- Ricorso gerarchico avverso il diniego alla richiesta dell'interessato di fruire della licenza ordinaria non goduta nell'ultimo decennio.
particolare passaggio citato nel Parere è:
1)- Il mutato orientamento del Consiglio di Stato è stato espresso nelle decisioni della VI Sezione n. 1765 del 21 aprile 2008 e n. 3636 del 23 luglio 2008 (pronunziate, entrambe, sui distinti ricorsi proposti dal Ministero dell'interno, già soccombente avanti al T.A.R. Lazio, nel giudizio promosso da personale della Polizia di Stato, per ottenere il riconoscimento del diritto alla "monetizzazione" del congedo ordinario, con riferimento a periodi trascorsi in aspettativa per infermità). In particolare, è stato affermato che: "Nel caso di aspettativa per infermità, diritto al congedo ordinario e compenso sostitutivo costituiscono due facce inscindibili di una stessa situazione giuridica, per cui al primo in ogni caso si dovrà sostituire il secondo (arg. pure ex art. 36, Cost., ed art. 14, d.P.R. n. 395/1995). L'uno è, in effetti, un diritto incondizionatamente protetto dalla norma costituzionale, salvo che non ne sia imputabile al dipendente il mancato godimento (art. 36, Cost); l'altro spetta nei limiti in cui è normativamente riconosciuto, traducendosi in un onere ulteriore per l'amministrazione (v. cit. art. 18, d.P.R. n. 254/1999)".
2)- Per la restante parte, il ricorso deve essere accolto, in quanto, per giurisprudenza ormai consolidata, anche della Cassazione civile, il credito relativo al compenso sostitutivo delle ferie non godute non ha natura retributiva, ma risarcitoria. Di conseguenza, la stessa è soggetta a prescrizione ordinaria decennale e non, come ha interpretato l'amministrazione, a quella quinquennale (Cons. Stato, Sez. VI, 7 maggio 2010, n. 2663 e Sez. V, 22 ottobre 2007 n. 5531; Cass. civ., Sez. lav., 11 maggio 2011, n. 10341; Tar Campania Napoli, sez. IV, 27 ottobre 2008, n. 18253).
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Numero 02356/2012 e data 18/05/2012
REPUBBLICA ITALIANA
Consiglio di Stato
Sezione Seconda
Adunanza di Sezione del 14 marzo 2012
NUMERO AFFARE 00395/2011
OGGETTO:
Ministero della Difesa Comando Generale dell'Arma dei Carabinieri.
Ricorso straordinario al Presidente della Repubblica proposto dal maresciallo aiutante sostituto ufficiale di pubblica sicurezza OMISSIS, per l'annullamento, previa sospensiva, del provvedimento n. …./9 del 9 luglio 2009, con il quale il comandante del 4° battaglione carabinieri "Veneto" ha respinto il ricorso gerarchico proposto il 2 giugno 2009 avverso il diniego alla richiesta dell'interessato di fruire della licenza ordinaria non goduta nell'ultimo decennio.
Parere emesso in base all’art. 3, comma 4, della Legge 21 luglio 2000, n. 205.
LA SEZIONE
Vista la relazione 30 ottobre 2010 prot. n. …/7-2009, vistata dal ministro il 26 novembre 20101, con la quale il ministero della difesa ha chiesto il parere del Consiglio di Stato sul ricorso straordinario sopra indicato;
visto il ricorso, proposto con atto datato 20 agosto 2009, spedito alla presidenza della repubblica e lì pervenuto il 17 settembre 2009;
Esaminati gli atti ed udito il relatore consigliere Nicolò Pollari.
PREMESSO:
Il Maresciallo dei carabinieri OMISSIS, con istanza del 4 aprile 2009 e successivi atti stragiudiziali del 5 e del 25 aprile, nonché del 14 maggio 2009, ha chiesto di fruire dei giorni di licenza ordinaria non goduti negli ultimi dieci anni ''per fatti e atti connessi con il servizio nell'Arma" e precisamente:
- nel 1998, entro il primo semestre del 1999, perché assente per malattia dal settembre 1998 al 10 luglio 1999;
- nel 1999, entro il primo semestre del 2000, perché assente per malattia dal 7 dicembre 1999 al 10 luglio 2001;
- dal 2000 al 2005, per documentate esigenze di servizio, connesse all'incarico ricoperto;
- dal 2006 al 2008, perché assente per malattia.
Con provvedimento datato 29 aprile 2009 il Comando di Compagnia del 4° battaglione carabinieri "Veneto", ha rigettato l'istanza.
Il 2 giugno 2009, l'interessato ha proposto ricorso gerarchico avverso tale determinazione, che è stato respinto dal Comando del 4" Battaglione "Veneto", con il provvedimento n. …/9 del 9 luglio 2009.
L'odierno gravame mira all'annullamento tanto della pronuncia sul ricorso gerarchico, quanto del diniego opposto dal Comando della Compagnia alla citata domanda di fruizione della licenza ordinaria riferita all'ultimo decennio.
Il ricorrente deduce i seguenti motivi di diritto: violazione dell'art. 6 del D.M. n. 690/1996; violazione dell'art. 2 della L. n. 241/90; eccesso di potere per violazione del giusto procedimento; violazione dei termini di cui alla tabella allegata al D.M. n. 690/1996; violazione dell'art. 24 Cost.; violazione dell'art. 97 della Cost.; eccesso di potere per illogicità manifesta; eccesso di potere per sviamento dalla causa tipica; eccesso di potere per sviamento dall'interesse pubblico; eccesso di potere per ingiustizia manifesta; violazione degli art. 7 e 8 della legge n. 241/90; eccesso di potere per irragionevolezza quale rapporto tra elementi di fatto e motivazione del provvedimento; eccesso di potere per errore su presupposti e conseguente travisamento, difetto di istruttoria e motivazione, contraddittorietà, sviamento; eccesso di potere per ingiustizia manifesta; eccesso di potere per violazione del giusto procedimento.
Il ricorrente non si sofferma ad argomentare tali censure, ma procede di fatto a riproporre quanto già dedotto testualmente nel ricorso gerarchico, nell'ambito del quale sono riportate le diverse censure che possono essere compendiate come segue:
- eccesso di potere per difetto di istruttoria;
- violazione del combinato disposto degli articoli 14, undicesimo e quattordicesimo comma, e 47, decimo comma, del d.P.R. 31 luglio 1995, n. 395, e degli articoli 18, primo comma, e 55, primo e secondo comma, del d.P.R. 16 marzo 1999, n. 254, che, collocandosi nell'ambito del corpus iuris afferente i contenuti del rapporto di impiego del personale delle Forze di polizia ad ordinamento, sia civile che militare, riconosce ai periodi di assenza per infermità, protrattisi anche per l'intero anno solare, capacità costitutiva del diritto a fruire, integralmente, delle ferie;
- violazione dell'art. 36 della Costituzione Italiana, che sancisce l'irrinunciabilità del diritto alle ferie annuali;
- violazione del d.P.R. 10.1.1957, n. 3, considerati sia i principi disciplinati dalla normativa legislativa vigente in materia di diritto alle ferie maturate e non fruite, sia dal consolidato e costante orientamento giurisprudenziale;
- alle norme sul procedimento amministrativo, contenute nella legge 7 agosto 1990, n. 241, sui termini di conclusione (art. 2), comunicazione di avvio (artt. 7 e

Il Ministero riferente ritiene che il ricorso sia improcedibile.
In particolare, il Ministero evidenzia come "il fatto che il ricorrente non abbia fruito della licenza ordinaria in relazione alle annualità in rilievo, sia da imputare ad un duplice ordine di motivi. Da un lato, vi è stata inerzia da parte dell'interessato nel chiedere all'Amministrazione di godere del beneficio e non certo quell'insorgenza di impedimenti riconducibili a ragioni di servizio, denunziata nel corpo del gravame sotto forma di generica affermazione, priva di elementi di riscontro obiettivo (...). Dall'altro, il M.llo OMISSIS non è stato ammesso a godere delle ferie collegate a lunghi periodi trascorsi in aspettativa per infermità, in ragione dell'interpretazione della disciplina di settore a cui, a suo tempo, l'Amministrazione aveva aderito".
Il mutato orientamento del Consiglio di Stato è stato espresso nelle decisioni della VI Sezione n. 1765 del 21 aprile 2008 e n. 3636 del 23 luglio 2008 (pronunziate, entrambe, sui distinti ricorsi proposti dal Ministero dell'interno, già soccombente avanti al T.A.R. Lazio, nel giudizio promosso da personale della Polizia di Stato, per ottenere il riconoscimento del diritto alla "monetizzazione" del congedo ordinario, con riferimento a periodi trascorsi in aspettativa per infermità). In particolare, è stato affermato che: "Nel caso di aspettativa per infermità, diritto al congedo ordinario e compenso sostitutivo costituiscono due facce inscindibili di una stessa situazione giuridica, per cui al primo in ogni caso si dovrà sostituire il secondo (arg. pure ex art. 36, Cost., ed art. 14, d.P.R. n. 395/1995). L'uno è, in effetti, un diritto incondizionatamente protetto dalla norma costituzionale, salvo che non ne sia imputabile al dipendente il mancato godimento (art. 36, Cost); l'altro spetta nei limiti in cui è normativamente riconosciuto, traducendosi in un onere ulteriore per l'amministrazione (v. cit. art. 18, d.P.R. n. 254/1999)".
Il Comando Generale dell'Arma ha proceduto, conseguentemente, ad aggiornare le disposizioni interne e, con riferimento alla posizione del ricorrente, ha invitato il Comando del 4° Battaglione "Veneto" ad ammettere il M.llo OMISSIS al beneficio, negatogli, sotto forma di pagamento sostitutivo, relativamente al periodo compreso tra il 2005 ed il 2009, nella considerazione che l'interessato, il 9 aprile 2010, è stato posto in congedo, perché riconosciuto permanentemente non idoneo al servizio militare.
CONSIDERATO:
Questo Collegio prende atto dell'avvenuta definizione della posizione del ricorrente e della cessata materia del contendere, con riguardo al segmento di domanda afferente le ultime cinque annualità.
Per la restante parte, il ricorso deve essere accolto, in quanto, per giurisprudenza ormai consolidata, anche della Cassazione civile, il credito relativo al compenso sostitutivo delle ferie non godute non ha natura retributiva, ma risarcitoria. Di conseguenza, la stessa è soggetta a prescrizione ordinaria decennale e non, come ha interpretato l'amministrazione, a quella quinquennale (Cons. Stato, Sez. VI, 7 maggio 2010, n. 2663 e Sez. V, 22 ottobre 2007 n. 5531; Cass. civ., Sez. lav., 11 maggio 2011, n. 10341; Tar Campania Napoli, sez. IV, 27 ottobre 2008, n. 18253).
P.Q.M.
esprime il parere che il ricorso debba essere in parte dichiarato improcedibile e in parte accolto.
L'ESTENSORE IL PRESIDENTE
Nicolo' Pollari Pietro Falcone
IL SEGRETARIO
D.ssa Tiziana Tomassini