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fa seguito al mio post datato 27/11/2016 ( sentenza Tar Lazio ).

- ) - concorso (indetto con decreto dirigenziale n. 258/1D del 2015) per Ufficiale in servizio permanente del ruolo speciale della Marina Militare, nel corso del quale è stata esclusa per mancanza di uno dei requisiti di partecipazione.
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Il Ministero della Difesa perde l'Appello al CdS

Il C.d.S. precisa:

1) - La tesi sostenuta dall’appellante riposa, infatti, sulla considerazione secondo cui le modifiche introdotte alla normativa in materia dalla L. 12 gennaio 2015 n. 2 (che introducono limiti staturali più favorevoli) non sono efficaci dalla data di entrata in vigore della legge medesima (il 6 febbraio 2015), bensì dal giorno dell’entrata in vigore dell’emanando regolamento attuativo (il d.p.r. n. 207/2015), fino all’adozione del quale continuano a trovare applicazione, a mente dell’art. 1, comma 4 della legge n. 2/2015 i limiti di altezza previsti dalla vigente normativa (più sfavorevoli alla ricorrente).

2) - Il precetto primario, anche sulla base della sopra richiamata esigenza di una interpretazione e di un’applicazione costituzionalmente conforme del quadro normativo, è immediatamente operativo e non può essere differito alla futura data di entrata in vigore della specificazione regolamentare.

3) - Le suddette considerazioni impongono, pertanto, un ripensamento funditus della soluzione per l’innanzi accolta da questo Consiglio di Stato (Sezione IV, ordinanza n. 3787 del 28 agosto 2015), anche alla luce del più recente precedente specifico prima richiamato (Sezione IV, sentenza del 29 febbraio 2016, n. 855), giacché è la irragionevolezza stessa della previsione di rango primario a far propendere per una soluzione interpretativa costituzionalmente orientata, consistente nel ritenere immediatamente precettiva la nuova previsione sui limiti di altezza, in modo da non creare disparità di trattamento ingiustificate tra concorrenti appartenenti alla medesima classe di soggetti, disparità che – peraltro - rinverrebbero la propria causa nella mera scissione temporale voluta dalla stessa legge per l’entrata in vigore delle nuove previsioni (commi 2 e 3 dell’art. 1 cit.).

4) - La Difesa erariale nulla, peraltro, come già osservato supra, ha allegato e dimostrato in ordine alla tipologia e alla natura delle mansioni che avrebbero potuto giustificare una previsione escludente “astratta e generale” fondata sull’altezza.
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SENTENZA ,sede di CONSIGLIO DI STATO ,sezione SEZIONE 4 ,numero provv.: 201702706
- Public 2017-06-06 –

-Pubblicato il 06/06/2017

N. 02706/2017REG.PROV.COLL.
N. 00244/2017 REG.RIC.


REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Consiglio di Stato
in sede giurisdizionale (Sezione Quarta)

ha pronunciato la presente
SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 244 del 2017, proposto dal Ministero della Difesa, in persona del Ministro p.t., rappresentato e difeso per legge dall'Avvocatura Generale dello Stato, domiciliata in Roma, via dei Portoghesi, n. 12;

contro
-OMISSIS-, non costituita in giudizio;

per la riforma
della sentenza breve del T.A.R. per il LAZIO – ROMA - SEZIONE I BIS, n. 11016/2016, resa tra le parti, concernente esclusione dal concorso per inidoneità;


Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nella camera di consiglio del giorno 9 marzo 2017 il Cons. Daniela Di Carlo e udito per la parte appellante l’Avvocato dello Stato Cesarano;
Sentita la stessa parte ai sensi dell’art. 60 c.p.a.
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.


FATTO e DIRITTO

1. La signora -OMISSIS- ha partecipato al concorso (indetto con decreto dirigenziale n. 258/1D del 2015) per Ufficiale in servizio permanente del ruolo speciale della Marina Militare, nel corso del quale è stata esclusa per mancanza di uno dei requisiti di partecipazione. In particolare, nel corso degli accertamenti psico-fisici, la stessa è risultata sprovvista del requisito previsto dall'art. 10, comma 5, lett. a) del bando di concorso (a norma del quale le concorrenti di sesso femminile devono possedere una statura non inferiore a metri 1,61).

La signora -OMISSIS-, infatti, è risultata avere un’altezza di mt. 1,58.

2. L’interessata ha, dunque, proposto impugnazione avverso:

a) il provvedimento della Direzione Generale Personale Militare del Ministero della Difesa - Commissione per gli Accertamenti Sanitari, a firma del Presidente della Commissione, nella parte relativa al giudizio di inidoneità, quale Ufficiale in servizio permanente del ruolo speciale della Marina Militare, per deficit staturale, adottato nell'ambito del Concorso straordinario, per titoli ed esami, per il reclutamento di 3 (tre) Guardiamarina in servizio permanente nel molo speciale del Corpo Sanitario Militare Marittimo, per laureati in Psicologia, e del quale la ricorrente ha avuto conoscenza e preso visione in data 16.3.2016;

b) gli atti e i documenti redatti dalla predetta Commissione, genericamente richiamati nel provvedimento impugnato sub a), in base ai quali, e nella parte in cui, la ricorrente è stata giudicata inidonea per deficit staturale, ed in particolare: b. l) il provvedimento di inidoneità per deficit staturale, a firma dei membri ordinari della Commissione per gli accertamenti sanitari, del quale la ricorrente ha avuto conoscenza e preso visione in data 16.3.2016, e del quale ha avuto copia mediante accesso agli atti del 7.4.2016; b. 2) la presupposta misurazione effettuata dal Presidente supplente C.V. (SAN) Giuseppe Bartocci, ed acquisita mediante accesso agli atti del 7.4.2016;

c) se e per quanto possa occorrere, gli eventuali altri atti, al momento non conosciuti, agli stessi preordinati, presupposti, connessi, collegati e conseguenti;

L’interessata ha, inoltre, insistito per l’ammissione con riserva alle successive fasi del concorso.

3. Il T.A.R. per il Lazio, sede di Roma, Sezione I Bis, ha accolto la richiesta della misura cautelare con ordinanza n. 6965/2016; per l’effetto, ha sospeso l’efficacia esecutiva del provvedimento di esclusione dal concorso ed ha disposto in via istruttoria una verificazione al fine di accertare la statura effettiva della ricorrente.

3.1. All’esito dell’accertamento, benché la signora -OMISSIS- è risultata essere di statura più elevata (mt. 1,60) rispetto a quella misurata dall’amministrazione (mt.1,58), ma in ogni caso inferiore a quella prevista dall’art. 10, comma 5, lett. a) del bando di concorso (mt. 1,61), il Tar ha nondimeno accolto con la sentenza n. 11016/2016 - oggetto della presente impugnazione - il ricorso dalla stessa presentato, annullando l’atto di esclusione, previa disapplicazione dell'art. 10, comma 5, lettera a) del bando di concorso, sul rilievo che “il precetto contenuto nell'art. 1 comma 2, della Legge n. 2 del 2015 debba essere considerato immediatamente operativo, non potendo essere differito alla futura data di entrata in vigore della specificazione regolamentare”.

4. Il Ministero della Difesa oggi appella la suddetta sentenza ritenendola errata in fatto ed in diritto e ne chiede, previa sospensione cautelare dell’efficacia esecutiva, l’integrale riforma.

5. La signora -OMISSIS- non si è costituita nel presente grado.

6. All’udienza camerale del 9 marzo 2017 fissata per la discussione della domanda cautelare avente ad oggetto la sospensione dell’efficacia esecutiva della sentenza di primo grado del Tar per il Lazio, sede di Roma, Sezione I Bis n. 11016/2016, nella sussistenza dei requisiti di legge e in difetto di altre parti costituite, il Collegio ritiene di poter risolvere l’incidente cautelare con una sentenza in forma semplificata a norma del combinato disposto degli artt. 60 e 74 c.p.a.

7. L’appello è infondato e non merita accoglimento per i seguenti motivi.

7.1. Col primo motivo si censura l’erroneità della sentenza per avere il giudice di prime cure illegittimamente disapplicato il bando di concorso in mancanza di impugnazione del medesimo da parte della ricorrente. Il Ministero appellante rappresenta che costituisce principio pacifico in giurisprudenza, confermato anche da questo Consiglio di Stato in sede di Adunanza Plenaria n. 1/2003, che i bandi di concorso hanno la natura giuridica di atti amministrativi generali e non quella di atti normativi, con la conseguenza che è inammissibile la possibilità di una loro disapplicazione da parte del giudice amministrativo. Pertanto – precisa il Ministero – siccome nel caso di specie la ricorrente non ha impugnato il bando di concorso, ma il solo atto di esclusione e quello, presupposto, di misurazione staturale, del tutto illegittimamente il giudice ha disapplicato l’art. 10, comma 5, lettera a) del bando di concorso.

7.1.1. L’argomento non ha pregio.

7.1.2. Giova premettere che questo Collegio certamente condivide il predominante orientamento seguito dalla giurisprudenza amministrativa circa l’immediata impugnabilità, nell’ordinario termine di decadenza, della clausola illegittima e immediatamente lesiva del bando di gara. L’onere di immediata impugnazione, infatti, discende, da un canto, dalla natura della lesione, la quale per il contenuto specifico concernente i requisiti di partecipazione, è tale da precludere ex ante la proposizione, con esito favorevole, della domanda di ammissione; e, d’altro canto, dalla natura stessa del bando di gara, il quale non è un atto a valenza normativa, come invece i regolamenti, per i quali vale il principio della disapplicazione, ma è un atto generale, e pertanto il giudice amministrativo non ha il potere di disapplicare atti amministrativi non aventi valenza regolamentare (Consiglio di Stato, Sezione IV, sentenza 22 maggio 2012, n. 2988).

7.1.3. Tuttavia, come già osservato da questo stesso Consiglio di Stato in un recente precedente specifico in argomento (Sezione IV, sentenza n. 855 del 29 febbraio 2016), “deve rilevarsi che, in virtù delle disposizioni sopravvenute, e della possibilità di disapplicare norme ordinarie ove collidano con principi fondamentali costituzionali (qual è quello in punto di non discriminatorietà), la originaria ricorrente, oggi appellata, non era tenuta a gravare immediatamente il bando, potendo ragionevolmente ritenere che la stessa Amministrazione avrebbe disapplicato la disposizione illegittima (vedasi principi di cui alla sentenza della Corte Costituzionale 163 del 1993, legge 13-12-1986, n. 874, recante norme concernenti i limiti d'altezza per la partecipazione ai concorsi pubblici, che all’art. 1 poneva il principio, valido come regola generale, del divieto di discriminazione delle persone sulla base dell'altezza “.

Il giudice, infatti, nell’interpretare la norma ordinaria contenente la base legale per il successivo esercizio del potere amministrativo, è chiamato a dare preminente applicazione ai principi costituzionali, tra cui, eminentemente, quello di uguaglianza sostanziale, di tal che – fermo restando l’obbligo di rimessione alla Corte Costituzionale, nel giudizio a quo, di fronte ad un dubbio di legittimità costituzionale di una norma di rango primario - tra due interpretazioni, tutte egualmente possibili, deve essere preferita (e fatta oggetto di immediata e diretta applicazione) quella costituzionalmente legittima, compatibile con la Carta Costituzionale.

7.1.4. Sulla questione dei limiti di altezza per la partecipazione ai concorsi pubblici la Corte Costituzionale si è già chiaramente pronunciata (sentenza 15 aprile 1993, n. 163) enunciando il fondamentale principio del divieto di discriminazione delle persone sulla base dell’altezza. Secondo il condivisibile ragionamento seguito dal Supremo Consesso, “il principio di eguaglianza comporta che a una categoria di persone, definita secondo caratteristiche identiche o ragionevolmente omogenee in relazione al fine obiettivo cui è indirizzata la disciplina normativa considerata, deve essere imputato un trattamento giuridico identico od omogeneo, ragionevolmente commisurato alle caratteristiche essenziali in ragione delle quali è stata definita quella determinata categoria di persone. Al contrario, ove i soggetti considerati da una certa norma, diretta a disciplinare una determinata fattispecie, diano luogo a una classe di persone dotate di caratteristiche non omogenee rispetto al fine obiettivo perseguito con il trattamento giuridico ad essi riservato, quest'ultimo sarà conforme al principio di eguaglianza soltanto nel caso che risulti ragionevolmente differenziato in relazione alle distinte caratteristiche proprie delle sottocategorie di persone che quella classe compongono”.

7.1.5. Nulla, peraltro, la Difesa erariale ha allegato o dimostrato in ordine alla specificità delle mansioni (per tipologia e mansioni) che avrebbe potuto giustificare una previsione escludente “astratta e generale” fondata sull’altezza.

7.1.6. Va, inoltre, considerato che l’interessata ha agito comunque in una condizione di palese buona fede, per cui sarebbe stata meritevole del beneficio dell’errore scusabile per la omessa immediata impugnazione del bando. Nel caso di specie, infatti, è rimasto incerto o, comunque, di difficile apprezzamento, il preciso momento della verificazione della lesione da parte della ricorrente, la quale ha avuto ragionevolmente contezza della sussistenza della causa di esclusione solo al momento del relativo provvedimento, come dimostrato anche dalla variabilità stessa esiti delle misurazioni. Nel giudizio di primo grado si è appurato che l’iniziale misurazione compiuta dall’amministrazione di appartenenza (pari a metri 1,58) è stata successivamente sconfessata da quella compiuta in sede di verificazione giudiziale, la quale ha sortito esito ben diverso (pari a metri 1,60). Nonostante la discrasia rilevata non abbia condotto al raggiungimento, da parte della ricorrente, del requisito positivamente stabilito nel bando di gara (pari metri 1,61), è quantomeno dubbio che la ricorrente medesima possa essere incorsa, anch’essa, al pari dell’amministrazione, in uno scusabile errore di calcolo, sì da ritenere non immediatamente lesiva, nei suoi confronti, la clausola di esclusione contemplata nel bando, perché non riferibile alla sua situazione personale.

7.1.7. Pertanto, del tutto correttamente il Tar ha proceduto a disapplicare la prescrizione del bando, per la rilevata disarmonia rispetto al precetto costituzionale di non discriminazione in base alle caratteristiche fisiche, ove la stessa non possa essere “giustificata” da specialissime ragioni e rispetto al principio cogente imposto dalla norma superveniens ed in attesa di specificazione regolamentare.

7.2. Col secondo motivo il Ministero assume l’erroneità della sentenza di prime cure per quanto attiene all'individuazione della normativa applicabile al periodo transitorio (il periodo, cioè, successivo all’entrata in vigore della L. 2/2015 ma precedente a quello dell’adozione del regolamento ivi contemplato, ovvero il D.P.R. n. 207/15) nel quale è stato emanato il bando del concorso in argomento. Sul punto il Ministero rammenta un orientamento seguito da questo Consiglio di Stato, a mente del quale “non pare utilmente invocabile la norma di cui all’art. 1 della legge 2/2015, considerato che la stessa prevede comunque espressamente, al comma 4, l’applicabilità dei vigenti limiti di altezza nelle more dell’entrata in vigore delle nuove disposizioni recanti i parametri fisici per il reclutamento, in relazione ai quali è prevista l’emanazione di un regolamento entro termini ragionevoli e con meccanismi tali da consentire l’effettività della disposta modifica normativa (commi 2 e 3)” (Consiglio di Stato, Sezione IV, ordinanza n. 3787 del 28 agosto 2015). La tesi sostenuta dall’appellante riposa, infatti, sulla considerazione secondo cui le modifiche introdotte alla normativa in materia dalla L. 12 gennaio 2015 n. 2 (che introducono limiti staturali più favorevoli) non sono efficaci dalla data di entrata in vigore della legge medesima (il 6 febbraio 2015), bensì dal giorno dell’entrata in vigore dell’emanando regolamento attuativo (il d.p.r. n. 207/2015), fino all’adozione del quale continuano a trovare applicazione, a mente dell’art. 1, comma 4 della legge n. 2/2015 i limiti di altezza previsti dalla vigente normativa (più sfavorevoli alla ricorrente).

7.2.1. Anche questo argomento è destituito di fondamento.

7.2.2. Nel caso di specie non è in discussione la portata temporale della legge n. 2/2015 (art. 1 comma 2 “1. Al fine di sostituire il requisito dei limiti di altezza per il reclutamento del personale delle Forze armate, previsto dall'articolo 587 del testo unico delle disposizioni regolamentari in materia di ordinamento militare, di cui al DPR 15.3.2010, n. 90, con parametri atti a valutare l'idoneità fisica del candidato al servizio, la lettera d) del comma 1 dell'articolo 635 del codice dell'ordinamento militare, di cui al D.lvo 15.3.2010, n. 66, è sostituita dalla seguente: «d) rientrare nei parametri fisici correlati alla composizione corporea, alla forza muscolare e alla massa metabolicamente attiva, secondo le tabelle stabilite dal regolamento. Le disposizioni recanti i parametri fisici per il reclutamento del personale delle Forze armate, delle Forze di polizia ad ordinamento militare e civile e del Corpo nazionale dei vigili del fuoco, che devono entrare in vigore contemporaneamente, continuano ad applicarsi i limiti di altezza previsti dalla vigente normativa”), entrata in vigore il 6.2.2015: questa parte dell’appello è corretta, ma ininfluente. Affermata e ribadita la discriminatorietà della previsione di una prescrizione sull’altezza escludente, è ovvio che essa si applichi immediatamente.

Il precetto primario, anche sulla base della sopra richiamata esigenza di una interpretazione e di un’applicazione costituzionalmente conforme del quadro normativo, è immediatamente operativo e non può essere differito alla futura data di entrata in vigore della specificazione regolamentare.

Le suddette considerazioni impongono, pertanto, un ripensamento funditus della soluzione per l’innanzi accolta da questo Consiglio di Stato (Sezione IV, ordinanza n. 3787 del 28 agosto 2015), anche alla luce del più recente precedente specifico prima richiamato (Sezione IV, sentenza del 29 febbraio 2016, n. 855), giacché è la irragionevolezza stessa della previsione di rango primario a far propendere per una soluzione interpretativa costituzionalmente orientata, consistente nel ritenere immediatamente precettiva la nuova previsione sui limiti di altezza, in modo da non creare disparità di trattamento ingiustificate tra concorrenti appartenenti alla medesima classe di soggetti, disparità che – peraltro - rinverrebbero la propria causa nella mera scissione temporale voluta dalla stessa legge per l’entrata in vigore delle nuove previsioni (commi 2 e 3 dell’art. 1 cit.).

La Difesa erariale nulla, peraltro, come già osservato supra, ha allegato e dimostrato in ordine alla tipologia e alla natura delle mansioni che avrebbero potuto giustificare una previsione escludente “astratta e generale” fondata sull’altezza.

8. Alla stregua delle considerazioni che precedono, l’appello va respinto e va integralmente confermata la sentenza di primo grado che ha annullato il provvedimento di esclusione della signora -OMISSIS- dal concorso.

9. Nulla in ordine alle spese del presente grado in mancanza della costituzione della parte appellata.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quarta), definitivamente pronunciando sull'appello, come in epigrafe proposto, lo respinge e per l’effetto conferma la sentenza impugnata che ha annullato il provvedimento di esclusione dal concorso.

Nulla sulle spese di lite.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.
Ritenuto che sussistano i presupposti di cui all’art.22, comma 8 D.lg.s. 196/2003, manda alla Segreteria di procedere, in qualsiasi ipotesi di diffusione del presente provvedimento, all'oscuramento delle generalità nonché di qualsiasi dato idoneo a rivelare lo stato di salute delle parti o di persone comunque ivi citate.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 9 marzo 2017 con l'intervento dei magistrati:
Filippo Patroni Griffi, Presidente
Fabio Taormina, Consigliere
Luigi Massimiliano Tarantino, Consigliere
Carlo Schilardi, Consigliere
Daniela Di Carlo, Consigliere, Estensore


L'ESTENSORE IL PRESIDENTE
Daniela Di Carlo Filippo Patroni Griffi





IL SEGRETARIO

In caso di diffusione omettere le generalità e gli altri dati identificativi dei soggetti interessati nei termini indicati.

Il CdS rigetta l'Appello proposta dal Ministero dell'Interno

1) - Il Ministero dell’Interno, con d.m. del 17 dicembre 2015, ha indetto un concorso per il conferimento di 320 posti di allievo vice-ispettore del ruolo degli ispettori della Polizia di Stato.

2) - La signora -OMISSIS-, dopo aver superato la prova preselettiva e la prova scritta, è stata dichiarata non idonea al servizio per carenza dei requisiti psico-fisici previsti dal d.m. 30 giugno 2003, n. 198, con la motivazione “deficit staturale cm 157,6. Art. 3 comma 1 lett. b”, ed è stata conseguentemente esclusa dal concorso.

Il CdS precisa:

3) - L’appello è infondato e va respinto e, per l’effetto, deve essere confermata, sia pure con motivazione parzialmente diversa, la sentenza di primo grado.

4) - La legge n. 2 del 2015 ha perseguito la finalità di non precludere l’accesso ai corpi delle Forze armate in ragione della mancanza del solo requisito dell’altezza minima, ma di consentire la valutazione del soggetto aspirante in base a differenti parametri dai quali possa comunque desumersi l’idoneità del soggetto allo svolgimento del servizio militare o d’istituto.

5) - Il regolamento in materia di parametri fisici per l’ammissione ai concorsi per il reclutamento nelle Forze armate, nelle Forze di polizia a ordinamento militare e civile e del Corpo nazionale dei vigili del fuoco, a norma della legge 12 gennaio 2015, n. 2, è stato emanato con d.P.R. 17 dicembre 2015 n. 207, pubblicato nella Gazzetta Ufficiale, Serie Generale, n. 301 del 29 dicembre 2015, ed entrato in vigore il 13 gennaio 2016.

6) - Pertanto, costituisce un dato di fatto oggettivo che prima della scadenza del termine per la presentazione delle domande (21 gennaio 2016), il regolamento attuativo era entrato in vigore (13 gennaio 2016).

7) - L’entrata in vigore delle norme regolamentari, in sostanza, per effetto delle richiamate norme di legge preesistenti alla pubblicazione del bando, ha impedito in radice l’applicabilità delle norme precedenti, in quanto ormai abrogate e non più utilizzabili come parametri tecnici per l’operato delle commissioni mediche che devono valutare l’idoneità fisica dei candidati.

- A ciò deve aggiungersi che la previsione del bando non poteva comunque trovare certa applicazione per il possibile contrasto con la direttiva 2000/78/CE, in tema di divieto di discriminazione all’accesso al pubblico impiego, in difetto di adeguata dimostrazione in ordine alla specificità delle mansioni che avrebbe potuto giustificare il permanere di una previsione escludente, generale ed astratta, fondata sul mero parametro dell’altezza, già peraltro sconfessato a livello normativo primario.

N.B.: leggete il tutto qui sotto.
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SENTENZA ,sede di CONSIGLIO DI STATO ,sezione SEZIONE 4 ,numero provv.: 201900166 – Public 2019-01-08 -

Pubblicato il 08/01/2019

N. 00166/2019 REG. PROV. COLL.
N. 01775/2018 REG. RIC.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Consiglio di Stato
in sede giurisdizionale (Sezione Quarta)

ha pronunciato la presente
SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1775 del 2018, proposto dal Ministero dell'Interno, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso per legge dall'Avvocatura generale dello Stato, domiciliata in Roma, via dei Portoghesi, n. 12;

contro
la signora -OMISSIS-, rappresentata e difesa dall'avvocato Giuseppe Naccarato, con domicilio eletto presso il suo studio in Roma, via Tagliamento, n. 76;

per la riforma
della sentenza del T.A.R. per il Lazio, Sede di Roma, Sezione I Quater, n. 9932 del 27 settembre 2017.


Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visto l'atto di costituzione in giudizio della signora -OMISSIS-;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell'udienza pubblica del giorno 6 dicembre 2018 il Cons. Roberto Caponigro e uditi per le parti l’avvocato Giuseppe Naccarato e l’avvocato dello Stato Pietro Garofoli;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.


FATTO e DIRITTO

1. Il Ministero dell’Interno, con d.m. del 17 dicembre 2015, ha indetto un concorso per il conferimento di 320 posti di allievo vice-ispettore del ruolo degli ispettori della Polizia di Stato.

La signora -OMISSIS-, dopo aver superato la prova preselettiva e la prova scritta, è stata dichiarata non idonea al servizio per carenza dei requisiti psico-fisici previsti dal d.m. 30 giugno 2003, n. 198, con la motivazione “deficit staturale cm 157,6. Art. 3 comma 1 lett. b”, ed è stata conseguentemente esclusa dal concorso.

Il T.a.r. per il Lazio, Sede di Roma, Sezione I Quater, con sentenza n. 9932 del 27 settembre 2017, ha accolto il ricorso proposto dall’interessata avverso il giudizio di inidoneità e la conseguente esclusione.

Di talché, il Ministero dell’Interno ha proposto il presente appello, articolato nelle seguenti doglianze:

- il requisito dell’altezza sarebbe un dato identitario, ben noto al soggetto partecipante, sicché l’interessata avrebbe dovuto impugnare immediatamente l’art. 2, lett. f), punto 2, del bando, in quanto addirittura preclusivo alla proposizione della domanda di ammissione alla procedura concorsuale;

- la giurisprudenza in materia non sarebbe per nulla pacifica, segnando un’evoluzione contraddittoria; in particolare, è stato recentemente sostenuto che i limiti di altezza di cui alla previgente normativa non possono considerarsi immediatamente abrogati con l’entrata in vigore del regolamento e continuano ad applicarsi sino alla piena operatività dei nuovi criteri previsti dal d.p.r. in quanto, diversamente, si verificherebbe la situazione assurda che ai candidati ricompresi in graduatorie già approvate non potrebbe applicarsi alcun parametro: non quello dell’altezza, in quanto abrogato, e nemmeno quelli sostitutivi, individuati dal nuovo regolamento, che dispone soltanto per l’avvenire;

- il caso in esame rientrerebbe pienamente nella fattispecie descritta dall’art. 1, comma 4, della legge n. 2 del 2015, secondo cui, nelle more dell’entrata in vigore delle nuove disposizioni recanti i parametri fisici per il reclutamento del personale delle Forze Armate, continuano ad applicarsi i limiti di altezza previsti dalla vigente normativa, atteso che il bando di concorso è stato pubblicato dopo l’emanazione della legge n. 2 del 2015, ma prima dell’emanazione del regolamento, avvenuto in data 13 gennaio 2016;

- sussisterebbero seri dubbi in merito all’astratta possibilità che la legge n. 2 del 2015 potesse essere presupposto del bando prima dell’emanazione del regolamento di attuazione, atteso che, in primo luogo, non si comprenderebbe perché non potrebbero essere applicati i limiti di altezza se il bando di concorso è stato indetto prima della data in cui il d.p.r. dispone la non operatività dei limiti di altezza in materia di reclutamento fino ad allora previsti e, in secondo luogo, la legittimità della scelta operata dall’amministrazione sarebbe ancora al fatto che, al momento del bando, stante il vuoto regolamentare, una determinazione diversa sarebbe stata di fatto ineseguibile, mancando i parametri cui rapportare l’idoneità fisica dei candidati;

- in definitiva, nelle more dell’entrata in vigore delle nuove disposizioni recanti i parametri fisici, avrebbe dovuto applicarsi la vigente normativa, che prevedeva i limiti di altezza;

- successivamente all’emanazione del bando e del nuovo regolamento sui parametri fisici, l’Amministrazione non avrebbe potuto applicare il d.p.r. n. 207 del 2015, ovvero operare una successiva modifica del bando di selezione, senza incorrere in vizi procedurali di disparità di trattamento, soprattutto per coloro che non avevano presentato domanda di partecipazione perché consapevoli di non possedere il requisito dell’altezza previsto;

- il giudice amministrativo non potrebbe annullare un atto in quanto applicativo di una norma che si ritenga superata dalla produzione legislativa ad essa successiva, vale a dire che l’illegittimità dell’atto non potrebbe essere rinvenuta nella irragionevolezza della normativa che ne sarebbe il presupposto;

- il giudice amministrativo non potrebbe disapplicare norme primarie ritenute incostituzionali, ma avrebbe potuto disapplicare la disposizione transitoria solo dopo la sua dichiarazione di incostituzionalità.

La signora -OMISSIS- ha contestato la fondatezza delle doglianze proposte ed ha concluso per il rigetto dell’appello; ha depositato, inoltre, successiva memoria a sostegno ed illustrazione delle proprie ragioni.

All’udienza pubblica del 6 dicembre 2018, la causa è stata trattenuta per la decisione.

2. L’appello è infondato e va respinto e, per l’effetto, deve essere confermata, sia pure con motivazione parzialmente diversa, la sentenza di primo grado.

2.1. Il T.a.r. ha così statuito:

“Ritenuto, in particolare, che è fondata la censura formulata in ricorso in ordine all’illegittimità della esclusione per mancanza del requisito dell’altezza minima;

Considerato, in particolare, che a norma degli artt. 5, comma 3, e 6, comma 2, del D.P.R. 17 dicembre 2015, n. 207, attuativo della disciplina di cui alla l. 12 gennaio 2015, n. 2, per i bandi pubblicati successivamente al 13 gennaio 2016, non è più applicabile nessuna disposizione di natura regolamentare o amministrativa che preveda limiti di altezza in materia di reclutamenti del personale delle Forze armate e per l'accesso ai ruoli del personale delle Forze di polizia a ordinamento militare e civile e del Corpo dei vigili del fuoco;

Rilevato che ormai consolidata giurisprudenza ha valorizzato il precetto primario contenuto nella citata l. 2/2015 e i correlati principi enunciati dalla sentenza della Corte Costituzionale 15 aprile 1993, n. 163 e dalla direttiva 2000/78/CE, in tema di divieto di discriminazione all’accesso al pubblico impiego, anche laddove si tratti di attività lavorative che richiedono particolari capacità fisiche, come quelle da svolgersi all’interno delle forze armate o dei servizi di polizia, stabilendone la immediata operatività, ovvero, in altre parole, chiarendo che, ai fini dell’applicazione della predetta novella normativa, il discrimine temporale è costituito dal momento dell’arruolamento, di talché la disposizione deve trovare applicazione alle ammissioni nei ruoli successive alla data del 16 gennaio 2016 (tra altre, C. Stato, IV, 29 febbraio 2016, n. 855; 6 giugno 2017, n. 2706; Tar Lazio, Roma, I-bis, sentenze brevi 17 marzo 2017, n. 3632, e 13 luglio 2017, n. 8467; I-quater, ordinanze 14 settembre 2017, n. 4671 e 4696);

Rilevato che l’arruolamento conseguente al concorso di cui trattasi è sicuramente successivo a tale data;

Ritenuto che, per tutto quanto sopra, il ricorso deve essere accolto, disponendosi, per l’effetto, l’annullamento degli atti gravati dalla ricorrente, nei limiti dell’interesse azionato in giudizio, misura che assorbe ogni altra domanda di accertamento e di condanna pure formulata in ricorso”.

2.2. Il corpus normativo in materia può essere così sinteticamente ricostruito.

La legge n. 2 del 2015 ha perseguito la finalità di non precludere l’accesso ai corpi delle Forze armate in ragione della mancanza del solo requisito dell’altezza minima, ma di consentire la valutazione del soggetto aspirante in base a differenti parametri dai quali possa comunque desumersi l’idoneità del soggetto allo svolgimento del servizio militare o d’istituto.

L’art. 1, comma 1, della legge n. 2 del 2015, infatti, ha previsto che, al fine di sostituire il requisito dei limiti di altezza per il reclutamento del personale delle Forze armate, previsto dall’art. 587 del d.P.R. n. 90 del 2010, con parametri atti a valutare l’idoneità fisica del candidato al servizio, la lettera d) del comma 1 dell’art. 635 del codice dell’ordinamento militare, di cui al d.lgs. n. 66 del 2010, è sostituita dalla seguente: “d) rientrare nei parametri fisici correlati alla composizione corporea, alla forza muscolare e alla massa metabolicamente attiva, secondo le tabelle stabilite dal regolamento”.

Il successivo comma 3 del richiamato art. 1 ha disposto che, “al fine di evitare ogni forma di discriminazione e garantire la parità di trattamento, il regolamento di cui al comma 2 stabilisce parametri fisici unici e omogenei per il reclutamento del personale delle Forze armate e per l’accesso ai ruoli del personale delle Forze di polizia ad ordinamento militare e civile e del Corpo nazionale dei vigili del fuoco, potendo differenziarli esclusivamente in relazione al sesso maschile o femminile del candidato” ed ha altresì precisato che “dalla data di entrata in vigore del medesimo regolamento sono conseguentemente abrogati gli articoli 3, 4 e 5 del decreto del Presidente del Consiglio dei ministri 22 luglio 1987, n. 411, e successive modificazioni”.

Il comma 4 dello stesso art. 1 ha poi stabilito che, “nelle more dell’entrata in vigore delle nuove disposizioni recanti i parametri fisici per il reclutamento del personale delle Forze armate, delle Forze di polizia ad ordinamento militare e civile e del Corpo nazionale dei vigili del fuoco, che devono entrare in vigore contemporaneamente, continuano ad applicarsi i limiti di altezza previsti dalla vigente normativa”.

Il regolamento in materia di parametri fisici per l’ammissione ai concorsi per il reclutamento nelle Forze armate, nelle Forze di polizia a ordinamento militare e civile e del Corpo nazionale dei vigili del fuoco, a norma della legge 12 gennaio 2015, n. 2, è stato emanato con d.P.R. 17 dicembre 2015 n. 207, pubblicato nella Gazzetta Ufficiale, Serie Generale, n. 301 del 29 dicembre 2015, ed entrato in vigore il 13 gennaio 2016.

L’art. 3 del regolamento è rubricato “parametri fisici” ed ha disposto che i candidati dei concorsi de quibus “devono rientrare entro i valori limite di ciascuno dei parametri fisici indicati nella tabella “A”, correlati alla composizione corporea, alla forza muscolare e alla massa metabolicamente attiva e differenziati in relazione al sesso maschile o femminile del candidato”.

L’art. 5, comma 3, ha stabilito che “le disposizioni recate dal presente regolamento si applicano ai concorsi per il reclutamento del personale delle Forze armate e per l’accesso ai ruoli del personale delle Forze di polizia a ordinamento militare e civile e del Corpo dei vigili del fuoco i cui bandi sono pubblicati nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica italiana in data successiva alla sua entrata in vigore”.

2.3. Il concorso per il conferimento di 320 posti di allievo vice-ispettore del ruolo degli ispettori della Polizia di Stato cui ha partecipato la signora -OMISSIS- è stato indetto con d.m. in data 17 dicembre 2015 ed il termine per la presentazione delle domande di partecipazione è stato fissato, dall’art. 5 del bando, nel termine perentorio di trenta giorni dalla data di pubblicazione del bando nella Gazzetta Ufficiale, vale a dire alla data del 21 gennaio 2016 (essendo stato il bando pubblicato nella Gazzetta Ufficiale, Serie Speciale, Concorsi ed Esami, n. 98 del 22 dicembre 2015).

Pertanto, costituisce un dato di fatto oggettivo che prima della scadenza del termine per la presentazione delle domande (21 gennaio 2016), il regolamento attuativo era entrato in vigore (13 gennaio 2016).

Di talché - ai sensi del citato art. 1, commi 3 e 4, della legge n. 2 del 2015, essendo nelle more entrate in vigore le nuove disposizioni recante i parametri fisici per il reclutamento ed essendo state abrogate a tale data le precedenti norme sui limiti di altezza per la partecipazione ai concorsi della specie - il bando di concorso deve ritenersi eterointegrato per effetto di legge, con la conseguenza che il numero 2 della lett. f), dell’art. 2 del bando doveva considerarsi automaticamente sostituito dal parametro di cui all’art. 3 del d.P.R. n. 207 del 2015.

L’entrata in vigore delle norme regolamentari, in sostanza, per effetto delle richiamate norme di legge preesistenti alla pubblicazione del bando, ha impedito in radice l’applicabilità delle norme precedenti, in quanto ormai abrogate e non più utilizzabili come parametri tecnici per l’operato delle commissioni mediche che devono valutare l’idoneità fisica dei candidati.

D’altra parte, l’art. 2 del bando, al penultimo periodo, ha indicato che i requisiti devono essere posseduti alla data di scadenza del termine utile per la presentazione delle domande di partecipazione al concorso, facendo quindi riferimento ad una data in cui le previsioni regolamentari era già entrate in vigore.

Né può essere d’ostacolo alla detta esegesi la circostanza che l’art. 5, comma 3, del d.P.R. n. 207 del 2015 differisce l’applicazione delle disposizioni del regolamento ai bandi pubblicati sulla Gazzetta Ufficiale della Repubblica Italiana in data successiva alla sua entrata in vigore.

Infatti - a prescindere dalla considerazione che l’art. 5, comma 3, del regolamento è stato impugnato in primo grado dalla signora -OMISSIS-, in quanto idoneo a far sopravvivere, dopo l’avvenuta abrogazione della norma che lo disciplinava, un criterio di selezione discriminatorio e lesivo di fondamentali precetti costituzionali e che, nella memoria di appello, è chiaramente evidenziata sia l’entrata in vigore del regolamento di cui al d.P.R. n. 207 del 2005 in data antecedente alla scadenza del termine di presentazione delle domande, sia il contrasto tra la previsione contenuta nell’art. 5, comma 3, del detto regolamento e quanto disposto dalle norme primarie di cui all’art. 1, comma 4, della legge n. 2 del 2015 - la norma regolamentare non può comunque trovare applicazione, nel rispetto del principio di gerarchia delle fonti, per il suo contrasto con la fonte primaria, vale a dire con l’art. 1, commi 3 e 4, della legge n. 2 del 2015 (cfr. Cons. Stato, IV, 14 luglio 2014, n. 3623 in tema di disapplicazione, o di non applicazione, di atti regolamentari).

Tale esegesi, inoltre, non può ritenersi in contrasto con l’indirizzo giurisprudenziale che, in sintesi, afferma l’insensibilità del bando di concorso allo ius superveniens (cfr., per tutte, Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato n. 9 del 2011).

Nel caso all’esame, tale indirizzo non può trovare applicazione, in primo luogo perché la norma primaria (art. 1, commi 3 e 4, della legge n. 2 del 2015, che - fissando l’abrogazione delle precedenti norme e limitando l’applicazione delle stesse alla data di entrata in vigore delle nuove disposizioni recanti i parametri fisici - opera un rinvio alle norme regolamentari di futura produzione) è entrata in vigore ampiamente prima della pubblicazione del bando e, poi, perché, come si è detto, la norma regolamentare è divenuta efficace ed applicabile prima del termine di scadenza per la presentazione delle domande.

A ciò deve aggiungersi che la previsione del bando non poteva comunque trovare certa applicazione per il possibile contrasto con la direttiva 2000/78/CE, in tema di divieto di discriminazione all’accesso al pubblico impiego, in difetto di adeguata dimostrazione in ordine alla specificità delle mansioni che avrebbe potuto giustificare il permanere di una previsione escludente, generale ed astratta, fondata sul mero parametro dell’altezza, già peraltro sconfessato a livello normativo primario.

Da tali considerazioni, discende che - dovendo ritenersi nel caso di specie il bando di concorso eterointegrato ai sensi del citato art. 1, commi 3 e 4, della legge n. 2 del 2015, con la conseguenza che il requisito di cui al numero 2 della lett. f), dell’art. 2 del bando doveva considerarsi automaticamente sostituito dal parametro di cui all’art. 3 del d.P.R. n. 207 del 2015 - nessun onere di immediata impugnazione di una clausola escludente sussisteva in capo all’interessata.

Analogamente, dovendosi fare applicazione dei parametri fisici di cui all’art. 3 del d.P.R. n. 207 del 2015 - ai quali, ora per allora, dovrà essere sottoposta la signora -OMISSIS- in esecuzione della presente sentenza - nessun vuoto normativo poteva sussistere nel caso di specie, essendosi pienamente concretizzata la sostituzione del previgente parametro della mera altezza col parametro più complesso di cui all’art. 3 del D.P.R. n. 207 del 2015.

Né, infine, può sussistere una disparità di trattamento rispetto ad altri potenziali aspiranti alla partecipazione al concorso, atteso che, come sottolineato più volte, le norme regolamentari, e tra queste l’art. 3 concernente i parametri fisici, sono entrate in vigore prima della scadenza del termine per la presentazione delle domande di partecipazione ed erano pienamente conoscibili dai possibili interessati in quanto pubblicate nella Gazzetta Ufficiale, Serie Generale, del 29 dicembre 2015.

3. Le spese del giudizio di appello, in ragione delle specifiche peculiarità della questione trattata, possono essere integralmente compensate tra le parti.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quarta), definitivamente pronunciando, respinge l’appello in epigrafe e, per l’effetto, conferma, con motivazione parzialmente diversa, la sentenza appellata.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.
Ritenuto che sussistano i presupposti di cui all'art. 52, comma 1 D. Lgs. 30 giugno 2003 n. 196, a tutela dei diritti o della dignità della parte interessata, manda alla Segreteria di procedere all'oscuramento delle generalità nonché di qualsiasi altro dato idoneo ad identificare la parte appellata.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 6 dicembre 2018 con l'intervento dei magistrati:
Antonino Anastasi, Presidente
Raffaele Greco, Consigliere
Fabio Taormina, Consigliere
Daniela Di Carlo, Consigliere
Roberto Caponigro, Consigliere, Estensore


L'ESTENSORE IL PRESIDENTE
Roberto Caponigro Antonino Anastasi





IL SEGRETARIO



In caso di diffusione omettere le generalità e gli altri dati identificativi dei soggetti interessati nei termini indicati.

Il CdS rigetta l'Appello del Ministero dell'Interno.

requisito dell'altezza, ormai superato dalle previsioni della legge n. 2 del 2015 e, soprattutto, dal suo Regolamento applicativo, approvato con D.P.R. n.207 del 17.12.2015
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SENTENZA sede di CONSIGLIO DI STATO, sezione SEZIONE 2, numero provv.: 202202535

Pubblicato il 05/04/2022

N. 02535/2022 REG. PROV. COLL.
N. 08430/2017 REG. RIC.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Consiglio di Stato
in sede giurisdizionale (Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente
SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 8430 del 2017, proposto da
Ministero dell'Interno, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall'Avvocatura Generale dello Stato, domiciliataria ex lege in Roma, via dei Portoghesi, n. 12;

contro
-OMISSIS-, rappresentato e difeso dagli avvocati Ferdinando Striano e Ciro Manfredonia, domiciliato presso la segreteria del Consiglio di Stato in Roma, piazza Capo di Ferro, n. 13;

per la riforma
della sentenza breve del T.A.R. LAZIO, Sez. I quater, n. -OMISSIS-/2017, in data 10.10.2017, resa tra le parti,


Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visto l'atto di costituzione in giudizio di -OMISSIS-;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell'udienza pubblica del giorno 15 marzo 2022 il Cons. Stefano Filippini;
nessuno presente per le parti;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.


FATTO

Con l’originario ricorso al TAR -OMISSIS- ha impugnato il provvedimento che, rilevata la sua altezza pari a cm 160,5 (emersa dalla visita medica prevista tra gli accertamenti contemplati dalla procedura concorsuale per il reclutamento di 320 vice ispettori della Polizia di Stato, bandito con D.M. 17 dicembre 2015), lo ha escluso dalla procedura per carenza del requisito dell'altezza minima (cm 165), previsto, per i candidati di sesso maschile, dal D.M. 30 giugno 2003, n. 198, art. 3, comma 1, lett. b), nonché dalla correlata norma di bando.

Secondo il ricorrente il quadro normativo cui aveva fatto riferimento l’amministrazione intimata per giustificare il giudizio di non idoneità del candidato, risultava ormai superato dalle previsioni della legge n. 2 del 2015 e, soprattutto, dal suo Regolamento applicativo, approvato con D.P.R. n.207 del 17.12.2015.

Il Ministero dell’interno si è costituito in primo grado eccependo, in via pregiudiziale, l’irricevibilità del ricorso per mancata tempestiva impugnazione del bando di concorso nella parte in cui richiamava il requisito di cui trattasi; nel merito chiedendo il rigetto del ricorso.

Il TAR, alla camera di consiglio fissata udienza per la trattazione della domanda cautelare, ravvisata l’esistenza dei presupposti per provvedere ai sensi dell’art. 60 c.p.a. e dato avviso alle parti, ha respinto l’eccezione pregiudiziale dell’amministrazione (sul rilievo che l'onere di immediata impugnazione del bando di concorso vada circoscritto al caso, non ricorrente nella fattispecie, della contestazione di clausole riguardanti requisiti di partecipazione direttamente ostative all'ammissione dell'interessato) e accolto il ricorso. Al riguardo ha osservato che, a norma degli artt. 5, comma 3, e 6, comma 2, del D.P.R. 17 dicembre 2015, n. 207, attuativo della disciplina di cui alla legge 12 gennaio 2015, n. 2, per i bandi pubblicati successivamente al 13 gennaio 2016, non era più applicabile nessuna disposizione di natura regolamentare o amministrativa che prevedeva limiti di altezza in materia di reclutamenti del personale delle Forze armate e per l'accesso ai ruoli del personale delle Forze di polizia a ordinamento militare e civile e del Corpo dei vigili del fuoco; ha poi aggiunto che “la ormai consolidata giurisprudenza ha valorizzato il precetto primario contenuto nella citata l. 2/2015 e i correlati principi enunciati dalla sentenza della Corte Costituzionale 15 aprile 1993, n. 163 e dalla direttiva 2000/78/CE, in tema di divieto di discriminazione all’accesso al pubblico impiego, anche laddove si tratti di attività lavorative che richiedono particolari capacità fisiche, come quelle da svolgersi all’interno delle forze armate o dei servizi di polizia, stabilendone la immediata operatività, ovvero, in altre parole, chiarendo che, ai fini dell’applicazione della predetta novella normativa, il discrimine temporale è costituito dal momento dell’arruolamento, di talchè la disposizione deve trovare applicazione alle ammissioni nei ruoli successive alla data del 16 gennaio 2016 (tra altre, C. Stato, IV, 29 febbraio 2016, n. 855; 6 giugno 2017, n. 2706; Tar Lazio, Roma, I-bis, sentenze brevi 17 marzo 2017, n. 3632, e 13 luglio 2017, n. 8467; I-quater, ordinanze 14 settembre 2017, n. 4671 e 4696; sentenza breve 27 settembre 20187, n. 9932)”; arruolamento che, nella specie, doveva necessariamente collocarsi in un momento successivo a tale data.

Avverso detta pronuncia ha proposto appello l’Amministrazione dell’Interno, avanzando anche domanda cautelare, affermando l’erroneità della decisione del primo giudice sia con riferimento alla ritenuta irrilevanza della mancata tempestiva impugnazione del bando, sia in relazione alla natura non retroattiva della novella in parola (il regolamento contenuto nel D.P.R. 17 dicembre 2015, n. 207 è entrato in vigore in data 13.1.2016, mentre il bando è del 17.12.2015), come disposto dal comma 4 dell’art. 1 della l. n. 2/2015 (secondo cui, “Nelle more dell'entrata in vigore delle nuove disposizioni recanti i parametri fisici per il reclutamento del personale delle Forze armate, delle Forze di polizia ad ordinamento militare e civile e del Corpo nazionale dei vigili del fuoco, che devono entrare in vigore contemporaneamente, continuano ad applicarsi i limiti di altezza previsti dalla vigente normativa”). Del resto, secondo l’amministrazione appellante, per «il principio tempus regit actum l’atto amministrativo dotato di autonomia funzionale è regolato dalle norme del tempo della sua emanazione; pertanto, per le procedure concorsuali il bando cristallizza le norme vigenti che non possono essere disapplicate nel corso successivo del procedimento neppure per ius superveniens (cfr. Cons. Stato, Sez. II, 1 aprile 2015, n. 490; Sez. V, 6 settembre 2017, n. 4216). Non potrebbe dunque trovare condivisione la sentenza del Consiglio di Stato, Sez. IV, n. 2706 del 2017, con cui era stato accolto l’appello proposto da un candidato contro il Ministero della Difesa per analoga questione, ritenendosi che la legge n. 2 del 12 gennaio 2015 fosse «immediatamente precettiva», nella parte in cui non sono più previsti limiti di altezza per l’accesso alle carriere nelle forze di polizia, apparendo corretto «propendere per una soluzione interpretativa costituzionalmente orientata».

Si è costituito in giudizio l’appellato, chiedendo la conferma della sentenza impugnata con vittoria di spese.

Con successiva memoria l’amministrazione ha rinunciato alla domanda cautelare, insistendo però per la pronuncia sul merito.

Sulle difese e conclusioni in atti la controversia è stata trattenuta in decisione all’udienza del 15.3.2022.

DIRITTO

L’appello è infondato.

Deve ricordarsi come il requisito dell’altezza, definitivamente superato dal legislatore nazionale con la richiamata legge n. 2/2015, aveva già formato oggetto di attenzione da parte del giudice delle leggi (cfr. sentenza della Corte Costituzionale 15 aprile 1993, n. 163) che si era pronunciato in tema di divieto di discriminazione all'accesso al pubblico impiego, principio poi codificato a livello europeo nella successiva direttiva 2000/78/CE.

Proprio sulla base di tale contesto costituzionale ed eurounitario, e pur nelle more dell'adozione della normativa attuativa prevista dalla legge n. 2\2015, il TAR ha inteso dare rilievo all'immediata operatività del principio, superando le disposizioni contrarie, anche laddove si tratti di attività lavorative che richiedano particolari capacità fisiche, come quelle da svolgersi all'interno delle forze armate o dei servizi di polizia, così conformandosi a preesistente giurisprudenza (cfr. T.A.R. Lazio, Roma, Sez. I quater, 17 novembre 2017, n. 11382 e n. 11388). In dette sedi è stato affermato che, ai fini dell'applicazione della predetta novella normativa, il discrimine temporale è costituito dal momento dell'arruolamento, di talché la disposizione deve trovare comunque applicazione alle ammissioni nei ruoli successive alla data del 16 gennaio 2016 (cfr. Cons. Stato, Sez. IV, 6 giugno 2017, n. 2706; T.A.R. Lazio, Sez. I quater, 27 settembre 2017, n. 9932; idem, 12 ottobre 2017, n. 10284 e n. 10283); come sarebbe stato nel caso di specie. In tal senso, si veda anche, di recente, Cons. Stato, sez. III, 03/06/2019, n.3729.

Passando alla disamina delle questioni poste dall’appellante, quanto alla prima non può che condividersi il predominante orientamento giurisprudenziale circa l’immediata impugnabilità, nell’ordinario termine di decadenza, della clausola illegittima e immediatamente lesiva del bando di gara; l’onere di immediata impugnazione, infatti, discende, da un canto, dalla natura della lesione, la quale per il contenuto specifico concernente i requisiti di partecipazione, è tale da precludere ex ante la proposizione, con esito favorevole, della domanda di ammissione; e, d’altro canto, dalla natura stessa del bando di gara, il quale non è un atto a valenza normativa, come invece i regolamenti, per i quali vale il principio della disapplicazione, ma è un atto generale, e pertanto il giudice amministrativo non ha il potere di disapplicare atti amministrativi non aventi valenza regolamentare (Consiglio di Stato, Sezione IV, sentenza 22 maggio 2012, n. 2988).

Tuttavia, come già osservato da questo stesso Consiglio di Stato in un recente precedente specifico sul tema (Sezione IV, sentenza n. 855 del 29 febbraio 2016), deve rilevarsi che, in virtù delle disposizioni sopravvenute, e della possibilità di disapplicare le previsioni di bando ove collidano con principi fondamentali costituzionali ed eurounitari (qual è quello in punto di non discriminatorietà, specie in relazione all’altezza), l’originario ricorrente, oggi appellato, non era tenuto a gravare immediatamente il bando, potendo ragionevolmente ritenere che la stessa amministrazione avrebbe disapplicato la disposizione illegittima (vedasi i principi di cui alla sentenza della Corte Costituzionale 163 del 1993 nonché la legge 13.12.1986, n. 874, recante norme concernenti i limiti d'altezza per la partecipazione ai concorsi pubblici, che all’art. 1 poneva il principio, valido come regola generale, del divieto di discriminazione delle persone sulla base dell'altezza).

Come accennato, sulla questione dei limiti di altezza per la partecipazione ai concorsi pubblici la Corte Costituzionale si era già da tempo chiaramente pronunciata (sentenza 15 aprile 1993, n. 163), enunciando il fondamentale principio del divieto di discriminazione delle persone sulla base dell’altezza. Secondo il condivisibile ragionamento seguito dal giudice delle leggi, “il principio di eguaglianza comporta che a una categoria di persone, definita secondo caratteristiche identiche o ragionevolmente omogenee in relazione al fine obiettivo cui è indirizzata la disciplina normativa considerata, deve essere imputato un trattamento giuridico identico od omogeneo, ragionevolmente commisurato alle caratteristiche essenziali in ragione delle quali è stata definita quella determinata categoria di persone. Al contrario, ove i soggetti considerati da una certa norma, diretta a disciplinare una determinata fattispecie, diano luogo a una classe di persone dotate di caratteristiche non omogenee rispetto al fine obiettivo perseguito con il trattamento giuridico ad essi riservato, quest'ultimo sarà conforme al principio di eguaglianza soltanto nel caso che risulti ragionevolmente differenziato in relazione alle distinte caratteristiche proprie delle sottocategorie di persone che quella classe compongono”.

Mentre, a livello europeo, già si è detto dell’esistenza del divieto di discriminazione all'accesso al pubblico impiego, codificato nella direttiva 2000/78/CE che stabilisce un quadro generale per la parità di trattamento in materia di occupazione e di condizioni di lavoro.

Nulla, peraltro, la difesa erariale ha allegato o dimostrato in ordine alla specificità delle mansioni (per tipologia e mansioni) che avrebbe potuto giustificare una previsione escludente “astratta e generale” fondata sull’altezza.

Pertanto, del tutto correttamente il Tar ha proceduto a disapplicare la prescrizione del bando per la rilevata disarmonia rispetto al precetto costituzionale ed eurounitario di non discriminazione in base alle caratteristiche fisiche, ove la stessa non possa essere “giustificata” da specialissime ragioni e rispetto al principio cogente imposto dalla norma superveniens ed in attesa di specificazione regolamentare.

Col secondo ordine di questioni, il Ministero assume poi l’erroneità della sentenza di prime cure per quanto attiene all'individuazione della normativa applicabile al periodo transitorio (il periodo, cioè, successivo all’entrata in vigore della L. 2/2015 ma precedente a quello dell’adozione del regolamento ivi contemplato, ovvero il D.P.R. n. 207/15) nel quale è stato emanato il bando del concorso in argomento; sul punto rammenta un orientamento seguito da questo Consiglio di Stato, a mente del quale “non pare utilmente invocabile la norma di cui all’art. 1 della legge 2/2015, considerato che la stessa prevede comunque espressamente, al comma 4, l’applicabilità dei vigenti limiti di altezza nelle more dell’entrata in vigore delle nuove disposizioni recanti i parametri fisici per il reclutamento, in relazione ai quali è prevista l’emanazione di un regolamento entro termini ragionevoli e con meccanismi tali da consentire l’effettività della disposta modifica normativa (commi 2 e 3)”; (cfr., Cons. Stato, Sezione IV, ordinanza n. 3787 del 28 agosto 2015).

La tesi sostenuta dall’appellante riposa infatti sulla considerazione secondo cui le modifiche introdotte alla normativa in materia dalla L. 12 gennaio 2015 n. 2 (che prevedono limiti staturali più favorevoli) non sono efficaci dalla data di entrata in vigore della legge medesima (il 6 febbraio 2015), bensì dal giorno dell’entrata in vigore dell’emanando regolamento attuativo (il DPR n. 207/2015), fino all’adozione del quale continuano a trovare applicazione, a mente dell’art. 1, comma 4 della legge n. 2/2015 i limiti di altezza previsti dalla vigente normativa (più sfavorevoli al ricorrente).

Anche questo argomento, come già accennato, è destituito di fondamento.

Invero la legge n. 2/2015 (al cui art. 1, comma 1, si dispone che “ Al fine di sostituire il requisito dei limiti di altezza per il reclutamento del personale delle Forze armate, previsto dall'articolo 587 del testo unico delle disposizioni regolamentari in materia di ordinamento militare, di cui al DPR 15.3.2010, n. 90, con parametri atti a valutare l'idoneità fisica del candidato al servizio, la lettera d) del comma 1 dell'articolo 635 del codice dell'ordinamento militare, di cui al D.lvo 15.3.2010, n. 66, è sostituita dalla seguente: «d) rientrare nei parametri fisici correlati alla composizione corporea, alla forza muscolare e alla massa metabolicamente attiva, secondo le tabelle stabilite dal regolamento.”) è entrata in vigore il 6.2.2015. Detta norma, come detto, si inserisce nel solco delle previsioni che escludono la possibilità di discriminare il reclutamento concorsuale in base all’altezza del partecipante.

Pertanto una volta affermata e ribadita, dal giudice delle leggi, dal legislatore eurounitario e da quello nazionale, la natura discriminatoria della previsione di una prescrizione sull’altezza escludente, è necessario che la disciplina di cui alla legge n. 2\2015 trovi applicazione immediata. Il precetto primario, anche sulla base dell’esigenza di una interpretazione e di un’applicazione costituzionalmente conforme del quadro normativo, deve dunque essere considerato come immediatamente operativo, non suscettibile di differimento alla futura data di entrata in vigore della specificazione regolamentare.

Il giudice, infatti, nell’interpretare la norma ordinaria contenente la base legale per il successivo esercizio del potere amministrativo, è chiamato a dare preminente applicazione ai principi costituzionali, tra cui, in primo luogo, quello di uguaglianza sostanziale, di tal che -fermo restando l’obbligo di rimessione alla Corte Costituzionale di fronte ad un dubbio di legittimità costituzionale, non superabile in chiave interpretativa, di una norma di rango primario - tra due interpretazioni, tutte egualmente possibili, deve essere preferita (e fatta oggetto di immediata e diretta applicazione) quella costituzionalmente legittima, compatibile con la Carta Costituzionale.

Le suddette considerazioni impongono, pertanto, un ripensamento funditus della soluzione per l’innanzi accolta da questo Consiglio di Stato (Sezione IV, ordinanza n. 3787 del 28 agosto 2015), anche alla luce del più recente precedente specifico prima richiamato (Sezione IV, sentenza del 29 febbraio 2016, n. 855), giacché è la irragionevolezza stessa della previsione di rango primario a far propendere per una soluzione interpretativa costituzionalmente orientata, consistente nel ritenere immediatamente precettiva la nuova previsione sui limiti di altezza, in modo da non creare disparità di trattamento ingiustificate tra concorrenti appartenenti alla medesima classe di soggetti, disparità che -peraltro- rinverrebbero la propria causa nella mera scissione temporale degli effetti voluta dalla stessa legge per l’entrata in vigore delle nuove previsioni (commi 2, 3 e 4 dell’art. 1 cit.).

E comunque, nel caso di specie, la detta disparità può anche essere evitata, sempre in via interpretativa, prendendo come discrimine temporale, rispetto all’applicazione dei nuovi parametri di cui al DPR n. 207/2015, la data dell’arruolamento, di modo che la nuova previsione trovi applicazione alle ammissioni nei ruoli successive alla data del 16 gennaio 2016 (come è per il caso del ricorrente).

Né la difesa erariale, come già osservato supra, ha allegato e dimostrato alcunchè in ordine alla tipologia e alla natura delle mansioni, capaci di giustificare una previsione escludente “astratta e generale” fondata sull’altezza.

Alla stregua delle considerazioni che precedono, l’appello va respinto e va integralmente confermata la sentenza di primo grado che ha annullato il provvedimento di esclusione dal concorso.

Tuttavia l’incertezza giurisprudenziale registratasi al momento della proposizione dell’appello legittima la compensazione delle spese di lite.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Seconda), definitivamente pronunciando sull'appello, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.
Ritenuto che sussistano i presupposti di cui di cui all'articolo 52, commi 1 e 2, del decreto legislativo 30 giugno 2003, n. 196, e all'articolo 9, paragrafi 1 e 4, del Regolamento (UE) 2016/679 del Parlamento europeo e del Consiglio del 27 aprile 2016 e all’articolo 2-septies del decreto legislativo 30 giugno 2003, n. 196, come modificato dal decreto legislativo 10 agosto 2018, n. 101, manda alla Segreteria di procedere, in qualsiasi ipotesi di diffusione del presente provvedimento, all'oscuramento delle generalità nonché di qualsiasi dato idoneo a rivelare lo stato di salute delle parti o di persone comunque ivi citate.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 15 marzo 2022 con l'intervento dei magistrati:
Carlo Saltelli, Presidente
Giancarlo Luttazi, Consigliere
Italo Volpe, Consigliere
Francesco Frigida, Consigliere
Stefano Filippini, Consigliere, Estensore


L'ESTENSORE IL PRESIDENTE
Stefano Filippini Carlo Saltelli


IL SEGRETARIO


In caso di diffusione omettere le generalità e gli altri dati identificativi dei soggetti interessati nei termini indicati.

Adesso arruolano anche i nanetti che lavoravano al circo di moira orfei

Quello che conta è l'intelligenza tenuto conto che si è sottoposti alla visita psicologica e visita psichiatrica, non l'altezza.
Per esempio, a me piacciono molto le belle donne dai capelli rossi.

I piu grandi uomini della storia erano quasi tutti di bassa
Statura......

lino allora per questo sono un grande

Ciro non sei l"unico ..

Il CdS rigetta un ulteriore appello del Ministero della Difesa relativo ad una Sig:ra, la quale risultava che la sua statura era inferiore rispetto a quella minima prescritta per il concorso (1.57 m, a fronte di un minimo di 1.61 m), per cui veniva esclusa ex art. 10, comma 3, lett. a del bando per deficit staturale.


Concorso del 2015.

1) - Pertanto una volta affermata e ribadita, dal giudice delle leggi, dal legislatore eurounitario e da quello nazionale, la natura discriminatoria della previsione di una prescrizione sull'altezza escludente, è necessario che la disciplina di cui alla legge n. 2\2015 trovi applicazione immediata.