dei Carabinieri e del Ministero della Difesa;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell'udienza pubblica del giorno -OMISSIS- il dott. Paolo Amovilli e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO
1.- Espone l’odierno ricorrente di aver p-OMISSIS-to servizio presso la -OMISSIS-, quale Brigadiere Capo, dal 2000 al 20 dicembre 2015 e di esser stato collocato a riposo a domanda il giorno successivo.
Nell’ambito della programmazione delle proprie ferie il ricorrente indicava di voler usufruire delle ferie (45 gg.) spettanti per l’anno 2015 a partire dal 27 ottobre 2015 ovvero prima del previsto pensionamento.
Tuttavia dal 19 ottobre 2015 sino al 18 dicembre 2015 si trovava impossibilitato a p-OMISSIS-re servizio stante l’insorgenza di malattia insorta come causa di servizio come regolarmente documentata con certificazione medica, si da richiedere il 9 gennaio 2016 la monetizzazione delle ferie non godute.
Con provvedimento del -OMISSIS- il Comando Generale dell’Arma dei Carabinieri ha respinto la suddetta istanza stante la cessazione volontaria dal servizio.
Con il ricorso in epigrafe il -OMISSIS- chiede l’accertamento del proprio diritto alla percezione dell’indennità sostitutiva per le ferie non godute maturate nel 2015, previo annullamento del suindicato diniego.
A sostegno della pretesa deduce motivi di violazione e falsa applicazione di legge con particolare riferimento all’art. 36 Cost., all’art. 7 della Direttiva UE 2003/88/CE del 4 novembre 2003, dell’art. 5 DL 95/2012, in sintesi così riassumibili: sarebbe stato violato il proprio diritto alla monetizzazione delle ferie in quanto la mancata fruizione delle stesse sarebbe unicamente dipesa da malattia ovvero da causa non imputabile, citando all’uopo giurisprudenza anche della Corte di Giustizia dell’UE e dovendosi l’art. 5 del DL 95/2012 interpretare in chiave necessariamente conforme al dettato costituzionale.
Si è costituito il Ministero della Difesa eccependo la tardività del gravame in quanto il primo diniego risalirebbe al 16 febbraio 2016 ed il successivo al 28 luglio 2016 mentre il ricorso è notificato soltanto il -OMISSIS- non essendo dissociabile l’azione di accertamento da quella di annullamento proposta. Quanto al merito l’art. 5 del decreto legge n. 95/12 (spending review) nel limitare fortemente la monetizzazione, sarebbe nel caso di specie del tutto ostativo, avendo il dipendente “sua sponte” scelto il pensionamento.
Con memoria parte ricorrente ha controdedotto all’eccezione in rito sollevata ed insistito per l’accoglimento del ricorso.
All’udienza pubblica del -OMISSIS-, uditi i difensori, la causa è stata trattenuta in decisione.
DIRITTO
2.- E’ materia del contendere l’azione con cui l’ex Brigadiere Capo -OMISSIS- chiede l’accertamento del proprio diritto alla monetizzazione delle ferie maturate nel 2015 e non godute causa l’insorgenza di malattia prima del previsto collocamento a riposo a domanda.
3. - Preliminarmente deve essere esaminata e disattesa l’eccezione di tardività sollevata dalla difesa erariale.
Nell’ambito del rapporto di lavoro pubblico rimasto escluso dalla privatizzazione, quale quello di specie, l’Amministrazione in veste di datore di lavoro emana atti di natura autoritativa idonei ad affievolire le posizioni soggettive del lavoratore, quali l’atto di nomina, di cessazione del rapporto, di inquadramento (Consiglio di Stato, sez V, 18 gennaio 1995, n.89, id. sez VI, 16 settembre 2004 n.5994) e di trasferimento, in guisa che le relative pretese del pubblico dipendente dirette a contestarne la legittimità debbono necessariamente essere proposte nel termine di decadenza, decorrente dalla piena conoscenza dell’atto, fatta eccezione per i soli atti paritetici, quali quelli aventi ad oggetto il calcolo delle pretese patrimoniali et simila (T.A.R. Lazio sez I, 7 luglio 2007, n.6133).”
La pretesa del dipendente pubblico anche in regime non privatizzato alla percezione dell’indennità sostitutiva delle ferie non godute ha natura di diritto soggettivo, si che l’azione volta alla relativa tutela (al di là della formale impugnazione di atti) ha natura di accertamento di un diritto soggettivo, soggetto al termine di prescrizione quinquennale di cui all'art. 2948 n. 4 c.c., al pari di tutti i diritti patrimoniali derivanti dal rapporto di pubblico impiego” (Consiglio di Stato, sez. IV, 24 maggio 2007, n. 2639; T.A.R. Sicilia Catania, sez. II, 9 novembre 2009, n. 1838).
3.1. - L’eccezione deve dunque essere respinta.
4. - Quanto al merito il ricorso è fondato e va accolto.
L'art. 5, comma 8, d.l. n. 95/2012, convertito in legge n. 135/2012, ai sensi del quale le ferie dei dipendenti della PA sono obbligatoriamente fruite secondo quanto previsto dai rispettivi ordinamenti e non danno luogo alla corresponsione di trattamenti economici sostitutivi in nessun caso, ivi compresa la cessazione del rapporto di lavoro per mobilità, dimissioni, risoluzione, pensionamento e raggiungimento del limite di età, ha indubbiamente fortemente ristretto per ragioni di contenimento della spesa pubblica il diritto alla monetizzazione delle ferie per il personale pubblico.
Ciò nonostante esso è costituzionalmente legittimo in riferimento agli artt. 3, 36, commi 1 e 3, e 117, comma 1, Cost. (quest'ultimo in relazione all'art. 7, direttiva 2003/88/CE) soltanto se interpretato nel senso che il lavoratore ha comunque diritto a un'indennità sostitutiva quando il mancato godimento delle ferie non sia a lui imputabile (così Corte Costituzionale, 6 maggio 2016, n. 95,).
L'art. 5, comma 8, d.l. 95/2012 deve essere dunque interpretato nel senso che il divieto di monetizzazione delle ferie residue non si applica nel caso in cui il dipendente non sia stato nella possibilità di fruire delle stesse a causa di malattia (ex multis Consiglio di Stato sez. III, 21 marzo 2016, n. 1138; Tribunale Torino, sez. lav., 22 dicembre 2016, n. 1861).
Tanto premesso nel caso di specie il ricorrente non ha potuto fruire delle programmate ferie maturate nell’anno 2015 nel periodo precedente il richiesto collocamento a riposo esclusivamente a causa della malattia, regolarmente certificata, si da rientrare nelle condizioni di non imputabilità di cui alla stessa sentenza della Consulta, con conseguente fondatezza della pretesa azionata.
5. - Per i suesposti motivi il ricorso è fondato e va accolto, con l’effetto previo annullamento dei provvedimenti impugnati, dell’accertamento del ricorrente del diritto alla percezione dell’indennità sostitutiva delle ferie non godute per l’anno 2015 e condanna del Comando Generale dell’Arma dei Carabinieri al pagamento di detta indennità nella misura spettante.
Sussistono giusti motivi per disporre la compensazione delle spese di lite in considerazione della particolarità della materia trattata.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per l'Umbria (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie e per l’effetto:
- annulla gli atti impugnati;
- accerta il diritto del ricorrente alla percezione dell’indennità sostitutiva delle ferie non godute per l’anno 2015;
- condanna il Comando Generale dell’Arma dei Carabinieri al pagamento di detta indennità nella misura spettante.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.
Ritenuto che sussistano i presupposti di cui all’art. 22, comma 8 D.lg.s. 196/2003, manda alla Segreteria di procedere, in qualsiasi ipotesi di diffusione del presente provvedimento, all'oscuramento delle generalità nonché di qualsiasi dato idoneo a rivelare lo stato di salute delle parti o di persone comunque ivi citate.
Così deciso in Perugia nella camera di consiglio del giorno -OMISSIS- con l'intervento dei magistrati:
Raffaele Potenza, Presidente
Paolo Amovilli, Consigliere, Estensore
Enrico Mattei, Primo Referendario
L'ESTENSORE IL PRESIDENTE
Paolo Amovilli Raffaele Potenza
IL SEGRETARIO
In caso di diffusione omettere le generalità e gli altri dati identificativi dei soggetti interessati nei termini indicati.
Re: MONETIZZAZIONE LICENZA ORDINARIA
Ricorso Accolto
spending review
1) - avanzato, in data 13.11.2012, istanza finalizzata alla retribuzione dei giorni di ferie non goduti nel suddetto periodo, pari a 45 giorni per l’anno 2012;
2) - l’istanza è stata sostanzialmente respinta a mezzo dell’impugnato provvedimento,
- ) - con il quale l’Amministrazione, affermando di non trasmettere superiormente la domanda, ha di fatto negato l’indennizzabilità delle predette ferie non godute
- ) - “in esito all’art. 5, co. 8 D.L. 95/2012, recante disposizioni urgenti per la riduzione della spesa pubblica a servizi invariati (c.d. spending review) e come previsto dalla pubblicazione C-14 “compendio normativo in materia di congedi, licenze e permessi”, ed. 2004, al Capitolo II, pag. 17 e par. 13”.
Il TAR precisa:
3) - L’art. 5 comma 8 del DL 95/2012, modificato dall'articolo 1 della Legge n. 135/2012 in sede di conversione e, successivamente, dall'articolo 1, comma 55, della Legge n. 228/2012, posto a base dell’impugnato diniego, così dispone: (Omissis - leggete direttamente in sentenza)
4) - La norma ha costituito oggetto di una rilevante interpretazione giurisprudenziale.
5) - Sulla stessa si è innanzitutto pronunziata la Corte Costituzionale la quale ha dapprima precisato - con la sentenza n. 286 del 2013, ancorché in un obiter dictum – che: (Omissis - leggete direttamente in sentenza)
6) - Successivamente, con la sentenza n. 95 del 2016, la Consulta ha respinto la questione di legittimità costituzionale del più volte citato art. 5, comma 8, D.L. n. 95 del 2012 affermando: )Omissis - leggete direttamente in sentenza)
7) - La Corte, pertanto, ha ritenuto la norma esente dalle censure di illegittimità costituzionale avverso la stessa sollevate se ed in quanto non applicabile alle ipotesi di cessazione del rapporto di lavoro per causa non imputabile al lavoratore, affermando inoltre che: (Omissis - leggete direttamente in sentenza)
8) - Sulla portata della disposizione in argomento si è, peraltro, recentemente pronunziato il Consiglio di Stato il quale, con il parere n. 86 del 04.01.2018 ha precisato che il diritto al congedo ordinario maturato nel periodo di aspettativa per infermità include automaticamente il diritto al compenso sostitutivo, valorizzando la giurisprudenza della Corte di Giustizia in merito alla direttiva 2003/88, in particolare la sentenza della Corte di Giustizia, Sezione X, del 20.7.2016 (causa C. 341/15), secondo cui: (Omissis - leggete direttamente in sentenza)
9) - Da ultimo, sulla corretta interpretazione della norma si è, altresì, pronunziato il T.A.R. Lecce, (Puglia), sez. II, il quale con la sentenza n. 431 del 14.03.2018 ha affermato la sussistenza del diritto alla corresponsione dell’indennità sostitutiva della licenza non fruita in un caso del tutto analogo a quello oggetto del presente giudizio precisando, a sua volta, che l’art. 5 in discorso, così come interpretato dalla Corte Costituzionale, non impedisce l’applicazione dei trattamenti economici quando la mancata fruizione non sia imputabile alla volontà del lavoratore.
N.B.: rileggi i punti n. 1 e 2. Cmq. trattandosi di pratica Amministrativa mi chiedo se, un Comando di Compagnia poteva Non inoltrare Superiormente a chi di dovere tale richiesta. Si saranno sentiti telefonicamente o ci sono state disposizioni in tal senso in quel periodo?
Cmq. a voi una buona lettura.
------------------------------------------------------
SENTENZA ,sede di REGGIOCALABRIA ,sezione SEZIONE 1 ,numero provv.: 201800264, - Public 2018-05-15 -
Pubblicato il 15/05/2018
N. 00264/2018 REG. PROV. COLL.
N. 00147/2013 REG. RIC.
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Calabria
Sezione Staccata di Reggio Calabria
ha pronunciato la presente
SENTENZA
Sul ricorso numero di registro generale 147 del 2013, proposto da:
-OMISSIS-, rappresentato e difeso dall'Avv. Giuseppe Antonio Germanò, con domicilio eletto presso lo studio dell’Avv. Fulvio Mancini in Reggio Calabria, via Cavour n. 11;
contro
Ministero della Difesa, in persona del Ministro p.t., rappresentato e difeso per legge dall'Avvocatura Distrettuale dello Stato, con sede in Reggio Calabria, via del Plebiscito, 15;
Per l'annullamento
Del provvedimento prot. n. 186/5-7-2012, emesso dalla Legione Carabinieri “Calabria” – Compagnia di Taurianova in data 05.12.2012, notificato in data 22.12.2012, con il quale è stata negata al ricorrente la “monetizzazione” della licenza non fruita nell’anno 2012, pari a giorni 45, nonché per l’accertamento del relativo diritto e la conseguente condanna del Ministero della Difesa al pagamento delle somme dovute in relazione a tale periodo.
Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visto l'atto di costituzione in giudizio di Ministero della Difesa;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell'udienza pubblica del giorno 18 aprile 2018 la dott.ssa Emanuela Traina e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO e DIRITTO
1. Con ricorso notificato il 19.2.2013 e depositato il successivo 14.3.2013 il Sig. -OMISSIS- ha chiesto l’annullamento del provvedimento prot. n. 186/5-7-2012, emesso dalla Legione Carabinieri “Calabria” – Compagnia di Taurianova in data 05.12.2012, a lui notificato in data 22.12.2012, con il quale è stata negata al ricorrente la corresponsione del trattamento economico sostitutivo della licenza non fruita nell’anno 2012, pari a giorni 45, nonché l’accertamento del relativo diritto e la condanna del Ministero della Difesa al pagamento delle somme dovute in relazione a tale periodo.
2. A supporto dell’impugnazione ha dedotto:
- di essere stato collocato in aspettativa con provvedimento del Comando Legione Carabinieri “Calabria” – SM Ufficio Personale, n. 10/83-16-2011-Av.Doc.Ma., per infermità dipendente da causa di servizio, per la durata di 210 giorni, ossia dal 16.04.2012 al 11.11.2012, giorno antecedente a quello del verbale contenente il giudizio di non idoneità al S.M.I. nei C.C., con il quale il Dipartimento Militare di Medicina Legale – Commissione Medica Ospedaliera 1^ di Messina - lo ha posto in congedo assoluto a far data dal 12.11.2012 perché “non idoneo permanentemente al S.M. e d’Istituto nei CC. in modo assoluto”;
- di essere stato costretto ad assentarsi dal servizio, e a non farvi più ritorno, a causa delle patologie dipendenti da causa di servizio, regolarmente accertate dalla suddetta Commissione Medica (nella specie per “OMISSIS”) e, più specificamente, di essersi assentato per malattia a far data dal 06.03.2012 sino al 15.04.2012 nonché di essere stato “collocato in aspettativa per infermità dipendente da causa di servizio” dal 16.04.2012 al 11.11.2012, dunque fino al giorno precedente la collocazione in congedo assoluto;
- di avere avanzato, in data 13.11.2012, istanza finalizzata alla retribuzione dei giorni di ferie non goduti nel suddetto periodo, pari a 45 giorni per l’anno 2012;
- che l’istanza è stata sostanzialmente respinta a mezzo dell’impugnato provvedimento, con il quale l’Amministrazione, affermando di non trasmettere superiormente la domanda, ha di fatto negato l’indennizzabilità delle predette ferie non godute “in esito all’art. 5, co. 8 D.L. 95/2012, recante disposizioni urgenti per la riduzione della spesa pubblica a servizi invariati (c.d. spending review) e come previsto dalla pubblicazione C-14 “compendio normativo in materia di congedi, licenze e permessi”, ed. 2004, al Capitolo II, pag. 17 e par. 13”.
3. Avverso tale provvedimento è insorto il ricorrente, deducendo un unico ed articolato motivo di violazione di legge con il quale afferma l’inapplicabilità del divieto posto dal comma 8 dell’art. 5 del citato D.L. 95 del 2012 ai casi di cessazione dal servizio in cui l’impossibilità di fruire le ferie non sia imputabile o riconducibile al dipendente, come le ipotesi di decesso, malattia e infortunio, risoluzione del rapporto di lavoro per inidoneità fisica permanente ed assoluta e congedo obbligatorio per maternità, essendo la norma diretta a colpire gli abusi dell’istituto della monetizzazione delle ferie non fruite a causa dell’assenza di programmazione e di controlli da parte della dirigenza sulle ferie dei dipendenti nonché dell’utilizzo improprio delle possibilità di riporto consentite dalle clausole di accordi e contratti, oltre a favorire una maggiore responsabilizzazione nel godimento del diritto alle ferie; ciò anche in considerazione del fatto che gli specifici casi di cessazione ivi previsti rispondono alla ratio della norma in quanto configurano delle vicende estintive cui il lavoratore concorre in modo attivo alla conclusione del rapporto di lavoro, mediante il compimento di atti (es. esercizio del proprio diritto di recesso) o comportamenti incompatibili con la permanenza del rapporto (licenziamento disciplinare, mancato superamento del periodo di prova), accettando così eventuali conseguenze, come per l’appunto la perdita delle ferie maturate e non godute. Le cessazioni del rapporto di lavoro determinatesi a seguito di un periodo di malattia, di dispensa dal servizio o, a maggior ragione, di decesso del dipendente, configurano, invece, vicende estintive del rapporto di lavoro dovute ad eventi indipendenti dalla volontà del lavoratore e dalla capacità organizzativa del datore di lavoro. In base al sopra descritto ragionamento non risponde, dunque, alla ratio del divieto previsto dall’art. 5, comma 8, del D.L. n. 95 del 2012 includervi tali casi di cessazione, poiché ciò comporta una preclusione ingiustificata e irragionevole per il lavoratore il cui diritto alle ferie maturate e non godute per ragioni di salute, ancorché già in precedenza rinviate per ragioni di servizio. Tale interpretazione sarebbe peraltro conforme ai principi di derivazione comunitaria, nonché al disposto dell’art. 36 della Carta Costituzionale.
4. Si è costituito in giudizio, a mezzo dell’Avvocatura Distrettuale dello Stato, il Ministero della Difesa convenuto, il quale ha prodotto documentazione e chiesto che il ricorso venga dichiarato irricevibile, inammissibile o che venga comunque respinto nel merito.
5. In vista dell’udienza di discussione la parte ricorrente ha, inoltre, depositato memoria ex art. 73 CPA.
6. Il ricorso è fondato e merita accoglimento.
6.1. L’art. 5 comma 8 del DL 95/2012, modificato dall'articolo 1 della Legge n. 135/2012 in sede di conversione e, successivamente, dall'articolo 1, comma 55, della Legge n. 228/2012, posto a base dell’impugnato diniego, così dispone: “Le ferie, i riposi ed i permessi spettanti al personale, anche di qualifica dirigenziale, delle amministrazioni pubbliche inserite nel conto economico consolidato della pubblica amministrazione, come individuate dall'Istituto nazionale di statistica (ISTAT) ai sensi dell'articolo 1, comma 2, della legge 31 dicembre 2009, n. 196, nonché' delle autorità indipendenti ivi inclusa la Commissione nazionale per le società e la borsa (Consob), sono obbligatoriamente fruiti secondo quanto previsto dai rispettivi ordinamenti e non danno luogo in nessun caso alla corresponsione di trattamenti economici sostitutivi. La presente disposizione si applica anche in caso di cessazione del rapporto di lavoro per mobilità, dimissioni, risoluzione, pensionamento e raggiungimento del limite di età. Eventuali disposizioni normative e contrattuali più favorevoli cessano di avere applicazione a decorrere dall’entrata in vigore del presente decreto. La violazione della presente disposizione, oltre a comportare il recupero delle somme indebitamente erogate, è fonte di responsabilità disciplinare ed amministrativa per il dirigente responsabile. Il presente comma non si applica al personale docente e amministrativo, tecnico e ausiliario supplente breve e saltuario o docente con contratto fino al termine delle lezioni o delle attività didattiche, limitatamente alla differenza tra i giorni di ferie spettanti e quelli in cui è consentito al personale in questione di fruire delle ferie”.
6.2. La norma ha costituito oggetto di una rilevante interpretazione giurisprudenziale.
6.3. Sulla stessa si è innanzitutto pronunziata la Corte Costituzionale la quale ha dapprima precisato - con la sentenza n. 286 del 2013, ancorché in un obiter dictum – che: "(...) le ferie del personale dipendente dalle amministrazioni pubbliche, ivi comprese quelle regionali, rimangono obbligatoriamente fruite "secondo quanto previsto dai rispettivi ordinamenti", tuttora modellati dalla contrattazione collettiva dei singoli comparti. E la stessa attuale preclusione delle clausole contrattuali di miglior favore circa la "monetizzazione" delle ferie non può prescindere dalla tutela risarcitoria civilistica del danno da mancato godimento incolpevole. Tant'è che nella prassi amministrativa si è imposta un'interpretazione volta ad escludere dalla sfera di applicazione del divieto posto dal D.L. n. 95 del 2012, art. 5, comma 8, "i casi di cessazione dal servizio in cui l'impossibilità di fruire le ferie non è imputabile o riconducibile al dipendente" (parere del Dipartimento della funzione pubblica 8 ottobre 2012, n. 40033). Con la conseguenza di ritenere tuttora monetizzabili le ferie in presenza di "eventi estintivi del rapporto non imputabili alla volontà del lavoratore ed alla capacità organizzativa del datore di lavoro" (nota prot. n. 0094806 del Dipartimento della Ragioneria generale dello Stato)".
6.4. Successivamente, con la sentenza n. 95 del 2016, la Consulta ha respinto la questione di legittimità costituzionale del più volte citato art. 5, comma 8, D.L. n. 95 del 2012 affermando: “Quanto al dato letterale, non è senza significato che il legislatore correli il divieto di corrispondere trattamenti sostitutivi a fattispecie in cui la cessazione del rapporto di lavoro è riconducibile a una scelta o a un comportamento del lavoratore (dimissioni, risoluzione) o ad eventi (mobilità, pensionamento, raggiungimento dei limiti di età), che comunque consentano di pianificare per tempo la fruizione delle ferie e di attuare il necessario contemperamento delle scelte organizzative del datore di lavoro con le preferenze manifestate dal lavoratore in merito al periodo di godimento delle ferie. Il dato testuale è coerente con le finalità della disciplina restrittiva, che si prefigge di reprimere il ricorso incontrollato alla “monetizzazione” delle ferie non godute.
Affiancata ad altre misure di contenimento della spesa, la disciplina in questione mira a riaffermare la preminenza del godimento effettivo delle ferie, per incentivare una razionale programmazione del periodo feriale e favorire comportamenti virtuosi delle parti nel rapporto di lavoro. In questo contesto si inquadra il divieto rigoroso di corrispondere trattamenti economici sostitutivi, volto a contrastare gli abusi, senza arrecare pregiudizio al lavoratore incolpevole.”
La Corte, pertanto, ha ritenuto la norma esente dalle censure di illegittimità costituzionale avverso la stessa sollevate se ed in quanto non applicabile alle ipotesi di cessazione del rapporto di lavoro per causa non imputabile al lavoratore, affermando inoltre che: “Così correttamente interpretata, la disciplina impugnata non pregiudica il diritto alle ferie, come garantito dalla Carta fondamentale (art. 36, comma terzo), dalle fonti internazionali (Convenzione dell'Organizzazione internazionale del lavoro n. 132 del 1970, concernente i congedi annuali pagati, ratificata e resa esecutiva con legge 10 aprile 1981, n. 157) e da quelle europee (art. 31, comma 2, della Carta dei diritti fondamentali dell'Unione europea, proclamata a Nizza il 7 dicembre 2000 e adattata a Strasburgo il 12 dicembre 2007; direttiva 23 novembre 1993, n. 93/104/CE del Consiglio, concernente taluni aspetti dell'organizzazione dell'orario di lavoro, poi confluita nella direttiva n. 2003/88/CE, che interviene a codificare la materia). Il diritto alle ferie, riconosciuto a ogni lavoratore, senza distinzioni di sorta (sentenza n. 189 del 1980), mira a reintegrare le energie psico-fisiche del lavoratore e a consentirgli lo svolgimento di attività ricreative e culturali, nell'ottica di un equilibrato «contemperamento delle esigenze dell'impresa e degli interessi del lavoratore» (sentenza n. 66 del 1963). La giurisprudenza della Corte di giustizia dell'Unione europea ha rafforzato i connotati di questo diritto fondamentale del lavoratore e ne ha ribadito la natura inderogabile, in quanto finalizzato a «una tutela efficace della sua sicurezza e della sua salute» (ex plurimis, Corte di giustizia, sentenza 26 giugno 2001, in causa C-173/99, BECTU, punti 43 e 44; Grande Sezione, sentenza 24 gennaio 2012, in causa C-282/10, Dominguez). La garanzia di un effettivo godimento delle ferie traspare, secondo prospettive convergenti, dalla giurisprudenza costituzionale (sentenze n. 297 del 1990 e n. 616 del 1987) e da quella europea (ex plurimis, Corte di giustizia, Grande Sezione, sentenza 20 gennaio 2009, in cause riunite C-350/106 e C-520/06, Schultz-Hoff e Stringer ed altri). Tale diritto inderogabile sarebbe violato se la cessazione dal servizio vanificasse, senza alcuna compensazione economica, il godimento delle ferie compromesso dalla malattia o da altra causa non imputabile al lavoratore. Non si può ritenere, pertanto, che una normativa settoriale, introdotta al precipuo scopo di arginare un possibile uso distorto della “monetizzazione”, si ponga in antitesi con principi ormai radicati nell'esperienza giuridica italiana ed europea. Da qui, dunque, la non fondatezza della questione.”
6.5. Sulla portata della disposizione in argomento si è, peraltro, recentemente pronunziato il Consiglio di Stato il quale, con il parere n. 86 del 04.01.2018 ha precisato che il diritto al congedo ordinario maturato nel periodo di aspettativa per infermità include automaticamente il diritto al compenso sostitutivo, valorizzando la giurisprudenza della Corte di Giustizia in merito alla direttiva 2003/88, in particolare la sentenza della Corte di Giustizia, Sezione X, del 20.7.2016 (causa C. 341/15), secondo cui:
“L’articolo 7, paragrafo 2, della direttiva 2003/88 deve essere interpretato nel senso che:
- esso osta a una normativa nazionale che priva del diritto all'indennità finanziaria per ferie annuali retribuite non godute il lavoratore il cui rapporto di lavoro sia cessato a seguito della sua domanda di pensionamento e che non sia stato in grado di usufruire di tutte le ferie prima della fine di tale rapporto di lavoro;
- un lavoratore ha diritto, al momento del pensionamento, all'indennità finanziaria per ferie annuali retribuite non godute per il fatto di non aver esercitato le sue funzioni per malattia;
- un lavoratore il cui rapporto di lavoro sia cessato e che, in forza di un accordo concluso con il suo datore di lavoro, pur continuando a percepire il proprio stipendio, fosse tenuto a non presentarsi sul posto di lavoro per un periodo determinato antecedente il suo pensionamento, non ha diritto all'indennità finanziaria per ferie annuali retribuite non godute durante tale periodo, salvo che egli non abbia potuto usufruire di tali ferie a causa di una malattia;
- spetta, da un lato, agli Stati membri decidere se concedere ai lavoratori ferie retribuite supplementari che si sommano alle ferie annuali retribuite minime di quattro settimane previste dall'articolo 7 della direttiva 2003/88. In tale ipotesi, gli Stati membri possono prevedere di concedere al lavoratore che, a causa di una malattia, non abbia potuto usufruire di tutte le ferie annuali retribuite supplementari prima della fine del suo rapporto di lavoro, un diritto all'indennità finanziaria corrispondente a tale periodo supplementare. Spetta, dall'altro lato, agli Stati membri stabilire le condizioni di tale concessione.
6.6. Da ultimo, sulla corretta interpretazione della norma si è, altresì, pronunziato il T.A.R. Lecce, (Puglia), sez. II, il quale con la sentenza n. 431 del 14.03.2018 ha affermato la sussistenza del diritto alla corresponsione dell’indennità sostitutiva della licenza non fruita in un caso del tutto analogo a quello oggetto del presente giudizio precisando, a sua volta, che l’art. 5 in discorso, così come interpretato dalla Corte Costituzionale, non impedisce l’applicazione dei trattamenti economici quando la mancata fruizione non sia imputabile alla volontà del lavoratore.
7. Nel caso in esame il ricorrente è stato dapprima costretto ad assentarsi dal servizio per malattia, a far data dal 06.03.2012 sino al 15.04.2012, ed è stato successivamente collocato in aspettativa per infermità dipendente da causa di servizio dal 16.04.2012 al 11.11.2012 fino a che, in data 12.11.2012, il Dipartimento Militare di Medicina Legale – Commissione Medica Ospedaliera di 1^ di Messina - lo ha posto definitivamente in congedo in quanto “non idoneo permanentemente al S.M. e d’Istituto nei CC. in modo assoluto”. Lo stesso ha, peraltro, proposto il giorno immediatamente successivo - 13.11.2012 - istanza finalizzata alla retribuzione dei giorni di ferie non goduti nel suddetto periodo, pari a 45 giorni.
Poiché la mancata fruizione del periodo di congedo ordinario è dovuta a cause non imputabili al -OMISSIS-, alla luce della sopra richiamata interpretazione giurisprudenziale il ricorso deve essere accolto, con annullamento dell’impugnato provvedimento, conseguente declaratoria del diritto dello stesso a percepire la relativa indennità e condanna dell’intimato Ministero al pagamento della stessa.
Ritiene peraltro in proposito il Collegio che, in mancanza di emergenze documentali circa l’entità del credito, la quantificazione dell’importo spettante al ricorrente debba essere effettuata dall’Amministrazione resistente nell’ambito del riesame della domanda dallo stesso proposta.
8. Sussistono, infine, essendo la riferita evoluzione della giurisprudenza, sia costituzionale che amministrativa, sopravvenuta al provvedimento oggetto di giudizio, giusti motivi per compensare le spese processuali.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Calabria, Sezione Staccata di Reggio Calabria, definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie e, per l'effetto:
- annulla il provvedimento prot. n. 186/5-7-2012, emesso dalla Legione Carabinieri “Calabria” – Compagnia di Taurianova in data 05.12.2012 ai sensi e per gli effetti di cui in motivazione;
- dichiara il diritto del ricorrente a percepire l’indennità relativa al periodo di ferie non godute;
- condanna, di conseguenza, il Ministero resistente al pagamento della stessa indennità, da liquidarsi nei termini di cui in motivazione.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.
Ritenuto che sussistano i presupposti di cui all'art. 52, comma 1 D. Lgs. 30 giugno 2003 n. 196, a tutela dei diritti o della dignità della parte interessata, manda alla Segreteria di procedere all'oscuramento delle generalità nonché di qualsiasi altro dato idoneo ad identificare lo stato di salute delle parti o delle persone comunque citate.
Così deciso in Reggio Calabria nella camera di consiglio del giorno 18 aprile 2018 con l'intervento dei magistrati:
Caterina Criscenti, Presidente
Filippo Maria Tropiano, Primo Referendario
Emanuela Traina, Referendario, Estensore
L'ESTENSORE IL PRESIDENTE
Emanuela Traina Caterina Criscenti
IL SEGRETARIO
In caso di diffusione omettere le generalità e gli altri dati identificativi dei soggetti interessati nei termini indicati.
spending review
1) - avanzato, in data 13.11.2012, istanza finalizzata alla retribuzione dei giorni di ferie non goduti nel suddetto periodo, pari a 45 giorni per l’anno 2012;
2) - l’istanza è stata sostanzialmente respinta a mezzo dell’impugnato provvedimento,
- ) - con il quale l’Amministrazione, affermando di non trasmettere superiormente la domanda, ha di fatto negato l’indennizzabilità delle predette ferie non godute
- ) - “in esito all’art. 5, co. 8 D.L. 95/2012, recante disposizioni urgenti per la riduzione della spesa pubblica a servizi invariati (c.d. spending review) e come previsto dalla pubblicazione C-14 “compendio normativo in materia di congedi, licenze e permessi”, ed. 2004, al Capitolo II, pag. 17 e par. 13”.
Il TAR precisa:
3) - L’art. 5 comma 8 del DL 95/2012, modificato dall'articolo 1 della Legge n. 135/2012 in sede di conversione e, successivamente, dall'articolo 1, comma 55, della Legge n. 228/2012, posto a base dell’impugnato diniego, così dispone: (Omissis - leggete direttamente in sentenza)
4) - La norma ha costituito oggetto di una rilevante interpretazione giurisprudenziale.
5) - Sulla stessa si è innanzitutto pronunziata la Corte Costituzionale la quale ha dapprima precisato - con la sentenza n. 286 del 2013, ancorché in un obiter dictum – che: (Omissis - leggete direttamente in sentenza)
6) - Successivamente, con la sentenza n. 95 del 2016, la Consulta ha respinto la questione di legittimità costituzionale del più volte citato art. 5, comma 8, D.L. n. 95 del 2012 affermando: )Omissis - leggete direttamente in sentenza)
7) - La Corte, pertanto, ha ritenuto la norma esente dalle censure di illegittimità costituzionale avverso la stessa sollevate se ed in quanto non applicabile alle ipotesi di cessazione del rapporto di lavoro per causa non imputabile al lavoratore, affermando inoltre che: (Omissis - leggete direttamente in sentenza)
8) - Sulla portata della disposizione in argomento si è, peraltro, recentemente pronunziato il Consiglio di Stato il quale, con il parere n. 86 del 04.01.2018 ha precisato che il diritto al congedo ordinario maturato nel periodo di aspettativa per infermità include automaticamente il diritto al compenso sostitutivo, valorizzando la giurisprudenza della Corte di Giustizia in merito alla direttiva 2003/88, in particolare la sentenza della Corte di Giustizia, Sezione X, del 20.7.2016 (causa C. 341/15), secondo cui: (Omissis - leggete direttamente in sentenza)
9) - Da ultimo, sulla corretta interpretazione della norma si è, altresì, pronunziato il T.A.R. Lecce, (Puglia), sez. II, il quale con la sentenza n. 431 del 14.03.2018 ha affermato la sussistenza del diritto alla corresponsione dell’indennità sostitutiva della licenza non fruita in un caso del tutto analogo a quello oggetto del presente giudizio precisando, a sua volta, che l’art. 5 in discorso, così come interpretato dalla Corte Costituzionale, non impedisce l’applicazione dei trattamenti economici quando la mancata fruizione non sia imputabile alla volontà del lavoratore.
N.B.: rileggi i punti n. 1 e 2. Cmq. trattandosi di pratica Amministrativa mi chiedo se, un Comando di Compagnia poteva Non inoltrare Superiormente a chi di dovere tale richiesta. Si saranno sentiti telefonicamente o ci sono state disposizioni in tal senso in quel periodo?
Cmq. a voi una buona lettura.
------------------------------------------------------
SENTENZA ,sede di REGGIOCALABRIA ,sezione SEZIONE 1 ,numero provv.: 201800264, - Public 2018-05-15 -
Pubblicato il 15/05/2018
N. 00264/2018 REG. PROV. COLL.
N. 00147/2013 REG. RIC.
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Calabria
Sezione Staccata di Reggio Calabria
ha pronunciato la presente
SENTENZA
Sul ricorso numero di registro generale 147 del 2013, proposto da:
-OMISSIS-, rappresentato e difeso dall'Avv. Giuseppe Antonio Germanò, con domicilio eletto presso lo studio dell’Avv. Fulvio Mancini in Reggio Calabria, via Cavour n. 11;
contro
Ministero della Difesa, in persona del Ministro p.t., rappresentato e difeso per legge dall'Avvocatura Distrettuale dello Stato, con sede in Reggio Calabria, via del Plebiscito, 15;
Per l'annullamento
Del provvedimento prot. n. 186/5-7-2012, emesso dalla Legione Carabinieri “Calabria” – Compagnia di Taurianova in data 05.12.2012, notificato in data 22.12.2012, con il quale è stata negata al ricorrente la “monetizzazione” della licenza non fruita nell’anno 2012, pari a giorni 45, nonché per l’accertamento del relativo diritto e la conseguente condanna del Ministero della Difesa al pagamento delle somme dovute in relazione a tale periodo.
Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visto l'atto di costituzione in giudizio di Ministero della Difesa;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell'udienza pubblica del giorno 18 aprile 2018 la dott.ssa Emanuela Traina e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO e DIRITTO
1. Con ricorso notificato il 19.2.2013 e depositato il successivo 14.3.2013 il Sig. -OMISSIS- ha chiesto l’annullamento del provvedimento prot. n. 186/5-7-2012, emesso dalla Legione Carabinieri “Calabria” – Compagnia di Taurianova in data 05.12.2012, a lui notificato in data 22.12.2012, con il quale è stata negata al ricorrente la corresponsione del trattamento economico sostitutivo della licenza non fruita nell’anno 2012, pari a giorni 45, nonché l’accertamento del relativo diritto e la condanna del Ministero della Difesa al pagamento delle somme dovute in relazione a tale periodo.
2. A supporto dell’impugnazione ha dedotto:
- di essere stato collocato in aspettativa con provvedimento del Comando Legione Carabinieri “Calabria” – SM Ufficio Personale, n. 10/83-16-2011-Av.Doc.Ma., per infermità dipendente da causa di servizio, per la durata di 210 giorni, ossia dal 16.04.2012 al 11.11.2012, giorno antecedente a quello del verbale contenente il giudizio di non idoneità al S.M.I. nei C.C., con il quale il Dipartimento Militare di Medicina Legale – Commissione Medica Ospedaliera 1^ di Messina - lo ha posto in congedo assoluto a far data dal 12.11.2012 perché “non idoneo permanentemente al S.M. e d’Istituto nei CC. in modo assoluto”;
- di essere stato costretto ad assentarsi dal servizio, e a non farvi più ritorno, a causa delle patologie dipendenti da causa di servizio, regolarmente accertate dalla suddetta Commissione Medica (nella specie per “OMISSIS”) e, più specificamente, di essersi assentato per malattia a far data dal 06.03.2012 sino al 15.04.2012 nonché di essere stato “collocato in aspettativa per infermità dipendente da causa di servizio” dal 16.04.2012 al 11.11.2012, dunque fino al giorno precedente la collocazione in congedo assoluto;
- di avere avanzato, in data 13.11.2012, istanza finalizzata alla retribuzione dei giorni di ferie non goduti nel suddetto periodo, pari a 45 giorni per l’anno 2012;
- che l’istanza è stata sostanzialmente respinta a mezzo dell’impugnato provvedimento, con il quale l’Amministrazione, affermando di non trasmettere superiormente la domanda, ha di fatto negato l’indennizzabilità delle predette ferie non godute “in esito all’art. 5, co. 8 D.L. 95/2012, recante disposizioni urgenti per la riduzione della spesa pubblica a servizi invariati (c.d. spending review) e come previsto dalla pubblicazione C-14 “compendio normativo in materia di congedi, licenze e permessi”, ed. 2004, al Capitolo II, pag. 17 e par. 13”.
3. Avverso tale provvedimento è insorto il ricorrente, deducendo un unico ed articolato motivo di violazione di legge con il quale afferma l’inapplicabilità del divieto posto dal comma 8 dell’art. 5 del citato D.L. 95 del 2012 ai casi di cessazione dal servizio in cui l’impossibilità di fruire le ferie non sia imputabile o riconducibile al dipendente, come le ipotesi di decesso, malattia e infortunio, risoluzione del rapporto di lavoro per inidoneità fisica permanente ed assoluta e congedo obbligatorio per maternità, essendo la norma diretta a colpire gli abusi dell’istituto della monetizzazione delle ferie non fruite a causa dell’assenza di programmazione e di controlli da parte della dirigenza sulle ferie dei dipendenti nonché dell’utilizzo improprio delle possibilità di riporto consentite dalle clausole di accordi e contratti, oltre a favorire una maggiore responsabilizzazione nel godimento del diritto alle ferie; ciò anche in considerazione del fatto che gli specifici casi di cessazione ivi previsti rispondono alla ratio della norma in quanto configurano delle vicende estintive cui il lavoratore concorre in modo attivo alla conclusione del rapporto di lavoro, mediante il compimento di atti (es. esercizio del proprio diritto di recesso) o comportamenti incompatibili con la permanenza del rapporto (licenziamento disciplinare, mancato superamento del periodo di prova), accettando così eventuali conseguenze, come per l’appunto la perdita delle ferie maturate e non godute. Le cessazioni del rapporto di lavoro determinatesi a seguito di un periodo di malattia, di dispensa dal servizio o, a maggior ragione, di decesso del dipendente, configurano, invece, vicende estintive del rapporto di lavoro dovute ad eventi indipendenti dalla volontà del lavoratore e dalla capacità organizzativa del datore di lavoro. In base al sopra descritto ragionamento non risponde, dunque, alla ratio del divieto previsto dall’art. 5, comma 8, del D.L. n. 95 del 2012 includervi tali casi di cessazione, poiché ciò comporta una preclusione ingiustificata e irragionevole per il lavoratore il cui diritto alle ferie maturate e non godute per ragioni di salute, ancorché già in precedenza rinviate per ragioni di servizio. Tale interpretazione sarebbe peraltro conforme ai principi di derivazione comunitaria, nonché al disposto dell’art. 36 della Carta Costituzionale.
4. Si è costituito in giudizio, a mezzo dell’Avvocatura Distrettuale dello Stato, il Ministero della Difesa convenuto, il quale ha prodotto documentazione e chiesto che il ricorso venga dichiarato irricevibile, inammissibile o che venga comunque respinto nel merito.
5. In vista dell’udienza di discussione la parte ricorrente ha, inoltre, depositato memoria ex art. 73 CPA.
6. Il ricorso è fondato e merita accoglimento.
6.1. L’art. 5 comma 8 del DL 95/2012, modificato dall'articolo 1 della Legge n. 135/2012 in sede di conversione e, successivamente, dall'articolo 1, comma 55, della Legge n. 228/2012, posto a base dell’impugnato diniego, così dispone: “Le ferie, i riposi ed i permessi spettanti al personale, anche di qualifica dirigenziale, delle amministrazioni pubbliche inserite nel conto economico consolidato della pubblica amministrazione, come individuate dall'Istituto nazionale di statistica (ISTAT) ai sensi dell'articolo 1, comma 2, della legge 31 dicembre 2009, n. 196, nonché' delle autorità indipendenti ivi inclusa la Commissione nazionale per le società e la borsa (Consob), sono obbligatoriamente fruiti secondo quanto previsto dai rispettivi ordinamenti e non danno luogo in nessun caso alla corresponsione di trattamenti economici sostitutivi. La presente disposizione si applica anche in caso di cessazione del rapporto di lavoro per mobilità, dimissioni, risoluzione, pensionamento e raggiungimento del limite di età. Eventuali disposizioni normative e contrattuali più favorevoli cessano di avere applicazione a decorrere dall’entrata in vigore del presente decreto. La violazione della presente disposizione, oltre a comportare il recupero delle somme indebitamente erogate, è fonte di responsabilità disciplinare ed amministrativa per il dirigente responsabile. Il presente comma non si applica al personale docente e amministrativo, tecnico e ausiliario supplente breve e saltuario o docente con contratto fino al termine delle lezioni o delle attività didattiche, limitatamente alla differenza tra i giorni di ferie spettanti e quelli in cui è consentito al personale in questione di fruire delle ferie”.
6.2. La norma ha costituito oggetto di una rilevante interpretazione giurisprudenziale.
6.3. Sulla stessa si è innanzitutto pronunziata la Corte Costituzionale la quale ha dapprima precisato - con la sentenza n. 286 del 2013, ancorché in un obiter dictum – che: "(...) le ferie del personale dipendente dalle amministrazioni pubbliche, ivi comprese quelle regionali, rimangono obbligatoriamente fruite "secondo quanto previsto dai rispettivi ordinamenti", tuttora modellati dalla contrattazione collettiva dei singoli comparti. E la stessa attuale preclusione delle clausole contrattuali di miglior favore circa la "monetizzazione" delle ferie non può prescindere dalla tutela risarcitoria civilistica del danno da mancato godimento incolpevole. Tant'è che nella prassi amministrativa si è imposta un'interpretazione volta ad escludere dalla sfera di applicazione del divieto posto dal D.L. n. 95 del 2012, art. 5, comma 8, "i casi di cessazione dal servizio in cui l'impossibilità di fruire le ferie non è imputabile o riconducibile al dipendente" (parere del Dipartimento della funzione pubblica 8 ottobre 2012, n. 40033). Con la conseguenza di ritenere tuttora monetizzabili le ferie in presenza di "eventi estintivi del rapporto non imputabili alla volontà del lavoratore ed alla capacità organizzativa del datore di lavoro" (nota prot. n. 0094806 del Dipartimento della Ragioneria generale dello Stato)".
6.4. Successivamente, con la sentenza n. 95 del 2016, la Consulta ha respinto la questione di legittimità costituzionale del più volte citato art. 5, comma 8, D.L. n. 95 del 2012 affermando: “Quanto al dato letterale, non è senza significato che il legislatore correli il divieto di corrispondere trattamenti sostitutivi a fattispecie in cui la cessazione del rapporto di lavoro è riconducibile a una scelta o a un comportamento del lavoratore (dimissioni, risoluzione) o ad eventi (mobilità, pensionamento, raggiungimento dei limiti di età), che comunque consentano di pianificare per tempo la fruizione delle ferie e di attuare il necessario contemperamento delle scelte organizzative del datore di lavoro con le preferenze manifestate dal lavoratore in merito al periodo di godimento delle ferie. Il dato testuale è coerente con le finalità della disciplina restrittiva, che si prefigge di reprimere il ricorso incontrollato alla “monetizzazione” delle ferie non godute.
Affiancata ad altre misure di contenimento della spesa, la disciplina in questione mira a riaffermare la preminenza del godimento effettivo delle ferie, per incentivare una razionale programmazione del periodo feriale e favorire comportamenti virtuosi delle parti nel rapporto di lavoro. In questo contesto si inquadra il divieto rigoroso di corrispondere trattamenti economici sostitutivi, volto a contrastare gli abusi, senza arrecare pregiudizio al lavoratore incolpevole.”
La Corte, pertanto, ha ritenuto la norma esente dalle censure di illegittimità costituzionale avverso la stessa sollevate se ed in quanto non applicabile alle ipotesi di cessazione del rapporto di lavoro per causa non imputabile al lavoratore, affermando inoltre che: “Così correttamente interpretata, la disciplina impugnata non pregiudica il diritto alle ferie, come garantito dalla Carta fondamentale (art. 36, comma terzo), dalle fonti internazionali (Convenzione dell'Organizzazione internazionale del lavoro n. 132 del 1970, concernente i congedi annuali pagati, ratificata e resa esecutiva con legge 10 aprile 1981, n. 157) e da quelle europee (art. 31, comma 2, della Carta dei diritti fondamentali dell'Unione europea, proclamata a Nizza il 7 dicembre 2000 e adattata a Strasburgo il 12 dicembre 2007; direttiva 23 novembre 1993, n. 93/104/CE del Consiglio, concernente taluni aspetti dell'organizzazione dell'orario di lavoro, poi confluita nella direttiva n. 2003/88/CE, che interviene a codificare la materia). Il diritto alle ferie, riconosciuto a ogni lavoratore, senza distinzioni di sorta (sentenza n. 189 del 1980), mira a reintegrare le energie psico-fisiche del lavoratore e a consentirgli lo svolgimento di attività ricreative e culturali, nell'ottica di un equilibrato «contemperamento delle esigenze dell'impresa e degli interessi del lavoratore» (sentenza n. 66 del 1963). La giurisprudenza della Corte di giustizia dell'Unione europea ha rafforzato i connotati di questo diritto fondamentale del lavoratore e ne ha ribadito la natura inderogabile, in quanto finalizzato a «una tutela efficace della sua sicurezza e della sua salute» (ex plurimis, Corte di giustizia, sentenza 26 giugno 2001, in causa C-173/99, BECTU, punti 43 e 44; Grande Sezione, sentenza 24 gennaio 2012, in causa C-282/10, Dominguez). La garanzia di un effettivo godimento delle ferie traspare, secondo prospettive convergenti, dalla giurisprudenza costituzionale (sentenze n. 297 del 1990 e n. 616 del 1987) e da quella europea (ex plurimis, Corte di giustizia, Grande Sezione, sentenza 20 gennaio 2009, in cause riunite C-350/106 e C-520/06, Schultz-Hoff e Stringer ed altri). Tale diritto inderogabile sarebbe violato se la cessazione dal servizio vanificasse, senza alcuna compensazione economica, il godimento delle ferie compromesso dalla malattia o da altra causa non imputabile al lavoratore. Non si può ritenere, pertanto, che una normativa settoriale, introdotta al precipuo scopo di arginare un possibile uso distorto della “monetizzazione”, si ponga in antitesi con principi ormai radicati nell'esperienza giuridica italiana ed europea. Da qui, dunque, la non fondatezza della questione.”
6.5. Sulla portata della disposizione in argomento si è, peraltro, recentemente pronunziato il Consiglio di Stato il quale, con il parere n. 86 del 04.01.2018 ha precisato che il diritto al congedo ordinario maturato nel periodo di aspettativa per infermità include automaticamente il diritto al compenso sostitutivo, valorizzando la giurisprudenza della Corte di Giustizia in merito alla direttiva 2003/88, in particolare la sentenza della Corte di Giustizia, Sezione X, del 20.7.2016 (causa C. 341/15), secondo cui:
“L’articolo 7, paragrafo 2, della direttiva 2003/88 deve essere interpretato nel senso che:
- esso osta a una normativa nazionale che priva del diritto all'indennità finanziaria per ferie annuali retribuite non godute il lavoratore il cui rapporto di lavoro sia cessato a seguito della sua domanda di pensionamento e che non sia stato in grado di usufruire di tutte le ferie prima della fine di tale rapporto di lavoro;
- un lavoratore ha diritto, al momento del pensionamento, all'indennità finanziaria per ferie annuali retribuite non godute per il fatto di non aver esercitato le sue funzioni per malattia;
- un lavoratore il cui rapporto di lavoro sia cessato e che, in forza di un accordo concluso con il suo datore di lavoro, pur continuando a percepire il proprio stipendio, fosse tenuto a non presentarsi sul posto di lavoro per un periodo determinato antecedente il suo pensionamento, non ha diritto all'indennità finanziaria per ferie annuali retribuite non godute durante tale periodo, salvo che egli non abbia potuto usufruire di tali ferie a causa di una malattia;
- spetta, da un lato, agli Stati membri decidere se concedere ai lavoratori ferie retribuite supplementari che si sommano alle ferie annuali retribuite minime di quattro settimane previste dall'articolo 7 della direttiva 2003/88. In tale ipotesi, gli Stati membri possono prevedere di concedere al lavoratore che, a causa di una malattia, non abbia potuto usufruire di tutte le ferie annuali retribuite supplementari prima della fine del suo rapporto di lavoro, un diritto all'indennità finanziaria corrispondente a tale periodo supplementare. Spetta, dall'altro lato, agli Stati membri stabilire le condizioni di tale concessione.
6.6. Da ultimo, sulla corretta interpretazione della norma si è, altresì, pronunziato il T.A.R. Lecce, (Puglia), sez. II, il quale con la sentenza n. 431 del 14.03.2018 ha affermato la sussistenza del diritto alla corresponsione dell’indennità sostitutiva della licenza non fruita in un caso del tutto analogo a quello oggetto del presente giudizio precisando, a sua volta, che l’art. 5 in discorso, così come interpretato dalla Corte Costituzionale, non impedisce l’applicazione dei trattamenti economici quando la mancata fruizione non sia imputabile alla volontà del lavoratore.
7. Nel caso in esame il ricorrente è stato dapprima costretto ad assentarsi dal servizio per malattia, a far data dal 06.03.2012 sino al 15.04.2012, ed è stato successivamente collocato in aspettativa per infermità dipendente da causa di servizio dal 16.04.2012 al 11.11.2012 fino a che, in data 12.11.2012, il Dipartimento Militare di Medicina Legale – Commissione Medica Ospedaliera di 1^ di Messina - lo ha posto definitivamente in congedo in quanto “non idoneo permanentemente al S.M. e d’Istituto nei CC. in modo assoluto”. Lo stesso ha, peraltro, proposto il giorno immediatamente successivo - 13.11.2012 - istanza finalizzata alla retribuzione dei giorni di ferie non goduti nel suddetto periodo, pari a 45 giorni.
Poiché la mancata fruizione del periodo di congedo ordinario è dovuta a cause non imputabili al -OMISSIS-, alla luce della sopra richiamata interpretazione giurisprudenziale il ricorso deve essere accolto, con annullamento dell’impugnato provvedimento, conseguente declaratoria del diritto dello stesso a percepire la relativa indennità e condanna dell’intimato Ministero al pagamento della stessa.
Ritiene peraltro in proposito il Collegio che, in mancanza di emergenze documentali circa l’entità del credito, la quantificazione dell’importo spettante al ricorrente debba essere effettuata dall’Amministrazione resistente nell’ambito del riesame della domanda dallo stesso proposta.
8. Sussistono, infine, essendo la riferita evoluzione della giurisprudenza, sia costituzionale che amministrativa, sopravvenuta al provvedimento oggetto di giudizio, giusti motivi per compensare le spese processuali.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Calabria, Sezione Staccata di Reggio Calabria, definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie e, per l'effetto:
- annulla il provvedimento prot. n. 186/5-7-2012, emesso dalla Legione Carabinieri “Calabria” – Compagnia di Taurianova in data 05.12.2012 ai sensi e per gli effetti di cui in motivazione;
- dichiara il diritto del ricorrente a percepire l’indennità relativa al periodo di ferie non godute;
- condanna, di conseguenza, il Ministero resistente al pagamento della stessa indennità, da liquidarsi nei termini di cui in motivazione.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.
Ritenuto che sussistano i presupposti di cui all'art. 52, comma 1 D. Lgs. 30 giugno 2003 n. 196, a tutela dei diritti o della dignità della parte interessata, manda alla Segreteria di procedere all'oscuramento delle generalità nonché di qualsiasi altro dato idoneo ad identificare lo stato di salute delle parti o delle persone comunque citate.
Così deciso in Reggio Calabria nella camera di consiglio del giorno 18 aprile 2018 con l'intervento dei magistrati:
Caterina Criscenti, Presidente
Filippo Maria Tropiano, Primo Referendario
Emanuela Traina, Referendario, Estensore
L'ESTENSORE IL PRESIDENTE
Emanuela Traina Caterina Criscenti
IL SEGRETARIO
In caso di diffusione omettere le generalità e gli altri dati identificativi dei soggetti interessati nei termini indicati.