GrNet.it

Buongiorno a tutti, felice di essere tornato a scrivere su questo forum.
Vi riporto subito alcuni dubbi, sicuro che voi altri sarete in grado di dissipare.

1. Ho chiesto alla mia AMM. la monetizzazione della licenza per gli anni 2011-ordinaria / 2012-ordinaria+legge 937 / 2013-ordinaria+legge 937, mi hanno rimandato la pratica indietro dicendo che la legge 937 non spetta perchè non è monetizzabile. Ora chiedo a voi se è vero, e se qualcuno è in possesso di una eventuale direttiva dove si evince che è monetizzabile.

Chiedo ad aquila61cr, visto che ci troviamo nelle stesse condizioni, se stà avendo i miei stessi problemi, sia chiaro, problemi risolvibili, che però ti fanno rodere un pochettino.
Ringrazio per le risposte che tutti voi posterete nel chiarire i dubbi sopra esposti.

Ecco un assaggio.

1^ SENTENZA:

da panorama » gio feb 24, 2011
Sentenza POSITIVA del Tar Sardegna in favore di un militare per ferie e riposi non potuti fruire a seguito di convalesenza e aspettativa, seguita dal congedo perchè inabile al servizio.


N. 00107/2011 REG.PROV.COLL.
N. 00791/2003 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sardegna
(Sezione Prima)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 791 del 2003, proposto da OMISSI , rappresentato e difeso dall'avv. Alessandro Mariani, con domicilio eletto presso lo studio legale del medesimo in Cagliari, via Scano n. 27;
contro
il Ministero della Difesa, rappresentato e difeso dall'Avvocatura Distrettuale dello Stato, domiciliata per legge in Cagliari, via Dante N.23;
per l'annullamento
ACCERTAMENTO DIRITTO CORRESPONSIONE INDENNITA' SOSTITUTIVA DEI PERIODI DI FERIE E DI RIPOSO MATURATI E NON FRUITI.

Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visto l'atto di costituzione in giudizio di Ministero Difesa;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell'udienza pubblica del giorno 9 dicembre 2010 il dott. Giorgio Manca e uditi gli avv. Claudia Ghironi, su delega dell'avv. A. Mariani, per il ricorrente e G. T., avvocato dello Stato, per l'amministrazione;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO
1. – Il ricorrente, dipendente del Ministero della Difesa, espone di aver prestato servizio presso il Centro Militare di Medicina Legale a Cagliari, sino all’8 febbraio 1996, data in cui veniva posto in “licenza straordinaria” per convalescenza e successivamente in aspettativa per malattia dipendente da causa di servizio. A decorrere dal 7 febbraio 1997 veniva collocato in congedo in quanto giudicato permanentemente inabile al servizio. Nel momento in cui lasciava il servizio, il ricorrente aveva maturato dei periodi di licenza e di riposi, di cui non aveva potuto usufruire, così riassunti:

n. 47 giorni di licenza ordinaria;

n. 4 giorni di licenza per festività soppresse;

n. 15 giorni di riposo per esposizione radiazioni ionizzanti.

Con istanza del 2 marzo 1998 chiedeva il pagamento del compenso sostitutivo. L’amministrazione rispondeva con la nota del 23 maggio 1998, prot. n. OMISSIS , negando che il compenso sostitutivo sia dovuto, in quanto non previsto dalle norme contrattuali riguardanti il personale militare delle Forze Armate.

Con nota del 14 settembre 2001 reiterava la richiesta.

Con il ricorso notificato il 3 giugno 2003 e de2. - positato il successivo 13 giugno, chiede, conseguentemente, l’accertamento del diritto al compenso sostitutivo per i periodi di licenza e di riposo non fruiti, risultanti all’atto del collocamento in congedo, e la condanna dell’amministrazione al pagamento, deducendo la violazione dell’art. 36 della Costituzione che, considerando irrinunciabili le ferie dei lavoratori, deve essere interpretato nel senso che se la mancata fruizione delle ferie sia dovuta a eventi indipendenti dalla volontà del lavoratore, questi ha diritto alla corresponsione di un compenso sostitutivo.

3. - Si è costituita l’amministrazione intimata, chiedendo che il ricorso sia respinto.

4. - All’udienza pubblica del 9 dicembre 2010 la causa è stata trattenuta in decisione.

5. - Il ricorso è fondato e deve essere accolto.

Il Collegio ritiene, infatti, di poter aderire al recente indirizzo che fa discendere dalla indisponibilità ed irrinunciabilità del congedo ordinario, nonché dalla relativa maturazione anche nei periodi di malattia, il diritto al compenso sostitutivo, ogni qual volta la fruibilità del congedo stesso sia oggettivamente esclusa per causa indipendente dalla volontà del lavoratore ( Cons. St., sez. VI, 21.4.2008, n. 1765, 23.7.2008, n. 3636 e 23.7.2006, n. 3637; Cons. St., sez. IV, 29.8.2002, n. 4332 e 10.12.2003, n. 8118).

In siffatta materia, una interpretazione costituzionalmente orientata della disciplina contrattuale di cui al decreto del Presidente della Repubblica n. 394 del 1995, impone che l'omessa fruizione delle ferie sia fonte di compenso sostitutivo, non solo quando tale circostanza sia stata imposta da maggiori esigenze di prestazioni lavorative dell'Amministrazione, ma anche quando emerga al riguardo una impossibilità che, in presenza di malattie contratte a causa del servizio reso. In entrambi i casi, infatti, viene sacrificato un diritto irrinunciabile dell'individuo, tutelato dall'art. 32 della Costituzione, per ragioni addebitabili al datore di lavoro: nel primo caso, per avere quest'ultimo richiesto un impegno lavorativo maggiore di quello pattuito; nel secondo, per avere il medesimo, con le prestazioni richieste, determinato una inabilità fisica impeditiva dell'ordinaria fruizione del congedo, con successiva impossibilità di relativa fruizione differita.

L'assimilazione delle due situazioni sopra indicate, appare dunque, in conclusione, frutto di una lettura del sistema ispirata ai principi degli articoli 32 e 36 della costituzione. Tale lettura non è ostacolata dal testo del dettato normativo, unitariamente inteso come ricognitivo di un diritto del lavoratore al ripristino di una posizione, la cui compressione, contrasta con i segnalati principi costituzionali.

In conclusione , il ricorso è fondato, posto che la mancata fruizione dei congedi e dei riposi non fruiti, nel caso di specie, non è imputabile al ricorrente, ma è da attribuirsi ad una situazione oggettiva di impedimento, determinata dalla malattia contratta dal ricorrente medesimo a causa del servizio.

6. - Sul compenso sostitutivo delle ferie non godute, da commisurarsi in riferimento all'ordinaria retribuzione (cfr. TAR Lazio, Roma, sez. I, 4 giugno 2010, n. 15293), debbono essere riconosciuti interessi e rivalutazione, calcolati separatamente sull'importo nominale del credito, dalla data di maturazione sino all'effettivo soddisfo.

7. - La disciplina delle spese giudiziali segue la soccombenza, nei termini indicati in dispositivo.

P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sardegna (Sezione Prima) definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie e, per l'effetto:

1) dichiara il diritto del ricorrente di percepire il compenso, oltre interessi e rivalutazione, sostitutivo dei periodi di congedo ordinario e di riposo maturati e non goduti per un totale di 66 giorni;

2) condanna il Ministero della Difesa a pagare, in favore del ricorrenti, le relative somme da determinarsi nei sensi di cui in motivazione.

Condanna il Ministero della Difesa a pagare, in favore del ricorrente, le spese del presente giudizio il cui importo si liquida in complessivi euro 2.000,00 (duemila/00).

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.
Così deciso in Cagliari nella camera di consiglio del giorno 9 dicembre 2010 con l'intervento dei magistrati:
Aldo Ravalli, Presidente
Alessandro Maggio, Consigliere
Giorgio Manca, Primo Referendario, Estensore


L'ESTENSORE IL PRESIDENTE





DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 08/02/2011

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Questa riguarda (oltre al diritto) anche il termine di prescrizione, pertanto la posto in parte.

2^ PARERE del CdS

da panorama » sab mag 19, 2012
Parere del CdS. "positivo".

- Ricorso gerarchico avverso il diniego alla richiesta dell'interessato di fruire della licenza ordinaria non goduta nell'ultimo decennio.

particolare passaggio citato nel Parere è:

1)- Il mutato orientamento del Consiglio di Stato è stato espresso nelle decisioni della VI Sezione n. 1765 del 21 aprile 2008 e n. 3636 del 23 luglio 2008 (pronunziate, entrambe, sui distinti ricorsi proposti dal Ministero dell'interno, già soccombente avanti al T.A.R. Lazio, nel giudizio promosso da personale della Polizia di Stato, per ottenere il riconoscimento del diritto alla "monetizzazione" del congedo ordinario, con riferimento a periodi trascorsi in aspettativa per infermità). In particolare, è stato affermato che: "Nel caso di aspettativa per infermità, diritto al congedo ordinario e compenso sostitutivo costituiscono due facce inscindibili di una stessa situazione giuridica, per cui al primo in ogni caso si dovrà sostituire il secondo (arg. pure ex art. 36, Cost., ed art. 14, d.P.R. n. 395/1995). L'uno è, in effetti, un diritto incondizionatamente protetto dalla norma costituzionale, salvo che non ne sia imputabile al dipendente il mancato godimento (art. 36, Cost); l'altro spetta nei limiti in cui è normativamente riconosciuto, traducendosi in un onere ulteriore per l'amministrazione (v. cit. art. 18, d.P.R. n. 254/1999)".


2)- Per la restante parte, il ricorso deve essere accolto, in quanto, per giurisprudenza ormai consolidata, anche della Cassazione civile, il credito relativo al compenso sostitutivo delle ferie non godute non ha natura retributiva, ma risarcitoria. Di conseguenza, la stessa è soggetta a prescrizione ordinaria decennale e non, come ha interpretato l'amministrazione, a quella quinquennale (Cons. Stato, Sez. VI, 7 maggio 2010, n. 2663 e Sez. V, 22 ottobre 2007 n. 5531; Cass. civ., Sez. lav., 11 maggio 2011, n. 10341; Tar Campania Napoli, sez. IV, 27 ottobre 2008, n. 18253).

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Numero 02356/2012 e data 18/05/2012

REPUBBLICA ITALIANA
Consiglio di Stato
Sezione Seconda

Adunanza di Sezione del 14 marzo 2012


NUMERO AFFARE 00395/2011
OGGETTO:
Ministero della Difesa Comando Generale dell'Arma dei Carabinieri.

OMISSIS
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Sempre sulla licenza speciale.
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da panorama » lun mar 18, 2013

Un collega Carabiniere ha chiesto al CNA di Chieti contestualmente anche il pagamento della Licenza Speciale non fruita (festività soppresse) + i giorni di Riposo Settimanali non fruiti per tutto il periodo di aspettativa ed ora pende un "ricorso" che sto tenendo sotto controllo.

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Ecco qui sotto un breve scritto di un primo riscontro del ricorso:

Omissis

) - l’accertamento e il riconoscimento del diritto a percepire il previsto compenso sostitutivo di licenza ordinaria maturata e non potuta fruire ( ….. giorni relativi all’anno 2009 inclusi 4 giorni di riposo ex art. 1 della Legge n. 937/1977;
…..giorni riferiti al 2010 incluso 1 giorno di riposo ex art. 1 della Legge n. 937/1977) con condanna dell'Amministrazione al pagamento di quanto spettante e risarcimento del danno ex art 2-bis L. n. 241/1990.

) - Precisa, ……, che andrebbero riconosciuti, oltre ai 59 giorni di licenza ordinaria e ai 5 giorni di riposo ex art. 1 della Legge n. 937/1977, anche gli 11 giorni di riposo settimanale che cadevano nei 64 giorni (per un totale di 75 giorni).

Omissis

Quindi potete anche voi chiedere le stesse cose al CNA di Chieti, poichè la richiesta mi sembra più giusta e più legittima.
Se pagano la Licenza non vedo perchè non devono comprendere anche i giorni di Riposo settimanali nel conteggio.

Ancora su Licenza Speciale, meglio nota come Festività Soppresse di cui alla legge del 1977 n. 937.

Questa è l'ultima postata da me, altre non ce ne sono.
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da panorama » sab feb 04, 2012

Per notizia, questa interessante sentenza del Tar Lombardia sez. di Milano oltre al fatto del congedo ordinario NON FRUITO fa alcune precisazioni in riferimento anche al pagamento delle Festività Soppresse di cui alla legge del 1977 n. 937.

Invito tutti ha leggerla nel caso vi siete trovati nelle stesse condizioni.

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N. 00350/2012 REG.PROV.COLL.
N. 00565/2009 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia
(Sezione Terza)
ha pronunciato la presente

SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 565 del 2009, proposto da:
OMISSIS, rappresentato e difeso dall’avv.to Maria Cristina Forgione, domiciliato ex lege presso la segreteria del Tribunale, in Milano via Corridoni n. 39;

contro
Ministero dell’Interno, in persona del Ministro pro tempore, rappresentato e difeso ex lege dall’Avvocatura Distrettuale dello Stato di Milano presso i cui Uffici, in Milano via Freguglia n. 1, domicilia;

per l’accertamento
del diritto del ricorrente alla fruizione delle ferie residue dell’anno 2004; in via subordinata per la condanna dell’amministrazione al pagamento del compenso sostitutivo per le ferie maturate o non godute durante il periodo suindicato; nonché per la condanna al pagamento sostitutivo dei 2 giorni previsti ex lege 933/77 del 2005 e non fruiti dall’interessato;

Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visto l'atto di costituzione in giudizio di Ministero dell'Interno;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Designato relatore nell'udienza pubblica del giorno 24 novembre 2011 il dott. Fabrizio Fornataro e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Il ricorrente chiede l’accertamento del diritto alla fruizione delle ferie non godute e relative all’anno 2004, ovvero, in subordine la condanna dell’amministrazione al pagamento del compenso sostitutivo;
inoltre, chiede la condanna dell’amministrazione al pagamento di due giorni di c.d. festività soppresse relative all’anno 2005 e parimenti non fruite.

Si è costituita in giudizio l’amministrazione resistente, eccependo l’infondatezza del ricorso avversario e chiedendone il rigetto.

Le parti hanno prodotto documenti.

All’udienza del giorno 24.11.2011 il ricorso è stato trattenuto in decisione.

DIRITTO

1) OMISSIS, sovrintendente della Polizia di Stato in servizio presso la Questura di Como al tempo dei fatti posti a fondamento dell’impugnazione, chiede l’accertamento del diritto a fruire oggi del residuo delle ferie relative all’anno 2004 e non ancora godute.

In via subordinata, egli chiede la condanna dell’amministrazione alla corresponsione dell’indennità sostitutiva delle ferie medesime.

Del pari, OMISSIS chiede la condanna dell’amministrazione alla corresponsione dell’indennità sostitutiva di due giorni di congedo (c.d. festività soppresse) spettanti ex lege 1977 n. 937, maturati ma non fruiti nel corso dell’anno 2005.

Dalla documentazione versata in atti e dalle deduzioni svolte dalle parti emerge la seguente situazione di fatto:
1) nel corso del mese di giugno dell’anno 2005 il ricorrente ha chiesto ed ottenuto di poter fruire sia del residuo di ferie dell’anno 2004, sia dei giorni di festività soppresse relativi all’anno 2005;

2) in tale occasione la fruizione delle ferie e dei giorni di congedo ex lege n. 937/1977 è stata anticipatamente interrotta su richiesta del dipendente e per motivi personali;

3) durante il mese di novembre dell’anno 2005 il ricorrente ha nuovamente chiesto ed ottenuto di fruire delle ferie e dei congedi residui, ma in tale caso la fruizione è stata interrotta per sopravvenuta malattia, iniziata in data 17.12.2005 e conclusa in data 21.01.2006;

4) nel corso del 2006 il ricorrente ha chiesto all’amministrazione di poter fruire di 8 giorni di congedo ordinario relativi all’anno 2004 e di 4 giorni di c.d. festività soppresse relativi all’anno 2005;

5) l’amministrazione ha respinto la domanda evidenziando che la mancata fruizione del congedo residuo e delle festività soppresse non era dipesa da esigenze di servizio, ma, dapprima, dalla scelta del dipendente di rientrare anticipatamente in servizio e poi dal sopravvenienza dello stato di malattia.

Tale condizione precluderebbe, secondo la tesi dell’amministrazione, anche la possibilità di provvedere alla corresponsione dell’indennità sostitutiva (cfr. doc. 1, 2 e 3 di parte resistente, nonché doc. 1 e 6 di parte ricorrente).

2) Le domande presentate dal ricorrente sono solo parzialmente accoglibili, atteso che non è fondata la pretesa alla fruizione attuale del residuo del congedo ordinario relativo all’anno 2004 e dei giorni di festività soppresse relativi all’anno 2005 e non goduti, mentre è fondata la pretesa alla corresponsione dell’indennità sostitutiva dei giorni di congedo ordinario relativi all’anno 2004 e non fruiti, nonché dei giorni di riposo di legge relativi all’anno 2005 richiesti e non goduti.

L’esame delle domande impone la disamina del quadro normativo di riferimento.

In relazione al congedo ordinario ed in particolare alle modalità della sua fruizione l’art. 14 del D.P.R. 31 luglio 1995, n. 395 – recante il recepimento dell'accordo sindacale del 20 luglio 1995 riguardante il personale delle Forze di polizia ad ordinamento civile (Polizia di Stato, Corpo di polizia penitenziaria e Corpo forestale dello Stato) e del provvedimento di concertazione del 20 luglio 1995 riguardante le Forze di polizia ad ordinamento militare (Arma dei carabinieri e Corpo della guardia di finanza) – dispone che “… 2. La durata del congedo ordinario è di 32 giorni lavorativi. Per il personale con oltre 15 anni di servizio e per quello con oltre 25 anni di servizio la durata del congedo ordinario è rispettivamente di 37 e di 45 giorni lavorativi. Per i dipendenti assunti dopo l'entrata in vigore del presente decreto la durata del congedo ordinario per i primi 3 anni di servizio è di 30 giorni lavorativi. 3. I periodi di cui al comma 2 sono comprensivi delle due giornate previste dall'art. 1, comma 1, lettera a), della legge 23 dicembre 1977, n. 937. 4. A tutti i dipendenti sono altresì attribuite 4 giornate di riposo da fruire nell'anno solare ai sensi ed alle condizioni previste dalla legge 23 dicembre 1977, n. 937… 9. Nel caso di indifferibili esigenze di servizio che non abbiano reso possibile la fruizione del congedo ordinario nel corso dell'anno, il congedo ordinario dovrà essere fruito entro il primo semestre dell'anno successivo. … 12. Le infermità insorte durante la fruizione del congedo ordinario ne interrompono il godimento nei casi di ricovero ospedaliero o di infortuni e malattie superiori a 3 giorni, adeguatamente e debitamente documentate e che l'amministrazione sia posta in condizione di accertare a seguito di tempestiva informazione. … 14. Fermo restando il disposto del comma 7, all'atto della cessazione del rapporto di lavoro, qualora il congedo ordinario spettante a tale data non sia stato fruito per documentate esigenze di servizio, si procede al pagamento sostitutivo dello stesso”

L’art. 18 del d.p.r. 1999 n. 254 dispone che “… al pagamento sostitutivo del congedo ordinario si procede, oltre che nei casi previsti dall'articolo 14, comma 14, del decreto del Presidente della Repubblica n. 395 del 1995, anche quando lo stesso non sia stato fruito per decesso, per cessazione dal servizio per infermità o per dispensa dal servizio del dipendente disposta dopo il collocamento in aspettativa per infermità”.

Sempre in argomento l’art. 18 del d.p.r. 2002 n. 164 dispone che “ … Qualora indifferibili esigenze di servizio non abbiano reso possibile la completa fruizione del congedo ordinario nel corso dell'anno, la parte residua deve essere fruita entro l'anno successivo. Compatibilmente con le esigenze di servizio, in caso di motivate esigenze di carattere personale, il dipendente deve fruire del congedo residuo entro il primo semestre dell'anno successivo a quello di spettanza. …”

Infine, con riferimento alle c.d. festività soppresse l’art. 1 della legge 1977, n. 937 dispone che “1. Ai dipendenti civili e militari delle pubbliche amministrazioni centrali e locali, anche con ordinamento autonomo, esclusi gli enti pubblici economici, sono attribuite, in aggiunta ai periodi di congedo previsti dalle norme vigenti, sei giornate complessive di riposo da fruire nel corso dell'anno solare come segue:
a) due giornate in aggiunta al congedo ordinario;
b) quattro giornate, a richiesta degli interessati, tenendo conto delle esigenze dei servizi.
Le due giornate di cui al punto a) del precedente comma seguono la disciplina del congedo ordinario. Le quattro giornate di cui al punto b) del primo comma non fruite nell'anno solare, per fatto derivante da motivate esigenze inerenti alla organizzazione dei servizi, sono forfettariamente compensate in ragione di L. 8.500 giornaliere lorde”.

Il quadro normativo ora richiamato rende palese che la fruizione delle ferie è sottoposta, per evidenti ragioni organizzative, a precise delimitazioni temporali, atteso che deve avvenire di regola entro l’anno di maturazione, potendo essere differita all’anno successivo solo quando la mancata fruizione è dipesa da documentate esigenze di servizio; in tale caso il godimento deve avvenire preferibilmente entro il primo semestre dell'anno successivo a quello di spettanza, tenuto conto sia delle esigenze di servizio, sia delle esigenze di carattere personale.

Similmente la normativa delimita il tempo di fruizione delle c.d. festività soppresse, che devono essere utilizzate entro l’anno solare di maturazione e non possono essere spostate in avanti nel tempo.

Nel caso di specie è pacifico tra le parti che il ricorrente non ha fruito dell’intero residuo di ferie dell’anno 2004 entro la fine dell’anno 2005, sicché la possibilità di diretta utilizzazione resta preclusa, in quanto sono stati superati i tempi massimi di tardiva fruizione stabiliti dalla normativa citata.

Occorre allora esaminare se nel caso di specie sussistano i presupposti per la corresponsione dell’indennità sostitutiva ai sensi dell’art. 14 del D.P.R. 31 luglio 1995, n. 395 e dell’art. 18 del d.p.r. 1999 n. 254.

In proposito vale evidenziare che la giurisprudenza, cui aderisce il Tribunale, ha precisato che: a) il diritto del lavoratore al godimento delle ferie retribuite, che è solennemente affermato dall’art. 36 della Costituzione, non soffre in via di massima limite per la sospensione del rapporto per malattia del lavoratore (in tema di lavoro privato, è stato affermato che la maturazione di tale diritto non può essere impedita dalla sospensione del rapporto per malattia del lavoratore, con la conseguenza della parificazione al servizio effettivo del periodo di assenza per malattia: Cass., SS. UU., 12 novembre 2001, n. 14020); b) anche nel settore dell’impiego pubblico non contrattualizzato, il mancato godimento delle ferie, non imputabile all’interessato non preclude di suo l’insorgenza del diritto alla percezione del compenso sostitutivo. Si tratta, infatti, di un diritto che per sua natura prescinde dal sinallagma prestazione lavorativa-retribuzione che governa il rapporto di lavoro subordinato e non riceve, quindi, compressione in presenza di altra causa esonerativa dall’effettività del servizio (nella specie collocamento in aspettativa per malattia); c) i casi in cui vi è diritto al compenso sostitutivo dei periodi di ferie non fruite - espressamente contemplate agli artt. 14 del d.P.R. n. 395 del 1995 e 18 del d.P.R. n. 254 del 1999 - non hanno carattere costitutivo del diritto invocato, ma ricognitivo di singole fattispecie, perciò non esauriscono con carattere di tassatività ogni altra ipotesi riconducibile alla tutela del diritto in questione e, fra queste, la mancata fruizione delle ferie per collocamento in aspettativa per infermità; d) in conclusione “nel caso di aspettativa per infermità, il diritto al congedo ordinario e al compenso sostitutivo costituiscono due facce inscindibili di una stessa situazione giuridica, per cui al primo in ogni caso si dovrà sostituire il secondo” (cfr. Consiglio di Stato, sez. VI, 15 giugno 2010, n. 7364; Consiglio di Stato, sez. VI, 07 maggio 2010, n. 2663; Consiglio di Stato, sez. VI, 01 dicembre 2010, n. 8372; Consiglio di Stato, sez. VI, 1 aprile 2009, n. 2031; Consiglio di Stato, sez. VI, 18 novembre 2010, n. 8100 e giurisprudenza ivi richiamata).

Nel caso di specie, seppure, come messo in luce dall’amministrazione, il periodo di ferie autorizzato nel mese di giugno 2005 non è stato fruito per scelta dell’interessato, il quale per motivi personali ne ha interrotto il godimento, resta fermo che l’amministrazione ha successivamente concesso di nuovo la fruizione delle ferie entro la fine dell’anno 2005.

Pertanto è in relazione alla fattispecie complessiva che devono essere individuate le cause del mancato godimento delle ferie residue e tali cause vanno ricondotte, da ultimo, all’interruzione del periodo di ferie ottenuto nel dicembre del 2005 in conseguenza dello stato di malattia in cui è caduto il ricorrente.

Insomma, nella fattispecie in esame, la mancata fruizione in tempo utile delle ferie relative all’anno 2004 non è da dipesa dalla scelta dell’interessato di interromperne la fruizione nel corso del mese di giugno del 2005, in quanto tale prima concessione del periodo feriale resta superata dalla nuova fruizione autorizzata, in relazione al medesimo periodo di congedo, nel mese di dicembre 2005 e interrotta per causa non imputabile ad OMISSIS, essendo dipesa dalla malattia sofferta dal dipendente medesimo.

Ne deriva che la ragione ultima che ha precluso il godimento del congedo relativo all’anno 2004 è da rinvenire nello stato di malattia che ha impedito all’interessato di fruire in tempo utile delle ferie già concesse.

Del resto, l’amministrazione non ha sollevato contestazioni, neppure in sede procedimentale, in ordine all’effettiva sussistenza di tale causa di interruzione del periodo feriale.

Pertanto, sussistono le condizioni per riconoscere al ricorrente la spettanza del diritto al pagamento dell’indennità sostitutiva del congedo ordinario non fruito, in quanto la mancata fruizione non è la conseguenza di una scelta dell’interessato, ma della malattia sopravvenuta e, quindi, di una causa non imputabile al lavoratore.

Analoghe considerazioni valgono in relazione alla mancata fruizione delle giornate di c.d. festività soppressa, in relazione alle quali la giurisprudenza ha riconosciuto la equiparabilità al congedo ordinario; sicché, la loro mancata fruizione per causa non imputabile al dipendente ed in particolare in conseguenza di malattia sopravvenuta ne rende doverosa la sostituzione con la relativa indennità.

In particolare, si è evidenziato che la legge 23 dicembre 1977 n. 937, che ha previsto l'attribuzione di giornate di riposo, in aggiunta alle ferie annuali, ai dipendenti delle Pubbliche Amministrazioni, non ha inteso dare una diversa qualificazione giuridica delle medesime, ma soltanto disciplinare in modo differente il procedimento della loro concessione richiedendo, ai fini dell'attribuzione delle quattro giornate di cui al punto b) dell'art. 1, una espressa richiesta dell'impiegato e determinando, qualora esse non siano fruite per motivate esigenze inerenti all'organizzazione dei servizi nel corso dell'anno solare, un compenso forfettario (cfr. Consiglio di Stato, sez. VI, 20 ottobre 1986, n. 802).

Del resto, il citato art. 1 della legge n. 937/1977 qualifica espressamente le giornate di cui si tratta come “aggiuntive“ rispetto al congedo ordinario, mentre il comma 4 dell’art. 14 del D.P.R. 31 luglio 1995, n. 395 le disciplina nel contesto della regolamentazione del congedo ordinario e ciò ne consente l’assimilazione al congedo medesimo, ai fini che qui rilevano, nel quadro di un’interpretazione costituzionalmente orientata della norma.

Difatti, l’istituto in esame presenta la stessa ratio del diritto del lavoratore alle ferie annuali, tutelato dall'art. 36 della Costituzione, che è ricollegabile non solo ad una funzione di corrispettivo dell'attività lavorativa, ma anche al soddisfacimento di esigenze psicologiche fondamentali del lavoratore, il quale mediante le ferie può partecipare più incisivamente alla vita familiare e sociale e può vedere tutelato il proprio diritto alla salute nell'interesse dello stesso datore di lavoro; da ciò consegue che la maturazione di tale diritto non può essere impedita dalla sospensione del rapporto per malattia del lavoratore e che la stessa autonomia privata, nella determinazione della durata delle ferie ex art. 2109, capoverso, c.c., trova un limite insuperabile nella necessità di parificare ai periodi di servizio quelli di assenza del lavoratore per malattia (cfr. in argomento si considerino Consiglio di Stato, sez. VI, 01 dicembre 2010, n. 8372; Cass. civ., sez. un., 12 novembre 2001 n. 14020; Corte costituzionale, 30 dicembre 1987, n. 616; Corte costituzionale, 22 maggio 2001, n. 158).

Ne deriva che anche le finalità cui tende la fruizione dei giorni di riposo riconosciuti a titolo di festività soppressa sono frustrate dall'insorgere della malattia durante il relativo periodo di godimento e ciò conduce a riconoscere il diritto alla corresponsione dell’indennità sostitutiva, qualora, proprio a causa della malattia, il lavoratore non abbia potuto godere dei riposi di legge.

Naturalmente tale prestazione indennitaria presuppone che la fruizione dei riposi di cui si tratta sia stata regolarmente richiesta dall’interessato, secondo la previsione dell’art. 1 della legge n. 937/1977.

Tali condizioni sussistono nel caso di specie, atteso che dalla documentazione versata in atti risulta che OMISSIS ha tempestivamente chiesto e ottenuto di fruire dei giorni di festività soppresse, la cui mancata effettiva utilizzazione è dipesa dal sopravvenuto stato di malattia.

Una volta riconosciuta la fondatezza della pretesa del ricorrente alla corresponsione dell’indennità, occorre rilevare che dalla documentazione versata in atti non emerge con esattezza quale sia il numero dei giorni di ferie e di festività soppressa residui non goduti dal ricorrente; pertanto, il Tribunale ritiene di fare applicazione del meccanismo delineato dall’art. 34, comma 4, del codice del processo amministrativo – ove si prevede che “in caso di condanna pecuniaria, il giudice può, in mancanza di opposizione delle parti, stabilire i criteri in base ai quali il debitore deve proporre a favore del creditore il pagamento di una somma entro un congruo termine. Se le parti non giungono ad un accordo, ovvero non adempiono agli obblighi derivanti dall’accordo concluso, con il ricorso previsto dal Titolo I del Libro IV, possono essere chiesti la determinazione della somma dovuta ovvero l’adempimento degli obblighi ineseguiti” - individuando i seguenti criteri direttivi:

a) l’amministrazione resistente dovrà corrispondere al ricorrente l’indennità sostitutiva, commisurata all’ordinaria retribuzione, per i giorni di congedo ordinario relativi all’anno 2004 e per i giorni di c.d. festività soppresse relativi all’anno 2005 non fruiti dall’interessato;

b) a tale fine l’amministrazione dovrà tenere conto: a) solo dei giorni di congedo del 2004 non goduti dal momento della sopravvenienza dello stato di malattia che ha precluso la completa fruizione delle ferie autorizzate prima della fine dell’anno 2005; b) solo dei giorni di riposo a titolo di festività soppressa dell’anno 2005 la cui fruizione sia stata richiesta dall’interessato entro la fine del 2005 e non utilizzati per le circostanze appena indicate. Qualora la fruizione sia stata solo parziale e via sia sovrapposizione tra ferie e festività soppresse regolarmente domandate l’amministrazione dovrà imputare con precedenza le giornate fruite alle festività soppresse;

c) le somme determinate a titolo di compenso sostitutivo devono essere rivalutate, trattandosi di un debito di valore e sulle somme così rivalutate sono calcolati gli interessi legali dalla data di maturazione e sino all'effettivo soddisfo;

3) In definitiva, il ricorso è parzialmente fondato e merita accoglimento in relazione alla domanda di condanna dell’amministrazione resistente al pagamento dell’indennità sostitutiva per i giorni di congedo ordinario del 2004 e di c.d. festività soppresse del 2005 non fruiti da OMISSIS nei termini indicati in motivazione.

Le spese di lite seguono la soccombenza nella misura liquidata al dispositivo.

P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia (Sezione Terza)
definitivamente pronunciando, accoglie parzialmente il ricorso e per l’effetto condanna l’amministrazione resistente al pagamento dell’indennità sostitutiva, secondo i criteri e le modalità precisati in motivazione.

Condanna l’amministrazione al pagamento delle spese di lite, che liquida in € 1.000,00 oltre IVA e CPA.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.
Così deciso in Milano nella camera di consiglio del giorno 24 novembre 2011 con l'intervento dei magistrati:
Domenico Giordano, Presidente
Dario Simeoli, Referendario
Fabrizio Fornataro, Referendario, Estensore


L'ESTENSORE IL PRESIDENTE





DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 01/02/2012

Questo l'altra volta non l'avevo postato ma lo faccio adesso anche se e del 23/01/2013. Lo posto qui poiché il tema dell'argomento riguarda anche la Licenza Speciale e i Riposi Settimanali intermedi spettanti.
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Questo è un Parere interlocutorio ma non conclusivo poiché i conti non tornano ed è per questo che il Consiglio di Stato ha sospeso l’emissione del richiesto parere sul ricorso straordinario in quanto aspetta delucidazioni da parte del Ministero per il tramite del C.G.A..

Con questo ricorso straordinario il collega APS. CC. ha chiesto il pagamento:

- della licenza ordinaria;

- della licenza speciale nota come festività soppresse di cui alla legge 937/1977;

- congruo nr. di giorni di Riposo Settimanale intemerdi a tutta la licenza non fruita.

Ecco, il resto leggetelo qui sotto anche se il Parere non è ancora definitivo. Traete voi le conclusioni.
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23/01/2013 201101393 Interlocutorio 2 Adunanza di Sezione 14/11/2012


Numero 00227/2013 e data 23/01/2013 Spedizione


REPUBBLICA ITALIANA
Consiglio di Stato
Sezione Seconda

Adunanza di Sezione del 14 novembre 2012

NUMERO AFFARE 01393/2011

OGGETTO:
Ministero della difesa direzione generale per il personale militare.

Ricorso straordinario al Presidente della Repubblica, proposto dal Sig. L. M. avverso il diniego del compenso sostitutivo della licenza ordinaria non goduta.

LA SEZIONE
Vista la nota di trasmissione della relazione prot. n. 0112259 0142313 in data 30/03/2011 con la quale il Ministero della difesa direzione generale per il personale militare ha chiesto il parere del Consiglio di Stato sull' affare consultivo in oggetto;
Esaminati gli atti e udito il relatore, consigliere Nicolo' Pollari;

PREMESSO:
Il ricorrente è un appuntato scelto dell'Arma dei Carabinieri collocato in aspettativa per infermità dipendente da causa di servizio dal 31 dicembre 2008 al 17 gennaio 2009 (per un totale di diciotto giorni) e, poi, dal 19 maggio 2009 al 19 aprile 2010 (per un totale di trecentotrentasei giorni), nonché cessato dal servizio permanente per infermità a decorrere dal 20 aprile 2010. In tale data il ricorrente avanzava richiesta al Centro Nazionale Amministrativo di Chieti per ottenere il pagamento del compenso sostitutivo della licenza ordinaria maturata e non fruita. La medesima istanza veniva reiterata in data 13 luglio 2010.

In data 24 agosto 2010 il Centro Nazionale Amministrativo effettuava un pagamento limitatamente a giorni diciannove di licenza maturata e non fruita per l'anno 2009, senza tener conto del periodo di aspettativa.

Con il ricorso straordinario in oggetto il ricorrente chiede: l'annullamento dell'atto con cui è stato disposto il pagamento a titolo di compenso sostitutivo per soli 19 gg. di licenza ordinaria non fruita pari ad euro 1.018,75; del foglio n. 1185227PL/42/1176-3036-1 in data 23 luglio 2010 del Centro nazionale amministrativo di Chieti; nonché la disapplicazione della pubblicazione n. C-14 "Compendio normativo in materia di congedi, licenze e permessi", nella parte in cui prevede la non maturazione della licenza ordinaria durante l'aspettativa per infermità, e della circolare n. M_DGMIL II 6 1 0266842 del 25 maggio 2010 della Direzione generale per il personale militare. Chiede, altresì, l’accertamento e il riconoscimento del diritto a percepire il previsto compenso sostitutivo per ulteriori 45 giorni di licenza ordinaria maturata e non potuta fruire (30 giorni relativi all’anno 2009 inclusi 4 giorni di riposo ex art. 1 della Legge n. 937/1977, 15 giorni riferiti al 2010 incluso 1 giorno di riposo ex art. 1 della Legge n. 937/1977) con condanna dell'Amministrazione al pagamento di quanto spettante e risarcimento del danno ex art 2-bis L. n. 241/1990.

Con il ricorso in oggetto il ricorrente deduce i seguenti motivi di diritto:

“1. Violazione e falsa applicazione di legge, in particolare degli artt. 36 Cost, e 2109 C.C.; eccesso di potere per presupposti erronei; assenza di istruttoria e di motivazione; contrasto con l'interesse pubblico;

manifesta illogicità; disparità di trattamento;

2. Erroneità e manifesta infondatezza dell'assunto secondo il quale il militare posto in aspettativa per motivi di salute, se collocato in congedo senza avere ripreso servizio, non matura la licenza ordinaria durante tal periodo e avrebbe diritto al pagamento sostitutivo della stessa già maturata e non goduta al momento del transito in aspettativa;

3. Violazione di legge: violazione ed errata applicazione dell'art. 12 delle disposizioni sulla legge in generale;

4. Violazione e falsa applicazione di legge, in particolare dell'art. 47/10° del d.P.R n. 395/1995; eccesso di potere per travisamento dei fatti; errata valutazione dei presupposti di fatto e di diritto;

5. Violazione e falsa applicazione di legge, in particolare degli artt. 14/14° cit. d.P.R. e 55, commi 10 e 20, del d.P.R n. 254/1999; eccesso di potere come al precedente punto;

6. Violazione di legge ed eccesso di potere per illegittimità derivata;

7. Violazione delle norme in tema di partecipazione procedimentale, in particolare l'omessa comunicazione di avvio del procedimento, con conseguente compressione o violazione dell'art. 24 Cost.;

8. Violazione del principio del giusto procedimento e più segnatamente dall'art. 1 al 10 e in particolare 10-bis L. n. 241/1990 e succ. modd., nonché 5 e 6 D.M n. 603/1993, in quanto è mancata del tutto la partecipazione, essendo stata omessa la previa comunicazione di avvio del procedimento come sopra, non comunicato il prescritto preavviso ex art. 10-bis, e neppure emesso il provvedimento finale (così violando il principio del giusto procedimento); eccesso di potere; ingiustizia grave e manifesta”.

Il Ministero, nella propria relazione, ritiene il ricorso improcedibile per cessata materia del contendere, in quanto, con circolare prot. n. M_D GMIL0 IV 11 4 0086008 del 28 febbraio 2011, la Direzione Generale per il personale militare, in linea con il nuovo orientamento che si è formato in materia di monetizzazione della licenza ordinaria, ha riconosciuto, nei confronti del Sig. OMISSIS, anche il pagamento degli ulteriori giorni di licenza ordinaria, tenendo conto anche degli ulteriori giorni di aspettativa per motivi di salute.

In data 19 aprile 2011 è pervenuta al Consiglio di Stato una memoria difensiva del ricorrente, nella quale evidenzia che, contrariamente a quanto affermato dal Ministero nella propria relazione, nulla gli sarebbe stato ancora pagato.

Precisa, in tale sede, che andrebbero riconosciuti, oltre ai 59 giorni di licenza ordinaria e ai 5 giorni di riposo ex art. 1 della Legge n. 937/1977, anche gli 11 giorni di riposo settimanale che cadevano nei 64 giorni (per un totale di 75 giorni). Andrebbero, altresì, riconosciuti anche gli interessi legali e rivalutazione monetaria sull'intera somma. Insiste, infine, nella richiesta di risarcimento del danno, oltre al pagamento degli “onorari per il legale a cui si è rivolto”.

In data 4 maggio 2011 è pervenuto al Consiglio di Stato un atto di integrazione datato 30 aprile 2011. In esso il ricorrente precisa di aver ricevuto un bonifico bancario per l’importo di € 2.355, 91 a titolo di compenso sostitutivo della licenza ordinaria maturata e non fruita, nonché una comunicazione in cui è specificato che al OMISSIS spetta la monetizzazione di ulteriori giorni 41 di licenza ordinaria maturata ma non fruita, di cui 26 riferiti all’anno 2009 e 15 riferiti all’anno 2010. Il ricorrente contesta il calcolo operato dall’amministrazione, sostenendo che i giorni riferiti al 2009 sarebbero, in realtà, 30. Ai quattro giorni di differenza non retribuiti e relativi a tale ultima annualità andrebbero, poi, sommati 11 giorni di riposo settimanale.

Insiste nel ritenere inesatte e incomplete le considerazioni svolte dall'Amministrazione nella propria relazione, sostenendo che non gli sono stati compensati ulteriori giorni e che quelli pagati il 30.9.2010 non sarebbero stati riliquidati d'ufficio, così come non sarebbero stati pagati interessi legali e rivalutazione monetaria sull'intera somma, che, a detta del ricorrente, avrebbe dovuto essere pagata entro la fine del mese di maggio 2010 e non il 30.9.2010 ed il 19.4.2011. Insiste, altresì, nelle richieste avanzate nel gravame in oggetto.

CONSIDERATO:
Rispetto al ricorso introduttivo, con il quale il OMISSIS ha impugnato l’atto con cui l’amministrazione ha disposto il pagamento a titolo di compenso sostitutivo per 19 gg. di licenza ordinaria non fruita, con l’atto da ultimo citato datato 30 aprile 2011, il ricorrente ripropone, nella sostanza, le precedenti censure anche nei confronti della nuova determinazione dell’amministrazione con la quale sono stati riconosciuti ulteriori giorni. Tale atto non sembra aver annullato il precedente, né aver soddisfatto pienamente la pretesa avanzata dal ricorrente.

Appare, pertanto, non fondata l’eccezione di improcedibilità formulata dal Ministero riferente.

Si deve considerare, inoltre, che il Ministero riferente, nella propria relazione, non ha fornito elementi di valutazione in ordine alle censure formulate dal ricorrente, ed in particolare alla ricostruzione operata dal medesimo sull’ammontare dei giorni da computare. Lo stesso Ministero non ha controdedotto ai successivi atti depositati dal ricorrente direttamente al Consiglio di Stato.

Ai fini dell’espressione del parere, restando impregiudicata ogni questione relativa alla ammissibilità del gravame, in ordine alla dedotta richiesta di accertamento e riconoscimento del diritto del ricorrente ad ottenere il pagamento sostitutivo degli ulteriori giorni di licenza non computata, nonché alla richiesta di risarcimento del danno, si ritiene necessario che il Ministero provveda a depositare una relazione integrativa, sottoscritta dal Ministro, nella quale:

- fornisca circostanziati elementi di dettaglio in ordine alle singole censure dedotte dalla parte ricorrente, nell’ambito del ricorso introduttivo e dei successivi atti integrativi del proprio gravame;

- chiarisca quali ulteriori atti siano stati emessi, in merito alla vicenda, procedendo ad una dettagliata ricostruzione dei giorni effettivamente computati.

A tale scopo, invita l’Amministrazione ad adempiere a quanto sopra indicato entro il termine di 90 giorni dalla comunicazione del presente parere.

P.Q.M.
sospende l’emissione del richiesto parere sul ricorso straordinario in attesa degli adempimenti assegnati in motivazione al Ministero competente.



L'ESTENSORE IL PRESIDENTE F/F
Nicolo' Pollari Roberto Garofoli




IL SEGRETARIO
Tiziana Tomassini

Fa seguito al Parere che ho postato stamane e che ancora non si è risolto definitivamente.

Il Consiglio di Stato così scrive:

A seguito di sollecito, il Ministero della Difesa, con lettera del 20 maggio 2013 n. M_D GMIL 1 IV 10 SC 2 0144992, ha comunicato che provvederà all'inoltro della richiesta relazione integrativa non appena in possesso di tutta la documentazione necessaria a predisporla, puntualizzando che "(sino alla comunicazione di sollecito) non si aveva notizia del sunnominato parere, né delle memorie integrative (tuttora sconosciute) formulate dal ricorrente e giunte presso il Consiglio di Stato in data 19 aprile 2011 e 4 maggio 2011".

In data 5 settembre 2013 è pervenuto al Consiglio di Stato un documento, datato 12 agosto 2013, in cui il ricorrente dà conto della condotta tenuta dall'Amministrazione che non ha provveduto all'adempimento del parere interlocutorio di cui sopra, nonostante dallo stesso ricorrente richiesto con una serie di e-mail prodotte in allegato e datate 25 giugno, 15 e 25 luglio 2013.

Pertanto nuovamente il CdS assegna ulteriori termine complessivo di giorni novanta per depositare tutti gli atti.

Posto il nuovo Parere che viene sospeso fin quando non perverranno gli atti richiesti.

Il M.D. dice che non ha ricevuto nulla e di non sapere nulla ma questo è molto strano, poiché il nostro collega come si legge qui sotto, dice che ha mandato una serie di e-mail e tutto è rimasto invariato.
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28/11/2013 201101393 Interlocutorio 2 Adunanza di Sezione 25/09/2013


Numero 04690/2013 e data 28/11/2013 Spedizione


REPUBBLICA ITALIANA
Consiglio di Stato
Sezione Seconda

Adunanza di Sezione del 25 settembre 2013

NUMERO AFFARE 01393/2011

OGGETTO:
Ministero della Difesa, Direzione Generale per il Personale Militare.

Ricorso straordinario al Presidente della Repubblica, proposto dal Sig. L. M. avverso il diniego del compenso sostitutivo della licenza ordinaria non goduta.

LA SEZIONE
Vista la relazione prot. n. M_D GMIL0 IV 11 SC 0112259 del 14 marzo 2011, con la quale il Ministero della Difesa ha chiesto il parere del Consiglio di Stato sul ricorso straordinario sopra indicato;
Visto il proprio parere interlocutorio reso in data 14 novembre 2012;
Visto il ricorso ed i successivi atti depositati dal ricorrente;
Esaminati gli atti ed udito il relatore consigliere Nicolò Pollari;
Ritenuto quanto riferito dall’Amministrazione nella menzionata relazione;

PREMESSO:
Il ricorrente è un appuntato scelto dell'Arma dei Carabinieri collocato in aspettativa per infermità dipendente da causa di servizio dal 31 dicembre 2008 al 17 gennaio 2009 (per un totale di diciotto giorni) e, poi, dal 19 maggio 2009 al 19 aprile 2010 (per un totale di trecentotrentasei giorni), nonché cessato dal servizio permanente per infermità a decorrere dal 20 aprile 2010. In tale data il ricorrente avanzava richiesta al Centro Nazionale Amministrativo di Chieti per ottenere il pagamento del compenso sostitutivo della licenza ordinaria maturata e non fruita. La medesima istanza veniva reiterata in data 13 luglio 2010.

In data 24 agosto 2010, il Centro Nazionale Amministrativo effettuava un pagamento limitatamente a giorni diciannove di licenza maturata e non fruita per l'anno 2009, senza tener conto del periodo di aspettativa.

Con il ricorso straordinario in oggetto il ricorrente chiede: l'annullamento dell'atto con cui è stato disposto il pagamento a titolo di compenso sostitutivo per soli 19 gg. di licenza ordinaria non fruita pari ad euro 1.018,75, del foglio n. 1185227PL/42/1176-3036-1 in data 23 luglio 2010 del Centro nazionale amministrativo di Chieti; nonché la disapplicazione della pubblicazione n. C-14 "Compendio normativo in materia di congedi, licenze e permessi", nella parte in cui prevede la non maturazione della licenza ordinaria durante l'aspettativa per infermità, e della circolare n. M_DGMIL II 6 1 0266842 del 25 maggio 2010 della Direzione generale per il personale militare. Chiede, altresì, l’accertamento e il riconoscimento del diritto a percepire il previsto compenso sostitutivo per ulteriori n. 45 giorni di licenza ordinaria maturata e non potuta fruire (30 giorni relativi all’anno 2009 inclusi 4 giorni di riposo ex art. 1 della Legge n. 937/1977, 15 giorni riferiti al 2010 incluso 1 giorno di riposo ex art. 1 della Legge n. 937/1977) con condanna dell'Amministrazione al pagamento di quanto spettante e risarcimento del danno ex art 2-bis L. n. 241/1990.

Con il ricorso in oggetto il ricorrente deduce i seguenti motivi di diritto:

“1. Violazione e falsa applicazione di legge, in particolare degli artt. 36 Cost., e 2109 C.C.; eccesso di potere per presupposti erronei; assenza di istruttoria e di motivazione; contrasto con l'interesse pubblico; manifesta illogicità; disparità di trattamento;

2. Erroneità e manifesta infondatezza dell'assunto secondo il quale il militare posto in aspettativa per motivi di salute, se collocato in congedo senza avere ripreso servizio, non matura la licenza ordinaria durante tal periodo e avrebbe diritto al pagamento sostitutivo della stessa già maturata e non goduta al momento del transito in aspettativa;

3. Violazione di legge: violazione ed errata applicazione dell'art. 12 delle disposizioni sulla legge in generale;

4. Violazione e falsa applicazione di legge, in particolare dell'art. 47/10 del D.P.R n. 395/1995; eccesso di potere per travisamento dei fatti; errata valutazione dei presupposti di fatto e di diritto;

5. Violazione e falsa applicazione di legge, in particolare degli artt. 14/14° cit. d.P.R. e 55, commi 10 e 20, del D.P.R n. 254/1999; eccesso di potere come al precedente punto;

6. Violazione di legge ed eccesso di potere per illegittimità derivata;

7. Violazione delle norme in tema di partecipazione procedimentale, in particolare l'omessa comunicazione di avvio del procedimento, con conseguente compressione o violazione dell'art. 24 Cost.;

8. Violazione del principio del giusto procedimento e più segnatamente dall'art. 1 al 10 e in particolare 10-bis L. n. 241/1990 e succ. modd., nonché 5 e 6 D.M n. 603/1993, in quanto è mancata del tutto la partecipazione, essendo stata omessa la previa comunicazione di avvio del procedimento come sopra, non comunicato il prescritto preavviso ex art. 10-bis, e neppure emesso il provvedimento finale (così violando il principio del giusto procedimento); eccesso di potere; ingiustizia grave e manifesta”.

Si riserva, infine, di presentare memorie di replica e chiede di intervenire nel procedimento amministrativo ed esercitare il diritto di accesso ex legge 241/1990.

Il Ministero, nella propria relazione, ritiene il ricorso improcedibile per cessata materia del contendere, in quanto, in base alla circolare prot. n. M_D GMIL0 IV 11 4 0086008 del 28 febbraio 2011, la Direzione Generale per il personale militare, in linea con il nuovo orientamento che si è formato in materia di monetizzazione della licenza ordinaria, ha riconosciuto, nei confronti del Sig. OMISSIS, anche il pagamento degli ulteriori giorni di licenza ordinaria, tenendo conto anche degli ulteriori giorni di aspettativa per motivi di salute.

In data 19 aprile 2011 è pervenuta al Consiglio di Stato una memoria difensiva del ricorrente, nella quale il medesimo evidenzia che, contrariamente a quanto affermato dal Ministero nella propria relazione, nulla sarebbe stato ancora liquidato in suo favore.

Precisa, in tale sede, che andrebbero riconosciuti, oltre ai 59 giorni di licenza ordinaria e ai 5 giorni di riposo ex art. 1 della Legge n. 937/1977, anche gli 11 giorni di riposo settimanale che cadevano nei 64 giorni (per un totale di 75 giorni). Andrebbero, altresì, riconosciuti anche gli interessi legali e rivalutazione monetaria sull'intera somma. Insiste, infine, nella richiesta di risarcimento del danno, oltre al pagamento degli “onorari per il legale a cui si è rivolto”.

In data 4 aprile 2012 è pervenuto al Consiglio di Stato un atto di integrazione alla precedente memoria datato 30 aprile 2011. In esso il ricorrente precisa di aver ricevuto un bonifico bancario per l’importo di € 2.355,91 a titolo di compenso sostitutivo della licenza ordinaria maturata e non fruita, nonché una comunicazione in cui è specificato che al OMISSIS spetta la monetizzazione di ulteriori giorni 41 di licenza ordinaria maturata ma non fruita, di cui 26 riferiti all’anno 2009 e 15 riferiti all’anno 2010. Il ricorrente contesta il calcolo operato dall’amministrazione, sostenendo che i giorni riferiti al 2009 sarebbero, in realtà, 30. Ai quattro giorni di differenza non retribuiti e relativi a tale ultima annualità andrebbero, poi, sommati 11 giorni di riposo settimanale.

Insiste nel ritenere inesatte e incomplete le considerazioni svolte dall'Amministrazione nella propria relazione, sostenendo che non gli sono stati compensati ulteriori giorni e che quelli pagati il 30.9.2010 non sarebbero stati riliquidati d'ufficio, così come non sarebbero stati pagati interessi legali e rivalutazione monetaria sull'intera somma, che, a detta del ricorrente, avrebbe dovuto essere pagata entro la fine del mese di maggio 2010 e non il 30.9.2010 ed il 19.4.2011. Insiste, altresì, nelle richieste avanzate nel gravame in oggetto.

In data 8 ottobre 2012 è pervenuta a questo Consiglio di Stato un'istanza di prelievo, datata 1° ottobre 2012, nella quale il ricorrente reitera quanto già dedotto nel ricorso, nella successiva memoria e nell'atto di integrazione.

Con parere interlocutorio reso in data 14 novembre 2012, questo Consiglio ha disposto che il Ministero riferente provvedesse a depositare una relazione integrativa, sottoscritta dal Ministro, con la quale:

- fornire circostanziati elementi di dettaglio in ordine alle singole censure dedotte dalla parte ricorrente, nell’ambito del ricorso introduttivo e dei successivi atti integrativi del proprio gravame;

- chiarire quali ulteriori atti siano stati emessi, in merito alla vicenda, procedendo ad una dettagliata ricostruzione dei giorni effettivamente computati.

In data 12 marzo 2013 è pervenuta un’ulteriore memoria difensiva, datata 7 marzo 2013 nella quale, nel richiamarsi alle precedenti doglianze, il ricorrente lamenta una serie di reiterati difetti e mancanze procedimentali che giustificherebbero il risarcimento dei danni patiti.

In data 19 aprile 2013 è pervenuta una seconda istanza di prelievo, datata 10 aprile 2013, con la quale il medesimo continua nelle proprie richieste, stigmatizzando la circostanza che il Ministero riferente non aveva ancora risposto al parere interlocutorio di questo Consiglio di Stato.

Le medesime argomentazioni sono state nuovamente riproposte con atto denominato "rinnovazione della seconda istanza di prelievo", datato 3 maggio 2013 e pervenuto in data 15 maggio 2013.

A seguito di sollecito, il Ministero della Difesa, con lettera del 20 maggio 2013 n. M_D GMIL 1 IV 10 SC 2 0144992, ha comunicato che provvederà all'inoltro della richiesta relazione integrativa non appena in possesso di tutta la documentazione necessaria a predisporla, puntualizzando che "(sino alla comunicazione di sollecito) non si aveva notizia del sunnominato parere, né delle memorie integrative (tuttora sconosciute) formulate dal ricorrente e giunte presso il Consiglio di Stato in data 19 aprile 2011 e 4 maggio 2011".

In data 5 settembre 2013 è pervenuto al Consiglio di Stato un documento, datato 12 agosto 2013, in cui il ricorrente dà conto della condotta tenuta dall'Amministrazione che non ha provveduto all'adempimento del parere interlocutorio di cui sopra, nonostante dallo stesso ricorrente richiesto con una serie di e-mail prodotte in allegato e datate 25 giugno, 15 e 25 luglio 2013. Nello stesso documento egli ribadisce le proprie richieste, insistendo, in particolare, nella richiesta di risarcimento del danno, oltre al pagamento degli onorari per il legale.

Si riserva, ulteriormente, di presentare memorie di replica e chiede di intervenire nel procedimento amministrativo ed esercitare il diritto di accesso ex legge 241/1990.

CONSIDERATO:
Preso atto di quanto comunicato dal Ministero riferente ed impregiudicata ogni ulteriore valutazione circa l'ammissibilità delle articolate richieste formulate dal ricorrente, si ritiene di dover reiterare l'incombente istruttorio, disponendo che il Ministero depositi una relazione integrativa, sottoscritta dal Ministro, nella quale:

- fornisca circostanziati elementi di dettaglio in ordine alle singole censure dedotte dalla parte ricorrente, nell’ambito del ricorso introduttivo e dei successivi atti integrativi del proprio gravame;

- chiarisca quali ulteriori atti siano stati emessi, in merito alla vicenda, procedendo ad una dettagliata ricostruzione dei giorni effettivamente computati.

Considerato che il Ministero non sembra avere nella disponibilità tutti gli atti successivi al gravame introduttivo, depositati direttamente al Consiglio di Stato dal ricorrente, se ne dispone la trasmissione al medesimo.

Inoltre, sebbene la richiesta, più volte avanzata dal ricorrente, di intervenire nel procedimento amministrativo ed esercitare il diritto di accesso ex legge 241/1990, appaia irrituale in quanto non ammessa nell'ambito del ricorso straordinario, si ritiene comunque opportuno che il Ministero trasmetta la propria relazione al ricorrente assegnando un congruo termine per replicare.

Per tali incombenze si assegna il termine complessivo di giorni novanta.

P.Q.M.
sospende l’emissione del richiesto parere sul ricorso straordinario, in attesa degli adempimenti assegnati in motivazione al Ministero competente. Manda alla Segreteria per la trasmissione al Ministero di tutti gli atti inviati dal ricorrente direttamente al Consiglio di Stato.



L'ESTENSORE IL PRESIDENTE F/F
Nicolo' Pollari Gerardo Mastrandrea




IL SEGRETARIO
Cristina Manuppelli

A chi può essere utile, allego circolare del Ministero della Difesa.

Il ricorrente appartiene al Corpo Forestale dello Stato.

1) - ricorre al TAR per l'annullamento parziale e/o la riforma
- del decreto n. 227/10/utea del 22.12.2010

- nonché per l’accertamento del diritto del ricorrente alla monetizzazione anche del congedo ordinario maturato e non fruito in costanza di aspettativa per malattia ed alla monetizzazione delle giornate aggiuntive ex legge 937/1977 e, conseguentemente:

- per la condanna al pagamento sostitutivo del congedo ordinario complessivamente maturato e non fruito, nonché alla monetizzazione delle giornate di riposo ex legge 937/1977, il tutto oltre interessi legali e rivalutazione monetaria.

2) - IL RICORRENTE invoca l’applicazione del più recente orientamento giurisprudenziale invalso presso il Consiglio di Stato volto alla monetizzabilità del diritto alle ferie non godute in tutti i casi, come quello di specie, non riconducibili alla volontà delle parti.

3) - Si è costituito il Ministero, rappresentando l’intervenuto annullamento in autotutela del provvedimento impugnato (con decreto del Ministero delle Politiche Agricole e Forestali del 4 settembre 2012, depositato in giudizio) in considerazione del mutamento dell’orientamento giurisprudenziale in subiecta materia, e chiedendo pertanto la declaratoria di cessazione della materia del contendere.

4) - Ma il ricorrente non ci sta poiché non ha ottenuto ciò che gli spettava di diritto.

5) - Pertanto, la difesa del ricorrente si è opposta alla suddetta istanza della difesa erariale relativamente alla pretesa alla monetizzazione anche delle giornate di riposo aggiuntive di cui alla legge 937/1977, parimenti non fruite;

IL TAR PRECISA per quanto riguarda le sole Festività Soppresse non pagate:

6) - Non può viceversa ritenersi venuto meno l’interesse del ricorrente alla decisione della causa anche con riferimento alla richiesta monetizzazione delle n. 5 giornate di riposo aggiuntive di cui alla legge 937/1977, parimenti non fruite, poiché il decreto del Ministero delle Politiche Agricole e Forestali del 4 settembre 2012, depositato in giudizio, tace completamente al riguardo, senza alcun riesame del decreto impugnato.

7) - Per la rimanente parte il ricorso è fondato deve essere accolto.

8) - Ritiene infatti il Collegio che ragioni di equità sostanziale e di imparzialità dell’azione amministrativa impongono, nel caso di specie, di ritenere per “eadem ratio” pienamente dovuta l’estensione della richiesta monetizzazione per il periodo di aspettativa anche alle giornate di riposo aggiuntive di cui alla legge 937/1977, parimenti non fruite dall’istante.

Il resto leggetelo qui sotto.
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02/01/2014 201400011 Sentenza 1


N. 00011/2014 REG.PROV.COLL.
N. 00204/2011 REG.RIC.


REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per l' Umbria
(Sezione Prima)
ha pronunciato la presente

SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 204 del 2011, proposto da:
M. G., rappresentato e difeso dall'avv. Daniele Gubbini, con domicilio eletto presso Laura Modena, in Perugia, via Alessi, 32;

contro
Ministero delle Politiche Agricole e Forestali, Corpo Forestale dello Stato - Isp. Generale - Servizio III - Div. 11^ Ufficio Trattamento Economico Accessorio, rappresentati e difesi per legge dall'Avvocatura Distrettuale dello Stato di Perugia, domiciliataria in Perugia, via degli Offici, 14;

per l'annullamento parziale e/o la riforma
- del decreto n. 227/10/utea del 22.12.2010 del Capo del Corpo Forestale dello Stato;
- di ogni altro atto presupposto, conseguente o collegato ancorché non conosciuto.

nonché per l’accertamento del diritto del ricorrente alla monetizzazione anche del congedo ordinario maturato e non fruito in costanza di aspettativa per malattia ed alla monetizzazione delle giornate aggiuntive ex legge 937/1977 e, conseguentemente:

per la condanna al pagamento sostitutivo del congedo ordinario complessivamente maturato e non fruito, nonché alla monetizzazione delle giornate di riposo ex legge 937/1977, il tutto oltre interessi legali e rivalutazione monetaria.

Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio del Ministero delle Politiche Agricole e Forestali e del Corpo Forestale dello Stato
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell'udienza pubblica del giorno 20 novembre 2013 il dott. Paolo Amovilli e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Con il ricorso in epigrafe l’odierno istante impugna il decreto n. 227/10/utea del 22 dicembre 2010 a firma del Capo del Corpo Forestale dello Stato, con cui gli è stato riconosciuto il pagamento sostitutivo del congedo ordinario maturato e non fruito nonché delle giornate aggiuntive ex legge 937/1977 limitatamente al periodo non trascorso in costanza di aspettativa per malattia.

Chiede, pertanto, oltre all’annullamento parziale del suesposto decreto per la parte lesiva, l’accertamento del diritto alla monetizzazione anche per il suesposto periodo in aspettativa e relativa condanna dell’Amministrazione inadempiente al pagamento delle somme dovute.

A sostegno del ricorso deduce articolate censure di violazione di legge (art. 18 D.P.R. 254/1999, art. 14 D.P.R. 395/1995, art. 36 Cost.) ed eccesso di potere sotto diverso profilo, invocando l’applicazione del più recente orientamento giurisprudenziale invalso presso il Consiglio di Stato volto alla monetizzabilità del diritto alle ferie non godute in tutti i casi, come quello di specie, non riconducibili alla volontà delle parti.

Si è costituito il Ministero delle Politiche Agricole e Forestali, rappresentando l’intervenuto annullamento in autotutela del provvedimento impugnato (con decreto del Ministero delle Politiche Agricole e Forestali del 4 settembre 2012, depositato in giudizio) in considerazione del mutamento dell’orientamento giurisprudenziale in subiecta materia, e chiedendo pertanto la declaratoria di cessazione della materia del contendere.

All’udienza pubblica del 20 novembre 2013, la difesa del ricorrente si è opposta alla suddetta istanza della difesa erariale relativamente alla pretesa alla monetizzazione anche delle giornate di riposo aggiuntive di cui alla legge 937/1977, parimenti non fruite; indi la causa è stata trattenuta in decisione.

2. Alla luce del sopravvenuto decreto di annullamento parziale in autotutela, va dichiarata la cessazione della materia del contendere limitatamente alla parte della pretesa azionata nel presente giudizio concernente la monetizzazione per il periodo di aspettativa delle giornate spettanti e non fruite di congedo ordinario, determinandosi sullo specifico punto controverso la piena e puntuale soddisfazione della pretesa sostanziale azionata dal ricorrente nel presente giudizio, con conseguente cessazione della materia del contendere (ex multis Consiglio di Stato sez V, 12 dicembre 2009, n.7800; id. sez V, 5 marzo 2010, n.1280) ai sensi del vigente art 34 c. 5 cod. proc. amm.

Non può viceversa ritenersi venuto meno l’interesse del ricorrente alla decisione della causa anche con riferimento alla richiesta monetizzazione delle n. 5 giornate di riposo aggiuntive di cui alla legge 937/1977, parimenti non fruite, poiché il decreto del Ministero delle Politiche Agricole e Forestali del 4 settembre 2012, depositato in giudizio, tace completamente al riguardo, senza alcun riesame del decreto impugnato.

3. Per la rimanente parte il ricorso è fondato deve essere accolto.

Ritiene infatti il Collegio che ragioni di equità sostanziale e di imparzialità dell’azione amministrativa impongono, nel caso di specie, di ritenere per “eadem ratio” pienamente dovuta l’estensione della richiesta monetizzazione per il periodo di aspettativa anche alle giornate di riposo aggiuntive di cui alla legge 937/1977, parimenti non fruite dall’istante.

Il ricorso deve pertanto essere accolto limitatamente a questo segmento della pretesa azionata, con annullamento in parte qua del decreto impugnato ed accertamento del diritto del ricorrente al pagamento sostitutivo delle suddette giornate di riposo (legge 937/1977) con condanna dell’Amministrazione al relativo pagamento, oltre interessi e rivalutazione monetaria.

4. Per i suesposti motivi, ai sensi dell’art. 34, comma 5 del vigente Codice del processo amministrativo, va dichiarata la parziale cessazione della materia del contendere e l’accoglimento del ricorso per la parte rimanente.

Le spese seguono la soccombenza, secondo dispositivo.

P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per l'Umbria (Sezione Prima) definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, così decide:

- dichiara in parte la cessazione della materia del contendere;

- accoglie in parte il ricorso e per l’effetto annulla parzialmente il provvedimento impugnato e condanna il Ministero delle Politiche Agricole e Forestali al pagamento delle somme dovute, come da motivazione;

Condanna il Ministero delle Politiche Agricole e Forestali alla refusione delle spese di lite in favore del ricorrente, in misura di complessivi 1.500,00 euro, oltre accessori di legge.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.
Così deciso in Perugia nella camera di consiglio del giorno 20 novembre 2013 con l'intervento dei magistrati:
Cesare Lamberti, Presidente
Stefano Fantini, Consigliere
Paolo Amovilli, Primo Referendario, Estensore


L'ESTENSORE IL PRESIDENTE





DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 02/01/2014

Fa seguito a quanto da me postato in data 01/12/2013.

Ora l'argomento è chiuso ed il collega CC. ha ottenuto altre cose.
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Il CdS col presente Parere precisa:

1) - Come, infatti, già evidenziato da questa Sezione nel parere del 14 marzo 2012, n. 395/2011, concernente la materia del pagamento del compenso sostitutivo di ferie non fruite, "il credito relativo al compenso sostitutivo delle ferie non godute non ha natura retributiva, ma risarcitoria", motivo per cui, peraltro, lo stesso è soggetto a prescrizione ordinaria decennale e non a quella quinquennale (Cons. Stato, Sez. VI, 7 maggio 2010, n. 2663 e Sez. V, 22 ottobre 2007 n. 5531; Cass. civ., Sez. lav., 11 maggio 2011, n. 10341; Tar Campania Napoli, sez. IV, 27 ottobre 2008, n. 18253).

2) - Parimenti fondato è il gravame con riferimento alla richiesta di monetizzazione di 4 giorni di licenza ex art. 1, L. 23 dicembre 1977, n. 937, relativi all'anno -OMISSIS-, così come riconosciuto dallo stesso Ministero. Si ritiene, tuttavia, di non condividere la posizione dell'Amministrazione in ordine alla misura del quantum dovuto, atteso che la compensazione forfettaria di cui all'art. 1, comma 3, della legge 23 dicembre 1977, n. 937, non può trovare applicazione al caso di specie, poiché essa si applica, come in effetti sostenuto dal ricorrente, esclusivamente "per fatto derivante da motivate esigenze inerenti alla organizzazione dei servizi".

3) - Fondata è, infine, anche la censura concernente il mancato riconoscimento degli interessi legali e della rivalutazione monetaria, poiché il Ministero ha, in un primo momento, riferito che i versamenti erano stati effettuati entro i 180 giorni previsti, come sancito dall'art. 1046 del D.P.R. 90/2010, e successivamente affermato che i medesimi versamenti erano stati effettuati entro i 210 giorni previsti dall'allora vigente D.M. 8 agosto 1996, n. 690 ("Regolamento recante disposizioni di attuazione degli articoli 2 e 4 della Legge 7 agosto 1990, n. 241, nell'ambito degli Enti, dei Distaccamenti, dei Reparti dell'Esercito, della Marina, dell'Aeronautica nonché di quelli a carattere Interforze").

4) - In realtà, entrambe le disposizioni normative non sono applicabili al caso di specie, poiché la prima norma non era vigente al momento della presentazione dell'istanza da parte del ricorrente, mentre il citato D.M. non reca disposizioni che regolano il termine di conclusione del procedimento relativamente al pagamento sostitutivo della licenza ordinaria.
- ) - Pertanto, deve ritenersi applicabile ai procedimenti della specie l'ordinario termine di trenta giorni, previsto dall'art. 2 della L. n. 241/1990, che decorre dal ricevimento da parte dell'Amministrazione dell'istanza del ricorrente.

Per completezza leggete il tutto qui sotto, cmq. la maggior parte dell'argomento trattato è uguale a quello precedente.
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PARERE ,sede di CONSIGLIO DI STATO ,sezione SEZIONE 2 ,numero provv.: 201502661 - Public 2015-09-22 -

Numero 02661/2015 e data 22/09/2015


REPUBBLICA ITALIANA
Consiglio di Stato
Sezione Seconda

Adunanza di Sezione del 1 luglio 2015

NUMERO AFFARE 01393/2011

OGGETTO:
Ministero della Difesa, Direzione Generale per il Personale Militare.

Ricorso straordinario al Presidente della Repubblica, proposto dal App. Sc. dei Carabinieri -OMISSIS- avverso il diniego del compenso sostitutivo della licenza ordinaria non goduta.

LA SEZIONE
Vista la relazione prot. n. M_D-OMISSIS-, con la quale il Ministero della Difesa ha chiesto il parere del Consiglio di Stato sul ricorso straordinario sopra indicato;
Visto il proprio parere interlocutorio reso in data -OMISSIS-;
Visto il proprio parere interlocutorio reso in data -OMISSIS-;
Vista la nota prot. n. M_D -OMISSIS-, con la quale il Ministero della Difesa ha trasmesso la propria relazione integrativa datata -OMISSIS-;
Visto il proprio parere interlocutorio reso in data -OMISSIS-;
Vista la nota prot. n. M_D -OMISSIS-;
Visto il proprio parere interlocutorio reso in data -OMISSIS-;
Vista la nota prot. n. M_D -OMISSIS-;
Visto il ricorso ed i successivi atti depositati;
Esaminati gli atti ed udito il relatore consigliere Nicolò Pollari;

Premesso:

Il ricorrente è un Appuntato scelto dell'Arma dei Carabinieri collocato in aspettativa per infermità dipendente da causa di servizio dal -OMISSIS-, nonché cessato dal servizio permanente per infermità a decorrere dal -OMISSIS-. In tale data il ricorrente avanzava richiesta al Centro Nazionale Amministrativo di -OMISSIS- per ottenere il pagamento del compenso sostitutivo della licenza ordinaria maturata e non fruita.

La medesima istanza veniva reiterata in data -OMISSIS-

In data -OMISSIS- il Centro Nazionale Amministrativo effettuava un pagamento limitatamente a -OMISSIS- maturata e non fruita per l'anno -OMISSIS-, senza tener conto del periodo di aspettativa.

Con il ricorso straordinario in oggetto il ricorrente chiede: l'annullamento dell'atto con cui è stato disposto il pagamento a titolo di compenso sostitutivo per soli -OMISSIS- nonché la disapplicazione della pubblicazione n. C-14 "Compendio normativo in materia di congedi, licenze e permessi", nella parte in cui prevede la non maturazione della licenza ordinaria durante l'aspettativa per infermità, e della circolare n. M_-OMISSIS-della Direzione generale per il personale militare. Chiede, altresì, l’accertamento e il riconoscimento del diritto a percepire il previsto compenso sostitutivo per -OMISSIS- e risarcimento del danno ex art 2-bis L. n. 241/1990.

Con il ricorso in oggetto il ricorrente deduce i seguenti motivi di diritto:

“1. Violazione e falsa applicazione di legge, in particolare degli artt. 36 Cost, e 2109 C.C.; eccesso di potere per presupposti erronei; assenza di istruttoria e di motivazione; contrasto con l'interesse pubblico; manifesta illogicità; disparità di trattamento;

2. Erroneità e manifesta infondatezza dell'assunto secondo il quale il militare posto in aspettativa per motivi di salute, se collocato in congedo senza avere ripreso servizio, non matura la licenza ordinaria durante tal periodo e avrebbe diritto al pagamento sostitutivo della stessa già maturata e non goduta al momento del transito in aspettativa;

3. Violazione di legge: violazione ed errata applicazione dell'art. 12 delle disposizioni sulla legge in generale;

4. Violazione e falsa applicazione di legge, in particolare dell'art. 47/10° del d.P.R n. 395/1995; eccesso di potere per travisamento dei fatti; errata valutazione dei presupposti di fatto e di diritto;

5. Violazione e falsa applicazione di legge, in particolare degli artt. 14/14° cit. d.P.R. e 55, commi 10 e 20, del d.P.R n. 254/1999; eccesso di potere come al precedente punto;

6. Violazione di legge ed eccesso di potere per illegittimità derivata;

7. Violazione delle norme in tema di partecipazione procedimentale, in particolare l'omessa comunicazione di avvio del procedimento, con conseguente compressione o violazione dell'art. 24 Cost.;

8. Violazione del principio del giusto procedimento e più segnatamente dall'art. 1 al 10 e in particolare 10-bis L. n. 241/1990 e succ. modd., nonché 5 e 6 D.M n. 603/1993, in quanto è mancata del tutto la partecipazione, essendo stata omessa la previa comunicazione di avvio del procedimento come sopra, non comunicato il prescritto preavviso ex art. 10-bis, e neppure emesso il provvedimento finale (così violando il principio del giusto procedimento); eccesso di potere; ingiustizia grave e manifesta”.

L’Amministrazione, con il provvedimento impugnato, ha dato applicazione alla pubblicazione n. C-14, la quale prevede che il pagamento sostitutivo della licenza ordinaria maturata e non fruita è consentito fino al transito in aspettativa. Il medesimo provvedimento, secondo il ricorrente, non recherebbe l’indicazione dei presupposti di fatto e delle ragioni giuridiche poste a supporto della determinazione assunta dall’Amministrazione, ed in particolare di quelle norme di rango primario di segno opposto rispetto all’interpretazione recata nella predetta pubblicazione.

Viene fatto riferimento al combinato disposto degli artt. 18 e 55 del D.P.R. 16 marzo 1999, n. 254 (recante il “recepimento dell'accordo sindacale per le Forze di polizia ad ordinamento civile e del provvedimento di concertazione delle Forze di polizia ad ordinamento militare relativi al quadriennio normativo 1998-2001 ed al biennio economico 1998-1999”), da cui discende che il pagamento sostitutivo, di cui dall'art. 14, comma 14, del D.P.R. n. 395 del 1995, spetta anche quando la licenza ordinaria non sia stata fruita per decesso, per cessazione dal servizio per infermità o per dispensa dal servizio del dipendente, disposta dopo il collocamento in aspettativa per infermità.

La stessa giurisprudenza ha considerato come maturate le ferie anche avuto riguardo al periodo d’infermità per malattia, giungendo ad affermare che, quando il mancato godimento delle ferie non sia imputabile all’interessato, ciò non preclude l’insorgenza del diritto alla percezione dell’emolumento sostitutivo (Consiglio di Stato, Sez. VI n. 2520/2001), in quanto il diritto al congedo ordinario (indisponibile, irrinunciabile ed indegradabile da parte del datore di lavoro, anche se pubblico) è maturabile pure nel periodo di aspettativa per infermità, nella specie incontestatamente contratta per causa di servizio (Consiglio di Stato, Sez. VI, 23 febbraio 2010, n. 104, che richiama la sentenza della medesima Sezione, -OMISSIS-, che, a sua volta, richiama i principi enucleati nella sentenza delle Sezioni Unite della Cassazione n. 14020/2001).

Nel caso di specie, il mancato svolgimento dell’attività lavorativa non è imputabile all’interessato, proprio in quanto dipendente da infermità contratta per causa di servizio.

Il ricorrente si duole, poi, di una serie di vizi procedimentali, imputabili al comportamento, a suo dire, “omissivo” del responsabile del procedimento ed in particolare:

- del mancato rispetto del termine di trenta giorni (come introdotto dall’art. 7, comma 2, della Legge 69/-OMISSIS-, in ragione del quale “nei casi in cui disposizioni di legge … non prevedono un termine diverso, i procedimenti amministrativi di competenza delle amministrazioni statali e degli enti pubblici nazionali devono concludersi entro il termine di trenta giorni”);

- della mancata adozione di un provvedimento finale, che tenesse conto delle osservazioni formulate dal ricorrente nel corso del procedimento;

- dell’omessa comunicazione del termine entro cui doveva concludersi il procedimento e i rimedi esperibili in caso di inerzia;

- della mancata spiegazione dei motivi per i quali sono stati retribuiti -OMISSIS- come richiesto dal ricorrente.

Nella sostanza, ritiene che siano stati violati gli artt. 1, 2, 3, 4, 5 (comma 3), 7, 8 (comma 1), 9, 10 e 10 bis della Legge 241 del 1990.

Viene, quindi, ulteriormente stigmatizzato il comportamento del responsabile del procedimento, che integrerebbe, sempre a suo dire, gli estremi dell’ “abuso d’ufficio”, previsto e punito dall’art. 323 c.p..

Nelle conclusioni si duole anche del mancato riconoscimento della "riliquidazione d'ufficio" per effetto dell'intervenuto aumento stipendiale di cui al D.P.R. 184/2010.

Si riserva, infine, di presentare memorie di replica e chiede di intervenire nel procedimento amministrativo ed esercitare il diritto di accesso ex legge 241/1990.

Il Ministero, nella propria relazione, ritiene il ricorso improcedibile per cessata materia del contendere, in quanto, con circolare prot. n. M_D -OMISSIS-, la Direzione Generale per il personale militare, in linea con il nuovo orientamento che si è formato in materia di monetizzazione della licenza ordinaria, ha riconosciuto, nei confronti -OMISSIS-, anche il pagamento degli ulteriori giorni di licenza ordinaria, tenendo conto anche dei giorni di aspettativa per motivi di salute.

In data -OMISSIS- è pervenuta al Consiglio di Stato una memoria difensiva del ricorrente (-OMISSIS-), nella quale evidenzia che, contrariamente a quanto affermato dal Ministero nella propria relazione, nulla gli sarebbe stato ancora pagato.

Precisa, in tale sede, che andrebbero riconosciuti, oltre ai 59 giorni di licenza ordinaria e ai 5 giorni di riposo ex art. 1 della Legge n. 937/1977, anche gli 11 giorni di riposo settimanale che cadevano nei 64 giorni (per un totale di 75 giorni). Andrebbero, altresì, riconosciuti anche gli interessi legali e rivalutazione monetaria sull'intera somma. Insiste, infine, nella richiesta di risarcimento del danno, oltre al pagamento degli “onorari per il legale a cui si è rivolto”.

In data -OMISSIS- è pervenuto al Consiglio di Stato un atto di integrazione alla precedente memoria datato-OMISSIS-. In esso il ricorrente precisa di aver ricevuto un bonifico bancario per l’importo di -OMISSIS-, a titolo di compenso sostitutivo della licenza ordinaria maturata e non fruita, nonché una comunicazione in cui è specificato che al -OMISSIS- spetta la monetizzazione di ulteriori giorni 41 di licenza ordinaria maturata ma non fruita, di cui 26 riferiti all’anno -OMISSIS-. Il ricorrente contesta il calcolo operato dall’amministrazione, sostenendo che i giorni riferiti al -OMISSIS- sarebbero, in realtà, 30, quale differenza tra i 49 giorni totali di licenza non goduta e i 19 già riconosciuti. Ai quattro giorni di differenza non retribuiti e relativi a tale ultima annualità andrebbero, poi, sommati 11 giorni di riposo settimanale. In pratica, spetterebbe un compenso per ulteriori 15 giorni.

Insiste nel ritenere inesatte e incomplete le considerazioni svolte dall'Amministrazione nella propria relazione, sostenendo che non gli sono stati compensati ulteriori giorni e che quelli pagati il -OMISSIS- non sarebbero stati riliquidati d'ufficio, così come non sarebbero stati pagati interessi legali e rivalutazione monetaria sull'intera somma, che, a detta del ricorrente, avrebbe dovuto essere pagata entro la fine del mese di -OMISSIS-. Insiste, altresì, nelle richieste avanzate nel gravame in oggetto.

In data -OMISSIS- è pervenuta a questo Consiglio di Stato un'istanza di prelievo, datata -OMISSIS-, nella quale il ricorrente reitera quanto già dedotto nel ricorso, nella successiva memoria e nell'atto di integrazione. Nella sostanza, ribadisce che gli spetterebbe il compenso relativo agli ulteriori 15 giorni, che quantifica, in tale sede, in -OMISSIS-.

Con parere interlocutorio n. -OMISSIS-

- fornire circostanziati elementi di dettaglio in ordine alle singole censure dedotte dalla parte ricorrente, nell’ambito del ricorso introduttivo e dei successivi atti integrativi del proprio gravame;

- chiarire quali ulteriori atti siano stati emessi, in merito alla vicenda, procedendo ad una dettagliata ricostruzione dei giorni effettivamente computati.

In data -OMISSIS- nella quale, nel richiamarsi alle precedenti doglianze, il ricorrente lamenta una serie di reiterati difetti e mancanze procedimentali che giustificherebbero il risarcimento dei danni patiti.

In data -OMISSIS- è pervenuta una seconda istanza di prelievo, datata -OMISSIS-, con la quale continua nelle proprie richieste, stigmatizzando la circostanza che il Ministero riferente non avesse ancora risposto al parere interlocutorio di questo Consiglio di Stato.

In tale sede, interpone delle nuove doglianze concernenti le trattenute fiscali e previdenziali operategli sull'importo liquidato per le ferie non godute, che, stante la natura risarcitoria e non retributiva dell’indennità sostitutiva (Cass., 11 maggio 2011, n. 10341), non possono essere operate. Ribadisce che l’ammontare complessivo dei giorni da liquidare è di -OMISSIS- esente da imposte e contributi.

Le medesime argomentazioni sono state nuovamente riproposte con atto denominato "rinnovazione della seconda istanza di prelievo", datato -OMISSIS-

A seguito di sollecito, il Ministero della Difesa, con lettera del -OMISSIS-, ha comunicato che avrebbe provveduto all'inoltro della richiesta relazione integrativa non appena fosse venuto in possesso di tutta la documentazione necessaria a predisporla, puntualizzando che "(sino alla comunicazione di sollecito) non si aveva notizia del sunnominato parere, né delle memorie integrative (tuttora sconosciute) formulate dal ricorrente e giunte presso il Consiglio di Stato in data -OMISSIS-".

In data -OMISSIS-, in cui il ricorrente dà conto della condotta tenuta dall'Amministrazione che non ha provveduto all'adempimento del parere interlocutorio di cui sopra (circostanza di cui si era, invero, lamentato in tutti gli scritti difensivi successivi al parere interlocutorio), nonostante dallo stesso ricorrente richiesto con una serie di e-mail prodotte in allegato e datate-OMISSIS-. Nello stesso documento egli ribadisce le proprie richieste (precisando, ancora una volta, che l’importo complessivo è pari ad euro-OMISSIS-), tra cui l’inapplicabilità della trattenute fiscali e contributive sugli importi già liquidati e su quelli da liquidare, insistendo, inoltre, nella richiesta di risarcimento del danno, oltre al pagamento degli onorari per il legale.

Si è riservato, ulteriormente, di presentare memorie di replica e chiede di intervenire nel procedimento amministrativo ed esercitare il diritto di accesso ex legge 241/1990.

Con un secondo parere interlocutorio n. -OMISSIS- la Sezione ha reiterato le richieste formulate al Ministero con il parere del -OMISSIS-, disponendo la trasmissione al medesimo di tutti gli atti successivi al gravame introduttivo, depositati direttamente al Consiglio di Stato dal ricorrente.

Con nota prot. n. M_D -OMISSIS-, il Ministero della Difesa ha trasmesso la propria relazione integrativa datata -OMISSIS-, inviata anche al ricorrente.

Con essa il Ministero ritiene che il ricorso sia in parte improcedibile e in parte fondato.

In particolare, ritiene il gravame improcedibile per ciò che attiene:

- al mancato pagamento sostitutivo di -OMISSIS- dal momento che i 45 giorni di licenza ordinaria che gli spettavano risultano interamente compensati. Infatti, 19 giorni, relativi al periodo intercorrente tra il -OMISSIS- sono stati retribuiti con il previsto compenso sostitutivo, in data-OMISSIS-; i 26 giorni rimanenti, relativi al periodo compreso tra il -OMISSIS- sono stati remunerati con il previsto compenso sostitutivo in data -OMISSIS-, per un importo complessivo di -OMISSIS-. Tale somma, peraltro, comprende, oltre al pagamento dei 26 giorni del -OMISSIS-, il pagamento sostitutivo di 15 giorni del 2010, nonché il recupero di una somma erroneamente corrisposta al militare per altra indennità, pari a -OMISSIS-

- al pagamento dei -OMISSIS-, dal momento che, come evidenziato nel precedente capoverso, il previsto compenso sostitutivo è stato erogato con l’ordine di pagamento del -OMISSIS-;

- al mancato pagamento di 11 giorni di riposo settimanale, che l'interessato avrebbe maturato, ove fosse stato in servizio, poiché il pagamento sostitutivo in oggetto riguarda esclusivamente i giorni di licenza maturati e non fruiti, e non anche le giornate virtuali costituenti "riposo settimanale";

- al mancato riconoscimento della "riliquidazione d'ufficio" per effetto dell'intervenuto aumento stipendiale (D.P.R. 1° ottobre 2010, n. 184) delle somme già corrisposte afferenti al pagamento sostitutivo dei -OMISSIS-, corrisposto in data -OMISSIS-, è stato computato prendendo a riferimento le misure stipendiali disciplinate dall'allora vigente D.P.R. 16 aprile -OMISSIS-, n. 51, mentre l'importo di -OMISSIS- è, invece, stato calcolato sulla base delle misure stipendiali stabilite dal D.P.R. n. 184/2010.

- al mancato riconoscimento degli interessi legali e della rivalutazione monetaria sull'intera somma spettante al ricorrente, dal momento che il Centro Nazionale Amministrativo dell'Arma dei Carabinieri ha eseguito i versamenti entro i 180 giorni previsti, come sancito dall'art. 1046 del D.P.R. 90/2010.

Infine, ritiene il ricorso fondato per quanto concerne il mancato pagamento di 4 giorni di riposo ex art. 1, L. 23 dicembre 1977, n. 937, relativi all'anno -OMISSIS-. Ciò in quanto le giornate non fruite nell'anno solare, per fatto derivante da motivate esigenze di servizio, vanno forfettariamente compensate (-OMISSIS-
In data -OMISSIS-, contenente le repliche alla relazione integrativa del Ministero.

Preliminarmente, il ricorrente evidenzia che il Ministero non ha replicato a tutti i motivi di diritto posti a sostegno del ricorso straordinario introduttivo e dei successivi atti integrativi. Fra questi chiede che venga valutato come motivi aggiunti quanto dedotto, successivamente alla proposizione del ricorso straordinario, in ordine all’erronea tassazione Irpef del compenso sostitutivo pagato (-OMISSIS-), in evidente contrasto con la sua natura risarcitoria. Quantifica nuovamente l’importo complessivo spettante in euro-OMISSIS-.

Contesta quanto eccepito dal Ministero, in ordine al mancato computo dei riposi settimanali, mentre conviene con quanto precisato con riferimento alla riliquidazione d’ufficio dei 19 giorni inizialmente retribuiti.

Non concorda, invece, sul mancato riconoscimento degli interessi legali e della rivalutazione monetaria, nella parte in cui viene precisato che i versamenti sono stati effettuati entro i 180 giorni previsti, come sancito dall'art. 1046 del D.P.R. 90/2010, poiché:

- detta norma, al comma 1, lett. s, non contempla espressamente il pagamento sostitutivo della licenza ordinaria;

- tale disciplina è entrata in vigore il -OMISSIS- data in cui vigeva l'art. 2, comma 2, della Legge n. 241/1990, come modificato ed integrato dalla Legge 69/-OMISSIS-, in ragione del quale il procedimento doveva concludersi entro il termine di trenta giorni;

- dal momento in cui ha preso avvio il procedimento amministrativo, ossia dal -OMISSIS-, il Centro Nazionale Amministrativo, deputato al pagamento del compenso sostitutivo, non ha ancora comunicato le informazioni obbligatorie ai sensi dell'art. 8 L. n. 241/1990 ed in particolare "la data entro la quale, secondo i termini previsti dall'articolo 2, commi 2 o 3, deve concludersi il procedimento";

- la data di accredito del primo pagamento di -OMISSIS- giorni dall’avvio del procedimento, ossia in -OMISSIS- e non come riferito dal Ministero il -OMISSIS-;

- il secondo pagamento di euro -OMISSIS-, ossia a distanza di 12 mesi dalla presentazione dell’istanza, mentre la riliquidazione è avvenuta il successivo -OMISSIS-.

In realtà, le somme corrisposte in tre tranche risultano tardive rispetto al termine di 30 giorni previsto per il pagamento del più volte detto compenso, che, pertanto, doveva essere erogato entro e non oltre il -OMISSIS- (data da cui decorrono interessi e rivalutazione).

Reitera, inoltre, la richiesta di risarcimento del danno da ritardo, censurando il comportamento dilatorio del responsabile del procedimento e dello stesso Ministero, avuto riguardo alla propria relazione integrativa.

Contesta, poi, anche la riconosciuta fondatezza, da parte del Ministero, della questione inerente il mancato pagamento di 4 giorni di riposo ex art. 1, L. 23 dicembre 1977, n. 937, relativi all'anno -OMISSIS-. In particolare, si duole della successiva precisazione del Ministero, il quale afferma che le giornate non fruite nell'anno solare, per fatto derivante da motivate esigenze di servizio, vanno forfettariamente compensate in -OMISSIS-, come previsto dalla citata legge. Tale disciplina, invero, non può trovare applicazione al caso di specie, poiché essa si applica al personale in attività e, più in particolare, per fatti derivanti da motivate esigenze di servizio. Peraltro, la stessa Amministrazione, in occasione del secondo pagamento di euro -OMISSIS-, ha retribuito, secondo lo stesso parametro, -OMISSIS-.

Si sofferma, quindi, su quanto evidenziato nei pareri interlocutori di questa Sezione, in ordine all’irritualità delle richieste tese ad esercitare il diritto di accesso ex legge 241/1990, in seno al ricorso straordinario (citando il precedente di questo stesso Consiglio di Stato nell’adunanza della Commissione speciale del -OMISSIS-

Con parere interlocutorio reso in data -OMISSIS- il Collegio ha provveduto a riassumere i termini della vicenda così come sopra esposti.

Ha, altresì, tenuto a precisare che, a fronte delle irrituali e reiterate richieste di esercitare il diritto di accesso ex legge 241/1990, al ricorrente è stata, comunque, data la possibilità di replicare alla relazione del Ministero.

Veniva, quindi, rilevato quanto segue:

"- il ricorrente ha inviato le proprie repliche direttamente al Consiglio di Stato;

- non risulta agli atti che le stesse siano state anche trasmesse al Ministero riferente, nonostante quest’ultimo le avesse richieste per il successivo inoltro al Consiglio di Stato;

- nelle citate repliche viene contestata la circostanza che non sarebbero stati vagliati dall’Amministrazione riferente tutti i motivi di diritto, posti a sostegno del ricorso straordinario introduttivo e dei successivi atti integrativi;

- tra tali motivi di diritto, il ricorrente chiede che sia valutato quanto dedotto in ordine all’erronea tassazione Irpef del compenso sostitutivo pagato;

- in ordine al mancato riconoscimento degli interessi legali e della rivalutazione monetaria, il ricorrente contesta non solo la diretta applicabilità, come preteso dall’Amministrazione, dell'art. 1046 del D.P.R. 90/2010, ma anche l’esatta indicazione delle date dei pagamenti;

- il Ministero, nella propria relazione, prima ritiene fondata la questione inerente il mancato pagamento di 4 giorni di riposo ex art. 1, L. 23 dicembre 1977, n. 937, poi precisa che tali somme vanno, comunque, forfettariamente compensate in -OMISSIS-, contestando, di fatto, quanto dedotto dal ricorrente, che le aveva equiparate, con riferimento all’esatta quantificazione del compenso sostitutivo, ai giorni di licenza ordinaria".

Preso atto di quanto sopra ed impregiudicata ogni ulteriore valutazione circa l'inammissibilità delle richieste formulate dal ricorrente, in ordine alla risarcibilità del danno, si è ritenuto di dover disporre la trasmissione al Ministero delle repliche del ricorrente, datate -OMISSIS-. Il Ministero è stato invitato a fornire le proprie controdeduzioni alle dettagliate censure dedotte in tale atto, provvedendo, in via preliminare, a trasmetterle anche al ricorrente ed assegnando a questi un congruo termine per replicare.

Contestualmente, si è ritenuto che dovesse provvedere ad avvisare la parte ricorrente che ogni ulteriore replica agli scritti difensivi dell’Amministrazione riferente dovesse essere depositata presso il Ministero competente per l’istruttoria, che ne avrebbe curato l’inoltro a questo Consiglio di Stato, ricordando, all’uopo, che è precluso l’esame, da parte dell’Organo consultivo, delle controdeduzioni alla relazione ministeriale prodotte direttamente dall’interessato, atteso che, ai sensi dell’art. 49, secondo comma, del R.D. 21 aprile 1942, n. 444, da parte del Consiglio di Stato “non può tenersi conto di alcun documento non trasmesso dal Ministero”.

In esito alla pronuncia interlocutoria resa dal Consiglio di Stato nell'Adunanza del -OMISSIS-, il Ministero con nota del -OMISSIS- della 9^ Divisione del IV Reparto della Direzione Generale per il Personale Militare, ha confermato, nella sostanza, le argomentazioni già esposte nella precedente relazione ministeriale, osservando, inoltre, quanto segue:

"Per quanto concerne la presunta illegittima tassazione del compenso sostitutivo della licenza non fruita, si rileva il difetto di giurisdizione del giudice amministrativo in quanto a norma dell'art. 2, l° co. del D.lgs. 31 dicembre 1992, n. 546 recante "Disposizioni sul processo tributario in attuazione della delega al Governo contenuta nell'art. 30 della legge 30 dicembre 1991, n.413" appartengono alla giurisdizione tributaria tutte le controversie aventi ad oggetto i tributi di ogni genere e specie comunque denominati. Invero, la Cassazione con sentenza n. 20845 del 25 maggio 2011 ha confermato la natura tributaria dei contributi previdenziali ed evidenziato le finalità, costituzionalmente garantite, cui risultano preordinati i versamenti contributivi e anzitutto la necessità che siano assicurati i benefici assistenziali e previdenziali a favore dei lavoratori. L'obbligo del versamento nasce ex lege in virtù della prestazione lavorativa e deve essere adempiuto comunque in quanto finalizzato: ad assicurare i mezzi economici necessari per provvedere ai benefici assistenziali e previdenziali a favore dei lavoratori; realizzare l'autonomia fra rapporto di lavoro e quello previdenziale; utilizzazione della retribuzione quale criterio di calcolo (parametro) al fine di determinare la commisurazione del contributo avente natura di tributo...".

Il ricorrente ha replicato, con atto datato -OMISSIS-, ribadendo tutte le argomentazioni trattate nei precedenti scritti ed insistendo sul fatto che il Ministero non ha ottemperato agli incombenti istruttori predisposti dal Consiglio di Stato, evidenziando una serie di specifiche responsabilità dell'Amministrazione, che, in definitiva, con il proprio comportamento dilatorio, non avrebbe provveduto a replicare a tutti i motivi di diritto di parte ricorrente. Il grave ritardo con il quale l'Amministrazione ha provveduto ad adottare i prescritti provvedimenti, sia con riferimento ai pagamenti nel frattempo corrisposti, sia avuto riguardo all'istruzione del proprio ricorso, sarebbe causa di responsabilità extracontrattuale e legittimerebbe la propria pretesa risarcitoria.

Obietta, inoltre, che non sussiste un difetto di giurisdizione del giudice amministrativo, in quanto l'indennità di cui si discute ha natura risarcitoria e non retributiva, così come confermato da un precedente dello stesso Consiglio di Stato n. -OMISSIS-.

-OMISSIS-, sempre a sostegno della propria pretesa risarcitoria, reitera le proprie censure avverso il comportamento dell'Amministrazione, anche con riferimento all'ultimo adempimento sopracitato, dolendosi "dell'incapacità del Ministero a controbattere alle fondate ragioni specificate nel ricorso e seguenti atti". Allega, infine, la parcella del proprio legale, indicante l'importo spettante, a fronte della propria attività di consulenza professionale prestata per il ricorso de quo.

Con parere interlocutorio reso in data -OMISSIS-, preso atto delle continue interlocuzione del ricorrente, è stato chiesto al Ministero di intimare allo stesso che ogni ulteriore documentazione trasmessa direttamente al Consiglio di Stato non sarebbe stata presa in considerazione, ai sensi dell’art. 49, secondo comma, del R.D. 21 aprile 1942, n. 444. Per i medesimi motivi è stato disposto l'inoltro al Dicastero di copia dell'intero fascicolo.

Considerando, inoltre, le continue stigmatizzazioni della parte in ordine ad asseriti profili di responsabilità dell'Amministrazione, al fine di sostenere la propria pretesa risarcitoria (unitamente alle richieste di condanna al pagamento di spese legali), è stato osservato come tali pretese siano estranee alla particolare natura del ricorso straordinario e, pertanto, inammissibili.

Infine, preso atto della frammentaria istruzione del ricorso da parte del Ministero, è stato disposto che il Ministero riferente producesse una relazione integrativa complessiva e conclusiva, sottoscritta dal Ministro e riassuntiva dell'intera vicenda, da notificare al ricorrente, con assegnazione di un congruo termine per depositare eventuali memorie.

Il Ministero ha provveduto trasmettendo la propria relazione, con la quale si è limitato a ricostruire cronologicamente l'intera vicenda, senza sottoporre al vaglio le censure nel tempo interposte dal ricorrente, ma provvedendo a rappresentare la propria definitiva posizione in ordine ad alcune questioni poste all'esame del Collegio.

In particolare, ritiene il gravame in parte improcedibile, in parte infondato ed in parte da accogliere.
Sarebbe improcedibile per ciò che attiene:

a) al mancato pagamento sostitutivo di -OMISSIS-
b) -OMISSIS-

Il ricorso sarebbe, invece, infondato per quanto concerne:

a) la mancata monetizzazione degli 11 giorni di riposo settimanale, che l'interessato ha chiesto in relazione a un periodo continuativo di 64 giorni di licenza (costituiti da 45 giorni di licenza ordinaria -OMISSIS-, più 4 giorni riposo legge -OMISSIS-, più 14 giorni di licenza ordinaria 2010, più 1 giorno di riposo legge 2010), poiché il pagamento sostitutivo in oggetto riguarda esclusivamente i giorni di licenza maturati e non fruiti, e non anche le giornate costituenti "riposo settimanale";

b) il mancato riconoscimento della "riliquidazione d'ufficio" per effetto dell'intervenuto aumento stipendiale (D.P.R. l ottobre 2010, n. 184) delle somme già corrisposte afferenti al pagamento sostitutivo dei -OMISSIS- corrisposto in data -OMISSIS-, è stato computato prendendo a riferimento le misure stipendiali disciplinate dall'allora vigente D.P.R. 16 aprile -OMISSIS-, n. 51; l'importo successivo è, invece, stato calcolato sulla base delle misure stipendiali stabilite dal citato D.P.R. n. 184/2010, intervenuto successivamente al primo pagamento; in data -OMISSIS- è stato riliquidato il compenso relativo ai 19 giorni di licenza ordinaria -OMISSIS-, corrispondendo la somma di -OMISSIS-;

c) il mancato riconoscimento degli interessi legali e della rivalutazione monetaria sull'intera somma spettante al ricorrente, dal momento che il Centro Nazionale Amministrativo dell'Arma dei Carabinieri ha eseguito i versamenti entro i 210 giorni previsti dall'allora vigente D.M. 8 agosto 1996, n. 690.

Precisamente:

- per l'importo di -OMISSIS- è avvenuto 126 giorni dopo la data di collocamento in congedo (-OMISSIS-);

- per l'importo di -OMISSIS- il pagamento è avvenuto 3 giorni dopo la comunicazione n. -OMISSIS-

d) la dedotta illegittima tassazione del compenso sostitutivo della licenza non fruita, rispetto alla quale si rileva il difetto di giurisdizione del giudice amministrativo, in quanto di competenza di quello tributario (sancito anche dalla Corte di Cassazione con sentenza n. 20845 del 25 maggio 2011, che ha confermato la natura tributaria dei contributi previdenziali);

e) la violazione dei principi di partecipazione e del giusto procedimento di cui alla L. 7 agosto 1990, n. 241, atteso che il ricorrente, nella sostanza, è stato comunque informato dell'esistenza di un procedimento amministrativo afferente alla sua sfera giuridica e messo in condizione di rappresentare le proprie osservazioni.

Il Ministero, infine, ritiene il gravame fondato limitatamente alla richiesta di monetizzazione di 4 giorni di licenza ex art. 1, L. 23 dicembre 1977, n. 937, relativi all'anno -OMISSIS-, atteso che le giornate non fruite nell'anno solare, per fatto derivante da motivate esigenze di servizio, vanno forfettariamente compensate (in -OMISSIS- giornaliere lorde pari a euro 4,99 come previsto dalla citata legge), con provvedimento motivato entro il -OMISSIS-. Nel caso di specie, il ricorrente, in aspettativa per la quasi totalità dell'anno, non ha potuto fruire dei predetti giorni di riposo né farne richiesta per fatto non imputabile alla sua volontà.

Il ricorrente ha fatto pervenire ulteriori due note datate rispettivamente -OMISSIS-, con le quali chiede l'assegnazione del ricorso alla prima adunanza disponibile per l'emissione del parere definitivo. In esse si duole del comportamento dell'Amministrazione e di questa Sezione, a suo dire, non parziale.

Considerato:

Alla luce di quanto sopra, si osserva che, in considerazione della defaticante opera con la quale questo Collegio si è sempre sforzato di garantire, ad ogni compulsione da parte ricorrente, la massima integrazione del contraddittorio, la Sezione è stata costretta ad emettere ben quattro provvedimenti interlocutori, di fatto, non tenendo conto della circostanza che le interlocuzioni del ricorrente non fossero state previamente trasmesse al Ministero, procedendo, di volta in volta, a riconsiderare complessivamente la vicenda alla luce della documentazione versata in atti, sia dal Ministero sia direttamente dal ricorrente.

In merito, corre l'obbligo di evidenziare che l’art. 49, secondo comma, del R.D. 21 aprile 1942, n. 444 afferma testualmente che "i memoriali o documenti che gli interessati credono di sottoporre al Consiglio di Stato devono essere rassegnati al Ministero, cui spetta di provvedere. Non può tenersi conto di alcun documento non trasmesso dal Ministero. Il Consiglio di Stato può chiedere al Ministero le notizie e i documenti che reputi necessari". Nonostante il chiaro divieto imposto a questo Collegio di esaminare documentazione direttamente trasmessa dal ricorrente al Consiglio di Stato, la medesima ha comunque costituito oggetto di considerazione non essendovi prova che fosse stata partecipata anche al Ministero.

Per tale motivo, con l'ultima interlocutoria il Collegio ha provveduto nel senso sopra indicato, ossia rimettendo all'esame del Ministero riferente e competente per l'istruttoria l'intero fascicolo concernente l'affare di causa.

Premesso ciò, si ritiene che il ricorso straordinario possa essere definito.

In particolare lo stesso si appalesa in parte inammissibile e in parte fondato nei termini che seguono.

Innanzitutto, si ritiene di dover disattendere le eccezioni di improcedibilità mosse dal Ministero riferente e concernenti gli importi che sarebbero stati già erogati al ricorrente, poiché quest'ultimi sono inscindibilmente legati ai compensi che il ricorrente ritiene di dover ancora percepire e necessariamente dovranno essere trattati nel merito e nel loro complesso.

Con riferimento ai profili di inammissibilità, rilevati dall'Amministrazione e/o già sollevati da questo Collegio si rileva quanto segue.

Si confermano le conclusioni del precedente parere reso in data -OMISSIS-, in ordine all'inammissibilità della pretesa risarcitoria avanzata a più riprese dal ricorrente. Come già evidenziato, tali pretese sono estranee alla particolare natura impugnatoria del rimedio e, pertanto, inammissibili (Consiglio di Stato, Sez. I, pareri 6 marzo 2002, n. 492/02, e 29 settembre 2004, n. 1184/04; Sez. II, -OMISSIS-) e potranno essere eventualmente fatte valere in altra sede. Il ricorso straordinario, infatti, mantiene la sua natura prettamente e tipicamente impugnatoria, quale rimedio giustiziale di ordine generale nei confronti degli atti amministrativi definitivi, alternativo all'ordinaria azione di annullamento davanti al giudice amministrativo, che mira ad offrire una tutela destinata ad esplicitarsi in una decisione costitutiva di annullamento, cioè di rimozione, postuma e riparatoria rispetto all’azione amministrativa, di un provvedimento definitivo di cui viene accertata la contrarietà all'ordine giuridico (Consiglio di Stato, Sez. II, 18 giugno 1997, n. 521/97; 5 novembre 1997, n. 2647/96). Analoghe considerazioni valgono anche con riferimento ad eventuali richieste di condanna al pagamento di spese legali.

L'ulteriore questione concernente l'eccezione di inammissibilità formulata dal Ministero e relativa alla dedotta illegittima tassazione del compenso sostitutivo della licenza non fruita, rispetto alla quale l'Amministrazione rileva il difetto di giurisdizione del giudice amministrativo in favore di quello tributario, va disattesa.

Come, infatti, già evidenziato da questa Sezione nel parere del 14 marzo 2012, n. 395/2011, concernente la materia del pagamento del compenso sostitutivo di ferie non fruite, "il credito relativo al compenso sostitutivo delle ferie non godute non ha natura retributiva, ma risarcitoria", motivo per cui, peraltro, lo stesso è soggetto a prescrizione ordinaria decennale e non a quella quinquennale (Cons. Stato, Sez. VI, 7 maggio 2010, n. 2663 e Sez. V, 22 ottobre 2007 n. 5531; Cass. civ., Sez. lav., 11 maggio 2011, n. 10341; Tar Campania Napoli, sez. IV, 27 ottobre 2008, n. 18253).

In tal senso, si ritiene che le censure concernenti l'argomento siano fondate.

Parimenti fondato è il gravame con riferimento alla richiesta di monetizzazione di 4 giorni di licenza ex art. 1, L. 23 dicembre 1977, n. 937, relativi all'anno -OMISSIS-, così come riconosciuto dallo stesso Ministero. Si ritiene, tuttavia, di non condividere la posizione dell'Amministrazione in ordine alla misura del quantum dovuto, atteso che la compensazione forfettaria di cui all'art. 1, comma 3, della legge 23 dicembre 1977, n. 937, non può trovare applicazione al caso di specie, poiché essa si applica, come in effetti sostenuto dal ricorrente, esclusivamente "per fatto derivante da motivate esigenze inerenti alla organizzazione dei servizi".

Venendo, ora, al computo dei giorni ancora da liquidare, in ragione di quanto chiesto dal ricorrente nel proprio ricorso e nelle successive note, e segnatamente nella memoria del -OMISSIS-, si evidenzia quanto segue:

a. la parte asserisce di aver diritto a percepire il previsto compenso sostitutivo per complessivi 65 giorni di ferie non godute, di cui:

- per il -OMISSIS-, 45 giorni di licenza ordinaria e 4 di riposo legge (per un totale di 49 giorni);

- -OMISSIS-, corrispondente alla frazione di licenza e riposo legge spettante in relazione ai quattro mesi in cui risultava ancora in servizio, essendo egli cessato dal servizio dal -OMISSIS- (in tale ambito, contesta il fatto che l'amministrazione erroneamente considera 15 giorni);

b. la somma a lui dovuta, pertanto, non sarebbe quella ricevuta di-OMISSIS-


La ricostruzione operata dal ricorrente appare coerente e logica, né il Collegio ha motivo di dubitare della relativa correttezza, non essendosi il Ministero, più volte interpellato, espressosi su tale specifico aspetto.

In merito, corre l'obbligo di evidenziare che il ricorrente più volte ha stigmatizzato la circostanza che l'Amministrazione, pur avendo riconosciuto dei giorni a suo favore, sia incorsa in errori di calcolo. Ed effettivamente il Collegio non può che confermare come il Ministero, nelle proprie relazioni, si sia sempre limitato ad una ricostruzione dei giorni da monetizzare, senza fornire dimostrazione alcuna del calcolo operato.

Peraltro, la determinazione del quantum sopra evidenziato compensa la problematica connessa alla mancata monetizzazione degli 11 giorni di riposo settimanale, inizialmente dedotta, che portavano a considerare 76 giorni di licenza da recuperare. Laddove si fosse seguita tale impostazione si sarebbe dovuto considerare un quoziente di 30 giorni mensili anziché 26, pervenendo, comunque, alla fine ad un risultato prossimo a quello evidenziato.

Il predetto calcolo, peraltro, tiene conto del riconoscimento della "riliquidazione d'ufficio" per effetto dell'intervenuto aumento stipendiale di cui al D.P.R. l ottobre 2010, n. 184. Pertanto, va tenuto conto di quanto evidenziato dal Ministero in relazione alle somme già corrisposte afferenti al pagamento sostitutivo dei 19 giorni di licenza -OMISSIS- (importo corrisposto in data -OMISSIS- e computato prendendo a riferimento le misure stipendiali disciplinate dall'allora vigente D.P.R. 16 aprile -OMISSIS-, n. 51).

Fondata è, infine, anche la censura concernente il mancato riconoscimento degli interessi legali e della rivalutazione monetaria, poiché il Ministero ha, in un primo momento, riferito che i versamenti erano stati effettuati entro i 180 giorni previsti, come sancito dall'art. 1046 del D.P.R. 90/2010, e successivamente affermato che i medesimi versamenti erano stati effettuati entro i 210 giorni previsti dall'allora vigente D.M. 8 agosto 1996, n. 690 ("Regolamento recante disposizioni di attuazione degli articoli 2 e 4 della Legge 7 agosto 1990, n. 241, nell'ambito degli Enti, dei Distaccamenti, dei Reparti dell'Esercito, della Marina, dell'Aeronautica nonché di quelli a carattere Interforze"). In realtà, entrambe le disposizioni normative non sono applicabili al caso di specie, poiché la prima norma non era vigente al momento della presentazione dell'istanza da parte del ricorrente, mentre il citato D.M. non reca disposizioni che regolano il termine di conclusione del procedimento relativamente al pagamento sostitutivo della licenza ordinaria. Pertanto, deve ritenersi applicabile ai procedimenti della specie l'ordinario termine di trenta giorni, previsto dall'art. 2 della L. n. 241/1990, che decorre dal ricevimento da parte dell'Amministrazione dell'istanza del ricorrente.

P.Q.M.

Esprime il parere che il ricorso straordinario debba essere in parte dichiarato inammissibile e in parte accolto, nei termini di cui in motivazione.

Manda alla Segreteria di procedere, in qualsiasi ipotesi di diffusione del provvedimento, all'oscuramento delle generalità nonché di qualsiasi dato idoneo a rivelare lo stato di salute delle parti o di persone comunque citate nel provvedimento.



L'ESTENSORE IL PRESIDENTE F/F
Nicolo' Pollari Gerardo Mastrandrea




IL SEGRETARIO
Marisa Allega

1) - spetta al ricorrente solo la maggiore somma tra interessi legali e rivalutazione calcolata sull’importo che è stato corrisposto tardivamente a titolo di monetizzazione dei congedi non fruiti (la rivalutazione può essere cioè attribuita unicamente se, e nella misura in cui, risulti superiore all'interesse legale).

Leggete il tutto qui sotto.
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SENTENZA ,sede di FIRENZE ,sezione SEZIONE 1 ,numero provv.: 201600791, - Public 2016-05-06 -


N. 00791/2016 REG.PROV.COLL.
N. 00574/2010 REG.RIC.


REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana
(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente
SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 574 del 2010, proposto da:
-OMISSIS-, rappresentato e difeso dall'avv. Emanuela Nucciarelli, con domicilio eletto presso la Segreteria del T.A.R. Toscana in Firenze, via Ricasoli n. 40;

contro
Ministero dell'Interno, rappresentato e difeso dall'Avvocatura dello Stato e domiciliato per legge presso la stessa in Firenze, via degli Arazzieri n. 4;

per l’accertamento
del diritto di conseguire la monetizzazione del congedo ordinario maturato, ma non fruito dall’anno 2008 all’anno 2009 per complessivi giorni 67 (di cui 24 nell’anno 2008 e 43 nell’anno 2009), nonché di conseguire la monetizzazione dei sei giorni aggiuntivi previsti dall’art.1 della legge n. 937/1977, anch’essi non goduti;

e per la condanna del Ministero dell’Interno
al pagamento delle relative somme con rivalutazione monetaria ed interessi sulle somme rivalutate;


Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visto l'atto di costituzione in giudizio del Ministero dell'Interno;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell'udienza pubblica del giorno 20 aprile 2016 il dott. Gianluca Bellucci e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.


FATTO

Il signor -OMISSIS-, ispettore capo della polizia di Stato, è stato collocato in congedo permanente a decorrere dal 20.11.2009, in quanto dispensato successivamente ad aspettativa per -OMISSIS- contratta per causa di servizio (aspettativa disposta d’ufficio con decorrenza 25.6.2008).

Egli, in data 23.11.2009, ha fatto presente al Questore di -OMISSIS- di non avere fruito, dal 25 giugno 2008, di congedo e festività soppresse maturate, ed ha quindi chiesto il pagamento sostitutivo di detti giorni (documento n. 6 allegato al ricorso).

Il Ministero dell’Interno, con nota del 21.12.2009 inviata alla Questura, ha ritenuto non dovuta la monetizzazione richiesta, alla luce delle circolari ministeriali del 18.11.1999 e del 3.5.2002.

Tuttavia l’amministrazione, in data 10.3.2010, ha provveduto al pagamento corrispondente ad una parte dei congedi non fruiti (per la precisione, corrispondente a 33 giorni).

Stante la mancata monetizzazione dei restanti giorni il ricorrente è insorto con il ricorso in epigrafe deducendo varie censure ed ha quindi chiesto la condanna del Ministero dell’Interno a monetizzare il congedo ordinario maturato e non fruito (24 giorni relativi al 2008 e 43 relativi al 2009) ed i 6 giorni aggiuntivi previsti dall’art. 1 della legge n. 937/1977, con rivalutazione e interessi sulle somme rivalutate.

Si è costituito in giudizio il Ministero dell’Interno.

All’udienza del 20 aprile 2016 la causa è stata posta in decisione.

DIRITTO

In via preliminare il Collegio osserva che l’amministrazione, in pendenza del ricorso, con assegno emesso in data 20.10.2011 ha proceduto al pagamento sostitutivo dei congedi non fruiti.

Il ricorrente, con memoria depositata in giudizio il giorno 1.3.2016, insiste per la condanna al pagamento degli interessi legali sulla predetta somma, oltre alla rivalutazione se dovuta.

Orbene, in ordine alla residua richiesta di pagamento occorre considerare che l’art. 22, comma 36, della legge n. 724/1994 ha introdotto il divieto di cumulo fra rivalutazione monetaria e interessi per gli emolumenti successivi al 1° gennaio 1995 (Cons. Stato, V, 22.10.2015, n. 4864), con la conseguenza che, nel caso di specie, spetta al ricorrente solo la maggiore somma tra interessi legali e rivalutazione calcolata sull’importo che è stato corrisposto tardivamente a titolo di monetizzazione dei congedi non fruiti (la rivalutazione può essere cioè attribuita unicamente se, e nella misura in cui, risulti superiore all'interesse legale).

In conclusione, deve essere dichiarata la cessazione della materia del contendere in ordine alla domanda di monetizzazione; deve invece essere accolta la domanda di pagamento delle somme dovute a titolo di interessi e rivalutazione, nei sensi e limiti sopra precisati.

Stante la fondatezza del ricorso, le spese di giudizio devono essere poste a carico dell’amministrazione resistente nella misura indicata nel dispositivo della presente sentenza.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sul ricorso in epigrafe, dispone quanto segue:

- dichiara la cessata materia del contendere in ordine alla richiesta di monetizzazione dei congedi non fruiti;

- accoglie la domanda di interessi e rivalutazione, nei sensi e limiti sopra indicati;

- condanna il Ministero dell’Interno a corrispondere al ricorrente la somma di euro 2.000 (duemila) oltre accessori di legge, a titolo di spese di giudizio.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.
Ritenuto che sussistano i presupposti di cui all’art.22, comma 8, d.lgs. n. 196/2003, manda alla Segreteria di procedere, in qualsiasi ipotesi di diffusione del presente provvedimento, all'oscuramento delle generalità nonché di qualsiasi dato idoneo a rivelare lo stato di salute della parte ricorrente.
Così deciso in Firenze nella camera di consiglio del giorno 20 aprile 2016 con l'intervento dei magistrati:
Armando Pozzi, Presidente
Gianluca Bellucci, Consigliere, Estensore
Pierpaolo Grauso, Consigliere


L'ESTENSORE IL PRESIDENTE





DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 05/05/2016


In caso di diffusione omettere le generalità e gli altri dati identificativi dei soggetti interessati nei termini indicati.

Il Ministero dell'Interno perde l'Appello dallo stesso proposto.

Praticamente è passato direttamente dall'aspettativa per malattia alla cessazione dal servizio per raggiunti limiti di età.

P.S. devono pure pagare 1 gg. di riposo ex lege n. 937/1977 per gli stessi motivi (Licenza Speciale).

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1) - congedo ordinario, maturato e non fruito dall’appellato, in quanto posto in aspettativa per malattia, per un totale di giorni 105, di cui
giorni 45 relativi all’anno 2008,
giorni 45 relativi all’anno 2009,
giorni 15 relativi all’anno 2010 e del
riposo ex lege n. 937/1977 di un giorno maturato e non fruito, per le medesime ragioni, relativamente all’anno 2010.

2) - in data 1° maggio 2010, cessò dal servizio per raggiunti limiti di età.

3) - L’appellato, tuttavia, era stato in precedenza collocato in aspettativa per malattia dal 6 novembre 2009

4) - questi fu collocato in aspettativa per infermità e poi, senza soluzione di continuità, cessò dal servizio per raggiunti limiti di età;

5) - per effetto dell’infermità a lui non imputabile, intervenuta a decorrere dal 6 novembre 2009, e poi della obbligatoria cessazione dal servizio per raggiunti limiti di età

Il CdS nel seguente brano afferma:

6) - In effetti, quella testé esposta è l’unica interpretazione costituzionalmente orientata del sunnominato art. 18 giacché una diversa e rigorosa lettura della disposizione, nel senso cioè della tassatività esclusiva della sue previsioni, presterebbe il fianco a seri dubbi di incostituzionalità per violazione dell’art. 3 Cost., non ravvisandosi ragioni per differenziare il caso che occupa il Collegio da quelli normativamente indicati dal predetto art. 18.

N.B.: leggete il tutto qui sotto per comprendere l'evento.
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SENTENZA ,sede di CONSIGLIO DI STATO ,sezione SEZIONE 3 ,numero provv.: 201802956
- Public 2018-05-17 -


Pubblicato il 17/05/2018

N. 02956/2018 REG. PROV. COLL.
N. 05442/2011 REG. RIC.


REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Consiglio di Stato
in sede giurisdizionale (Sezione Terza)

ha pronunciato la presente
SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 5442 del 2011, proposto dal
Ministero dell'interno, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall'Avvocatura generale dello Stato, domiciliata ex lege in Roma, via dei Portoghesi, 12;

contro
-OMISSIS-, rappresentato e difeso dall'avvocato Francesco Galluccio Mezio, con domicilio eletto presso lo studio Carla Licignano in Roma, via Amelia, 15;

per la riforma
della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia, sezione staccata di -OMISSIS- (Sezione Terza), n. -OMISSIS-, resa tra le parti, concernente pagamento sostitutivo del congedo ordinario.


Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visto l'atto di costituzione in giudizio del signor -OMISSIS-;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell'udienza pubblica del giorno 15 maggio 2018 il Cons. Gabriele Carlotti e uditi, per le parti, gli avvocati Fabrizio Viola, su delega dell’avv. Francesco Galluccio Mezio, e l'Avvocato dello Stato Maria Pia Camassa;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.


FATTO e DIRITTO

1. Il Ministero dell’interno ha impugnato la sentenza, di estremi specificati in epigrafe, con la quale il Tribunale amministrativo regionale per la Puglia, sezione staccata di -OMISSIS- ha accolto il ricorso, proposto in primo grado dal signor -OMISSIS-, onde ottenere:

a.) l’annullamento del provvedimento emesso dal Questore di -OMISSIS-, prot. n. -OMISSIS- Pres., del 9 giugno 2010, con cui fu rigettata la richiesta di pagamento del compenso sostitutivo del congedo ordinario, maturato e non fruito dall’appellato, in quanto posto in aspettativa per malattia, per un totale di giorni 105, di cui giorni 45 relativi all’anno 2008, giorni 45 relativi all’anno 2009, giorni 15 relativi all’anno 2010 e del riposo ex lege n. 937/1977 di un giorno maturato e non fruito, per le medesime ragioni, relativamente all’anno 2010.

b.) l’accertamento del diritto dell’appellato al compenso sostituivo del congedo ordinario maturato e non fruito, come sopra indicato, nonché per la condanna dell’Amministrazione al pagamento delle relative somme, con rivalutazione monetaria e interessi sulle somme rivalutate.

2. Si è costituito, per resistere all’impugnazione, il signor -OMISSIS-, il quale, in data 13 aprile 2018, ha anche depositato una memoria, con cui ha ribadito le proprie difese.

3. All’udienza del 15 maggio 2018 la causa è stata trattenuta in decisione.

4. Giova riferire in punto di fatto che il signor -OMISSIS-, già dipendente del Ministero dell’interno, con la qualifica di vice questore aggiunto della Polizia di Stato, in data 1° maggio 2010, cessò dal servizio per raggiunti limiti di età. L’appellato, tuttavia, era stato in precedenza collocato in aspettativa per malattia dal 6 novembre 2009 (e poi, senza soluzione di continuità, fino alla cessazione dal servizio per raggiunti limiti di età), e di non aver potuto fruire del congedo ordinario. Con il provvedimento impugnato in primo grado il Questore di -OMISSIS- respinse l’istanza del signor -OMISSIS- volta a ottenere il pagamento del compenso sostituivo del congedo ordinario maturato e non fruito.

5. Il T.a.r. ha accolto l’impugnativa per le seguenti motivazioni:

- l'art. 14 del d.P.R. n. 395/1995 ha previsto la monetizzazione delle ferie maturate e non godute quando all'atto della cessazione dal servizio il congedo non sia stato fruito per documentate esigenze di servizio;

- successivamente l'art. 18 del d.P.R. n. 254/1999 ha previsto la possibilità della monetizzazione del congedo ordinario e non fruito in caso di decesso, cessazione dal servizio per infermità o dispensa disposta dopo il collocamento in aspettativa per infermità;

- il diritto del lavoratore alle ferie annuali - essendo queste ultime finalizzate non soltanto a permettere al lavoratore il reintegro delle proprie energie psico-fisiche ma anche a consentirgli lo svolgimento di attività di carattere personale, familiare e sociale a prescindere dalla effettività della prestazione - maturerebbe anche durante la sospensione del rapporto per malattia del lavoratore;

- inoltre i periodi di servizio dovrebbero essere assimilati a quelli di assenza del lavoratore per malattia;

- il succitato art. 18 del d.P.R. n. 254/1999 (sopravvenuto rispetto ai fatti) rifletterebbe valori, anche di rango costituzionale e, quindi, la disposizione non avrebbe carattere costitutivo del diritto, ma sarebbe meramente ricognitiva di un principio già esistente, rispetto al quale l'art. 14 del d.P.R. n. 395/1995 costituisce applicazione rispetto al caso della mancata fruizione delle ferie per esigenze di servizio, senza però escludere la monetizzazione in ipotesi quale quella in esame;

- quindi, il collocamento in aspettativa per infermità - ossia per un fatto non imputabile al lavoratore - oltre a impedire il godimento delle ferie già maturate, non precluderebbe la maturazione del diritto al congedo ordinario.

6. L’appello del Ministero dell’interno poggia sui motivi, non distintamente rubricati, ma così riassumibili:

I.) essendo l’appellato cessato dal servizio per raggiunti limiti di età, l’amministrazione correttamente ha ritenuto la fattispecie non riconducibile alle sole due ipotesi, normativamente tipizzate, di deroga al divieto di monetizzazione del congedo ordinario, ossia l'art. 14 del d.P.R. n. 395/1995, che prevede la monetizzazione del congedo ordinario non fruito solo nel caso di impossibilità dipendente da motivate esigenze di servizio, e l'art. 18 del d.P.R. n. 254/1999 (per i casi in cui il congedo non sia stato fruito per decesso, per cessazione dal servizio per infermità o per dispensa dal servizio del dipendente disposta dopo il collocamento in aspettativa per infermità);

II.) ben avrebbe potuto il signor -OMISSIS- (e ne avrebbe avuto l'opportunità) fruire almeno del congedo ordinario per l'anno 2008 entro l'anno 2009, considerata l'assenza di qualunque diniego; invero, alla sua richiesta di fruizione di giorni 45 di congedo ordinario dell’anno 2008, formulata il 19 ottobre 2009 e con decorrenza 6 novembre 2009, regolarmente accolta, non fece seguito il godimento del congedo sol perché, da quella stessa data, l’appellato si ammalò, permanendo in stato di infermità, senza soluzione di continuità, sino alla cessazione dal servizio, avvenuta il 1° maggio 2010;

III.) erroneamente il T.a.r. avrebbe affermato che il dipendente possa maturare il diritto al congedo ordinario anche se collocato in aspettativa per infermità, posto che il collocamento in pensione impedirebbe oggettivamente la fruizione del periodo feriale per ragioni non imputabili all'amministrazione;

IV.) erroneamente il T.a.r. avrebbe affermato il principio dell’obbligo dell’amministrazione di monetizzare in via compensativa le ferie non godute anche al di fuori delle ipotesi normativamente previste, ipotesi alle quali non sarebbe riconducibile il caso del signor -OMISSIS-.

7. L’appello è infondato e va respinto. Ed invero, come correttamente ricordato dal Ministero dell’interno, le uniche due ipotesi di deroga al divieto di monetizzazione del congedo ordinario, divieto scolpito dal comma 7 dell’art. 14 del d.P.R. 31 luglio 1995, n. 395, sono previste dal comma 14 dello stesso art. 14 e dal comma 1 dell’art. 18 del d.P.R. 16 marzo 1999, n. 254.

Orbene, la fattispecie pacificamente non è sussumibile nella previsione dell’art. 14, comma 14, del d.P.R. n. 395/1995, per la cui applicazione debbono ricorrere «documentate esigenze di servizio» (nel caso in esame insussistenti).

Ritiene, invece, il Collegio che la situazione in cui versò l’appellato fosse riconducibile al disposto del comma 1 dell’art. 18 del d.P.R. 16 marzo 1999, n. 254 secondo cui al pagamento sostitutivo del congedo ordinario si procede anche quando lo stesso non sia stato fruito per decesso, per cessazione dal servizio per infermità o per dispensa dal servizio del dipendente disposta dopo il collocamento in aspettativa per infermità.

Vero è che, in senso stretto nessuna di dette ipotesi si è verificata nel caso del signor -OMISSIS-, atteso che questi fu collocato in aspettativa per infermità e poi, senza soluzione di continuità, cessò dal servizio per raggiunti limiti di età; sennonché questo Consiglio, con riferimento alle Forze di Polizia ad ordinamento civile, ha affermato due principi che conducono al rigetto dell’impugnazione.

In primo luogo, si è chiarito che il sunnominato art. 18 (al pari dell’art. 14 sopra citato) non ha carattere costitutivo, ma soltanto ricognitivo di singole fattispecie, sicché esso non esaurisce con carattere di tassatività ogni altra possibile ipotesi riconducibile alla tutela del diritto in questione (tra i molti precedenti, Cons. Stato, sez. VI, 8 ottobre 2010, n. 7360).

In secondo luogo, si è precisato che il diritto alla monetizzazione del congedo ordinario non fruito matura ogniqualvolta il dipendente non abbia potuto usufruire delle ferie a cagione di cause da lui non dipendenti o comunque a lui non imputabili (Cons. Stato, sez. III, 21 marzo 2016, n. 1138).

I due principi testé enunciati, una volta calati nella fattispecie, conducono a ritenere che al signor -OMISSIS- spetti il diritto accertato con la sentenza impugnata, atteso che – per effetto dell’infermità a lui non imputabile, intervenuta a decorrere dal 6 novembre 2009, e poi della obbligatoria cessazione dal servizio per raggiunti limiti di età – l’appellato non fu in grado di godere del congedo ordinario e, quindi, è del tutto irrilevante ai fini del decidere la circostanza, allegata dal Ministero dell’interno, secondo cui il signor -OMISSIS- avrebbe potuto fruire dei 45 giorni di congedo ordinario relativi all’anno 2008.

In effetti, quella testé esposta è l’unica interpretazione costituzionalmente orientata del sunnominato art. 18 giacché una diversa e rigorosa lettura della disposizione, nel senso cioè della tassatività esclusiva della sue previsioni, presterebbe il fianco a seri dubbi di incostituzionalità per violazione dell’art. 3 Cost., non ravvisandosi ragioni per differenziare il caso che occupa il Collegio da quelli normativamente indicati dal predetto art. 18.

8. In conclusione l’appello va respinto.

9. Il regolamento delle spese processuali, liquidate come da dispositivo, segue la soccombenza.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Terza), definitivamente pronunciando, respinge l'appello.

Condanna il Ministero dell’interno alla rifusione, in favore della controparte, di euro 2.000,00 per spese processuali, oltre alle maggiorazioni di legge, se dovute.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Ritenuto che sussistano i presupposti di cui all’art. 22, comma 8, del d.lgs. n. 196/2003, manda alla Segreteria di procedere, in qualsiasi ipotesi di diffusione del presente provvedimento, all'oscuramento delle generalità nonché di qualsiasi dato idoneo a rivelare lo stato di salute delle parti o di persone comunque ivi citate.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 15 maggio 2018, con l'intervento dei magistrati:
Marco Lipari, Presidente
Gabriele Carlotti, Consigliere, Estensore
Alessandro Verrico, Consigliere
Giovanni Pescatore, Consigliere
Solveig Cogliani, Consigliere


L'ESTENSORE IL PRESIDENTE
Gabriele Carlotti Marco Lipari





IL SEGRETARIO



In caso di diffusione omettere le generalità e gli altri dati identificativi dei soggetti interessati nei termini indicati.

Allego Tar Toscana n. 1088/2019 che rigetta il ricorso per la licenza legge 937/77 "festività soppresse" che rigetta il ricorso - a mio avviso ingiusto - non essendo così come scrive il giudice che non ci sono sentenze in tal senso.

Il TAR precisa che: <<le quattro giornate di cui al punto b) del primo comma non fruite nell'anno solare>> possano essere monetizzate solo nel caso in cui la mancata fruizione dipenda da <<fatto derivante da motivate esigenze inerenti alla organizzazione dei servizi>> e non da altra causa (nel caso di specie, aspettativa continuativa per malattia);

Da leggere