Agente del corpo forestale dello Stato.
Assegnazione temporanea ex art. 42 bis del dlgs 151/2001.
Genitore con figli minori fino a tre anni di età.
Ricorso Accolto.
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29/11/2012 201201522 Sentenza 2
N. 01522/2012 REG.PROV.COLL.
N. 00231/2012 REG.RIC.
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Liguria
(Sezione Seconda)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 231 del 2012, integrato da motivi aggiunti, proposto da:
M. L. P., rappresentato e difeso dagli avv. Antonino Avv. Galletti, Marco Di Giuseppe, con domicilio eletto presso Antonino Galletti in Genova, Segreteria T.A.R. Liguria;
contro
Ministero delle Politiche Agricole Alimentari e Forestali, rappresentato e difeso per legge dall'Avvocatura Dello Stato, domiciliata in Genova, v.le B. Partigiane, 2;
per l'annullamento
provvedimento di reiezione dell'istanza di assegnazione temporanea ex art. 42 bis del dlgs 151/2001 datato 15\12\2011 e atti connessi, e per motivi aggiunti del nuovo atto di conferma del rigetto datato 9\5\2012.
Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;
Visto l'atto di costituzione in giudizio di Ministero delle Politiche Agricole Alimentari e Forestali;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell'udienza pubblica del giorno 29 novembre 2012 il dott. Davide Ponte e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO e DIRITTO
Con il ricorso in epigrafe parte ricorrente, agente del corpo forestale dello Stato, impugnava i provvedimenti di cui in epigrafe, recanti diniego e conferma rispetto all’istanza di trasferimento formulata ai sensi dell’art. 42 bis d.lgs. 151\2001, a causa della situazione degli organici carenti nell’ufficio attuale.
Nel ricostruire in fatto e nei documenti la vicenda e gli atti procedimentali che hanno portato alla valutazione contestata, venivano quindi dedotte le seguenti censure:
- eccesso di potere per travisamento del fatto, erroneità dei presupposti, disparità di trattamento ed ingiustizia manifesta, rispetto alla reale consistenza dei vari organici interessati;
- violazione degli artt. 42 bis cit., 3 comma 105 l. 350\2003, 2, 30, 31 e 97 Cost. e 147 c.c., a fronte della sussistenza dei presupposti di legge in capo all’istante;
- difetto di motivazione della valutazione svolte rispetto agli elementi di fatto;
- difetto di istruttoria in ordine agli accertamenti degli organici;
- violazione degli artt. 7, 20, 21 quinquies e 21 nonies l. 241 cit., per formarsi del silenzio assenso;
- violazione dell’art. 10 bis l. 241 cit..
Veniva altresì formulata generica domanda risarcitoria.
L’amministrazione statale intimata si costituiva in giudizio chiedendo il rigetto del gravame.
Con ordinanza n. 105\2012 veniva accolta la domanda cautelare proposta.
Con successivo atto di motivi aggiunti veniva impugnato il provvedimento con cui l’amministrazione confermava il predetto diniego, avverso il quale si ribadivano analoghe censure.
Alla pubblica udienza del 29\11\2012 la causa passava in decisione.
Il ricorso appare prima facie fondato in ordine a due dei profili dedotti, di carattere assorbente, secondo quanto già evidenziato in sede cautelare, con conseguente applicabilità dell’art. 74 cod proc amm.
In primo luogo, l'art. 42 bis, d.lg. n. 151 del 2001 stabilisce quanto segue: “Il genitore con figli minori fino a tre anni di età dipendente di amministrazioni pubbliche di cui all'articolo 1, comma 2, del decreto legislativo 30 marzo 2001, n. 165, e successive modificazioni, può essere assegnato, a richiesta, anche in modo frazionato e per un periodo complessivamente non superiore a tre anni, ad una sede di servizio ubicata nella stessa provincia o regione nella quale l'altro genitore esercita la propria attività lavorativa, subordinatamente alla sussistenza di un posto vacante e disponibile di corrispondente posizione retributiva e previo assenso delle amministrazioni di provenienza e destinazione. L'eventuale dissenso deve essere motivato. L'assenso o il dissenso devono essere comunicati all'interessato entro trenta giorni dalla domanda”.
La norma, in uno spirito di particolare favore per il genitore dipendente, contempla una mobilità all'interno dell'organizzazione pubblica complessivamente considerata, ricomprendente anche le assegnazioni all'interno della stessa Amministrazione di appartenenza. Detta norma è riconosciuta, in base a una interpretazione maggiormente conforme ai principi costituzionali, come avente natura di disposizione generale, applicabile, dunque, ai dipendenti di tutte le Amministrazioni Pubbliche.
Nel caso di specie, se per un verso il diniego si basa sulla mera carenza dell’organico dell’ufficio di appartenenza, applicando parametri tipici degli ordinari trasferimenti e non quelli tipici della figura in esame, per un altro verso la norma invocata prevede una serie dettagliata di presupposti, in ordine alla sussistenza dei quali parte ricorrente ha fornito adeguanti elementi da valutare: la qualità di genitore di minore di tre anni, l’essere dipendente con corrispondente posizione, lo svolgimento da parte dell’altro genitore di attività lavorativa in atra provincia o regione, la vacanza del posto richiesto. Rispetto a tali elementi, l’amministrazione si è limitata ad evidenziare la carenza di organico dell’ufficio di Baiardo.
Peraltro, anche rispetto a tale elemento parte ricorrente ha fornito adeguati elementi di valutazione in ordine alla pienezza e sovrabbondanza degli organici liguri (160 unità rispetto a 148 posti di organico), rispetto al quale nulla ha replicato e valutato la stessa p.a..
In secondo e connesso luogo, nessuna valutazione risulta essere stata svolta in ordine a tutti gli elementi forniti in sede procedimentale da parte della parte interessata, in specie relativamente agli organici in questione nonché alla sussistenza dei predetti presupposti.
La violazione appare manifesta, sia relativamente all’originario rigetto, sia nell’ambito del successivo atto di conferma, nonostante la chiara indicazione sul punto contenuta nell’ordinanza adottata in sede cautelare.
Alla luce delle considerazioni che precedono, il ricorso appare fondato con conseguente accoglimento ed annullamento degli atti impugnati.
Le spese di lite, liquidate come da dispositivo, seguono la soccombenza.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Liguria (Sezione Seconda)
definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie e per l’effetto annulla gli atti impugnati.
Condanna parte resistente al pagamento delle spese di lite in favore di parte ricorrente, liquidate in complessivi euro 3.000,00 (tremila\00), oltre accessori dovuti per legge.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.
Così deciso in Genova nella camera di consiglio del giorno 29 novembre 2012 con l'intervento dei magistrati:
Giuseppe Caruso, Presidente
Davide Ponte, Consigliere, Estensore
Ugo De Carlo, Primo Referendario
L'ESTENSORE IL PRESIDENTE
DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 29/11/2012
Art. 42 bis D.Lgs 151/2001. Figli minori fino a tre anni
Re: Art. 42 bis D.Lgs 151/2001. Figli minori fino a tre anni
art. 42 bis d.lgs. 151/2001
1) - impugnava il provvedimento dell’Ispettorato Generale del Corpo Forestale di Milano che aveva rigettato l’istanza di assegnazione temporanea presso l’Ufficio territoriale per la biodiversità di ……… (LT) proposta ai sensi dell’art. 42 bis d.lgs. 151/2001, ........ ad assegnare la ricorrente presso la sede richiesta o presso sedi limitrofe oppure ove risultino espletabili i suoi compiti di assistenza ai figli minori di tre anni.
IL TAR precisa:
2) - Il provvedimento impugnato ha rigettato l’istanza del ricorrente perché “l’interesse legittimo a fondamento della stessa non si concretizza in ragione dell’incompatibilità con le peculiarità attinenti le generiche funzioni e l’organizzazione dell’amministrazione forestale”.
3) - La motivazione del provvedimento, riportata testualmente, appare meramente di stile e non consente di cogliere le ragioni che hanno concretamente consentito all’amministrazione di rigettare l’istanza di trasferimento avanzata dal ricorrente.
IL TAR conclude:
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia (Sezione Quarta)
definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie e, per l’effetto, annulla il provvedimento impugnato.
Il resto leggetelo qui sotto.
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26/07/2013 201302005 Sentenza 4
N. 02005/2013 REG.PROV.COLL.
N. 03670/2011 REG.RIC.
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia
(Sezione Quarta)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 3670 del 2011, proposto da:
A. Z., rappresentata e difesa dall'avv. ………, con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Raffaello Stendardi in Milano, via Lupetta, 2;
contro
Ministero Delle Politiche Agricole Alimentari E Forestali, rappresentato e difeso per legge dall'Avvocatura distrettuale dello Stato, domiciliata nei suoi uffici in Milano, via Freguglia, 1;
per l'annullamento
- della nota del Comando Provinciale di Milano del Corpo Forestale dello Stato del 10 ottobre 2011, comunicata alla ricorrente in data 17 ottobre 2011, con la quale è stato reso noto che l’Ispettorato Generale del C.F.S. ha rigettato l’istanza di trasferimento della ricorrente;
- nonché di ogni altro atto presupposto, consequenziale e comunque connesso.
Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visto l'atto di costituzione in giudizio di Ministero Delle Politiche Agricole Alimentari E Forestali;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell'udienza pubblica del giorno 4 luglio 2013 il dott. Maurizio Santise e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO e DIRITTO
Con ricorso tempestivamente notificato all’amministrazione e regolarmente depositato nella Segreteria del Tar, A. Z. impugnava il provvedimento dell’Ispettorato Generale del Corpo Forestale di Milano che aveva rigettato l’istanza di assegnazione temporanea presso l’Ufficio territoriale per la biodiversità di ……… (LT) proposta ai sensi dell’art. 42 bis d.lgs. 151/2001, contestandone la legittimità e chiedendone l’annullamento, con condanna dell’amministrazione resistente ad assegnare la ricorrente presso la sede richiesta o presso sedi limitrofe oppure ove risultino espletabili i suoi compiti di assistenza ai figli minori di tre anni. La ricorrente chiedeva, in ogni caso, la condanna al risarcimento dei danni patiti.
In particolare, la ricorrente contestava l’erroneità della motivazione, in quanto l’ufficio presso cui aveva chiesto il trasferimento risultava in carenza di organico e in ogni caso il provvedimento non esponeva le ragioni che avevano condotto al diniego dell’istanza.
L’amministrazione si costituiva regolarmente in giudizio contestando l’avverso ricorso e chiedendone il rigetto.
Orbene tanto premesso in punto di fatto, il ricorso è fondato.
Il provvedimento impugnato ha rigettato l’istanza del ricorrente perché “l’interesse legittimo a fondamento della stessa non si concretizza in ragione dell’incompatibilità con le peculiarità attinenti le generiche funzioni e l’organizzazione dell’amministrazione forestale”.
La motivazione del provvedimento, riportata testualmente, appare meramente di stile e non consente di cogliere le ragioni che hanno concretamente consentito all’amministrazione di rigettare l’istanza di trasferimento avanzata dal ricorrente.
L’art. 42 bis del d.lgs. 151/2001 subordina il trasferimento del pubblico dipendente al “previo assenso dell’amministrazione di provenienza”; quest’ultima in caso di dissenso deve espressamente motivare sul punto.
Il provvedimento che si pronuncia sull’istanza di trasferimento ha, quindi, carattere discrezionale e, specie quello di rigetto, deve contenere una profonda motivazione idonea a consentire all’istante di cogliere le ragioni che hanno condotto all’esito negativo.
Il provvedimento impugnato, invece, contiene una motivazione meramente apparente e, comunque, non idonea a consentire alla ricorrente di cogliere le ragioni che hanno condotto l’amministrazione alla determinazione negativa sulla domanda.
Ne deriva, pertanto, che il provvedimento impugnato va annullato.
Non può, invece essere disposta la condanna dell’amministrazione resistente ad assegnare la ricorrente presso la sede richiesta o presso sedi limitrofe oppure ove risultino espletabili i suoi compiti assistenziali, in quanto il carattere eminentemente discrezionale del provvedimento impugnato consente a questo giudice esclusivamente l’annullamento delle stesso senza alcuna possibilità di impingere nel merito delle scelte della p.a.
Parimenti va rigettata la domanda risarcitoria non avendo parte ricorrente fornito alcuna prova in ordine ai danni patiti in conseguenza del rigetto dell’istanza di trasferimento.
Le ragioni che hanno condotto alla presente decisione giustificano la compensazione delle spese di lite tra le parti.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia (Sezione Quarta)
definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie e, per l’effetto, annulla il provvedimento impugnato.
Respinge la domanda di risarcimento del danno.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.
Così deciso in Milano nella camera di consiglio del giorno 4 luglio 2013 con l'intervento dei magistrati:
Domenico Giordano, Presidente
Mauro Gatti, Primo Referendario
Maurizio Santise, Referendario, Estensore
L'ESTENSORE IL PRESIDENTE
DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 26/07/2013
1) - impugnava il provvedimento dell’Ispettorato Generale del Corpo Forestale di Milano che aveva rigettato l’istanza di assegnazione temporanea presso l’Ufficio territoriale per la biodiversità di ……… (LT) proposta ai sensi dell’art. 42 bis d.lgs. 151/2001, ........ ad assegnare la ricorrente presso la sede richiesta o presso sedi limitrofe oppure ove risultino espletabili i suoi compiti di assistenza ai figli minori di tre anni.
IL TAR precisa:
2) - Il provvedimento impugnato ha rigettato l’istanza del ricorrente perché “l’interesse legittimo a fondamento della stessa non si concretizza in ragione dell’incompatibilità con le peculiarità attinenti le generiche funzioni e l’organizzazione dell’amministrazione forestale”.
3) - La motivazione del provvedimento, riportata testualmente, appare meramente di stile e non consente di cogliere le ragioni che hanno concretamente consentito all’amministrazione di rigettare l’istanza di trasferimento avanzata dal ricorrente.
IL TAR conclude:
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia (Sezione Quarta)
definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie e, per l’effetto, annulla il provvedimento impugnato.
Il resto leggetelo qui sotto.
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26/07/2013 201302005 Sentenza 4
N. 02005/2013 REG.PROV.COLL.
N. 03670/2011 REG.RIC.
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia
(Sezione Quarta)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 3670 del 2011, proposto da:
A. Z., rappresentata e difesa dall'avv. ………, con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Raffaello Stendardi in Milano, via Lupetta, 2;
contro
Ministero Delle Politiche Agricole Alimentari E Forestali, rappresentato e difeso per legge dall'Avvocatura distrettuale dello Stato, domiciliata nei suoi uffici in Milano, via Freguglia, 1;
per l'annullamento
- della nota del Comando Provinciale di Milano del Corpo Forestale dello Stato del 10 ottobre 2011, comunicata alla ricorrente in data 17 ottobre 2011, con la quale è stato reso noto che l’Ispettorato Generale del C.F.S. ha rigettato l’istanza di trasferimento della ricorrente;
- nonché di ogni altro atto presupposto, consequenziale e comunque connesso.
Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visto l'atto di costituzione in giudizio di Ministero Delle Politiche Agricole Alimentari E Forestali;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell'udienza pubblica del giorno 4 luglio 2013 il dott. Maurizio Santise e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO e DIRITTO
Con ricorso tempestivamente notificato all’amministrazione e regolarmente depositato nella Segreteria del Tar, A. Z. impugnava il provvedimento dell’Ispettorato Generale del Corpo Forestale di Milano che aveva rigettato l’istanza di assegnazione temporanea presso l’Ufficio territoriale per la biodiversità di ……… (LT) proposta ai sensi dell’art. 42 bis d.lgs. 151/2001, contestandone la legittimità e chiedendone l’annullamento, con condanna dell’amministrazione resistente ad assegnare la ricorrente presso la sede richiesta o presso sedi limitrofe oppure ove risultino espletabili i suoi compiti di assistenza ai figli minori di tre anni. La ricorrente chiedeva, in ogni caso, la condanna al risarcimento dei danni patiti.
In particolare, la ricorrente contestava l’erroneità della motivazione, in quanto l’ufficio presso cui aveva chiesto il trasferimento risultava in carenza di organico e in ogni caso il provvedimento non esponeva le ragioni che avevano condotto al diniego dell’istanza.
L’amministrazione si costituiva regolarmente in giudizio contestando l’avverso ricorso e chiedendone il rigetto.
Orbene tanto premesso in punto di fatto, il ricorso è fondato.
Il provvedimento impugnato ha rigettato l’istanza del ricorrente perché “l’interesse legittimo a fondamento della stessa non si concretizza in ragione dell’incompatibilità con le peculiarità attinenti le generiche funzioni e l’organizzazione dell’amministrazione forestale”.
La motivazione del provvedimento, riportata testualmente, appare meramente di stile e non consente di cogliere le ragioni che hanno concretamente consentito all’amministrazione di rigettare l’istanza di trasferimento avanzata dal ricorrente.
L’art. 42 bis del d.lgs. 151/2001 subordina il trasferimento del pubblico dipendente al “previo assenso dell’amministrazione di provenienza”; quest’ultima in caso di dissenso deve espressamente motivare sul punto.
Il provvedimento che si pronuncia sull’istanza di trasferimento ha, quindi, carattere discrezionale e, specie quello di rigetto, deve contenere una profonda motivazione idonea a consentire all’istante di cogliere le ragioni che hanno condotto all’esito negativo.
Il provvedimento impugnato, invece, contiene una motivazione meramente apparente e, comunque, non idonea a consentire alla ricorrente di cogliere le ragioni che hanno condotto l’amministrazione alla determinazione negativa sulla domanda.
Ne deriva, pertanto, che il provvedimento impugnato va annullato.
Non può, invece essere disposta la condanna dell’amministrazione resistente ad assegnare la ricorrente presso la sede richiesta o presso sedi limitrofe oppure ove risultino espletabili i suoi compiti assistenziali, in quanto il carattere eminentemente discrezionale del provvedimento impugnato consente a questo giudice esclusivamente l’annullamento delle stesso senza alcuna possibilità di impingere nel merito delle scelte della p.a.
Parimenti va rigettata la domanda risarcitoria non avendo parte ricorrente fornito alcuna prova in ordine ai danni patiti in conseguenza del rigetto dell’istanza di trasferimento.
Le ragioni che hanno condotto alla presente decisione giustificano la compensazione delle spese di lite tra le parti.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia (Sezione Quarta)
definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie e, per l’effetto, annulla il provvedimento impugnato.
Respinge la domanda di risarcimento del danno.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.
Così deciso in Milano nella camera di consiglio del giorno 4 luglio 2013 con l'intervento dei magistrati:
Domenico Giordano, Presidente
Mauro Gatti, Primo Referendario
Maurizio Santise, Referendario, Estensore
L'ESTENSORE IL PRESIDENTE
DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 26/07/2013
Re: Art. 42 bis D.Lgs 151/2001. Figli minori fino a tre anni
Riforma della sentenza del T.A.R. LOMBARDIA - SEZ. STACCATA DI BRESCIA - SEZIONE I n. 00396/2013, concernente diniego trasferimento ad altra sede, poiché il Tar ha respinto il ricorso proposto da un Agente del Corpo Forestale dello Stato.
1) - “l’Amministrazione ha negato detto trasferimento transitorio sostenendo che la norma invocata (art. 42 bis D.Lgs 151/01) non è applicabile al personale del C.F.S.”
IL CONSIGLIO DI STATO precisa:
2) - Il Collegio ritiene che l’appello debba essere accolto
3) - Quanto detto, unitamente alla considerazione conclusiva che l’art. 42-bis del D. Lgs. n. 151/2001 è chiaramente finalizzato alla tutela di valori costituzionalmente protetti ( non conculcabili nei confronti di determinate categorie di dipendenti pubblici ) afferenti la famiglia, l’assistenza e l’educazione dei minori, conduce all’accoglimento dell’appello e, in riforma della sentenza impugnata, del ricorso di primo grado, con conseguente annullamento del provvedimento oggetto del giudizio.
4) - Dal dictum giurisdizionale consegue l’obbligo dell’Amministrazione di rideterminarsi sull’istanza dell’interessato, tenendo conto dei principii sopra enunciati.
Per completezza vi invito ha leggere il tutto qui sotto.
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16/12/2013 201306016 Sentenza 3
N. 06016/2013REG.PROV.COLL.
N. 04210/2013 REG.RIC.
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Consiglio di Stato
in sede giurisdizionale (Sezione Terza)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 4210 del 2013, proposto da:
P. A.,
rappresentato e difeso dall’avv.to A. G. ed elettivamente domiciliato presso lo studio dello stesso, in Roma, via Lucrezio Caro, 63,
contro
il MINISTERO delle POLITICHE AGRICOLE ALIMENTARI E FORESTALI,
in persona del Ministro p.t.,
costituitosi in giudizio, ex lege rappresentato e difeso dall’Avvocatura Generale dello Stato e domiciliato presso gli ufficii della stessa, in Roma, via dei Portoghesi, 12,
per la riforma
della sentenza del T.A.R. LOMBARDIA - SEZ. STACCATA DI BRESCIA - SEZIONE I n. 00396/2013, resa tra le parti, concernente diniego trasferimento ad altra sede.
Visto il ricorso, con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio del Ministero appellato;
Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive domande e difese;
Vista l’Ordinanza n. 2416/2013, pronunciata nella Camera di Consiglio del giorno 28 giugno 2013, di accoglimento della domanda di sospensione dell’esecuzione della sentenza appellata;
Visti gli atti tutti della causa;
Data per letta, alla pubblica udienza del 14 novembre 2013, la relazione del Consigliere Salvatore Cacace;
Uditi, alla stessa udienza, l’avv. A. T., in sostituzione dell’avv. A. G., per l’appellante e l’avv. Massimo Salvatorelli dello Stato per l’Amministrazione appellata;
Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue:
FATTO e DIRITTO
1. – Con atto ritualmente notificato e depositato, è stato proposto appello avverso la sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia, sezione staccata di Brescia, Sezione Prima, che ha respinto il ricorso proposto da un Agente del Corpo Forestale dello Stato, inteso all’annullamento della nota in data 4 settembre 2012, n. 4314 del Ministero delle politiche agricole, alimentari e forestali – Corpo Forestale dello Stato – Coordinamento Territoriale per l’Ambiente del Parco Nazionale dello Stelvio, acquisita dal Comando Stazione di Temù, presso il quale il ricorrente presta servizio, in data 21 settembre 2012 al n. 583 di prot. ed in pari data comunicata al ricorrente, recante la reiezione della domanda da lui presentata per ottenere l’assegnazione temporanea nella provincia di Foggia ai sensi dell’art. 42-bis del D. Lgs. n. 151 del 2001.
2. – Il primo Giudice, rilevato che “l’Amministrazione ha negato detto trasferimento transitorio sostenendo che la norma invocata (art. 42 bis D.Lgs 151/01) non è applicabile al personale del C.F.S.” e premesso che il Giudice, in materia di giurisdizione esclusiva, deve “avere riguardo all’intero contenuto del rapporto lavorativo collegato alla vicenda stessa di specie altrimenti così considerando tutti gli atti inerenti versati nel fascicolo e non solo l’atto finale qui posto in discussione”, ha osservato che “nella vicenda in discorso vengono esposte in atti pregnanti esigenze di servizio, anche di carattere straordinario, collegate alle situazioni presenti in Lombardia ed in regioni vicine … Sicché sono proprio le esigenze di servizio, in tal modo rilevate, che concorrono ad integrare il negativo esito qui criticato” ( pagg. 3-4 sent. ).
3. – L’appellante, originario ricorrente, contesta tali statuizioni, deducendone la erroneità, nella misura in cui, afferma, “il TAR si è arrogato il diritto di esercitare, al posto dell’Amministrazione, il potere amministrativo e la comparazione tra interessi, esulando dai limiti posti dalla legge e dalla costituzione al proprio potere che non si estende sino ad includere quello spettante all’Amministrazione” ( pag. 11 app. ); ribadisce, poi, la censura, assorbita dal T.A.R., tesa a contestare la inapplicabilità, affermata dall’Amministrazione nel provvedimento impugnato, del chiaro disposto normativo dell’art. 42-bis del D. Lgs. n. 151 del 2001 al personale militare e delle Forze di Polizia.
Si è costituito, senza peraltro formulare difese, il Ministero delle politiche agricole, alimentari e forestali.
Con Ordinanza n. 2416/2013, pronunciata nella Camera di Consiglio del giorno 28 giugno 2013, è stata accolta la domanda di sospensione dell’esecuzione della sentenza appellata.
La causa è stata chiamata e trattenuta in decisione alla udienza pubblica del 14 novembre 2013.
4. – Il Collegio ritiene che l’appello debba essere accolto.
4.1 – Fondate, anzitutto, si rivelano le critiche mosse alla sentenza impugnata, laddove negano che, pur in sede di giurisdizione esclusiva, il potere del Giudice possa “dilatarsi sino a sostituirsi sia a livello processuale che, a maggior ragione procedimentale, al potere dell’Amministrazione … enucleando da atti depositati le ragioni giustificative di un provvedimento, peraltro ex post a provvedimento già emesso” ( pag. 10 app. ).
Ed invero viene qui in considerazione un atto di gestione del rapporto di lavoro, rispetto al quale l’Amministrazione òpera, trattandosi di personale in regime di diritto pubblico ai sensi dell’art. 3 del D. Lgs. n. 165/2001, con capacità e poteri autoritativi; sì che, se è vero che il Giudice amministrativo, cui è affidata la giurisdizione esclusiva in tale materia, adotta, nell’esercizio di siffatta ampia giurisdizione, tutti i provvedimenti di accertamento, costitutivi o di condanna, richiesti dalla natura della situazione giuridica protetta, egli non può comunque, nell’àmbito dei rapporti di pubblico impiego non contrattualizzati attribuiti alla sua cognizione, laddove non si sia in presenza di una pretesa qualificabile come diritto soggettivo ( come non lo è la pretesa oggetto del presente giudizio, rispetto alla quale è indubbiamente attribuita all’Amministrazione, come meglio si vedrà più innanzi, la titolarità di poteri amministrativi di valutazione discrezionale della sussistenza dei presupposti e del bilanciamento degli opposti interessi che vengono in considerazione ), sostituirsi all’Amministrazione stessa nell’esercizio di tali poteri, pena la configurazione del vizio, appunto rilevabile nella sentenza impugnata, di eccesso di potere giurisdizionale.
4.2 – Venendo ora alla motivazione del provvedimento oggetto del giudizio e cioè l’inapplicabilità al personale delle forze di polizia dell’art. 42-bis, comma 1, del D. Lgs. 26 marzo 2001, n. 151 (norma - introdotta dall'art. 3, comma 105, della legge n. 350 del 2003 – che prevede che "il genitore con figli minori fino a tre anni di età dipendente di amministrazioni pubbliche di cui all'art. 1, comma 2, del decreto legislativo 30 marzo 2001, n. 165, e successive modificazioni, può essere assegnato, a richiesta, anche in modo frazionato e per un periodo complessivamente non superiore a tre anni, ad una sede di servizio ubicata nella stessa provincia o regione nella quale l'altro genitore esercita la propria attività lavorativa...."), da condividersi è la tesi dell’appellante, secondo cui la stessa è errata, “poiché ha considerato erroneamente che il beneficio richiesto non si applichi anche al personale militare delle Forze di Polizia” ( pag. 12 app. ).
Il Collegio, invero, ritiene di doversi discostare dalla giurisprudenza che ha da tempo affermato che il destinatario del beneficio in oggetto è il solo personale civile dipendente delle pubbliche amministrazioni disciplinate dal D. lgs. n. 165 del 2001 cfr. Cons. St., IV Sez. n. 7472/2005, 3876/2007, 3278/2010 e n.7506/2010; da ultimo, III Sez., n. 5730/2011 ), dal momento che l’art. 42-bis in questione ( rubricato “Assegnazione temporanea dei lavoratori dipendenti alle amministrazioni pubbliche” ) non può che essere letto, quanto alla delimitazione del suo àmbito di applicazione, in uno con l’art. 1 dello stesso decreto, che afferma che per “lavoratrice” o “lavoratore”, qualora non sia altrimenti specificato, debbano intendersi, ai fini della disciplina dal decreto stesso recata, tutti “i dipendenti, compresi quelli con contratto di apprendistato, di amministrazioni pubbliche …”.
Né può letteralmente e logicamente intendersi che un regime differenziato per il personale di cui trattasi nella presente controversia sia stato introdotto dalla indicazione, contenuta nel citato art. 42-bis, “dipendente di amministrazioni pubbliche di cui all’art. 1, comma 2, del decreto legislativo 30 marzo 2001, n. 165”, giacché tale “specificazione” non vale certo inequivocamente ad escludere dall’àmbito di applicazione della norma le categorie di personale, di cui all’art. 3 dello stesso D. Lgs. n. 165/2001, che ne prevede semplicemente l’esclusione dalla “privatizzazione” e dalla “contrattualizzazione”, di cui ai commi 2 e 3 del precedente art. 2.
Ritiene il Collegio, insomma, che ogni qualvolta una norma (come appunto è nel testo dell’art. 42-bis in considerazione) faccia riferimento specifico, ai fini della delimitazione del suo àmbito di applicazione, all’art. 1, comma 2, del D. Lgs. n. 165/2001, essa debba intendersi applicabile al personale dipendente delle Pubbliche Amministrazioni, così come ivi individuate, nella massima ampiezza dell’estensione di tale categoria, dovendo le deroghe di cui all’art. 3 del D. Lgs. n. 165/2001, ove non espressamente richiamate in un diverso contesto normativo ( quale appunto quello di cui all’art. 42-bis della cui applicabilità qui si controverte ), restare limitate ai soli àmbiti dallo stesso art. 3 previsti ( e cioè quello dei commi 2 e 3 dell’art. 2 dello stesso decreto ), non essendo le deroghe stesse suscettibili ( in mancanza, si ripete, di una espressa previsione o richiamo da parte di altra fonte di pari rango ) di estendersi agli istituti indifferenziatamente dettati per la generalità dei rapporti di lavoro posti in essere alle dipendenze delle amministrazioni pubbliche.
Il semplice rinvio, in definitiva, alle “amministrazioni pubbliche di cui all’art. 1, comma 2, del decreto legislativo 30 marzo 2001, n. 165”, contenuto ormai in una pluralità di disposizioni successive ai fini della individuazione del rispettivo àmbito di applicazione, dev’essere inteso, sul piano letterale, come un riferimento, per quanto qui direttamente interessa la fattispecie all’esame, a tutte le amministrazioni dello Stato ( e dunque anche al Corpo Forestale dello Stato ) e, in assenza di ulteriori specificazioni ( come appunto accade nell’art. 42-bis cit. ), a tutti i titolari di un rapporto di lavoro di dipendenza da una di dette Amministrazioni.
A conferma, del resto, della correttezza di tale opzione interpretativa valga richiamare lo stesso art. 3 del D. Lgs. n. 165/2001, con il quale il legislatore mostra chiaramente di considerare, ferma la deroga dalla norma recata ai commi 2 e 3 dell’art. 2 del decreto medesimo, anche il personale in regime di diritto pubblico come titolare di un rapporto di lavoro di dipendenza da una amministrazione pubblica, nonché il successivo art. 63, che, nel rinviare “ai rapporti di lavoro alle dipendenze delle pubbliche amministrazioni di cui all'articolo 1, comma 2”, ne avalla l’interpretazione appena detta, presentando la conservazione della giurisdizione amministrativa sulle controversie attinenti ai rapporti di lavoro di cui al relativo comma 4 ( che riguardano, appunto, il personale in regime di diritto pubblico ) come derogativa della nuova regola generale della spettanza al giudice ordinario di “tutte le controversie relative ai rapporti di lavoro alle dipendenze delle pubbliche amministrazioni di cui all'articolo 1, comma 2”, con ciò affermando che anche il personale in regime di diritto pubblico rientra in via di principio in questo generale àmbito ( quello dei rapporti di lavoro alle dipendenze delle pubbliche amministrazioni di cui all'articolo 1, comma 2, del D. Lgs. n. 165/2001 ), salvo specifiche, espresse, eccezioni, non recate, come s’è visto, dall’art. 42-bis del D. Lgs. n. 151/2001, che, nell’utilizzare l’ampia nozione di “dipendente di amministrazioni pubbliche di cui all'art. 1, comma 2, del decreto legislativo 30 marzo 2001, n. 165”, induce a ritenere pertanto compresi nel campo di applicazione della norma anche il personale in regime di diritto pubblico, siccome anch’esso titolare di un rapporto di lavoro alle dipendenze di una di dette amministrazioni, per quanto, ovviamente, organizzato in modo peculiare.
Semmai, siffatta peculiarità riverbererà sull’ampia discrezionalità da riconoscersi in capo all’Amministrazione interessata nell’applicazione della norma in argomento, che non pare comunque porsi in contrasto con lo status giuridico e le peculiari funzioni, per quanto qui più specificamente interessa, del personale del Corpo Forestale dello Stato.
5. - Quanto detto, unitamente alla considerazione conclusiva che l’art. 42-bis del D. Lgs. n. 151/2001 è chiaramente finalizzato alla tutela di valori costituzionalmente protetti ( non conculcabili nei confronti di determinate categorie di dipendenti pubblici ) afferenti la famiglia, l’assistenza e l’educazione dei minori, conduce all’accoglimento dell’appello e, in riforma della sentenza impugnata, del ricorso di primo grado, con conseguente annullamento del provvedimento oggetto del giudizio.
Dal dictum giurisdizionale consegue l’obbligo dell’Amministrazione di rideterminarsi sull’istanza dell’interessato, tenendo conto dei principii sopra enunciati.
In considerazione delle oscillazioni giurisprudenziali in materia si ritiene di addivenire alla compensazione integrale tra le parti delle spese del doppio grado di giudizio.
P.Q.M.
il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Terza), definitivamente pronunciando sul ricorso indicato in epigrafe, lo accoglie e, per l’effetto, in riforma della sentenza impugnata, accoglie il ricorso di primo grado.
Spese doppio grado compensate.
Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’Autorità amministrativa.
Così deciso in Roma, addì 14 novembre 2013, dal Consiglio di Stato in sede giurisdizionale – Sezione Terza – riunito in Camera di consiglio con l’intervento dei seguenti Magistrati:
Gianpiero Paolo Cirillo, Presidente
Salvatore Cacace, Consigliere, Estensore
Bruno Rosario Polito, Consigliere
Dante D'Alessio, Consigliere
Lydia Ada Orsola Spiezia, Consigliere
L'ESTENSORE IL PRESIDENTE
DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 16/12/2013
1) - “l’Amministrazione ha negato detto trasferimento transitorio sostenendo che la norma invocata (art. 42 bis D.Lgs 151/01) non è applicabile al personale del C.F.S.”
IL CONSIGLIO DI STATO precisa:
2) - Il Collegio ritiene che l’appello debba essere accolto
3) - Quanto detto, unitamente alla considerazione conclusiva che l’art. 42-bis del D. Lgs. n. 151/2001 è chiaramente finalizzato alla tutela di valori costituzionalmente protetti ( non conculcabili nei confronti di determinate categorie di dipendenti pubblici ) afferenti la famiglia, l’assistenza e l’educazione dei minori, conduce all’accoglimento dell’appello e, in riforma della sentenza impugnata, del ricorso di primo grado, con conseguente annullamento del provvedimento oggetto del giudizio.
4) - Dal dictum giurisdizionale consegue l’obbligo dell’Amministrazione di rideterminarsi sull’istanza dell’interessato, tenendo conto dei principii sopra enunciati.
Per completezza vi invito ha leggere il tutto qui sotto.
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16/12/2013 201306016 Sentenza 3
N. 06016/2013REG.PROV.COLL.
N. 04210/2013 REG.RIC.
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Consiglio di Stato
in sede giurisdizionale (Sezione Terza)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 4210 del 2013, proposto da:
P. A.,
rappresentato e difeso dall’avv.to A. G. ed elettivamente domiciliato presso lo studio dello stesso, in Roma, via Lucrezio Caro, 63,
contro
il MINISTERO delle POLITICHE AGRICOLE ALIMENTARI E FORESTALI,
in persona del Ministro p.t.,
costituitosi in giudizio, ex lege rappresentato e difeso dall’Avvocatura Generale dello Stato e domiciliato presso gli ufficii della stessa, in Roma, via dei Portoghesi, 12,
per la riforma
della sentenza del T.A.R. LOMBARDIA - SEZ. STACCATA DI BRESCIA - SEZIONE I n. 00396/2013, resa tra le parti, concernente diniego trasferimento ad altra sede.
Visto il ricorso, con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio del Ministero appellato;
Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive domande e difese;
Vista l’Ordinanza n. 2416/2013, pronunciata nella Camera di Consiglio del giorno 28 giugno 2013, di accoglimento della domanda di sospensione dell’esecuzione della sentenza appellata;
Visti gli atti tutti della causa;
Data per letta, alla pubblica udienza del 14 novembre 2013, la relazione del Consigliere Salvatore Cacace;
Uditi, alla stessa udienza, l’avv. A. T., in sostituzione dell’avv. A. G., per l’appellante e l’avv. Massimo Salvatorelli dello Stato per l’Amministrazione appellata;
Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue:
FATTO e DIRITTO
1. – Con atto ritualmente notificato e depositato, è stato proposto appello avverso la sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia, sezione staccata di Brescia, Sezione Prima, che ha respinto il ricorso proposto da un Agente del Corpo Forestale dello Stato, inteso all’annullamento della nota in data 4 settembre 2012, n. 4314 del Ministero delle politiche agricole, alimentari e forestali – Corpo Forestale dello Stato – Coordinamento Territoriale per l’Ambiente del Parco Nazionale dello Stelvio, acquisita dal Comando Stazione di Temù, presso il quale il ricorrente presta servizio, in data 21 settembre 2012 al n. 583 di prot. ed in pari data comunicata al ricorrente, recante la reiezione della domanda da lui presentata per ottenere l’assegnazione temporanea nella provincia di Foggia ai sensi dell’art. 42-bis del D. Lgs. n. 151 del 2001.
2. – Il primo Giudice, rilevato che “l’Amministrazione ha negato detto trasferimento transitorio sostenendo che la norma invocata (art. 42 bis D.Lgs 151/01) non è applicabile al personale del C.F.S.” e premesso che il Giudice, in materia di giurisdizione esclusiva, deve “avere riguardo all’intero contenuto del rapporto lavorativo collegato alla vicenda stessa di specie altrimenti così considerando tutti gli atti inerenti versati nel fascicolo e non solo l’atto finale qui posto in discussione”, ha osservato che “nella vicenda in discorso vengono esposte in atti pregnanti esigenze di servizio, anche di carattere straordinario, collegate alle situazioni presenti in Lombardia ed in regioni vicine … Sicché sono proprio le esigenze di servizio, in tal modo rilevate, che concorrono ad integrare il negativo esito qui criticato” ( pagg. 3-4 sent. ).
3. – L’appellante, originario ricorrente, contesta tali statuizioni, deducendone la erroneità, nella misura in cui, afferma, “il TAR si è arrogato il diritto di esercitare, al posto dell’Amministrazione, il potere amministrativo e la comparazione tra interessi, esulando dai limiti posti dalla legge e dalla costituzione al proprio potere che non si estende sino ad includere quello spettante all’Amministrazione” ( pag. 11 app. ); ribadisce, poi, la censura, assorbita dal T.A.R., tesa a contestare la inapplicabilità, affermata dall’Amministrazione nel provvedimento impugnato, del chiaro disposto normativo dell’art. 42-bis del D. Lgs. n. 151 del 2001 al personale militare e delle Forze di Polizia.
Si è costituito, senza peraltro formulare difese, il Ministero delle politiche agricole, alimentari e forestali.
Con Ordinanza n. 2416/2013, pronunciata nella Camera di Consiglio del giorno 28 giugno 2013, è stata accolta la domanda di sospensione dell’esecuzione della sentenza appellata.
La causa è stata chiamata e trattenuta in decisione alla udienza pubblica del 14 novembre 2013.
4. – Il Collegio ritiene che l’appello debba essere accolto.
4.1 – Fondate, anzitutto, si rivelano le critiche mosse alla sentenza impugnata, laddove negano che, pur in sede di giurisdizione esclusiva, il potere del Giudice possa “dilatarsi sino a sostituirsi sia a livello processuale che, a maggior ragione procedimentale, al potere dell’Amministrazione … enucleando da atti depositati le ragioni giustificative di un provvedimento, peraltro ex post a provvedimento già emesso” ( pag. 10 app. ).
Ed invero viene qui in considerazione un atto di gestione del rapporto di lavoro, rispetto al quale l’Amministrazione òpera, trattandosi di personale in regime di diritto pubblico ai sensi dell’art. 3 del D. Lgs. n. 165/2001, con capacità e poteri autoritativi; sì che, se è vero che il Giudice amministrativo, cui è affidata la giurisdizione esclusiva in tale materia, adotta, nell’esercizio di siffatta ampia giurisdizione, tutti i provvedimenti di accertamento, costitutivi o di condanna, richiesti dalla natura della situazione giuridica protetta, egli non può comunque, nell’àmbito dei rapporti di pubblico impiego non contrattualizzati attribuiti alla sua cognizione, laddove non si sia in presenza di una pretesa qualificabile come diritto soggettivo ( come non lo è la pretesa oggetto del presente giudizio, rispetto alla quale è indubbiamente attribuita all’Amministrazione, come meglio si vedrà più innanzi, la titolarità di poteri amministrativi di valutazione discrezionale della sussistenza dei presupposti e del bilanciamento degli opposti interessi che vengono in considerazione ), sostituirsi all’Amministrazione stessa nell’esercizio di tali poteri, pena la configurazione del vizio, appunto rilevabile nella sentenza impugnata, di eccesso di potere giurisdizionale.
4.2 – Venendo ora alla motivazione del provvedimento oggetto del giudizio e cioè l’inapplicabilità al personale delle forze di polizia dell’art. 42-bis, comma 1, del D. Lgs. 26 marzo 2001, n. 151 (norma - introdotta dall'art. 3, comma 105, della legge n. 350 del 2003 – che prevede che "il genitore con figli minori fino a tre anni di età dipendente di amministrazioni pubbliche di cui all'art. 1, comma 2, del decreto legislativo 30 marzo 2001, n. 165, e successive modificazioni, può essere assegnato, a richiesta, anche in modo frazionato e per un periodo complessivamente non superiore a tre anni, ad una sede di servizio ubicata nella stessa provincia o regione nella quale l'altro genitore esercita la propria attività lavorativa...."), da condividersi è la tesi dell’appellante, secondo cui la stessa è errata, “poiché ha considerato erroneamente che il beneficio richiesto non si applichi anche al personale militare delle Forze di Polizia” ( pag. 12 app. ).
Il Collegio, invero, ritiene di doversi discostare dalla giurisprudenza che ha da tempo affermato che il destinatario del beneficio in oggetto è il solo personale civile dipendente delle pubbliche amministrazioni disciplinate dal D. lgs. n. 165 del 2001 cfr. Cons. St., IV Sez. n. 7472/2005, 3876/2007, 3278/2010 e n.7506/2010; da ultimo, III Sez., n. 5730/2011 ), dal momento che l’art. 42-bis in questione ( rubricato “Assegnazione temporanea dei lavoratori dipendenti alle amministrazioni pubbliche” ) non può che essere letto, quanto alla delimitazione del suo àmbito di applicazione, in uno con l’art. 1 dello stesso decreto, che afferma che per “lavoratrice” o “lavoratore”, qualora non sia altrimenti specificato, debbano intendersi, ai fini della disciplina dal decreto stesso recata, tutti “i dipendenti, compresi quelli con contratto di apprendistato, di amministrazioni pubbliche …”.
Né può letteralmente e logicamente intendersi che un regime differenziato per il personale di cui trattasi nella presente controversia sia stato introdotto dalla indicazione, contenuta nel citato art. 42-bis, “dipendente di amministrazioni pubbliche di cui all’art. 1, comma 2, del decreto legislativo 30 marzo 2001, n. 165”, giacché tale “specificazione” non vale certo inequivocamente ad escludere dall’àmbito di applicazione della norma le categorie di personale, di cui all’art. 3 dello stesso D. Lgs. n. 165/2001, che ne prevede semplicemente l’esclusione dalla “privatizzazione” e dalla “contrattualizzazione”, di cui ai commi 2 e 3 del precedente art. 2.
Ritiene il Collegio, insomma, che ogni qualvolta una norma (come appunto è nel testo dell’art. 42-bis in considerazione) faccia riferimento specifico, ai fini della delimitazione del suo àmbito di applicazione, all’art. 1, comma 2, del D. Lgs. n. 165/2001, essa debba intendersi applicabile al personale dipendente delle Pubbliche Amministrazioni, così come ivi individuate, nella massima ampiezza dell’estensione di tale categoria, dovendo le deroghe di cui all’art. 3 del D. Lgs. n. 165/2001, ove non espressamente richiamate in un diverso contesto normativo ( quale appunto quello di cui all’art. 42-bis della cui applicabilità qui si controverte ), restare limitate ai soli àmbiti dallo stesso art. 3 previsti ( e cioè quello dei commi 2 e 3 dell’art. 2 dello stesso decreto ), non essendo le deroghe stesse suscettibili ( in mancanza, si ripete, di una espressa previsione o richiamo da parte di altra fonte di pari rango ) di estendersi agli istituti indifferenziatamente dettati per la generalità dei rapporti di lavoro posti in essere alle dipendenze delle amministrazioni pubbliche.
Il semplice rinvio, in definitiva, alle “amministrazioni pubbliche di cui all’art. 1, comma 2, del decreto legislativo 30 marzo 2001, n. 165”, contenuto ormai in una pluralità di disposizioni successive ai fini della individuazione del rispettivo àmbito di applicazione, dev’essere inteso, sul piano letterale, come un riferimento, per quanto qui direttamente interessa la fattispecie all’esame, a tutte le amministrazioni dello Stato ( e dunque anche al Corpo Forestale dello Stato ) e, in assenza di ulteriori specificazioni ( come appunto accade nell’art. 42-bis cit. ), a tutti i titolari di un rapporto di lavoro di dipendenza da una di dette Amministrazioni.
A conferma, del resto, della correttezza di tale opzione interpretativa valga richiamare lo stesso art. 3 del D. Lgs. n. 165/2001, con il quale il legislatore mostra chiaramente di considerare, ferma la deroga dalla norma recata ai commi 2 e 3 dell’art. 2 del decreto medesimo, anche il personale in regime di diritto pubblico come titolare di un rapporto di lavoro di dipendenza da una amministrazione pubblica, nonché il successivo art. 63, che, nel rinviare “ai rapporti di lavoro alle dipendenze delle pubbliche amministrazioni di cui all'articolo 1, comma 2”, ne avalla l’interpretazione appena detta, presentando la conservazione della giurisdizione amministrativa sulle controversie attinenti ai rapporti di lavoro di cui al relativo comma 4 ( che riguardano, appunto, il personale in regime di diritto pubblico ) come derogativa della nuova regola generale della spettanza al giudice ordinario di “tutte le controversie relative ai rapporti di lavoro alle dipendenze delle pubbliche amministrazioni di cui all'articolo 1, comma 2”, con ciò affermando che anche il personale in regime di diritto pubblico rientra in via di principio in questo generale àmbito ( quello dei rapporti di lavoro alle dipendenze delle pubbliche amministrazioni di cui all'articolo 1, comma 2, del D. Lgs. n. 165/2001 ), salvo specifiche, espresse, eccezioni, non recate, come s’è visto, dall’art. 42-bis del D. Lgs. n. 151/2001, che, nell’utilizzare l’ampia nozione di “dipendente di amministrazioni pubbliche di cui all'art. 1, comma 2, del decreto legislativo 30 marzo 2001, n. 165”, induce a ritenere pertanto compresi nel campo di applicazione della norma anche il personale in regime di diritto pubblico, siccome anch’esso titolare di un rapporto di lavoro alle dipendenze di una di dette amministrazioni, per quanto, ovviamente, organizzato in modo peculiare.
Semmai, siffatta peculiarità riverbererà sull’ampia discrezionalità da riconoscersi in capo all’Amministrazione interessata nell’applicazione della norma in argomento, che non pare comunque porsi in contrasto con lo status giuridico e le peculiari funzioni, per quanto qui più specificamente interessa, del personale del Corpo Forestale dello Stato.
5. - Quanto detto, unitamente alla considerazione conclusiva che l’art. 42-bis del D. Lgs. n. 151/2001 è chiaramente finalizzato alla tutela di valori costituzionalmente protetti ( non conculcabili nei confronti di determinate categorie di dipendenti pubblici ) afferenti la famiglia, l’assistenza e l’educazione dei minori, conduce all’accoglimento dell’appello e, in riforma della sentenza impugnata, del ricorso di primo grado, con conseguente annullamento del provvedimento oggetto del giudizio.
Dal dictum giurisdizionale consegue l’obbligo dell’Amministrazione di rideterminarsi sull’istanza dell’interessato, tenendo conto dei principii sopra enunciati.
In considerazione delle oscillazioni giurisprudenziali in materia si ritiene di addivenire alla compensazione integrale tra le parti delle spese del doppio grado di giudizio.
P.Q.M.
il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Terza), definitivamente pronunciando sul ricorso indicato in epigrafe, lo accoglie e, per l’effetto, in riforma della sentenza impugnata, accoglie il ricorso di primo grado.
Spese doppio grado compensate.
Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’Autorità amministrativa.
Così deciso in Roma, addì 14 novembre 2013, dal Consiglio di Stato in sede giurisdizionale – Sezione Terza – riunito in Camera di consiglio con l’intervento dei seguenti Magistrati:
Gianpiero Paolo Cirillo, Presidente
Salvatore Cacace, Consigliere, Estensore
Bruno Rosario Polito, Consigliere
Dante D'Alessio, Consigliere
Lydia Ada Orsola Spiezia, Consigliere
L'ESTENSORE IL PRESIDENTE
DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 16/12/2013
Re: Art. 42 bis D.Lgs 151/2001. Figli minori fino a tre anni
Fa seguito alla sentenza da me postata in data 03 dicembre 2012.
assegnazione temporanea ex art. 42 bis del dlgs 151/2001
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1) - L’interessata adisce nuovamente il tribunale amministrativo per sentir dichiarare l’illegittimità della determinazione gravata, che riguarda il suo distacco temporaneo presso un comando del corpo datore di lavoro prossimo al luogo di residenza.
2) - L’oggetto della presente lite riguarda invece l’atto con cui la p.a. datrice di lavoro ha ristretto al 31.12.2013 l’autorizzazione a che la ricorrente presti servizio a ....., in provincia di Avellino
3) - Con una prima doglianza si denuncia l’illegittimità del provvedimento, che si porrebbe in contraddizione con il parere espresso il 4.5.2004, n. 192 dal dipartimento della funzione pubblica, che aveva riferito il termine triennale previsto dalla legge a quanto necessita alla madre per accudire il figlio,...omissis.
4) - si denuncia l’illegittimità dell’atto impugnato, in quanto ha limitato al 31.12.2013 l’autorizzazione alla prestazione del servizio a ....., senza che sussista una ragione fondante tale determinazione, considerato altresì che il figlio minore della ricorrente nacque il ......2011 e compirà tre anni solo il prossimo ....2014.
Il resto leggetelo qui sotto.
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17/12/2013 201301559 Sentenza 2
N. 01559/2013 REG.PROV.COLL.
N. 00401/2013 REG.RIC.
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Liguria
(Sezione Seconda)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 401 del 2013, proposto dalla signora M. L. P. rappresentata e difesa dagli avvocati Marco Di Giuseppe e Antonino Galletti, con loro domiciliata presso la segreteria del tar Liguria;
contro
Ministero delle politiche agricole, alimentari e forestali in persona del ministro in carica, rappresentato e difeso dall’avvocatura distrettuale dello Stato di Genova, domiciliato presso l’ufficio;
per l'annullamento
del provvedimento 21.1.2013, n. 26649 del direttore la XIII divisione del corpo forestale dello Stato
Visti il ricorso e i relativi allegati;
visto l’atto di costituzione in giudizio dell’amministrazione statale
vista la propria ordinanza 9.5.2013, n. 176
visti gli atti e le memorie depositate;
Relatore nell'udienza pubblica del giorno 11 dicembre 2013 il dott. Paolo Peruggia e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO e DIRITTO
La signora M. L. P. espone di prestare servizio nel corpo forestale dello Stato, e si ritiene lesa dal provvedimento 21.1.2013, n. 26649 del direttore la XIII divisione del corpo forestale dello Stato, per il cui annullamento ha notificato l’atto 15.3.2013, depositato il 8.4.2013, fondato sui seguenti motivi:
eccesso di potere per violazione del parere reso il 4.5.2004, n. 192 dal dipartimento della funzione pubblica, violazione dei principi di buona ed efficace amministrazione.
Eccesso di potere per travisamento dei fatti ed erroneità dei presupposti, motivazione perplessa e contraddittoria.
Violazione e falsa applicazione dell’art. 3 delle legge 7.8.1990, n. 241, eccesso di potere per omessa ed insufficiente motivazione, sviamento.
L’amministrazione statale si è costituita in causa chiedendo respingersi la domanda.
Con ordinanza 9.5.2013, n. 176 il tribunale ha disatteso la domanda cautelare proposta.
Le parti hanno depositato memorie difensive.
L’interessata adisce nuovamente il tribunale amministrativo per sentir dichiarare l’illegittimità della determinazione gravata, che riguarda il suo distacco temporaneo presso un comando del corpo datore di lavoro prossimo al luogo di residenza.
In fatto va premesso che con sentenza 1522 del 2012 questo giudice aveva accolto un precedente ricorso dell’interessata, dipendente del corpo forestale in servizio presso il comando di Baiardo; in quell’occasione la ricorrente si era lamentata del diniego oppostole alla richiesta di assegnazione temporanea presso un reparto vicino al luogo di residenza del marito e del figlio, quest’ultimo nato il ....2011.
L’oggetto della presente lite riguarda invece l’atto con cui la p.a. datrice di lavoro ha ristretto al 31.12.2013 l’autorizzazione a che la ricorrente presti servizio a ……, in provincia di Avellino.
Con una prima doglianza si denuncia l’illegittimità del provvedimento, che si porrebbe in contraddizione con il parere espresso il 4.5.2004, n. 192 dal dipartimento della funzione pubblica, che aveva riferito il termine triennale previsto dalla legge a quanto necessita alla madre per accudire il figlio, senza che si abbia riguardo all’età di questi: ne deriverebbe che il lasso di tempo in questione dovrebbe decorrere dalla data della domanda del dipendente, e non già dalla data di nascita del minore.
Il collegio osserva al riguardo che la disposizione normativa è tesa a favorire la madre lavoratrice, alla quale attribuisce un diritto che non pertiene a tutti gli altri lavoratori, proprio in considerazione delle esigenze di cura ed assistenza che hanno i minori dei tre anni.
La scelta normativa così adottata non può peraltro avere effetti che dipendono da un’iniziativa soggettiva come è la domanda del dipendente, perché così facendo si renderebbe del tutto arbitraria la fissazione del lasso di tempo in cui opera il ricordato diritto speciale in favore della madre lavoratrice, con possibili conseguenze negative sull’organizzazione dell’amministrazione, oltre che su possibili situazioni di controinteresse sussistenti in capo ad altri dipendenti.
Il primo motivo è pertanto infondato e va disatteso.
Con la seconda e la terza censura si denuncia l’illegittimità dell’atto impugnato, in quanto ha limitato al 31.12.2013 l’autorizzazione alla prestazione del servizio a ……, senza che sussista una ragione fondante tale determinazione, considerato altresì che il figlio minore della ricorrente nacque il …...2011 e compirà tre anni solo il prossimo …...2014.
Il collegio deve riservare favorevole considerazione alla censura, posto che la legge ha inteso agevolare il contemperamento tra la maternità ed il lavoro nei limiti temporali indicati, affidando poi alle norme comuni la valutazione di eventuali altre istanze della ricorrente per lavorare in un luogo prossimo a quello di residenza del nucleo familiare.
In tal senso devono essere ribadite le esatte considerazioni poste a fondamento della propria sentenza 1522 del 2012, nella parte in cui si sottolineavano i principi ora espressi.
Ne deriva che appare non motivata la restrizione dell’autorizzazione impugnata sino al 31.12.2013, dovendosi stabilire che essa avrà efficacia sino ....6.2014; dopo tale data la p.a. si determinerà secondo legge, in relazione alle eventuali istanze della parte privata.
In conclusione il ricorso va accolto nei limiti di cui alla motivazione; le spese eseguono la soccombenza e sono equamente liquidate nel dispositivo, tenendo conto della natura del contendere e del suo esito complessivo.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Liguria (Sezione Seconda)
Accoglie in parte il ricorso, ed annulla l’atto impugnato nei limiti di cui alla motivazione; condanna l’amministrazione resistente al pagamento delle spese di lite sostenute dalla ricorrente, che liquida in euro 2000,00 (duemila/00), oltre ad accessori di legge.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.
Così deciso in Genova nella camera di consiglio del giorno 11 dicembre 2013 con l'intervento dei magistrati:
Giuseppe Caruso, Presidente
Oreste Mario Caputo, Consigliere
Paolo Peruggia, Consigliere, Estensore
L'ESTENSORE IL PRESIDENTE
DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 17/12/2013
assegnazione temporanea ex art. 42 bis del dlgs 151/2001
------------------------------------------------------------------------------------------------
1) - L’interessata adisce nuovamente il tribunale amministrativo per sentir dichiarare l’illegittimità della determinazione gravata, che riguarda il suo distacco temporaneo presso un comando del corpo datore di lavoro prossimo al luogo di residenza.
2) - L’oggetto della presente lite riguarda invece l’atto con cui la p.a. datrice di lavoro ha ristretto al 31.12.2013 l’autorizzazione a che la ricorrente presti servizio a ....., in provincia di Avellino
3) - Con una prima doglianza si denuncia l’illegittimità del provvedimento, che si porrebbe in contraddizione con il parere espresso il 4.5.2004, n. 192 dal dipartimento della funzione pubblica, che aveva riferito il termine triennale previsto dalla legge a quanto necessita alla madre per accudire il figlio,...omissis.
4) - si denuncia l’illegittimità dell’atto impugnato, in quanto ha limitato al 31.12.2013 l’autorizzazione alla prestazione del servizio a ....., senza che sussista una ragione fondante tale determinazione, considerato altresì che il figlio minore della ricorrente nacque il ......2011 e compirà tre anni solo il prossimo ....2014.
Il resto leggetelo qui sotto.
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17/12/2013 201301559 Sentenza 2
N. 01559/2013 REG.PROV.COLL.
N. 00401/2013 REG.RIC.
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Liguria
(Sezione Seconda)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 401 del 2013, proposto dalla signora M. L. P. rappresentata e difesa dagli avvocati Marco Di Giuseppe e Antonino Galletti, con loro domiciliata presso la segreteria del tar Liguria;
contro
Ministero delle politiche agricole, alimentari e forestali in persona del ministro in carica, rappresentato e difeso dall’avvocatura distrettuale dello Stato di Genova, domiciliato presso l’ufficio;
per l'annullamento
del provvedimento 21.1.2013, n. 26649 del direttore la XIII divisione del corpo forestale dello Stato
Visti il ricorso e i relativi allegati;
visto l’atto di costituzione in giudizio dell’amministrazione statale
vista la propria ordinanza 9.5.2013, n. 176
visti gli atti e le memorie depositate;
Relatore nell'udienza pubblica del giorno 11 dicembre 2013 il dott. Paolo Peruggia e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO e DIRITTO
La signora M. L. P. espone di prestare servizio nel corpo forestale dello Stato, e si ritiene lesa dal provvedimento 21.1.2013, n. 26649 del direttore la XIII divisione del corpo forestale dello Stato, per il cui annullamento ha notificato l’atto 15.3.2013, depositato il 8.4.2013, fondato sui seguenti motivi:
eccesso di potere per violazione del parere reso il 4.5.2004, n. 192 dal dipartimento della funzione pubblica, violazione dei principi di buona ed efficace amministrazione.
Eccesso di potere per travisamento dei fatti ed erroneità dei presupposti, motivazione perplessa e contraddittoria.
Violazione e falsa applicazione dell’art. 3 delle legge 7.8.1990, n. 241, eccesso di potere per omessa ed insufficiente motivazione, sviamento.
L’amministrazione statale si è costituita in causa chiedendo respingersi la domanda.
Con ordinanza 9.5.2013, n. 176 il tribunale ha disatteso la domanda cautelare proposta.
Le parti hanno depositato memorie difensive.
L’interessata adisce nuovamente il tribunale amministrativo per sentir dichiarare l’illegittimità della determinazione gravata, che riguarda il suo distacco temporaneo presso un comando del corpo datore di lavoro prossimo al luogo di residenza.
In fatto va premesso che con sentenza 1522 del 2012 questo giudice aveva accolto un precedente ricorso dell’interessata, dipendente del corpo forestale in servizio presso il comando di Baiardo; in quell’occasione la ricorrente si era lamentata del diniego oppostole alla richiesta di assegnazione temporanea presso un reparto vicino al luogo di residenza del marito e del figlio, quest’ultimo nato il ....2011.
L’oggetto della presente lite riguarda invece l’atto con cui la p.a. datrice di lavoro ha ristretto al 31.12.2013 l’autorizzazione a che la ricorrente presti servizio a ……, in provincia di Avellino.
Con una prima doglianza si denuncia l’illegittimità del provvedimento, che si porrebbe in contraddizione con il parere espresso il 4.5.2004, n. 192 dal dipartimento della funzione pubblica, che aveva riferito il termine triennale previsto dalla legge a quanto necessita alla madre per accudire il figlio, senza che si abbia riguardo all’età di questi: ne deriverebbe che il lasso di tempo in questione dovrebbe decorrere dalla data della domanda del dipendente, e non già dalla data di nascita del minore.
Il collegio osserva al riguardo che la disposizione normativa è tesa a favorire la madre lavoratrice, alla quale attribuisce un diritto che non pertiene a tutti gli altri lavoratori, proprio in considerazione delle esigenze di cura ed assistenza che hanno i minori dei tre anni.
La scelta normativa così adottata non può peraltro avere effetti che dipendono da un’iniziativa soggettiva come è la domanda del dipendente, perché così facendo si renderebbe del tutto arbitraria la fissazione del lasso di tempo in cui opera il ricordato diritto speciale in favore della madre lavoratrice, con possibili conseguenze negative sull’organizzazione dell’amministrazione, oltre che su possibili situazioni di controinteresse sussistenti in capo ad altri dipendenti.
Il primo motivo è pertanto infondato e va disatteso.
Con la seconda e la terza censura si denuncia l’illegittimità dell’atto impugnato, in quanto ha limitato al 31.12.2013 l’autorizzazione alla prestazione del servizio a ……, senza che sussista una ragione fondante tale determinazione, considerato altresì che il figlio minore della ricorrente nacque il …...2011 e compirà tre anni solo il prossimo …...2014.
Il collegio deve riservare favorevole considerazione alla censura, posto che la legge ha inteso agevolare il contemperamento tra la maternità ed il lavoro nei limiti temporali indicati, affidando poi alle norme comuni la valutazione di eventuali altre istanze della ricorrente per lavorare in un luogo prossimo a quello di residenza del nucleo familiare.
In tal senso devono essere ribadite le esatte considerazioni poste a fondamento della propria sentenza 1522 del 2012, nella parte in cui si sottolineavano i principi ora espressi.
Ne deriva che appare non motivata la restrizione dell’autorizzazione impugnata sino al 31.12.2013, dovendosi stabilire che essa avrà efficacia sino ....6.2014; dopo tale data la p.a. si determinerà secondo legge, in relazione alle eventuali istanze della parte privata.
In conclusione il ricorso va accolto nei limiti di cui alla motivazione; le spese eseguono la soccombenza e sono equamente liquidate nel dispositivo, tenendo conto della natura del contendere e del suo esito complessivo.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Liguria (Sezione Seconda)
Accoglie in parte il ricorso, ed annulla l’atto impugnato nei limiti di cui alla motivazione; condanna l’amministrazione resistente al pagamento delle spese di lite sostenute dalla ricorrente, che liquida in euro 2000,00 (duemila/00), oltre ad accessori di legge.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.
Così deciso in Genova nella camera di consiglio del giorno 11 dicembre 2013 con l'intervento dei magistrati:
Giuseppe Caruso, Presidente
Oreste Mario Caputo, Consigliere
Paolo Peruggia, Consigliere, Estensore
L'ESTENSORE IL PRESIDENTE
DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 17/12/2013
Re: Art. 42 bis D.Lgs 151/2001. Figli minori fino a tre anni
Fa seguito alla sentenza da me postata in data 03/12/2012.
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Il CdS fa chiarezza (3 anni in tutto e non fino al Terzo anno di vita del bambino/a come interpreta l'Amministrazione) anche per quanto riguarda il personale del Corpo Forestale dello Stato e scrive:
1) - Il Collegio ritiene che l’appello debba essere accolto – nel senso che sarà appresso precisato – anche in conformità a quanto deciso da questa Sezione in un caso analogo, con sentenza n. 41/2014.
2) - In conclusione, l’appello deve essere accolto affermandosi che all’interessata il beneficio potrà (e ove manchino motivate ragioni in contrario dovrà) essere concesso per una durata complessivamente non superiore a tre anni.
Il resto x completezza leggetelo qui sotto.
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08/04/2014 201401677 Sentenza 3
N. 01677/2014REG.PROV.COLL.
N. 01922/2014 REG.RIC.
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Consiglio di Stato
in sede giurisdizionale (Sezione Terza)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 1922 del 2014, proposto da:
M. L. P., rappresentato e difeso dall'avv. Antonino Galletti, con domicilio eletto presso Antonino Galletti in Roma, Piazzale Don Giovanni Minzoni Nr.9;
contro
Ministero delle Politiche Agricole Alimentari e Forestali, rappresentato e difeso per legge dall'Avvocatura Generale dello Stato, domiciliata in Roma, via dei Portoghesi, 12;
per la riforma
della sentenza del T.A.R. LIGURIA - GENOVA: SEZIONE II n. 01559/2013, resa tra le parti, concernente diniego trasferimento temporaneo
Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visto l'atto di costituzione in giudizio di Ministero delle Politiche Agricole Alimentari e Forestali;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nella camera di consiglio del giorno 3 aprile 2014 il Pres. Pier Giorgio Lignani e uditi per le parti l’avvocato Galletti e l’avvocato dello Stato Lumetti;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO e DIRITTO
1. L’appellante, già ricorrente in primo grado, dipendente del Corpo Forestale dello Stato, ha chiesto all’Amministrazione di appartenenza il beneficio previsto dall’art. 42-bis, d.P.R. n. 151/2001 (testo unico delle disposizioni a tutela della maternità e della paternità). Si tratta della disposizione che consente al genitore lavoratore dipendente (in questo caso la madre) con un figlio di età inferiore a tre anni di chiedere l’assegnazione ad una sede di servizio ubicata nella stessa provincia o regione nella quale l’altro genitore esercita la propria attività lavorativa.
Il ricorso contro un primo diniego è stato accolto dal T.A.R. Liguria con sentenza n. 1522/2012 (passata in giudicato). In quel caso non si discuteva dell’applicabilità del beneficio in astratto (il punto era pacifico) ma solo della congruità della motivazione con la quale l’Amministrazione ne aveva negata l’applicazione in concreto, nell’esercizio del potere discrezionale di valutarne la compatibilità con le esigenze di servizio.
2. Il nuovo contenzioso, di cui al presente appello, trae origine dal provvedimento adottato dall’Amministrazione in ottemperanza alla sentenza n. 1522/2012.
Si tratta del decreto del Capo del C.F.S. in data 22 gennaio 2013 con il quale si dispone che l’interessata presti temporaneamente servizio presso la Stazione Forestale di …. (AV) come richiesto. Viene tuttavia indicato il termine finale del 31 dicembre 2013. Nella nota di comunicazione (23 gennaio 2013) del Direttore della Divisione si aggiunge che il trasferimento avrà efficacia «comunque non oltre il compimento di tre anni di età della prole».
3. L’interessata ha impugnato il nuovo provvedimento davanti al T.A.R. Liguria, limitatamente alla parte in cui viene stabilito il termine finale del 31 dicembre 2013. Nel ricorso si sosteneva che la legge (art. 42-bis) prevede che il beneficio possa essere usufruito per un periodo complessivamente non superiore a tre anni e che pertanto nulla vieta che il suo godimento si prolunghi anche oltre il compimento del terzo anno di età del figlio minore. Peraltro, dato e non concesso che sia quest’ultimo il termine finale, esso in concreto scadrebbe il 14 giugno 2014, mentre la fissazione della scadenza al 31 dicembre 2013 appare del tutto immotivata.
Il T.A.R. Liguria, con la sentenza n. 1559/2013, ha accolto il ricorso ma solo in parte; e cioè affermando che il beneficio spetta all’interessata (solo) fino al 14 giugno 2014, data del compimento del terzo anno di età dell’ultimo figlio.
4. L’interessata propone ora appello a questo Consiglio, insistendo nella tesi che il godimento del beneficio si può prolungare anche oltre il compimento del terzo anno di età del figlio.
L’Amministrazione si è costituita con atto di mera forma.
In occasione della trattazione della domanda cautelare in camera di consiglio, il Collegio ravvisa le condizioni per la definizione immediata della controversia.
5. Il Collegio ritiene che l’appello debba essere accolto – nel senso che sarà appresso precisato – anche in conformità a quanto deciso da questa Sezione in un caso analogo, con sentenza n. 41/2014.
5.1. L’art. 42-bis dispone, testualmente, che il beneficio spetta al genitore di figli minori fino a tre anni di età, ma aggiunge, altrettanto testualmente, che può essere goduto “anche in modo frazionato e per un periodo complessivamente non superiore a tre anni”.
Ora, l’espressione “in modo frazionato” indica che il beneficio può essere suddiviso (a richiesta del soggetto interessato) in periodi non immediatamente consecutivi fra loro – i quali vanno sommati fra loro fino al raggiungimento della durata complessiva di tre anni. Se non altro per questa via, dunque, può accadere che il triennio di godimento si prolunghi oltre il compimento del terzo anno di età del bambino.
5.2. Si deve inoltre considerare che nell’arco dei primi tre anni di vita del bambino la madre usufruisce di un periodo di astensione obbligatoria dal lavoro (tre mesi dal parto) e che può usufruire di altri periodi di astensione facoltativa, durante i quali non vi sarebbe motivo di chiedere il beneficio di cui all’art. 42-bis.
Verosimilmente è anche con riguardo a queste evenienze che il legislatore ha ritenuto opportuno chiarire che il trasferimento temporaneo può essere usufruito “in modo anche frazionato e per un periodo complessivamente non superiore a tre anni”.
Pertanto è illegittimo il provvedimento che limiti il godimento del beneficio fino alla data del compimento di tre anni di età del figlio, nell’erroneo presupposto che detto limite sia stabilito dalla norma.
5.3. Si deve tuttavia precisare che il beneficio in questione non costituisce un diritto incondizionato del dipendente, ma è rimesso ad una valutazione relativamente discrezionale dell’amministrazione.
Ed invero l’art. 42-bis specifica che il beneficio può essere concesso “subordinatamente alla sussistenza di un posto vacante e disponibile di corrispondente posizione retributiva e previo assenso delle amministrazioni di provenienza e destinazione”.
Conviene sottolineare che non si tratta di una unica condizione, ma di due condizioni distinte. La prima è che nella sede di destinazione vi sia un posto vacante e disponibile di corrispondente posizione retributiva; questa condizione è tassativa nel senso che in caso contrario il beneficio non può essere concesso. La seconda condizione è che vi sia l’assenso delle amministrazioni di provenienza e di destinazione: vale a dire che, pur quando ricorra il requisito della vacanza e disponibilità del posto, il beneficio può essere tuttavia negato in considerazione delle esigenze di servizio della struttura di provenienza e di quella di destinazione. Che si tratti di una valutazione discrezionale è confermato dalla disposizione per cui «l'eventuale dissenso deve essere motivato». Ma nella specie il decreto impugnato in primo grado ha fissato il termine del 31 dicembre 2013 senza alcun cenno alle ragioni per le quali non si concede il beneficio oltre quella data.
6. In conclusione, l’appello deve essere accolto affermandosi che all’interessata il beneficio potrà (e ove manchino motivate ragioni in contrario dovrà) essere concesso per una durata complessivamente non superiore a tre anni.
Resta impregiudicata, non rientrando nella materia del contendere in questa sede, ogni questione concernente le valutazioni discrezionali dell’amministrazione circa la compatibilità del beneficio con le esigenze di servizio.
Si giustifica la compensazione delle spese anche per la relativa novità della questione (la sentenza appellata è stata pronunciata prima del chiarimento giurisprudenziale di cui alla sentenza n. 41/2014 di questa Sezione).
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Terza) accoglie l’appello nei sensi e nei limiti di cui in motivazione.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 3 aprile 2014 con l'intervento dei magistrati:
Pier Giorgio Lignani, Presidente, Estensore
Vittorio Stelo, Consigliere
Angelica Dell'Utri, Consigliere
Roberto Capuzzi, Consigliere
Dante D'Alessio, Consigliere
IL PRESIDENTE, ESTENSORE
DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 08/04/2014
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Il CdS fa chiarezza (3 anni in tutto e non fino al Terzo anno di vita del bambino/a come interpreta l'Amministrazione) anche per quanto riguarda il personale del Corpo Forestale dello Stato e scrive:
1) - Il Collegio ritiene che l’appello debba essere accolto – nel senso che sarà appresso precisato – anche in conformità a quanto deciso da questa Sezione in un caso analogo, con sentenza n. 41/2014.
2) - In conclusione, l’appello deve essere accolto affermandosi che all’interessata il beneficio potrà (e ove manchino motivate ragioni in contrario dovrà) essere concesso per una durata complessivamente non superiore a tre anni.
Il resto x completezza leggetelo qui sotto.
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08/04/2014 201401677 Sentenza 3
N. 01677/2014REG.PROV.COLL.
N. 01922/2014 REG.RIC.
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Consiglio di Stato
in sede giurisdizionale (Sezione Terza)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 1922 del 2014, proposto da:
M. L. P., rappresentato e difeso dall'avv. Antonino Galletti, con domicilio eletto presso Antonino Galletti in Roma, Piazzale Don Giovanni Minzoni Nr.9;
contro
Ministero delle Politiche Agricole Alimentari e Forestali, rappresentato e difeso per legge dall'Avvocatura Generale dello Stato, domiciliata in Roma, via dei Portoghesi, 12;
per la riforma
della sentenza del T.A.R. LIGURIA - GENOVA: SEZIONE II n. 01559/2013, resa tra le parti, concernente diniego trasferimento temporaneo
Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visto l'atto di costituzione in giudizio di Ministero delle Politiche Agricole Alimentari e Forestali;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nella camera di consiglio del giorno 3 aprile 2014 il Pres. Pier Giorgio Lignani e uditi per le parti l’avvocato Galletti e l’avvocato dello Stato Lumetti;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO e DIRITTO
1. L’appellante, già ricorrente in primo grado, dipendente del Corpo Forestale dello Stato, ha chiesto all’Amministrazione di appartenenza il beneficio previsto dall’art. 42-bis, d.P.R. n. 151/2001 (testo unico delle disposizioni a tutela della maternità e della paternità). Si tratta della disposizione che consente al genitore lavoratore dipendente (in questo caso la madre) con un figlio di età inferiore a tre anni di chiedere l’assegnazione ad una sede di servizio ubicata nella stessa provincia o regione nella quale l’altro genitore esercita la propria attività lavorativa.
Il ricorso contro un primo diniego è stato accolto dal T.A.R. Liguria con sentenza n. 1522/2012 (passata in giudicato). In quel caso non si discuteva dell’applicabilità del beneficio in astratto (il punto era pacifico) ma solo della congruità della motivazione con la quale l’Amministrazione ne aveva negata l’applicazione in concreto, nell’esercizio del potere discrezionale di valutarne la compatibilità con le esigenze di servizio.
2. Il nuovo contenzioso, di cui al presente appello, trae origine dal provvedimento adottato dall’Amministrazione in ottemperanza alla sentenza n. 1522/2012.
Si tratta del decreto del Capo del C.F.S. in data 22 gennaio 2013 con il quale si dispone che l’interessata presti temporaneamente servizio presso la Stazione Forestale di …. (AV) come richiesto. Viene tuttavia indicato il termine finale del 31 dicembre 2013. Nella nota di comunicazione (23 gennaio 2013) del Direttore della Divisione si aggiunge che il trasferimento avrà efficacia «comunque non oltre il compimento di tre anni di età della prole».
3. L’interessata ha impugnato il nuovo provvedimento davanti al T.A.R. Liguria, limitatamente alla parte in cui viene stabilito il termine finale del 31 dicembre 2013. Nel ricorso si sosteneva che la legge (art. 42-bis) prevede che il beneficio possa essere usufruito per un periodo complessivamente non superiore a tre anni e che pertanto nulla vieta che il suo godimento si prolunghi anche oltre il compimento del terzo anno di età del figlio minore. Peraltro, dato e non concesso che sia quest’ultimo il termine finale, esso in concreto scadrebbe il 14 giugno 2014, mentre la fissazione della scadenza al 31 dicembre 2013 appare del tutto immotivata.
Il T.A.R. Liguria, con la sentenza n. 1559/2013, ha accolto il ricorso ma solo in parte; e cioè affermando che il beneficio spetta all’interessata (solo) fino al 14 giugno 2014, data del compimento del terzo anno di età dell’ultimo figlio.
4. L’interessata propone ora appello a questo Consiglio, insistendo nella tesi che il godimento del beneficio si può prolungare anche oltre il compimento del terzo anno di età del figlio.
L’Amministrazione si è costituita con atto di mera forma.
In occasione della trattazione della domanda cautelare in camera di consiglio, il Collegio ravvisa le condizioni per la definizione immediata della controversia.
5. Il Collegio ritiene che l’appello debba essere accolto – nel senso che sarà appresso precisato – anche in conformità a quanto deciso da questa Sezione in un caso analogo, con sentenza n. 41/2014.
5.1. L’art. 42-bis dispone, testualmente, che il beneficio spetta al genitore di figli minori fino a tre anni di età, ma aggiunge, altrettanto testualmente, che può essere goduto “anche in modo frazionato e per un periodo complessivamente non superiore a tre anni”.
Ora, l’espressione “in modo frazionato” indica che il beneficio può essere suddiviso (a richiesta del soggetto interessato) in periodi non immediatamente consecutivi fra loro – i quali vanno sommati fra loro fino al raggiungimento della durata complessiva di tre anni. Se non altro per questa via, dunque, può accadere che il triennio di godimento si prolunghi oltre il compimento del terzo anno di età del bambino.
5.2. Si deve inoltre considerare che nell’arco dei primi tre anni di vita del bambino la madre usufruisce di un periodo di astensione obbligatoria dal lavoro (tre mesi dal parto) e che può usufruire di altri periodi di astensione facoltativa, durante i quali non vi sarebbe motivo di chiedere il beneficio di cui all’art. 42-bis.
Verosimilmente è anche con riguardo a queste evenienze che il legislatore ha ritenuto opportuno chiarire che il trasferimento temporaneo può essere usufruito “in modo anche frazionato e per un periodo complessivamente non superiore a tre anni”.
Pertanto è illegittimo il provvedimento che limiti il godimento del beneficio fino alla data del compimento di tre anni di età del figlio, nell’erroneo presupposto che detto limite sia stabilito dalla norma.
5.3. Si deve tuttavia precisare che il beneficio in questione non costituisce un diritto incondizionato del dipendente, ma è rimesso ad una valutazione relativamente discrezionale dell’amministrazione.
Ed invero l’art. 42-bis specifica che il beneficio può essere concesso “subordinatamente alla sussistenza di un posto vacante e disponibile di corrispondente posizione retributiva e previo assenso delle amministrazioni di provenienza e destinazione”.
Conviene sottolineare che non si tratta di una unica condizione, ma di due condizioni distinte. La prima è che nella sede di destinazione vi sia un posto vacante e disponibile di corrispondente posizione retributiva; questa condizione è tassativa nel senso che in caso contrario il beneficio non può essere concesso. La seconda condizione è che vi sia l’assenso delle amministrazioni di provenienza e di destinazione: vale a dire che, pur quando ricorra il requisito della vacanza e disponibilità del posto, il beneficio può essere tuttavia negato in considerazione delle esigenze di servizio della struttura di provenienza e di quella di destinazione. Che si tratti di una valutazione discrezionale è confermato dalla disposizione per cui «l'eventuale dissenso deve essere motivato». Ma nella specie il decreto impugnato in primo grado ha fissato il termine del 31 dicembre 2013 senza alcun cenno alle ragioni per le quali non si concede il beneficio oltre quella data.
6. In conclusione, l’appello deve essere accolto affermandosi che all’interessata il beneficio potrà (e ove manchino motivate ragioni in contrario dovrà) essere concesso per una durata complessivamente non superiore a tre anni.
Resta impregiudicata, non rientrando nella materia del contendere in questa sede, ogni questione concernente le valutazioni discrezionali dell’amministrazione circa la compatibilità del beneficio con le esigenze di servizio.
Si giustifica la compensazione delle spese anche per la relativa novità della questione (la sentenza appellata è stata pronunciata prima del chiarimento giurisprudenziale di cui alla sentenza n. 41/2014 di questa Sezione).
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Terza) accoglie l’appello nei sensi e nei limiti di cui in motivazione.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 3 aprile 2014 con l'intervento dei magistrati:
Pier Giorgio Lignani, Presidente, Estensore
Vittorio Stelo, Consigliere
Angelica Dell'Utri, Consigliere
Roberto Capuzzi, Consigliere
Dante D'Alessio, Consigliere
IL PRESIDENTE, ESTENSORE
DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 08/04/2014