Valutazione all’avanzamento e decreto citazione a giudizio

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Valutazione all’avanzamento e decreto citazione a giudizio

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- sospeso dalla valutazione all’avanzamento al grado superiore poichè aveva ricevuto la notifica di un Decreto di citazione a giudizio della Procura della Repubblica presso il Tribunale per delitti non colposi e che, dunque, si sarebbe verificata nei suoi confronti la causa ostativa alla valutazione per l’avanzamento al grado superiore prevista dall’art. 1051, comma 2, lett. a) del decreto legislativo 15 marzo 2010, n. 66 .

- circolare del Ministro della Difesa del 4 marzo 2014 n. M_DGMIL0835398.

Ricorso del ricorrente ACCOLTO
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Il CdS con il presente Parere in relazione al ricorso straordinario al P.D.R. precisa:

1) - Ai VFP4 si applicano, in quanto compatibili, le disposizioni in materia di avanzamento relative ai Volontari in servizio Permanente (VSP).

2) - L’art. 1051, comma 2, lett. a) del decreto legislativo 15 marzo 2010, n. 66, infine, configura quale impedimento all’inserimento nell’aliquota di avanzamento o alla valutazione per l’avanzamento, l’essere il personale militare interessato “rinviato a giudizio o ammesso a riti alternativi per delitto non colposo”.

3) - Il Comandante di Corpo non lo ha sottoposto alla valutazione per l’avanzamento al grado superiore da parte della competente Commissione, al raggiungimento della necessaria anzianità (18 mesi di servizio), ritenendo che a tale data (coincidente con il 7 giugno 2012), si fosse realizzata la causa ostativa di cui al citato art. 1051, comma 2, lett. a) del decreto legislativo 15 marzo 2010, n. 66.

4) - La censura è fondata, in quanto il decreto di citazione a giudizio può essere ritenuto equivalente, ai fini della disposizione in commento, alla richiesta di rinvio a giudizio, ma non anche alla sentenza di rinvio a giudizio, cui fa evidente riferimento l’art. 1051, comma 2, lett. a) del decreto legislativo 15 marzo 2010 n.66.

5) - Difatti, il decreto di citazione a giudizio è uno dei modi in cui il P.M. esercita l’azione penale al termine delle indagini preliminari (art. 405), ed è emesso direttamente dal P.M. per citare a giudizio l’imputato innanzi al Tribunale monocratico, per i reati previsti dall’art. 550 c.p.p. (contravvenzioni ovvero di delitti puniti con la pena della reclusione non superiore nel massimo a quattro anni o con la multa, sola o congiunta alla predetta pena detentiva).

6) - Poiché i reati presi in considerazione ai fini del decreto di citazione a giudizio, rispetto a tutti gli altri che possono essere oggetto del rito ordinario attraverso la sentenza di rinvio a giudizio, si rivelano tendenzialmente di minore gravità di quest'ultimi, non essendo per i primi previsto il filtro del passaggio al giudice delle indagini preliminari, deve escludersi, ai fini dell’art. 1051, comma 2, lett. a) cit., l’equivalenza tra il decreto di citazione a giudizio e il rinvio a giudizio, a meno di non voler adottare un'interpretazione non conforme al principio di eguaglianza.

N.B.: rileggi i punti dal n. 3 al n. 6.

Cmq. leggete il tutto qui sotto.
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PARERE ,sede di CONSIGLIO DI STATO ,sezione SEZIONE 2 ,numero provv.: 201502627 - Public 2015-09-17 -


Numero 02627/2015 e data 17/09/2015

REPUBBLICA ITALIANA
Consiglio di Stato
Sezione Seconda

Adunanza di Sezione del 26 agosto 2015

NUMERO AFFARE 00435/2015

OGGETTO:
Ministero della difesa, Direzione generale per il personale militare, 6a Divisione.

Ricorso straordinario al Presidente della Repubblica, con istanza sospensiva, proposto, con presentazione diretta, ex art. 11 d.P.R. n. 1199/1971, dall’Aviere Scelto (in congedo) OMISSIS avverso il provvedimento n. M_DACA…….del 26 settembre 2014, in materia di sospensione dalla valutazione per l’avanzamento al grado di Primo Aviere;

LA SEZIONE
Vista la relazione ministeriale del 7 aprile 2015;
Esaminati gli atti e udito il relatore, presidente Sergio Santoro;

Premesso:
1. L’Aviere Scelto OMISSIS, Volontario in ferma Prefissata Quadriennale (VFP4), era stato sospeso dalla valutazione all’avanzamento al grado-superiore di Primo Aviere a decorrere dal 7 dicembre 2010, con provvedimento del Comandante del Reparto Sperimentale e di Standardizzazione Tiro Aereo di Decimomannu n. M_DACA……..del 26 settembre 2014, notificatogli il successivo 29 settembre 2014.

La motivazione del provvedimento era basata sul fatto che l’interessato aveva ricevuto la notifica di un decreto di citazione a giudizio della Procura della Repubblica presso il Tribunale di OMISSIS per delitti non colposi in data 4 luglio 2011 e che, dunque, si sarebbe verificata nei suoi confronti la causa ostativa alla valutazione per l’avanzamento al grado superiore prevista dall’art. 1051, comma 2, lett. a) del decreto legislativo 15 marzo 2010, n. 66 .

2. Avverso il citato provvedimento di sospensione dalla valutazione del 26 settembre 2014, l’interessato ha proposto ricorso straordinario al Presidente della Repubblica con atto spedito all’Avvocatura Generale dello Stato a mezzo raccomandata il 5 gennaio 2015.

Il ricorrente deduce incompetenza assoluta, violazione e falsa applicazione dell’art. 1051 del decreto legislativo 15 marzo 2010, n. 66, eccesso di potere per difetto d’istruttoria, travisamento dei fatti e illogicità manifesta.

Considerato:

3. Il ricorso è ammissibile, non essendo fondata l'eccezione circa la pretesa violazione della regola dell'alternatività.

Il provvedimento impugnato in questo ricorso è la nota prot. n. M_DACA……. del 26.09.2014 con la quale il comandante del "Reparto sperimentale di standardizzazione tiro aereo" dell'Aeronautica Militare con sede in Decimomannu disponeva la sospensione dell'OMISSIS dall'avanzamento al grado superiore. Con il precedente ricorso al TAR per il Lazio, notificato presso l’Avvocatura Generale dello Stato l’11 dicembre 2014, lo stesso militare aveva impugnato la nota del Ministero della difesa - Direzione Generale per il Personale Militare II reparto – 6a Divisione - del 20 novembre 2014 e comunicata il successivo 28 novembre 2014, con cui si disponeva il "non accoglimento della istanza di rafferma"; nonché la circolare del Ministro della Difesa del 4 marzo 2014 n. M_DGMIL0835398 in parte qua.

I provvedimenti rispettivamente impugnati in sede straordinaria e giurisdizionale sono diversi e dunque il ricorrente non è incorso in alcuna violazione del divieto dell'alternatività tra ricorso giurisdizionale e straordinario di cui all’art. 8, comma 2 del D.P.R. n. 1199/1971 ed all’art. 20, comma 4 della L. 6 dicembre 1971, n. 1034.

4. Il ricorso è altresì fondato nel merito.

Ai VFP4 si applicano, in quanto compatibili, le disposizioni in materia di avanzamento relative ai Volontari in servizio Permanente (VSP). L’art. 1051, comma 2, lett. a) del decreto legislativo 15 marzo 2010, n. 66, infine, configura quale impedimento all’inserimento nell’aliquota di avanzamento o alla valutazione per l’avanzamento, l’essere il personale militare interessato “rinviato a giudizio o ammesso a riti alternativi per delitto non colposo”.

L’OMISSIS è stato destinatario in data 4 luglio 2011 di un decreto di citazione a giudizio. Il Comandante di Corpo non lo ha sottoposto alla valutazione per l’avanzamento al grado superiore da parte della competente Commissione, al raggiungimento della necessaria anzianità (18 mesi di servizio), ritenendo che a tale data (coincidente con il 7 giugno 2012), si fosse realizzata la causa ostativa di cui al citato art. 1051, comma 2, lett. a) del decreto legislativo 15 marzo 2010, n. 66.

Al riguardo, sostiene il ricorrente che vi sia una violazione dell’art. 1051, comma 2, lett. a) del decreto legislativo 15 marzo 2010 n. 66, in quanto il decreto di citazione a giudizio non sarebbe inquadrabile nell’ambito delle figure (rinvio a giudizio o riti alternativi) in esso contemplate.

La censura è fondata, in quanto il decreto di citazione a giudizio può essere ritenuto equivalente, ai fini della disposizione in commento, alla richiesta di rinvio a giudizio, ma non anche alla sentenza di rinvio a giudizio, cui fa evidente riferimento l’art. 1051, comma 2, lett. a) del decreto legislativo 15 marzo 2010 n.66.

Difatti, il decreto di citazione a giudizio è uno dei modi in cui il P.M. esercita l’azione penale al termine delle indagini preliminari (art. 405), ed è emesso direttamente dal P.M. per citare a giudizio l’imputato innanzi al Tribunale monocratico, per i reati previsti dall’art. 550 c.p.p. (contravvenzioni ovvero di delitti puniti con la pena della reclusione non superiore nel massimo a quattro anni o con la multa, sola o congiunta alla predetta pena detentiva).

Poiché i reati presi in considerazione ai fini del decreto di citazione a giudizio, rispetto a tutti gli altri che possono essere oggetto del rito ordinario attraverso la sentenza di rinvio a giudizio, si rivelano tendenzialmente di minore gravità di quest'ultimi, non essendo per i primi previsto il filtro del passaggio al giudice delle indagini preliminari, deve escludersi, ai fini dell’art. 1051, comma 2, lett. a) cit., l’equivalenza tra il decreto di citazione a giudizio e il rinvio a giudizio, a meno di non voler adottare un'interpretazione non conforme al principio di eguaglianza.

Deve pertanto escludersi, nel caso in esame, che il decreto di citazione a giudizio ricevuto dal ricorrente potesse rappresentare un impedimento alla valutazione per l’avanzamento al grado superiore previsto dall’art. 1051, comma 2, lett. a) del decreto legislativo 15 marzo 2010, n. 66.

5. Deve infine rilevarsi che la motivazione e soprattutto le conseguenze del provvedimento impugnato non rispondono ai necessari requisiti di sufficienza, proporzionalità e congruità, considerato che il militare risultava accusato soltanto di concorso in rissa in un pubblico locale, le cui modalità di svolgimento non sono state in alcun modo valutate ai fini disciplinari, pur essendo rilevabili dai rapporti all'Autorità giudiziaria, e non sono state neppure poste a confronto con i brillanti risultati di servizio conseguiti, come emergenti dalle relative schede valutative.

P.Q.M.

Esprime il parere che il ricorso straordinario deve essere accolto.



IL PRESIDENTE ED ESTENSORE
Sergio Santoro




IL SEGRETARIO
Marisa Allega


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Re: Valutazione all’avanzamento e decreto citazione a giudiz

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Il CdS ribalta la sentenza del Tar Lazio e accoglie la tesi del Ministero della Difesa - Amministrazione -
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1) - esclusione dalla rafferma biennale e dalla partecipazione all'immissione in SPE

2) - immissione dei volontari in ferma quadriennale al servizio permanente

3) - “per il reato di rissa è stato citato in giudizio (art. 552 c.p.p.), ma non rinviato a giudizio (art. 429 c.p.p.) e la sospensione dal servizio che lo ha riguardato è stata di natura obbligatoria e non disciplinare”.

Leggete tutto il resto qui sotto.
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SENTENZA ,sede di CONSIGLIO DI STATO ,sezione SEZIONE 4 ,numero provv.: 201701969
- Public 2017-04-28 -


Pubblicato il 28/04/2017

N. 01969/2017 REG.PROV.COLL.
N. 03632/2016 REG.RIC.


REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Consiglio di Stato
in sede giurisdizionale (Sezione Quarta)

ha pronunciato la presente
SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 3632 del 2016, proposto da:
Ministero della Difesa, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso per legge dall'Avvocatura Generale dello Stato, domiciliata in Roma, via dei Portoghesi, 12;

contro
-OMISSIS-, rappresentato e difeso dall'avvocato Giancarlo Viglione, con domicilio eletto presso il suo studio in Roma, Lungotevere dei Mellini, 17;

per la riforma
della sentenza breve del TAR Lazio, sez. I-bis, n. 663/2016, resa tra le parti e concernente esclusione dell’appellato dalla rafferma biennale e dalla partecipazione all'immissione in SPE nell’Aeronautica Militare;


Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visto l'atto di costituzione in giudizio di -OMISSIS-;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell'udienza pubblica del giorno 19 gennaio 2017 il Cons. Oberdan Forlenza e uditi per le parti gli avvocati Natale (avv. Stato) e Viglione;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.


FATTO

1. Con l’appello in esame, il Ministero della Difesa impugna la sentenza 21 gennaio 2016 n. 663, con la quale il TAR per il Lazio, sez. I-bis, in accoglimento del ricorso proposto dal signor -OMISSIS- ha annullato i provvedimenti con i quali lo stesso è stato escluso dalla rafferma biennale e dalla partecipazione all’immissione nel servizio permanente dell’Aeronautica Militare.

La sentenza impugnata – considerato che l’-OMISSIS- era divenuto, con decorrenza 7 giugno 2012, “primo aviere”, corrispondente a caporal maggiore, qualifica per la quale “è necessario, ai fini dell’esclusione della rafferma biennale, l’intervenuta condanna o il rinvio a giudizio, ex art. 3, co. 1, D.M. 8 luglio 2005 – ha affermato che “non appaiono sussistere le condizioni per la sua esclusione dalla rafferma e dalla conseguente partecipazione alla immissione dei volontari in ferma quadriennale al servizio permanente nell’Aeronautica Militare per il 2014”.

Ciò in quanto, secondo la sentenza, il ricorrente – che ha assunto la qualifica di primo aviere in data precedente ai provvedimenti impugnati – “per il reato di rissa è stato citato in giudizio (art. 552 c.p.p.), ma non rinviato a giudizio (art. 429 c.p.p.) e la sospensione dal servizio che lo ha riguardato è stata di natura obbligatoria e non disciplinare”.

Avverso tale decisione, vengono proposti i seguenti motivi di appello:

violazione e falsa applicazione del combinato disposto dell’art. 3, co. 1, lett. d) ed e) del D.M. 8 luglio 2005 e degli artt. 60, 429 e 552 c.p.p.; ciò in quanto:

a) la sentenza “non si è avveduta dell’equivalenza tra il decreto di citazione a giudizio, emesso ai sensi dell’art. 552 c.p.p. ed il decreto che dispone il giudizio, emesso ai sensi dell’art. 429 c.p.p.”, atti che introducono entrambi “la fase del giudizio vero e proprio”, con la sola differenza che, nei casi di citazione diretta a giudizio, “l’esercizio dell’azione penale da parte del pubblico ministero non è sottoposto al vaglio del giudice dell’udienza preliminare”;

b) inoltre, ai fini della verifica della sussistenza di impedimenti ex art. 3, co. 1, lett. e) D.M. 8 luglio 2005 (non esservi stati provvedimenti di sospensione dal servizio nel corso della ferma), la qualificazione del provvedimento di sospensione come atto avente natura obbligatoria, non disciplinare “è palesemente irrilevante, giacchè l’adozione da parte dell’amministrazione di un provvedimento di sospensione dall’impiego, quale che ne sia la natura giuridica, vale ex se a legittimare l’esclusione dalla partecipazione al concorso in questione e la concessione di una rafferma biennale al militare nei cui confronti sia stato adottato siffatto provvedimento”.

Si è costituito in giudizio il signor -OMISSIS--, che ha concluso richiedendo il rigetto dell’appello, stante la sua infondatezza.

Con ordinanza 15 luglio 2016 n. 2814, questa Sezione ha accolto la domanda di sospensione dell’esecutività della sentenza impugnata, “ai limitati fini di una tempestiva disamina della questione di merito . . . anche in relazione al parere reso dalla II sez. di questo Consiglio su fattispecie analoga (n. 2627 del 17 settembre 2015)”.

All’udienza pubblica di trattazione, la causa è stata riservata in decisione.

DIRITTO

2. L’appello è fondato e deve essere, pertanto, accolto, con conseguente riforma della sentenza impugnata.

Ai fini di una migliore comprensione del thema decidendum, occorre precisare che la presente controversia trae origine dall’intervenuto decreto di citazione a giudizio del signor -OMISSIS-, innanzi al Giudice monocratico del Tribunale di Potenza, per il reato di rissa.

In ragione di ciò, l’-OMISSIS-, in servizio nelle Forze Armate sin dal 2008:

- non veniva promosso al grado di “primo aviere”;

- vedeva non accolta l’istanza di rafferma biennale (novembre 2014);

- veniva escluso dall’immissione in servizio permanente dell’Aeronautica Militare, che ha quale presupposto l’accoglimento dell’istanza di rafferma biennale.

Il primo dei tre provvedimenti è stato impugnato con ricorso straordinario al Presidente della Repubblica ed è stato accolto con decreto 4 novembre 2015, emesso sulla base del parere di questo Consiglio di Stato, sez. II, reso nell’adunanza del 26 agosto 2015.

Gli altri due provvedimenti sono stati impugnati con due distinti ricorsi giurisdizionali, riuniti e decisi con la sentenza appellata nella presente sede.

In particolare, quanto al primo di essi, l’istanza di rafferma biennale non veniva accolta poichè – in disparte il mancato possesso della qualifica di primo aviere (poi conseguita, con retrodatazione, per effetto dell’accoglimento del ricorso straordinario) – l’-OMISSIS- risultava essere destinatario di un decreto di citazione a giudizio e di un provvedimento di sospensione precauzionale dall’impiego a titolo obbligatorio dal 1 al 4 gennaio 2011.

Ciò in contrasto con l’art. 3, co. 1, lett. d) ed e) del Decreto del Ministro della Difesa 8 luglio 2005, in base al quale occorre, tra gli altri requisiti di ammissione alla rafferma, il “non avere riportato condanne penali per delitti non colposi né risultare essere rinviati a giudizio o ammessi a riti alternativi per delitti non colposi”, nonché il “non essere stati sospesi dal servizio nel corso della ferma”.

Quanto al secondo provvedimento, l’esclusione dalla immissione dei volontari in servizio permanente dell’Aeronautica Militare era determinata sia dal fatto che l’-OMISSIS- non risultava essere “più in servizio quale volontario in ferma prefissata quadriennale”, sia dal fatto che egli non aveva il requisito “consistente nel non essere stato condannato per delitti non colposi ovvero non essere in atto imputati in procedimenti penali per delitti non colposi”.

E ciò in violazione del paragrafo 3, sottoparagrafo a), rispettivamente 2° e 7° alinea della circolare Ministero della difesa 4 marzo 2014.

La sentenza appellata, con riferimento ad entrambi i provvedimenti impugnati, ha rilevato l’insussistenza dei presupposti per la loro adozione, poiché il ricorrente (attuale appellato) “per il reato di rissa è stato citato in giudizio (art. 552 c.p.p.), ma non rinviato a giudizio (art. 429 c.p.p.) e la sospensione dal servizio che lo ha riguardato è stata di natura obbligatoria e non disciplinare”.

3. La questione di diritto che costituisce il tema centrale della presente controversia è rappresentata, dunque, dalla corretta interpretazione dell’art. 3, co. 1, lett. d) ed e) del D.M. 8 luglio 2005, che prevede, tra i requisiti per l’ammissione alla rafferma biennale (propedeutica anche per la successiva immissione in servizio permanente):

- lett. d): “non avere riportato condanne penali per delitti non colposi né risultare essere rinviati a giudizio o ammessi a riti alternativi per delitti non colposi”;

- lett. e): “non essere stati sospesi dal servizio nel corso della ferma”.

Secondo la sentenza impugnata (come è desumibile dalla pur sintetica motivazione della stessa), la citazione a giudizio, ricevuta dall’-OMISSIS-, non equivale a rinvio a giudizio (ed è dunque inidonea ad integrare l’elemento ostativo di cui alla lett. d), così come non sussiste l’elemento ostativo sub lett. e), poiché occorre una sospensione “disciplinare” e non “obbligatoria” (per effetto, come nel caso di specie, dell’intervenuto arresto dell’interessato).

L’appellante amministrazione, invece, per il tramite dei motivi di appello proposti, sostiene da un lato, la sostanziale equivalenza del decreto di citazione a giudizio con il rinvio a giudizio e, dall’altro lato, ritiene che costituisca elemento ostativo una qualsivoglia sospensione dal servizio, non riferendosi la norma – più restrittivamente – alla sola sospensione disciplinare.

Occorre, inoltre, ricordare che questo Consiglio di Stato, sez. II, con parere n. 435/2015, reso nell’Adunanza del 26 agosto 2015, ricordato anche dalla ordinanza n. 2814/2016 - e proprio con riferimento alla situazione oggetto anche della presente controversia -, nel dichiarare fondate le censure proposte, ha affermato:
“ Il decreto di citazione a giudizio può essere ritenuto equivalente, ai fini della disposizione in commento, alla richiesta di rinvio a giudizio, ma non anche alla sentenza di rinvio a giudizio, cui fa evidente riferimento l’art. 1051, co. 2, lett. a) d. lgs. 15 marzo 2010 n. 66.

Difatti, il decreto di citazione a giudizio è uno dei modi in cui il P.M. esercita l’azione penale al termine delle indagini preliminari (art. 405), ed è emesso direttamente dal P.M. per citare a giudizio l’imputato innanzi al Tribunale monocratico, per i reati previsti dall’art. 550 c.p.p. . . .

Poichè i reati presi in considerazione ai fini del decreto di citazione a giudizio, rispetto a tutti gli altri che possono essere oggetto del rito ordinario attraverso la sentenza di rinvio a giudizio, si rivelano tendenzialmente di minore gravità di questi ultimi, non essendo per i primi previsto il filtro del passaggio al giudice delle indagini preliminari, deve escludersi, ai fini dell’art. 1051, co. 2, lett. a) cit., l’equivalenza tra decreto di citazione a giudizio e il rinvio a giudizio, a meno di non voler adottare una interpretazione non conforme al principio di eguaglianza”.

4. La Sezione, pur consapevole dell’orientamento espresso da questo Consiglio di Stato in sede consultiva (e proprio con riferimento al medesimo caso costituente “presupposto” degli atti oggetto del presente giudizio, sia pure esaminato per finalità amministrative differenti), ritiene che l’essere stato destinatario, come nel caso di specie, di un decreto di citazione a giudizio rientri nell’elemento ostativo di cui all’art. 3, co. 1, lett. d) del D.M. 8 luglio 2005; così come qualsiasi “sospensione dal servizio”, e non solo quella avente natura disciplinare, integri l’elemento ostativo di cui alla lett. e) della disposizione predetta.

Quanto al citato art. 3, co. 1, lett. d), occorre osservare come lo stesso richiami sia la condanna penale riportata per delitti non colposi (da ritenersi, in mancanza di ulteriori indicazioni, anche come condanna non definitiva), sia le ipotesi di “rinvio a giudizio” ovvero di “ammissione a riti alternativi”, sempre per delitti non colposi.

L’art. 405 c.p.p. prevede che il pubblico ministero eserciti l’azione penale:

- o con richiesta di rinvio a giudizio, la quale, a seguito dell’udienza preliminare, può dar luogo ad una sentenza di non luogo a procedere o ad un decreto che dispone il giudizio, ai sensi degli artt. 424 e 429 c.p.p.;

- ovvero formulando l’imputazione nei casi previsti nei titoli II (applicazione della pena su richiesta delle parti), III (giudizio direttissimo), IV (giudizio immediato) e V (procedimento per decreto) del Libro VI.
Inoltre, ai sensi dell’art. 550 c.p.p. il pubblico ministero esercita altresì l’azione penale con la citazione diretta a giudizio, disposta con decreto (art. 552), oltre che nei casi singolarmente indicati al comma 2, “quando si tratta di contravvenzioni ovvero di delitti puniti con la pena della reclusione non superiore nel massimo a quattro anni o con la multa, sola o congiunta alla predetta pena detentiva”.

A questi ultimi casi – tutti costituenti “procedimenti speciali”, ai sensi del libro VI della Parte II del c.p.p. - occorre aggiungere, quale ulteriore ipotesi di tale genere di procedimenti, anche l’ipotesi di giudizio abbreviato che, ai sensi dell’art. 438 e segg. C.p.p. può essere richiesto dall’imputato in sede di udienza preliminare, perché il processo sia ivi definito allo stato degli atti.

Orbene, la lett. d) dell’art. 3, co. 1, D.M. 8 luglio 2005, in disparte il caso di intervenuta condanna, richiede, ai fini dell’ammissione alla rafferma biennale, che il soggetto non risulti rinviato a giudizio (il che avviene, come si è detto, con il decreto che dispone il giudizio all’esito dell’udienza preliminare) ovvero che lo stesso non sia stato ammesso a riti alternativi (dovendosi intendere per tali i procedimenti speciali innanzi richiamati), in ambedue le ipotesi per delitti non colposi.

All’ipotesi, dunque, del rinvio a giudizio si affianca anche quella della ammissione ai riti alternativi; e con la stessa è da ritenere che si intendono indicare tutti i casi in cui il soggetto abbia assunto la qualifica di imputato, per effetto dell’esercizio dell’azione penale da parte del P.M..

E ciò in quanto solo con tale interpretazione è possibile “unificare” e rendere oggettivamente identificabile la situazione processuale indicata dalla norma.

Ed infatti, qualora si intenda affermare che il riferimento alla “ammissione” ai riti alternativi indichi solo le ipotesi in cui vi sia stata positiva delibazione del giudice in ordine al ricorso a tali procedimenti speciali, si ottiene di ricomprendere (nel novero dell’elemento ostativo) – e senza alcuna ragionevole giustificazione - i casi di giudizio abbreviato (art. 438 c.p.p.) e di giudizio immediato (art. 455 c.p.p.), ma, al tempo stesso, si perviene ad escludere, oltre al caso di citazione diretta a giudizio, anche il caso di giudizio direttissimo (art. 449 ss. c.p.p.), con la conseguenza che un soggetto, imputato di delitti anche gravi, pur tratto immediatamente innanzi al giudice, non potrebbe essere escluso per ciò solo dalla rafferma biennale.

Ed è inoltre da notare che, nell’ipotesi di applicazione della pena su richiesta delle parti, l’art. 448 c.p.p. prevede che il giudice, se ricorrono le condizioni per accogliere la richiesta, “pronuncia immediatamente sentenza”, di modo che anche a tale ipotesi di “rito alternativo” mal si attaglia l’interpretazione innanzi riportata.

Né è possibile sostenere che la scelta tra l’una e l’altra delle situazioni processuali (nel senso di considerare favorevolmente l’ipotesi di rinvio a giudizio ed escludere, in tutto o in parte, le altre si fonda sulla maggiore o minore gravità dei reati considerati, poiché è agevole osservare come nel caso di giudizio direttissimo possono ricorrere ipotesi di gravi delitti, così come anche nel caso di citazione diretta a giudizio possono ricorrere ipotesi di reati di non lieve entità (ad esempio, i delitti di rissa, furto aggravato, ricettazione, etc.).

Alla luce di quanto esposto, occorre ritenere che l’art. 3, co. 1, lett. d) D.M. 8 luglio 2005, laddove prevede, quale elemento ostativo per l’ammissione alla rafferma biennale, quello di “non avere riportato condanne penali per delitti non colposi né risultare essere rinviati a giudizio o ammessi a riti alternativi per delitti non colposi”, intende escludere tutti coloro che abbiano riportato condanne, anche non definitive, per delitti non colposi, ovvero coloro che abbiano assunto la qualifica di imputato, per effetto dell’esercizio dell’azione penale da parte del pubblico ministero.

Né tale interpretazione si pone in contrasto con il principio di tassatività delle clausole di esclusione (ricordato dall’appellato: v. pag. 14 memoria del 7 luglio 2016), in quanto essa costituisce interpretazione del dato normativo espresso (“non essere stati ammessi a riti alternativi per delitti non colposi”), onde verificare se il caso considerato vi rientri in via immediata e diretta, e non in applicazione analogica della norma ad un caso distinto (ma analogo) a quello rappresentato.

E’ appena il caso di ricordare che l’interpretazione analogica attiene ai metodi di integrazione del diritto (ed è quindi, secondo talune ricostruzioni, un atto di costruzione normativa), mentre l’interpretazione (anche) estensiva rientra nei metodi interpretativi propriamente detti.

D’altra parte, anche con riguardo alle norme penali, la giurisprudenza ritiene non consentita l’applicazione analogica, mentre ammette l’interpretazione estensiva (Cass. Pen., sez. un., 25 giugno 2009 n. 38691; sez. III, 22 ottobre 2009 n. 43385 e 13 luglio 2009 n. 39078).

5. Quanto all’ulteriore elemento ostativo all’ammissione alla rafferma biennale, rappresentato, ai sensi della lett. e) dell’art. 3, co. 1, D.M. 8 luglio 2005, dal “non essere stati sospesi dal servizio nel corso della ferma”, occorre rilevare come non sussistano elementi per ritenere che il riferimento alla sospensione debba essere limitato alla sola sospensione disciplinare e non anche a quella obbligatoria, come nel caso di quella conseguente alla perdita dello status libertatis del militare.

Tale interpretazione, oltre a non essere consentita dal tenore letterale della norma, non appare giustificata sul piano logico-sistematico, poiché porta a ritenere possibile l’ammissione alla rafferma biennale di un militare colpito da provvedimento di custodia cautelare, anche per gravi reati, ancorché non sia stata ancora esercitata l’azione penale.

Ovviamente, laddove, anteriormente al momento in cui l’esistenza (o meno) dell’elemento ostativo deve essere verificata, vi sia stata non solo la revoca del provvedimento di sospensione obbligatoria per sopravvenuto difetto del presupposto (ad esempio, cessazione dello stato di detenzione), ma anche un giudizio negativo dell’esistenza stessa di detto presupposto (ad esempio, una sentenza di proscioglimento con formula piena), ciò comporta che il “fatto storico” della sospensione non possa assumere rilievo e dunque porsi quale elemento impeditivo all’ammissione alla rafferma biennale.

6. Nel caso di specie, l’appellato risulta destinatario di un decreto di citazione a giudizio per il reato di rissa e risulta altresì essere stato sospeso dal servizio nel corso della ferma, in conseguenza del suo arresto. Né, allo stato degli atti, risulta che lo stesso sia stato prosciolto con formula ampia dal reato contestatogli.

Alla luce delle considerazioni innanzi esposte, risultano dunque ricorrere, nel caso di specie, entrambi gli elementi ostativi all’ammissione alla ferma biennale, di cui alle lettere d) ed e) dell’art. 3, co. 1, D.M. 8 luglio 2005.

Ciò comporta che, ai fini della esclusione dalla immissione dei volontari in servizio permanente dell’Aeronautica Militare (secondo provvedimento impugnato) risulta il difetto del requisito della permanenza in servizio, condizione indispensabile a tali fini.

Per tutte le ragioni esposte, l’appello del Ministero della Difesa deve essere accolto, e, per l’effetto, in riforma della sentenza impugnata, devono essere respinti i ricorsi instaurativi dei giudizi di I grado, riuniti ed accolti con la predetta sentenza.

Stante la natura e complessità delle questioni trattate, sussistono giusti motivi per compensare tra le parti spese ed onorari del giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quarta),
definitivamente pronunciando sull’appello proposto dal Ministero della Difesa (n. 3632/2016 r.g.), lo accoglie e, per l’effetto, in riforma della sentenza impugnata, rigetta i ricorsi instaurativi dei giudizi di I grado.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Ritenuto che sussistano i presupposti di cui all'art. 52, comma 1 D. Lgs. 30 giugno 2003 n. 196, a tutela dei diritti o della dignità della parte interessata, manda alla Segreteria di procedere all'oscuramento delle generalità nonché di qualsiasi altro dato idoneo ad identificare ………….

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 19 gennaio 2017 con l'intervento dei magistrati:
Filippo Patroni Griffi, Presidente

Fabio Taormina, Consigliere
Oberdan Forlenza, Consigliere, Estensore
Giuseppe Castiglia, Consigliere
Daniela Di Carlo, Consigliere


L'ESTENSORE IL PRESIDENTE
Oberdan Forlenza Filippo Patroni Griffi





IL SEGRETARIO

In caso di diffusione omettere le generalità e gli altri dati identificativi dei soggetti interessati nei termini indicati.
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Re: Valutazione all’avanzamento e decreto citazione a giudizio

Messaggio da panorama »

E' stato escluso dall'avanzamento a Brigadiere Capo perché:

1) - è stata comunicata l’esclusione dall’aliquota di avanzamento del 31 dicembre 2008, ai sensi dell’articolo 35, comma 2, del D.Lgs. n. 198/1995 e s.m.i., poiché imputato in un procedimento penale per delitto non colposo.

2) - La vicenda giudiziaria si è conclusa con l’assoluzione definitiva del ricorrente, il quale però, nelle more del giudizio, ha cessato, a domanda, dal servizio permanente a decorrere dal 1° aprile 2013.

3) - A seguito di diversi solleciti, il Ministero della Difesa con nota prot. n. M_D GMIL REG2017 0000377 del 2 gennaio 2017 ha comunicato al ricorrente di non potere procedere alla valutazione con riferimento all’aliquota di esclusione, “in quanto, pur cessate le cause impeditive all’avanzamento alla data del 22 aprile 2015, sarebbe stata necessaria la presenza in servizio del medesimo alla data del 31 dicembre 2015 , quale prima aliquota utile per la valutazione quale pretermesso, ai sensi del richiamato art. 1051 del Decreto Legislativo n. 66/2010 che, al comma 7, prevede che: «al venir meno delle predette cause (impeditive) … gli interessati sono inclusi nella prima aliquota utile…»”.

4) - il Ministero della Difesa ha anche affermato la non definitività dell’impugnata nota emessa dalla Direzione Generale per il Personale Militare, in quanto sarebbe a firma di un dirigente di seconda fascia. A tal proposito, ha richiamato il principio affermato dalla giurisprudenza amministrativa, secondo il quale gli atti emessi dai Dirigenti di seconda fascia sono impugnabili per ricorso gerarchico dinanzi al competente Dirigente Generale (ai sensi dell’articolo 16, comma 1, lett. i), del D.Lgs. n. 165/2001), escludendo, quindi, la diretta proposizione del ricorso straordinario al Capo dello Stato (parere della Commissione speciale 13 dicembre 1999, n. 362/1997; parere n. 03776/2011 della Sezione Seconda, adunanza del 28 settembre 2001).

5) - Si evidenzia, inoltre, che nei confronti del ricorrente, in quanto cessato (nelle more del procedimento penale), a domanda, dal servizio permanente a decorrere dal 1° aprile 2013 non ha potuto trovare applicazione l’articolo 1051, comma 7, del citato D.Lgs. n. 66/2010, in forza del quale: “Al venir meno delle predette cause, salvo che le stesse non comportino la cessazione dal servizio permanente, gli interessati sono inclusi nella prima aliquota utile per la valutazione o sono sottoposti a valutazione”.

N.B.: rileggi il punto n. 4 e 5.

Cmq. leggete il tutto meglio qui sotto.
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PARERE DEFINITIVO sede di CONSIGLIO DI STATO, sezione SEZIONE 1, numero provv.: 201900530

Numero 00530/2019 e data 26/02/2019 Spedizione

REPUBBLICA ITALIANA
Consiglio di Stato
Sezione Prima

Adunanza di Sezione del 30 gennaio 2019


NUMERO AFFARE 01764/2017

OGGETTO:
Ministero della difesa.


Ricorso straordinario al Presidente della Repubblica proposto dal Brigadiere dell’Arma dei Carabinieri in congedo, categoria della riserva, R.. S.., per l’annullamento della nota n. ………/39-4-5-2016 di prot. del 10/01/2017 emessa dal Comando Generale dell’Arma dei Carabinieri e della nota prot. n. M_D GMIL REG2017 0000377 del 2.01.2017 emanata dal Ministero della Difesa, nonché di ogni altro atto ad essi preordinato, presupposto, preparatorio, connesso e/o consequenziale, ancorché non conosciuto;

LA SEZIONE
Vista la relazione del 9 agosto 2017 prot. n. M_D GMIL 0456581, con la quale il Ministero della Difesa ha chiesto il parere del Consiglio di Stato sull'affare in oggetto;
Esaminati gli atti e udito il relatore, consigliere Roberto Proietti;


Premesso e considerato

1. Con il ricorso straordinario in oggetto, il Brigadiere dell’Arma dei Carabinieri in congedo, categoria della riserva, R.. S.., ha rappresentato che con nota n. 990/49-1-2008 del Comando Legione Carabinieri “Calabria” (notificata in data 1° gennaio 2010) gli è stata comunicata l’esclusione dall’aliquota di avanzamento del 31 dicembre 2008, ai sensi dell’articolo 35, comma 2, del D.Lgs. n. 198/1995 e s.m.i., poiché imputato in un procedimento penale per delitto non colposo.

La vicenda giudiziaria si è conclusa con l’assoluzione definitiva del ricorrente, il quale però, nelle more del giudizio, ha cessato, a domanda, dal servizio permanente a decorrere dal 1° aprile 2013.

Con istanza del 6 maggio 2016, assumendo il definitivo venir meno delle cause impeditive che avevano determinato la sua esclusione dall’aliquota di avanzamento del 31 dicembre 2008, parte ricorrente ha fatto richiesta di inclusione in aliquota di avanzamento ai sensi dell’articolo 36 del D.Lgs. n. 198/1995 per la valutazione al grado di Brigadiere Capo.

A seguito di diversi solleciti, il Ministero della Difesa con nota prot. n. M_D GMIL REG2017 0000377 del 2 gennaio 2017 ha comunicato al ricorrente di non potere procedere alla valutazione con riferimento all’aliquota di esclusione, “in quanto, pur cessate le cause impeditive all’avanzamento alla data del 22 aprile 2015, sarebbe stata necessaria la presenza in servizio del medesimo alla data del 31 dicembre 2015 , quale prima aliquota utile per la valutazione quale pretermesso, ai sensi del richiamato art. 1051 del Decreto Legislativo n. 66/2010 che, al comma 7, prevede che: «al venir meno delle predette cause (impeditive) … gli interessati sono inclusi nella prima aliquota utile…»”.

Pertanto, il Comando Generale dei Carabinieri, con l’impugnata nota n. ……./39-4-5-2016, ha comunicato che, alla luce della sopra citata determinazione del Ministero del Difesa, non è stato possibile accogliere l’istanza dell’odierno ricorrente.

2. Parte ricorrente ha affermato, quindi, l’illegittimità dei provvedimenti impugnati, deducendo i seguenti motivi di diritto: violazione e/o falsa od errata applicazione dell’articolo 1051, commi 6 e 7, del D.Lgs. n. 66/2010; eccesso di potere per illogicità manifesta, travisamento, contraddittorietà, disparità di trattamento, mancata fissazione di autolimiti; eccesso di potere per ingiustizia grave e manifesta; violazione e/o falsa od errata applicazione dell’articolo 1051, comma 2, n. 7, del D.Lgs. n. 66/2010.

Unitamente alla domanda di annullamento dell’atto impugnato, l’interessato ha proposto domanda di risarcimento del danno non patrimoniale asseritamente subito a causa dell’adozione degli atti sopra indicati ritenuti lesivi.

3. Con la relazione istruttoria di propria competenza, il Ministero della Difesa ha eccepito, in via pregiudiziale, l’irricevibilità del ricorso straordinario per tardività, in quanto l’atto lesivo della posizione di parte ricorrente andrebbe individuato nella nota n. 990/49-1-2008, notificata all’interessato in data 1° gennaio 2010, poiché è con tale provvedimento che il ricorrente è stato reso edotto dell’esclusione dall’aliquota di avanzamento del 31 dicembre 2008, ai sensi dell’articolo 35, comma 2, del D.Lgs. n. 198/1995 e s.m.i., in quanto imputato in un procedimento penale per delitto non colposo. Tale provvedimento non è mai stato contestato da parte ricorrente e, pertanto, sarebbe divenuto inoppugnabile.

E’ stato, altresì, evidenziato che le note impugnate con il presente ricorso straordinario (emesse, peraltro, a seguito di specifiche istanze di riesame inoltrate dal ricorrente) avrebbero natura non provvedimentale, e, dunque, presenterebbero un contenuto meramente confermativo.

Come tali, le stesse sarebbero impugnabili e, quindi, il ricorso sarebbe l’inammissibile anche sotto questo profilo.

Peraltro, il Ministero della Difesa ha anche affermato la non definitività dell’impugnata nota emessa dalla Direzione Generale per il Personale Militare, in quanto sarebbe a firma di un dirigente di seconda fascia. A tal proposito, ha richiamato il principio affermato dalla giurisprudenza amministrativa, secondo il quale gli atti emessi dai Dirigenti di seconda fascia sono impugnabili per ricorso gerarchico dinanzi al competente Dirigente Generale (ai sensi dell’articolo 16, comma 1, lett. i), del D.Lgs. n. 165/2001), escludendo, quindi, la diretta proposizione del ricorso straordinario al Capo dello Stato (parere della Commissione speciale 13 dicembre 1999, n. 362/1997; parere n. 03776/2011 della Sezione Seconda, adunanza del 28 settembre 2001).

Nel merito, il Ministero della Difesa ha affermato l’infondatezza del ricorso e ne ha chiesto il rigetto.

4. Parte ricorrente ha presentato una propria memoria di replica alle deduzioni difensive dell’Amministrazione resistente, trasmessa al Consiglio di Stato con nota del 30 ottobre 2017 prot. n. M_D GMIL REG2017 0590079 del Ministero della Difesa.

5. Ciò premesso, il ricorso è da considerare infondato per le ragioni di seguito indicate.

L’articolo 35, comma 2, del D.Lgs. n. 198/1995 (come sostituito dall’articolo 26, comma 1, del D.Lgs. n. 83/2001) è ora confluito nell’articolo 1051, comma 2, del vigente D.Lgs. n. 66/2010, che prevede chiaramente (senza lasciare margini di discrezionalità): “Non può essere inserito nell'aliquota di avanzamento o valutato per l’avanzamento il personale militare: a) rinviato a giudizio o ammesso ai riti alternativi per delitto non colposo”.

Nel caso di specie, l’Amministrazione si è limitata a dare puntuale attuazione alla predetta normativa.

Si evidenzia, inoltre, che nei confronti del ricorrente, in quanto cessato (nelle more del procedimento penale), a domanda, dal servizio permanente a decorrere dal 1° aprile 2013 non ha potuto trovare applicazione l’articolo 1051, comma 7, del citato D.Lgs. n. 66/2010, in forza del quale: “Al venir meno delle predette cause, salvo che le stesse non comportino la cessazione dal servizio permanente, gli interessati sono inclusi nella prima aliquota utile per la valutazione o sono sottoposti a valutazione”.

È evidente che non può trovare accoglimento la tesi prospettata dal ricorrente in relazione al comma 7 del citato articolo 1051, poiché meramente testuale e disancorata dal complesso di norme che regolano lo stato giuridico dei Sottoufficiali e l’avanzamento in carriera dei medesimi, che è riservato, per esplicita voluntas legis, soltanto ai militari in servizio permanente.

Sul punto si richiama un consolidato orientamento giurisprudenziale, secondo il quale “[…]presupposto indefettibile per il conferimento della promozione è costituito dal perdurare del rapporto di servizio attivo fra il militare e l’Amministrazione, posto che finalità precipua della stessa è la migliore utilizzazione del personale nell’interesse dell’Amministrazione stessa; e ciò anche nel caso che la promozione possa decorrere da una data anteriore a quelle della risoluzione del rapporto, come nel caso di specie (v. Cons. Stato, Sez. IV, 22 dicembre 2007, n. 6604)” (Consiglio di Stato, Sez. Quarta, n. 3371/2010; cfr. n. 6604/2007).

Riguardo, poi, alla contestata impossibilità di effettuare, ai fini dell’avanzamento al grado superiore, una valutazione postuma del ricorrente, quest’ultimo, a sostegno della propria tesi, ha richiamato l’articolo 39, lett. c), del D.Lgs. n. 198/1995, che riconosce il diritto dei Sottoufficiali alla promozione al grado superiore dal giorno precedente ad alcune cause impeditive.

Ma, a ben vedere, tali cause impeditive sono analiticamente ed esaustivamente indicate dalla norma citata, pertanto, è evidente che tale beneficio rinviene la propria fonte in una precisa disposizione di legge e non può essere frutto di discrezionalità dell’Amministrazione.

Parte ricorrente ha lamentato, poi, la violazione e/o falsa applicazione dell’articolo 1051, comma 7, del D.Lgs. n. 66/2010 e, in particolare, di non essere stato incluso nell’aliquota di valutazione del 31 dicembre 2009 (prima aliquota utile), nonostante la sentenza di assoluzione del Giudice di Pace fosse intervenuta il 17 novembre 2009 e l’appello fosse datato 2 gennaio 2010.

Su questo punto, si deve rilevare come sulla sentenza del Giudice di Pace non si fosse ancora formato il giudicato penale, tant’è vero che l’articolo 588 c.p.p. recita: “Dal momento della pronuncia, durante i termini per impugnare e fino all'esito del giudizio di impugnazione, l'esecuzione del provvedimento impugnato è sospesa, salvo che la legge disponga altrimenti”.

6. In conclusione, il ricorso è infondato e va respinto.

P.Q.M.

esprime il parere che il ricorso debba essere respinto.




L'ESTENSORE IL PRESIDENTE F/F
Roberto Proietti Vincenzo Neri




IL SEGRETARIO
Giuseppe Testa
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Re: Valutazione all’avanzamento e decreto citazione a giudizio

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Ricorso Accolto, con susseguente annullamento degli atti gravati.

- concorso interno per titoli ed esami per l’avanzamento al grado di primo maresciallo

- così incorrendo nella causa di esclusione dall’avanzamento codificata dall’art. 1051, comma 2, lett. a), d.lgs. 15 marzo 2010 n. 66, riprodotto dall’art. 1 della lex specialis della procedura.

Il TAR precisa:

1) - Il ricorso è fondato alla luce dei principi affermati nel parere del Consiglio di Stato, sezione II, 17 settembre 2015 n. 2627, emanato con riferimento ad analoga vicenda riguardante un decreto di citazione a giudizio emesso dal pubblico ministero ex art. 550 e ss. cod. proc. pen.

N.B.: innanzi al Giudice di Pace.
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