Il CdS chiarisce:
1) - L'art. 26 della legge 5 maggio 1976 n. 187 stabilisce che " durante l'aspettativa per infermità non dipendente da causa di servizio , agli ufficiali ed ai sottufficiali in servizio permanente …competono …lo stipendio e gli altri assegni di carattere e continuativo per intero i primi dodici mesi e ridotti alla metà per i successivi sei mesi ."
Ricorso infondato.
I motivi leggeteli qui sotto.
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15/04/2013 201000127 Definitivo 2 Adunanza di Sezione 18/04/2012
Numero 01754/2013 e data 15/04/2013
REPUBBLICA ITALIANA
Consiglio di Stato
Sezione Seconda
Adunanza di Sezione del 18 aprile 2012
NUMERO AFFARE 00127/2010
OGGETTO:
Ministero dell'economia e delle finanze .
Ricorso straordinario al Presidente della Repubblica, proposto dal maresciallo aiutante (in congedo). S. D., per l’annullamento delle determinazioni n. …… del 13 luglio 2007 del Comando regionale della G.d.F. del Trentino Alto Adige del 25 settembre 2008 e n. 19083 del comando interregionale e dell'Italia nord-orientale .
LA SEZIONE
Vista la relazione prot. n . ……./09 del 18 agosto 2009 , con la quale il Ministero dell'economia e delle finanze (comando generale della G.d.F, ufficio legale e contenzioso) ha chiesto
il parere del Consiglio di Stato sul ricorso straordinario indicato in oggetto e sull’istanza di sospensiva;
Visto il ricorso , registrato in ingresso dal comando generale G.d.F. in data 16 luglio 2009 , ed i relativi allegati;
Visto il parere interlocutorio reso dalla sezione nell'adunanza del 20 ottobre 2011;
Viste le controdeduzioni trasmesse dal ricorrente , pervenute in data 21 febbraio 2012 , in conseguenza dell' accesso dello stesso agli scritti dell'amministrazione ,come da istanza contenuta nel ricorso;
Vista la nota dell'amministrazione trasmessa in data 16 marzo 2012 , in adempimento all'incombente istruttorio disposto nell'adunanza del 20 ottobre 2011 ;
Esaminati gli atti e udito il relatore , consigliere Mauro Zampini;
PREMESSO:
Con ricorso gerarchico presentato al comitato interregionale per l'Italia nord-orientale , il ricorrente impugnava le determinazioni indicate in oggetto , conosciute in data 25 giugno 2008 , con le quali l'amministrazione ha disposto la liquidazione di un trattamento economico parziale per il periodo trascorso in aspettativa per motivi di salute , per il quale il ricorrente riteneva di avere diritto alla corresponsione del trattamento intero. Le infermità per le quali fu disposta l'aspettativa erano : " OMISSIS" , e " OMISSIS" , riconosciute dalla stessa amministrazione , in aderenza al parere del CVCS (comitato di verifica per le cause di servizio) , dipendenti da causa di servizio nonché ascritte rispettivamente alla Tab. A , categoria 8° , misura massima , la prima , e Tab. B. , misura massima , la seconda.
Avverso il provvedimento di rigetto del ricorso gerarchico , assunto con determinazione n. ……. del 25 settembre 2008 dal comandante interregionale dell' Italia nord-orientale , il ricorrente ha proposto il ricorso straordinario in trattazione , fondato sui motivi di seguito indicati:
a) eccesso di potere per travisamento dei fatti , ingiustizia manifesta , difetto di istruttoria , illogicità , vizi di motivazione,
b) violazioni di legge (artt. da 15 a 19 della legge n. 599 del 1954 , e art. 68 del D.P.R. n. 3 del 1957.
CONSIDERATO:
In prima considerazione , la sezione rileva che risultano inutilmente presentati e non ammissibili , per difetto di sottoscrizione , i motivi aggiunti proposti dal ricorrente in data 21 febbraio 2012 , sulla base del disposto degli artt. 43 e 44 del codice del processo amministrativo , ed in coerenza con nutrita giurisprudenza .
Ciò premesso , il ricorso è infondato.
L'art. 26 della legge 5 maggio 1976 n. 187 stabilisce che " durante l'aspettativa per infermità non dipendente da causa di servizio , agli ufficiali ed ai sottufficiali in servizio permanente …competono …lo stipendio e gli altri assegni di carattere e continuativo per intero i primi dodici mesi e ridotti alla metà per i successivi sei mesi ."
Il ricorrente , come si ricava dal provvedimento impugnato , è stato collocato in aspettativa per la durata di 594 giorni , a decorrere dal 27 novembre 2004 , di cui 475 (27 novembre 2004 -26 febbraio 2006 ) per infermità temporanea , " allo stato degli atti non dipendente da causa di servizio ".; gli altri (27 febbraio -11 luglio 2006 ) , per infermità temporanea dipendente da causa di servizio.
Le decurtazioni della retribuzione alla scadenza del primo anno di aspettativa sono effettuate in diretta e dovuta applicazione della normativa vigente , e , come risulta chiaramente dagli atti , l'aspettativa è dovuta non per le infermità dal ricorrente indicate , ma per altra patologia , allo stato non riconosciuta dipendente da causa di servizio .
Pertanto , correttamente la retribuzione corrisposta all'istante è stata ridotta della metà dopo il primo anno di aspettativa per ragioni di salute , in quanto in ordine a quella specifica patologia il C.V.C.S. non risulta essersi ancora espresso. Erroneamente il maresciallo aiutante OMISSIS ritiene che l'infermità inabilitante alla base dei provvedimenti dell'amministrazione sia costituita dalle pregresse patologie già riconosciute dipendenti da causa di servizio.
P.Q.M.
Esprime il parere che il ricorso sia infondato.
L'ESTENSORE IL PRESIDENTE
Mauro Zampini Alessandro Pajno
IL SEGRETARIO
Roberto Mustafà
Aspettativa:Se interrotta non decurtano lo stipendio?
Re: Aspettativa:Se interrotta non decurtano lo stipendio?
Personale PolPen
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1) - diritto del ricorrente a vedersi riconoscere il periodo di "servizio attivo" di 96 giorni continuativamente prestato nell'arco temporale dal 6.10.2011 al 8.1.2012 ai fini dell'interruzione del periodo di aspettativa ex art. 70 del D.P.R. n.3/1957 e , comunque, a vedersi quantificare i giorni di aspettativa per infermità ex artt. 68 e 70 D.P.R. n. 3/1957;
2) - parere del Dipartimento dell'Amministrazione Penitenziaria - Ufficio del capo del dipartimento Ufficio studi e ricerche dell'8.5.2013, prot. n. 539 P.U.;
3) - circolari dipartimentali menzionate nel decreto n. 03/13.
4) - Egli, rientrato in servizio in data 6.1.2011 dall’ultimo periodo di aspettativa, ha svolto 96 giorni continuativi di servizio (dal 6.10.2011 all’8.1.2012), durante i quali ha usufruito di 6 giorni di permesso per assistere il figlio di 10 anni, in applicazione dell’art. 33, comma 3, della legge n. 104/1992.
IL TAR precisa:
5) - L’art. 70 del d.p.r. n. 3/1957 prevede che i periodi di aspettativa per ragioni di salute si sommano tra loro, ai fini della determinazione del limite massimo di 18 mesi, quando tra essi non intercorrano più di tre mesi di servizio attivo.
6) - Il calcolo dei periodi di aspettativa, ex art. 70, comma 1, del d.p.r. n. 3/1957, riguarda tutti giorni di aspettativa del quinquennio non interrotti da almeno tre mesi e un giorno di servizio attivo;
- ) - diversamente opinando si creerebbe un’ingiustificata disparità di trattamento tra il dipendente che sia ricorso a due periodi di aspettativa e chi invece abbia frazionato lo stesso tempo di aspettativa in vari distinti periodi ravvicinati tra loro.
Ricorso PERSO.
Per completezza leggete il tutto qui sotto.
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03/09/2014 201401418 Sentenza 1
N. 01418/2014 REG.PROV.COLL.
N. 01736/2013 REG.RIC.
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana
(Sezione Prima)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 1736 del 2013, proposto da:
-OMISSIS-, rappresentato e difeso dall'avv. Mauro Montini, con domicilio eletto presso il suo studio in Firenze, via dei Rondinelli, n. 2;
contro
Ministero della Giustizia, rappresentato e difeso dall'Avvocatura dello Stato, e domiciliato per legge presso la stessa in Firenze, via degli Arazzieri, n. 4;
per l'accertamento
del diritto del ricorrente a vedersi riconoscere il periodo di "servizio attivo" di 96 giorni continuativamente prestato nell'arco temporale dal 6.10.2011 al 8.1.2012 ai fini dell'interruzione del periodo di aspettativa ex art. 70 del D.P.R. n.3/1957 e , comunque, a vedersi quantificare i giorni di aspettativa per infermità ex artt. 68 e 70 D.P.R. n. 3/1957; e conseguentemente, del diritto a vedersi corrispondere la retribuzione spettante nel periodo dal 23.8.2013 al 23.10.2013 (pari ad euro 3.600);
per la condanna
a ricalcolare il periodo di aspettativa spettante al ricorrente e, conseguentemente, a corrispondergli la retribuzione non erogatagli nel periodo dal 23.8.2013 al 23.10.2013, pari ad euro 3600 (o quella, anche diversa, che risulterà di giustizia); previa, ove occorrendo
la disapplicazione e/o annullamento
- del decreto del 14.9.2013, prot. n. 03/13;
- della nota del 26.8.2013, prot. n. 7818/UD;
- della nota del 2.9.2013 prot. n. 35925/II;
- del parere del Dipartimento dell'Amministrazione Penitenziaria - Ufficio del capo del dipartimento Ufficio studi e ricerche dell'8.5.2013, prot. n. 539 P.U.;
- delle lettere circolari dipartimentali menzionate nel decreto n. 03/13.
Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio del Ministero della Giustizia;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Visto l'art. 22 D. Lgs. 30.06.2003 n. 196, comma 8;
Relatore nell'udienza pubblica del giorno 11 luglio 2014 il dott. Gianluca Bellucci e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO
Il signor -OMISSIS-, dipendente del Ministero della Giustizia con qualifica di assistente capo, presta servizio presso il Dipartimento dell’Amministrazione Penitenziaria, Direzione di -OMISSIS-.
A decorrere dal 2006 il ricorrente, a causa di -OMISSIS-, ha dovuto avvalersi di periodi di aspettativa per infermità.
Egli, rientrato in servizio in data 6.1.2011 dall’ultimo periodo di aspettativa, ha svolto 96 giorni continuativi di servizio (dal 6.10.2011 all’8.1.2012), durante i quali ha usufruito di 6 giorni di permesso per assistere il figlio di 10 anni, in applicazione dell’art. 33, comma 3, della legge n. 104/1992.
In data 1.3.2012 la Direzione O.P.G. di -OMISSIS- ha comunicato al deducente l’impossibilità di considerare come servizio attivo l’utilizzo dei permessi previsti dal citato art. 33, e che quindi gli stessi non determinavano l’interruzione dell’aspettativa prevista dall’art. 70, comma 1, del d.p.r. n. 3/1957.
Per effetto di tale linea interpretativa, alla data del 1.3.2012 residuavano al ricorrente pochi giorni di aspettativa per infermità retribuita ex art. 68, comma 3, del d.p.r. n. 3/1957 e la possibilità di richiedere, in forza dell’art. 70, comma 3, del d.p.r. n. 3/1957, la concessione di un ulteriore periodo di aspettativa senza assegni di durata non superiore a sei mesi.
A decorrere dal 22.8.2013 l’interessato, avendo esaurito secondo l’Amministrazione i 18 mesi di aspettativa retribuita, è stato collocato in aspettativa senza assegni, come disposto con decreto del Direttore della Direzione O.P.G. di -OMISSIS- datato 14.9.2013, il quale ha accolto la richiesta di concessione di 62 giorni (dal 23.8.2013 al 23.10.2013) di aspettativa non retribuita (documento n. 10 allegato al gravame), ad esito del giudizio di temporanea inidoneità al servizio espresso dalla Commissione Medica Ospedaliera di -OMISSIS-(documento n. 8).
Sottoposto nuovamente a visita il signor -OMISSIS-, in data 23.10.2013, è stato riconosciuto idoneo al servizio, cosicchè da tale giorno egli ha ripreso servizio (documento n. 11).
Avverso il predetto decreto, ai fini dell’accertamento del diritto a vedersi riconoscere il periodo di servizio attivo di 96 giorni, il ricorrente è insorto deducendo:
1) violazione e/o falsa applicazione dell’art. 33 della legge n. 104/1992; violazione del d.lgs. n. 216/2003; eccesso di potere per disparità di trattamento, contraddittorietà, illogicità e ingiustizia manifesta;
2) violazione e/o falsa applicazione degli artt. 68 e 70 del d.p.r. n. 3/1957.
Si è costituito in giudizio il Ministero della Giustizia.
Con ordinanza n. -OMISSIS- questo TAR ha respinto l’istanza cautelare.
Tale pronuncia è stata riformata dal Consiglio di Stato con ordinanza n. -OMISSIS-.
All’udienza dell’11 luglio 2014 la causa è stata posta in decisione.
DIRITTO
Con il primo motivo il ricorrente deduce che i permessi di cui all’art. 33 della legge n. 104/1992 si collocano nell’ambito di una sostanziale continuità della prestazione lavorativa; a conferma di ciò, l’istante richiama il parere del Ministero del lavoro del 5.5.2004, la circolare del Dipartimento della Funzione Pubblica dell’8.3.2005 e il decreto n. 6/2012 del Direttore del Dipartimento di -OMISSIS- (secondo i quali l’utilizzo dei permessi ex art. 33 della legge n. 104/1992 non determina decurtazioni di ferie e tredicesima mensilità), il parere del Consiglio di Stato n. 3889 del 9.11.2005 (che, interpellato in merito agli effetti sulle ferie dei permessi ex art. 33, ha chiarito che essi sono assenze brevi che si collocano nell’ambito di una sostanziale continuità e sono riconducibili ad un quadro di tutela di valori presidiati da norme costituzionali), l’art. 71, comma 5, del d.l. n. 112/2008 (secondo cui l’assenza per i permessi ex art. 33, al pari delle assenze per maternità, sono equiparate alla presenza in servizio ai fini della distribuzione delle somme dei fondi per la contrattazione integrativa), la nota del Ministero della Giustizia, Dipartimento dell’Amministrazione Penitenziaria, datata 8.5.2013 (secondo cui sono considerati servizio attivo anche i periodi fruiti a titolo di congedo ordinario, di riposo ex legge n. 937/1977, di congedo per maternità e di interdizione anticipata riconosciuta dall’Ispettorato del Lavoro nei casi di gravidanza a rischio).
La censura è infondata.
L’art. 70 del d.p.r. n. 3/1957 prevede che i periodi di aspettativa per ragioni di salute si sommano tra loro, ai fini della determinazione del limite massimo di 18 mesi, quando tra essi non intercorrano più di tre mesi di servizio attivo.
Orbene, la locuzione “servizio attivo” utilizzata dal legislatore, che non si rinviene in altre disposizioni normative (nemmeno quelle relative ai giorni di permesso ex art. 33 della legge n. 104/1992), deve essere intesa in senso lessicale come attività di servizio effettivamente prestata mediante reale esplicazione delle mansioni; invero, il significato letterale della parola “attivo” sottintende la chiara volontà del legislatore di attribuire rilevanza, ai fini dell’interruzione dell’aspettativa, solo a “vere e proprie prestazioni lavorative effettivamente svolte” (Corte dei Conti, sez. contr., 24.3.1993, n. 42).
Non depone in senso contrario la circostanza che l’assenza per permesso ex art. 33 della legge n. 104/1992 non determini decurtazioni di ferie, tredicesima o importi da distribuire in applicazione della contrattazione decentrata.
Invero da un lato manca, in relazione a detti permessi (previsti in aggiunta al congedo straordinario riservato, dall’art. 42, comma 5, del d.lgs. n. 151/2001, al genitore, coniuge o parente o affine entro il terzo grado convivente che assiste il soggetto disabile), una disposizione che li qualifichi come servizio attivo, dall’altro occorre considerare che anche il congedo straordinario, sebbene sia definito, dall’art. 40, ultimo comma, del d.p.r. n. 3/1957, utile a tutti gli effetti diversi da quelli relativi a indennità per funzioni di carattere speciale e per lavoro straordinario, è stato reiteratamente ritenuto, da una considerevole parte della giurisprudenza amministrativa, non qualificabile come servizio attivo (TAR Liguria, I, 3.9.1991, n. 530; TAR Toscana, III, 13.12.1990, n. 149; Cons. Stato, IV, 5.6.1979, n. 427), sia perché si tratta comunque di “sospensione della prestazione dell’attività lavorativa” (Cons. Stato, parere, 17.11.1986, n. 233) “privando l’impiegato dell’esercizio giuridico e materiale dell’attività professionale oggetto del rapporto”, sia perché il citato art. 40 non equipara il congedo straordinario al servizio attivo (Corte Conti, sez. contr., 24.3.1993, n. 42).
Tale conclusione non contraddice il sistema di tutela, costituzionalmente rilevante, destinato ai genitori di soggetti disabili, i quali comunque beneficiano di un ausilio incisivo e differenziato per effetto delle disposizioni di favore contenute nella legge n. 104/1992, nell’art. 3, comma 38, della legge n. 537/1993 (in forza del quale i permessi ex art. 33, comma 3, della legge n. 104/1992 non sono computati ai fini del raggiungimento del limite massimo di giorni di congedo straordinario) e nell’art. 42, comma 5, del d.lgs. n. 151/2001 (che aggiunge ai permessi mensili il congedo straordinario per il genitore che assiste la persona con handicap grave).
Del resto anche il precetto di cui all’art. 70, comma 1, del d.p.r. n. 3/1957, come letto dal Ministero resistente, risponde ad un principio costituzionalmente rilevante, quale quello di economicità della Pubblica Amministrazione, valorizzato dall’art. 97 della Costituzione.
L’accoglimento dell’interpretazione propugnata dal deducente, inoltre, svuoterebbe di contenuto l’espressione “servizio attivo”, il cui senso letterale e logico non può che essere quello di alludere ad una prestazione di lavoro reale ed effettiva, costituente corrispettivo della retribuzione erogata dall’Amministrazione.
Con la seconda censura l’istante sostiene che la valutazione del raggiungimento del limite di 18 mesi non può basarsi sulla sommatoria di tutti i periodi di aspettativa fruiti nell’ultimo quinquennio, in quanto l’art. 70, comma 1, del d.p.r. n. 3/1957 riferisce il suddetto limite alla somma di due periodi di aspettativa.
Il rilievo è infondato.
Il calcolo dei periodi di aspettativa, ex art. 70, comma 1, del d.p.r. n. 3/1957, riguarda tutti giorni di aspettativa del quinquennio non interrotti da almeno tre mesi e un giorno di servizio attivo; diversamente opinando si creerebbe un’ingiustificata disparità di trattamento tra il dipendente che sia ricorso a due periodi di aspettativa e chi invece abbia frazionato lo stesso tempo di aspettativa in vari distinti periodi ravvicinati tra loro.
In base al precetto normativo la causa di interruzione costituita dal minimo previsto di servizio attivo riguarda l’arco temporale intercorrente tra un periodo di aspettativa e l’altro, senza che per questo la norma sia circoscritta alle aspettative distribuite complessivamente su due periodi: al limite dei 18 mesi concorrono le assenze distribuite anche su plurimi archi temporali, considerati continui qualora non siano separati tra loro da un lasso di tempo di servizio attivo superiore a tre mesi.
In conclusione, il ricorso deve essere respinto.
Sussistono, comunque, giusti motivi per compensare tra le parti le spese di giudizio, inclusi gli onorari difensivi, stante la particolarità delle questioni dedotte.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sul ricorso in epigrafe, lo respinge. Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.
Manda alla Segreteria di procedere, in qualsiasi ipotesi di diffusione del provvedimento, all'oscuramento delle generalità nonchè di qualsiasi dato idoneo a rivelare lo stato di salute delle parti o di persone comunque citate nel provvedimento.
Così deciso in Firenze nella camera di consiglio del giorno 11 luglio 2014 con l'intervento dei magistrati:
Paolo Buonvino, Presidente
Gianluca Bellucci, Consigliere, Estensore
Pierpaolo Grauso, Consigliere
L'ESTENSORE IL PRESIDENTE
DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 03/09/2014
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1) - diritto del ricorrente a vedersi riconoscere il periodo di "servizio attivo" di 96 giorni continuativamente prestato nell'arco temporale dal 6.10.2011 al 8.1.2012 ai fini dell'interruzione del periodo di aspettativa ex art. 70 del D.P.R. n.3/1957 e , comunque, a vedersi quantificare i giorni di aspettativa per infermità ex artt. 68 e 70 D.P.R. n. 3/1957;
2) - parere del Dipartimento dell'Amministrazione Penitenziaria - Ufficio del capo del dipartimento Ufficio studi e ricerche dell'8.5.2013, prot. n. 539 P.U.;
3) - circolari dipartimentali menzionate nel decreto n. 03/13.
4) - Egli, rientrato in servizio in data 6.1.2011 dall’ultimo periodo di aspettativa, ha svolto 96 giorni continuativi di servizio (dal 6.10.2011 all’8.1.2012), durante i quali ha usufruito di 6 giorni di permesso per assistere il figlio di 10 anni, in applicazione dell’art. 33, comma 3, della legge n. 104/1992.
IL TAR precisa:
5) - L’art. 70 del d.p.r. n. 3/1957 prevede che i periodi di aspettativa per ragioni di salute si sommano tra loro, ai fini della determinazione del limite massimo di 18 mesi, quando tra essi non intercorrano più di tre mesi di servizio attivo.
6) - Il calcolo dei periodi di aspettativa, ex art. 70, comma 1, del d.p.r. n. 3/1957, riguarda tutti giorni di aspettativa del quinquennio non interrotti da almeno tre mesi e un giorno di servizio attivo;
- ) - diversamente opinando si creerebbe un’ingiustificata disparità di trattamento tra il dipendente che sia ricorso a due periodi di aspettativa e chi invece abbia frazionato lo stesso tempo di aspettativa in vari distinti periodi ravvicinati tra loro.
Ricorso PERSO.
Per completezza leggete il tutto qui sotto.
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03/09/2014 201401418 Sentenza 1
N. 01418/2014 REG.PROV.COLL.
N. 01736/2013 REG.RIC.
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana
(Sezione Prima)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 1736 del 2013, proposto da:
-OMISSIS-, rappresentato e difeso dall'avv. Mauro Montini, con domicilio eletto presso il suo studio in Firenze, via dei Rondinelli, n. 2;
contro
Ministero della Giustizia, rappresentato e difeso dall'Avvocatura dello Stato, e domiciliato per legge presso la stessa in Firenze, via degli Arazzieri, n. 4;
per l'accertamento
del diritto del ricorrente a vedersi riconoscere il periodo di "servizio attivo" di 96 giorni continuativamente prestato nell'arco temporale dal 6.10.2011 al 8.1.2012 ai fini dell'interruzione del periodo di aspettativa ex art. 70 del D.P.R. n.3/1957 e , comunque, a vedersi quantificare i giorni di aspettativa per infermità ex artt. 68 e 70 D.P.R. n. 3/1957; e conseguentemente, del diritto a vedersi corrispondere la retribuzione spettante nel periodo dal 23.8.2013 al 23.10.2013 (pari ad euro 3.600);
per la condanna
a ricalcolare il periodo di aspettativa spettante al ricorrente e, conseguentemente, a corrispondergli la retribuzione non erogatagli nel periodo dal 23.8.2013 al 23.10.2013, pari ad euro 3600 (o quella, anche diversa, che risulterà di giustizia); previa, ove occorrendo
la disapplicazione e/o annullamento
- del decreto del 14.9.2013, prot. n. 03/13;
- della nota del 26.8.2013, prot. n. 7818/UD;
- della nota del 2.9.2013 prot. n. 35925/II;
- del parere del Dipartimento dell'Amministrazione Penitenziaria - Ufficio del capo del dipartimento Ufficio studi e ricerche dell'8.5.2013, prot. n. 539 P.U.;
- delle lettere circolari dipartimentali menzionate nel decreto n. 03/13.
Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio del Ministero della Giustizia;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Visto l'art. 22 D. Lgs. 30.06.2003 n. 196, comma 8;
Relatore nell'udienza pubblica del giorno 11 luglio 2014 il dott. Gianluca Bellucci e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO
Il signor -OMISSIS-, dipendente del Ministero della Giustizia con qualifica di assistente capo, presta servizio presso il Dipartimento dell’Amministrazione Penitenziaria, Direzione di -OMISSIS-.
A decorrere dal 2006 il ricorrente, a causa di -OMISSIS-, ha dovuto avvalersi di periodi di aspettativa per infermità.
Egli, rientrato in servizio in data 6.1.2011 dall’ultimo periodo di aspettativa, ha svolto 96 giorni continuativi di servizio (dal 6.10.2011 all’8.1.2012), durante i quali ha usufruito di 6 giorni di permesso per assistere il figlio di 10 anni, in applicazione dell’art. 33, comma 3, della legge n. 104/1992.
In data 1.3.2012 la Direzione O.P.G. di -OMISSIS- ha comunicato al deducente l’impossibilità di considerare come servizio attivo l’utilizzo dei permessi previsti dal citato art. 33, e che quindi gli stessi non determinavano l’interruzione dell’aspettativa prevista dall’art. 70, comma 1, del d.p.r. n. 3/1957.
Per effetto di tale linea interpretativa, alla data del 1.3.2012 residuavano al ricorrente pochi giorni di aspettativa per infermità retribuita ex art. 68, comma 3, del d.p.r. n. 3/1957 e la possibilità di richiedere, in forza dell’art. 70, comma 3, del d.p.r. n. 3/1957, la concessione di un ulteriore periodo di aspettativa senza assegni di durata non superiore a sei mesi.
A decorrere dal 22.8.2013 l’interessato, avendo esaurito secondo l’Amministrazione i 18 mesi di aspettativa retribuita, è stato collocato in aspettativa senza assegni, come disposto con decreto del Direttore della Direzione O.P.G. di -OMISSIS- datato 14.9.2013, il quale ha accolto la richiesta di concessione di 62 giorni (dal 23.8.2013 al 23.10.2013) di aspettativa non retribuita (documento n. 10 allegato al gravame), ad esito del giudizio di temporanea inidoneità al servizio espresso dalla Commissione Medica Ospedaliera di -OMISSIS-(documento n. 8).
Sottoposto nuovamente a visita il signor -OMISSIS-, in data 23.10.2013, è stato riconosciuto idoneo al servizio, cosicchè da tale giorno egli ha ripreso servizio (documento n. 11).
Avverso il predetto decreto, ai fini dell’accertamento del diritto a vedersi riconoscere il periodo di servizio attivo di 96 giorni, il ricorrente è insorto deducendo:
1) violazione e/o falsa applicazione dell’art. 33 della legge n. 104/1992; violazione del d.lgs. n. 216/2003; eccesso di potere per disparità di trattamento, contraddittorietà, illogicità e ingiustizia manifesta;
2) violazione e/o falsa applicazione degli artt. 68 e 70 del d.p.r. n. 3/1957.
Si è costituito in giudizio il Ministero della Giustizia.
Con ordinanza n. -OMISSIS- questo TAR ha respinto l’istanza cautelare.
Tale pronuncia è stata riformata dal Consiglio di Stato con ordinanza n. -OMISSIS-.
All’udienza dell’11 luglio 2014 la causa è stata posta in decisione.
DIRITTO
Con il primo motivo il ricorrente deduce che i permessi di cui all’art. 33 della legge n. 104/1992 si collocano nell’ambito di una sostanziale continuità della prestazione lavorativa; a conferma di ciò, l’istante richiama il parere del Ministero del lavoro del 5.5.2004, la circolare del Dipartimento della Funzione Pubblica dell’8.3.2005 e il decreto n. 6/2012 del Direttore del Dipartimento di -OMISSIS- (secondo i quali l’utilizzo dei permessi ex art. 33 della legge n. 104/1992 non determina decurtazioni di ferie e tredicesima mensilità), il parere del Consiglio di Stato n. 3889 del 9.11.2005 (che, interpellato in merito agli effetti sulle ferie dei permessi ex art. 33, ha chiarito che essi sono assenze brevi che si collocano nell’ambito di una sostanziale continuità e sono riconducibili ad un quadro di tutela di valori presidiati da norme costituzionali), l’art. 71, comma 5, del d.l. n. 112/2008 (secondo cui l’assenza per i permessi ex art. 33, al pari delle assenze per maternità, sono equiparate alla presenza in servizio ai fini della distribuzione delle somme dei fondi per la contrattazione integrativa), la nota del Ministero della Giustizia, Dipartimento dell’Amministrazione Penitenziaria, datata 8.5.2013 (secondo cui sono considerati servizio attivo anche i periodi fruiti a titolo di congedo ordinario, di riposo ex legge n. 937/1977, di congedo per maternità e di interdizione anticipata riconosciuta dall’Ispettorato del Lavoro nei casi di gravidanza a rischio).
La censura è infondata.
L’art. 70 del d.p.r. n. 3/1957 prevede che i periodi di aspettativa per ragioni di salute si sommano tra loro, ai fini della determinazione del limite massimo di 18 mesi, quando tra essi non intercorrano più di tre mesi di servizio attivo.
Orbene, la locuzione “servizio attivo” utilizzata dal legislatore, che non si rinviene in altre disposizioni normative (nemmeno quelle relative ai giorni di permesso ex art. 33 della legge n. 104/1992), deve essere intesa in senso lessicale come attività di servizio effettivamente prestata mediante reale esplicazione delle mansioni; invero, il significato letterale della parola “attivo” sottintende la chiara volontà del legislatore di attribuire rilevanza, ai fini dell’interruzione dell’aspettativa, solo a “vere e proprie prestazioni lavorative effettivamente svolte” (Corte dei Conti, sez. contr., 24.3.1993, n. 42).
Non depone in senso contrario la circostanza che l’assenza per permesso ex art. 33 della legge n. 104/1992 non determini decurtazioni di ferie, tredicesima o importi da distribuire in applicazione della contrattazione decentrata.
Invero da un lato manca, in relazione a detti permessi (previsti in aggiunta al congedo straordinario riservato, dall’art. 42, comma 5, del d.lgs. n. 151/2001, al genitore, coniuge o parente o affine entro il terzo grado convivente che assiste il soggetto disabile), una disposizione che li qualifichi come servizio attivo, dall’altro occorre considerare che anche il congedo straordinario, sebbene sia definito, dall’art. 40, ultimo comma, del d.p.r. n. 3/1957, utile a tutti gli effetti diversi da quelli relativi a indennità per funzioni di carattere speciale e per lavoro straordinario, è stato reiteratamente ritenuto, da una considerevole parte della giurisprudenza amministrativa, non qualificabile come servizio attivo (TAR Liguria, I, 3.9.1991, n. 530; TAR Toscana, III, 13.12.1990, n. 149; Cons. Stato, IV, 5.6.1979, n. 427), sia perché si tratta comunque di “sospensione della prestazione dell’attività lavorativa” (Cons. Stato, parere, 17.11.1986, n. 233) “privando l’impiegato dell’esercizio giuridico e materiale dell’attività professionale oggetto del rapporto”, sia perché il citato art. 40 non equipara il congedo straordinario al servizio attivo (Corte Conti, sez. contr., 24.3.1993, n. 42).
Tale conclusione non contraddice il sistema di tutela, costituzionalmente rilevante, destinato ai genitori di soggetti disabili, i quali comunque beneficiano di un ausilio incisivo e differenziato per effetto delle disposizioni di favore contenute nella legge n. 104/1992, nell’art. 3, comma 38, della legge n. 537/1993 (in forza del quale i permessi ex art. 33, comma 3, della legge n. 104/1992 non sono computati ai fini del raggiungimento del limite massimo di giorni di congedo straordinario) e nell’art. 42, comma 5, del d.lgs. n. 151/2001 (che aggiunge ai permessi mensili il congedo straordinario per il genitore che assiste la persona con handicap grave).
Del resto anche il precetto di cui all’art. 70, comma 1, del d.p.r. n. 3/1957, come letto dal Ministero resistente, risponde ad un principio costituzionalmente rilevante, quale quello di economicità della Pubblica Amministrazione, valorizzato dall’art. 97 della Costituzione.
L’accoglimento dell’interpretazione propugnata dal deducente, inoltre, svuoterebbe di contenuto l’espressione “servizio attivo”, il cui senso letterale e logico non può che essere quello di alludere ad una prestazione di lavoro reale ed effettiva, costituente corrispettivo della retribuzione erogata dall’Amministrazione.
Con la seconda censura l’istante sostiene che la valutazione del raggiungimento del limite di 18 mesi non può basarsi sulla sommatoria di tutti i periodi di aspettativa fruiti nell’ultimo quinquennio, in quanto l’art. 70, comma 1, del d.p.r. n. 3/1957 riferisce il suddetto limite alla somma di due periodi di aspettativa.
Il rilievo è infondato.
Il calcolo dei periodi di aspettativa, ex art. 70, comma 1, del d.p.r. n. 3/1957, riguarda tutti giorni di aspettativa del quinquennio non interrotti da almeno tre mesi e un giorno di servizio attivo; diversamente opinando si creerebbe un’ingiustificata disparità di trattamento tra il dipendente che sia ricorso a due periodi di aspettativa e chi invece abbia frazionato lo stesso tempo di aspettativa in vari distinti periodi ravvicinati tra loro.
In base al precetto normativo la causa di interruzione costituita dal minimo previsto di servizio attivo riguarda l’arco temporale intercorrente tra un periodo di aspettativa e l’altro, senza che per questo la norma sia circoscritta alle aspettative distribuite complessivamente su due periodi: al limite dei 18 mesi concorrono le assenze distribuite anche su plurimi archi temporali, considerati continui qualora non siano separati tra loro da un lasso di tempo di servizio attivo superiore a tre mesi.
In conclusione, il ricorso deve essere respinto.
Sussistono, comunque, giusti motivi per compensare tra le parti le spese di giudizio, inclusi gli onorari difensivi, stante la particolarità delle questioni dedotte.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sul ricorso in epigrafe, lo respinge. Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.
Manda alla Segreteria di procedere, in qualsiasi ipotesi di diffusione del provvedimento, all'oscuramento delle generalità nonchè di qualsiasi dato idoneo a rivelare lo stato di salute delle parti o di persone comunque citate nel provvedimento.
Così deciso in Firenze nella camera di consiglio del giorno 11 luglio 2014 con l'intervento dei magistrati:
Paolo Buonvino, Presidente
Gianluca Bellucci, Consigliere, Estensore
Pierpaolo Grauso, Consigliere
L'ESTENSORE IL PRESIDENTE
DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 03/09/2014
Re: Aspettativa:Se interrotta non decurtano lo stipendio?
collocamento in aspettativa per infermità non dipendente da causa di servizio.
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1) - Il -OMISSIS- disponeva in data -OMISSIS-, con atto sottoscritto dal vicecomandante della regione , la collocazione in aspettativa del maresciallo capo per la durata di complessivi giorni -OMISSIS- per infermità giudicata non dipendente da causa di servizio , ai sensi dell'art. 15 ,comma 3 ,della legge n. 599 del 31 luglio 1954.
Il CdS con il presente ricorso straordinario al PdR precisa:
2) - Il ricorso è inammissibile, per difetto del carattere della definitività del provvedimento impugnato .....
3) - Esiste in tale senso una solida giurisprudenza di questo Consiglio , che definisce non impugnabili con atto di gravame straordinario i provvedimenti di aspettativa adottati dal Comandante di corpo , bensì con ricorso gerarchico rivolto al vertice dell'amministrazione. Tra gli altri , Cons. di Stato , sezione 3° , pareri nn. 5456/2003 e 5457/2003 , del 21 giugno 2005; nonché n. 2884/2008 , reso in data 11 novembre 2008 ,sempre dalla 3° sezione.
4) - Il provvedimento di collocamento in aspettativa in questa sede impugnato , emesso dal -OMISSIS-, è privo del carattere definitivo in quanto adottato da organo non di vertice dell'amministrazione e suscettibile , pertanto , di impugnativa con ricorso gerarchico , come a Sezione ha avuto modo di chiarire in analoghe fattispecie , sopra indicate.
Cmq. leggete il tutto qui sotto.
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PARERE ,sede di CONSIGLIO DI STATO ,sezione SEZIONE 2 ,numero provv.: 201500349 - Public 2015-02-04 -
-------------------------------------------------------------
Numero 00349/2015 e data 04/02/2015
REPUBBLICA ITALIANA
Consiglio di Stato
Sezione Seconda
Adunanza di Sezione del 24 luglio 2013 e del 17 dicembre 2014
NUMERO AFFARE 01855/2011
OGGETTO:
Ministero della difesa direzione generale per il personale militare.
Ricorso straordinario al Presidente della Repubblica proposto da -OMISSIS-, contro -OMISSIS-, e nei confronti di-OMISSIS-, avverso collocamento in aspettativa per infermità non dipendente da causa di servizio;
LA SEZIONE
Vista la nota di trasmissione della relazione prot. n. -OMISSIS- con la quale il Ministero della difesa direzione generale per il personale militare ha chiesto il parere del Consiglio di Stato sull'affare consultivo in oggetto;
Visto l'art. 22 D. Lgs. 30.06.2003 n. 196, comma 8;
Esaminati gli atti e udito il relatore, consigliere Mauro Zampini;
PREMESSO:
Il maresciallo capo -OMISSIS- , attuale ricorrente , avanzava in data -OMISSIS- istanza di riconoscimento di dipendenza da causa di servizio per le infermità :
-" lombalgia in note di spondiloartrosi lombosacrale con discopatia L5-S1";
-" ipertensione arteriosa non compensata in paziente con segni di iniziale danno d'organo in attesa ECG dinamico 24 ore ".
Il -OMISSIS- disponeva in data -OMISSIS-, con atto sottoscritto dal vicecomandante della regione , la collocazione in aspettativa del maresciallo capo per la durata di complessivi giorni -OMISSIS- per infermità giudicata non dipendente da causa di servizio , ai sensi dell'art. 15 ,comma3 ,della legge n. 599 del 31 luglio 1954.
Avverso tale atto , in quanto ritenuto illegittimo , l'odierno ricorrente notificava in data -OMISSIS- il ricorso straordinario in esame , individuando quali motivi di illegittimità i vizi di :
-eccesso di potere , contrarietà endoprocedimentale , illogicità manifesta;
-violazione della legge n. 241 del 1990 , art. 3 ,per carente o insufficiente motivazione;
-difetto di istruttoria;
- pregiudizio alla posizione previdenziale ed alle aspettative indennitarie.
CONSIDERATO:
Il ricorso è inammissibile , per difetto del carattere della definitività del provvedimento impugnato , carattere necessario perché un atto possa essere impugnato con l'istituto del gravame straordinario.
Esiste in tale senso una solida giurisprudenza di questo Consiglio , che definisce non impugnabili con atto di gravame straordinario i provvedimenti di aspettativa adottati dal Comandante di corpo , bensì con ricorso gerarchico rivolto al vertice dell'amministrazione. Tra gli altri ,Cons. di Stato , sezione 3° , pareri nn. 5456/2003 e 5457/2003 , del 21 giugno 2005; nonché n. 2884/2008 , reso in data 11 novembre 2008 ,sempre dalla 3° sezione.
Il provvedimento assunto in esito al ricorso gerarchico è esso sì , invece , azionabile con ricorso straordinario al Capo dello Stato.
Fondata ed assorbente è l'eccezione preliminare di inammissibilità del ricorso , formulata dal ministero riferente sul rilievo che lo stesso ha ad oggetto atto privo del carattere della definitività , richiesto per l'esperibilità del gravame straordinario dall'art. 8 , primo comma ,del D.P.R. 24 novembre 1971 n. 1199.
Il provvedimento di collocamento in aspettativa in questa sede impugnato , emesso dal -OMISSIS-, è privo del carattere definitivo in quanto adottato da organo non di vertice dell'amministrazione e suscettibile , pertanto , di impugnativa con ricorso gerarchico , come a Sezione ha avuto modo di chiarire in analoghe fattispecie , sopra indicate.
Peraltro , poiché l'annotazione posta in calce allo stesso provvedimento delineava la possibilità di esperire ,in alternativa al ricorso giurisdizionale amministrativo , quello straordinario al Presidente della Repubblica , la Sezione reputa che possano sussistere i motivi per riconoscere l'esistenza di errore scusabile , tale da esortare l'amministrazione alla rimessa dell'istante nei termini di legge per la proposizione di ricorso gerarchico .
P.Q.M.
Esprime il parere che il ricorso debba essere dichiarato inammissibile, con contestuale riconoscimento dell'errore scusabile al ricorrente per la rimessione in termini per la proposizione del ricorso gerarchico.
Manda alla Segreteria di procedere, in qualsiasi ipotesi di diffusione del provvedimento, all'oscuramento delle generalità nonchè di qualsiasi dato idoneo a rivelare lo stato di salute delle parti o di persone comunque citate nel provvedimento.
L'ESTENSORE IL PRESIDENTE
Mauro Zampini Sergio Santoro
IL SEGRETARIO
Marisa Allega
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1) - Il -OMISSIS- disponeva in data -OMISSIS-, con atto sottoscritto dal vicecomandante della regione , la collocazione in aspettativa del maresciallo capo per la durata di complessivi giorni -OMISSIS- per infermità giudicata non dipendente da causa di servizio , ai sensi dell'art. 15 ,comma 3 ,della legge n. 599 del 31 luglio 1954.
Il CdS con il presente ricorso straordinario al PdR precisa:
2) - Il ricorso è inammissibile, per difetto del carattere della definitività del provvedimento impugnato .....
3) - Esiste in tale senso una solida giurisprudenza di questo Consiglio , che definisce non impugnabili con atto di gravame straordinario i provvedimenti di aspettativa adottati dal Comandante di corpo , bensì con ricorso gerarchico rivolto al vertice dell'amministrazione. Tra gli altri , Cons. di Stato , sezione 3° , pareri nn. 5456/2003 e 5457/2003 , del 21 giugno 2005; nonché n. 2884/2008 , reso in data 11 novembre 2008 ,sempre dalla 3° sezione.
4) - Il provvedimento di collocamento in aspettativa in questa sede impugnato , emesso dal -OMISSIS-, è privo del carattere definitivo in quanto adottato da organo non di vertice dell'amministrazione e suscettibile , pertanto , di impugnativa con ricorso gerarchico , come a Sezione ha avuto modo di chiarire in analoghe fattispecie , sopra indicate.
Cmq. leggete il tutto qui sotto.
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PARERE ,sede di CONSIGLIO DI STATO ,sezione SEZIONE 2 ,numero provv.: 201500349 - Public 2015-02-04 -
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Numero 00349/2015 e data 04/02/2015
REPUBBLICA ITALIANA
Consiglio di Stato
Sezione Seconda
Adunanza di Sezione del 24 luglio 2013 e del 17 dicembre 2014
NUMERO AFFARE 01855/2011
OGGETTO:
Ministero della difesa direzione generale per il personale militare.
Ricorso straordinario al Presidente della Repubblica proposto da -OMISSIS-, contro -OMISSIS-, e nei confronti di-OMISSIS-, avverso collocamento in aspettativa per infermità non dipendente da causa di servizio;
LA SEZIONE
Vista la nota di trasmissione della relazione prot. n. -OMISSIS- con la quale il Ministero della difesa direzione generale per il personale militare ha chiesto il parere del Consiglio di Stato sull'affare consultivo in oggetto;
Visto l'art. 22 D. Lgs. 30.06.2003 n. 196, comma 8;
Esaminati gli atti e udito il relatore, consigliere Mauro Zampini;
PREMESSO:
Il maresciallo capo -OMISSIS- , attuale ricorrente , avanzava in data -OMISSIS- istanza di riconoscimento di dipendenza da causa di servizio per le infermità :
-" lombalgia in note di spondiloartrosi lombosacrale con discopatia L5-S1";
-" ipertensione arteriosa non compensata in paziente con segni di iniziale danno d'organo in attesa ECG dinamico 24 ore ".
Il -OMISSIS- disponeva in data -OMISSIS-, con atto sottoscritto dal vicecomandante della regione , la collocazione in aspettativa del maresciallo capo per la durata di complessivi giorni -OMISSIS- per infermità giudicata non dipendente da causa di servizio , ai sensi dell'art. 15 ,comma3 ,della legge n. 599 del 31 luglio 1954.
Avverso tale atto , in quanto ritenuto illegittimo , l'odierno ricorrente notificava in data -OMISSIS- il ricorso straordinario in esame , individuando quali motivi di illegittimità i vizi di :
-eccesso di potere , contrarietà endoprocedimentale , illogicità manifesta;
-violazione della legge n. 241 del 1990 , art. 3 ,per carente o insufficiente motivazione;
-difetto di istruttoria;
- pregiudizio alla posizione previdenziale ed alle aspettative indennitarie.
CONSIDERATO:
Il ricorso è inammissibile , per difetto del carattere della definitività del provvedimento impugnato , carattere necessario perché un atto possa essere impugnato con l'istituto del gravame straordinario.
Esiste in tale senso una solida giurisprudenza di questo Consiglio , che definisce non impugnabili con atto di gravame straordinario i provvedimenti di aspettativa adottati dal Comandante di corpo , bensì con ricorso gerarchico rivolto al vertice dell'amministrazione. Tra gli altri ,Cons. di Stato , sezione 3° , pareri nn. 5456/2003 e 5457/2003 , del 21 giugno 2005; nonché n. 2884/2008 , reso in data 11 novembre 2008 ,sempre dalla 3° sezione.
Il provvedimento assunto in esito al ricorso gerarchico è esso sì , invece , azionabile con ricorso straordinario al Capo dello Stato.
Fondata ed assorbente è l'eccezione preliminare di inammissibilità del ricorso , formulata dal ministero riferente sul rilievo che lo stesso ha ad oggetto atto privo del carattere della definitività , richiesto per l'esperibilità del gravame straordinario dall'art. 8 , primo comma ,del D.P.R. 24 novembre 1971 n. 1199.
Il provvedimento di collocamento in aspettativa in questa sede impugnato , emesso dal -OMISSIS-, è privo del carattere definitivo in quanto adottato da organo non di vertice dell'amministrazione e suscettibile , pertanto , di impugnativa con ricorso gerarchico , come a Sezione ha avuto modo di chiarire in analoghe fattispecie , sopra indicate.
Peraltro , poiché l'annotazione posta in calce allo stesso provvedimento delineava la possibilità di esperire ,in alternativa al ricorso giurisdizionale amministrativo , quello straordinario al Presidente della Repubblica , la Sezione reputa che possano sussistere i motivi per riconoscere l'esistenza di errore scusabile , tale da esortare l'amministrazione alla rimessa dell'istante nei termini di legge per la proposizione di ricorso gerarchico .
P.Q.M.
Esprime il parere che il ricorso debba essere dichiarato inammissibile, con contestuale riconoscimento dell'errore scusabile al ricorrente per la rimessione in termini per la proposizione del ricorso gerarchico.
Manda alla Segreteria di procedere, in qualsiasi ipotesi di diffusione del provvedimento, all'oscuramento delle generalità nonchè di qualsiasi dato idoneo a rivelare lo stato di salute delle parti o di persone comunque citate nel provvedimento.
L'ESTENSORE IL PRESIDENTE
Mauro Zampini Sergio Santoro
IL SEGRETARIO
Marisa Allega