Superamento due anni nel quinquennio

[pippo19812014]

Buongiorno sono un 1Cm in spe dell'esercito.
mi servirebbe aiuto in quanto in caserma nessuno puo' o vuole darmi spiegazioni.
purtroppo a seguito di un incidente, occorsomi due anni fa, ho fatto molti mesi di convalescenza.
Ora sono tornato in servizio ma dopo alcuni mesi mi sono infortunato non gravemente ad un ginocchio mentre ero di guardia.
Alla cmo di competenza mi hanno accettato la causa di servizio e mi hanno dato 40 gg di convalescenza.
la mia domanda e': se dovessi superare i due anni mentre sono in infortunio senza un riconoscimento di inabilita', in quanto infortunio non grave, cosa succederebbe?
altro dubbio nei due anni si conteggiano solo l'aspettativa o anche i gg di convalescenza?
ringrazio tutti per la disponibilita'.

[pietro17]

Se fai una ricerca nel forum dovresti trovare che tutte le assenze derivanti da evento traumatico non concorrono a formare i famosi due anni di assenza massima nel quinquennio.

Saluti.

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[antoniomlg]

Buongiorno sono un 1Cm in spe dell'esercito.
mi servirebbe aiuto in quanto in caserma nessuno puo' o vuole darmi spiegazioni.
purtroppo a seguito di un incidente, occorsomi due anni fa, ho fatto molti mesi di convalescenza.
Ora sono tornato in servizio ma dopo alcuni mesi mi sono infortunato non gravemente ad un ginocchio mentre ero di guardia.
Alla cmo di competenza mi hanno accettato la causa di servizio e mi hanno dato 40 gg di convalescenza.
la mia domanda e': se dovessi superare i due anni mentre sono in infortunio senza un riconoscimento di inabilita', in quanto infortunio non grave, cosa succederebbe?
altro dubbio nei due anni si conteggiano solo l'aspettativa o anche i gg di convalescenza?
ringrazio tutti per la disponibilita'.

non avendoci spiegato le modalità dell'incidente di due anni fà, a seguito del quale ha fatto
molti mesi di convalescenza ( quanti molti?) non possiamo sapere se sei sul filo del rasoio oppure
oppure di una ragnatela.

comunque sia se quello che dici al secondo punto che a seguito del secondo infortunio mentre eri di guardia, ti è stata già accettata la causa di servizio da parte della cmo, stai tranquillo che tutti i giorni di assenza derivati da fatto traumatico in servizio non fanno cumulo per il conteggio dei due anni nel quinquennio.

per quanto riguarda al'ultimo punto pur facendo confusione (dove parli di aspettativa) , la risposta alla tua domanda generica è SI!
tutte le assenze comprese la convalescenza, riposo medico di base, ecc ecc fanno cumulo nei 2 anni del quinquennio.

ciao

[panorama]

collocamento in congedo categoria riserva per il superamento del periodo massimo di aspettativa di giorni 731 nel quinquennio

Quanto qui sotto pubblicato dovrebbe chiarirti le idee.
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1) - Con motivi aggiunti notificati il 7/1/2014, il ricorrente, nel riferire che con decreto n. 2950 del 29/10/2009 veniva riconosciuta l’infermità dipendente da causa di servizio con esito -OMISSIS-, impugnava il sopravvenuto provvedimento con cui era annullato in sede di autotutela il precedente collocamento in congedo e adottato un nuovo provvedimento in merito con decorrenza 7/1/2008.

2) - il collocamento in congedo non terrebbe conto della pendenza dal 1999 di un procedimento finalizzato al riconoscimento di infermità dipendente da causa di servizio a seguito di un sinistro verificatosi a bordo di un automezzo militare;

IL TAR di Napoli scrive:

3) - Al riguardo va preliminarmente rilevato che, con decreto n. 456 del 7/11/2013, sono state annullate in autotutela le determinazioni in merito a vari periodi di aspettativa fruiti dal ricorrente (ivi compreso quello relativo al periodo dal 20/12/2007) nonché al collocamento in congedo, con contestuale rideterminazione dei periodi di aspettativa e della decorrenza della cessazione dal servizio.

4) - il collocamento in congedo non terrebbe conto del sopravvenuto riconoscimento della causa di servizio;

5) - a causa dell’incidente subito durante il servizio nel 1999, il ricorrente avrebbe patito continui aggravamenti che lo avrebbero costretto ad assentarsi dal servizio anche nelle annualità in contestazione;

Ricorso tutto Ok.

Il resto leggetelo qui sotto.
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28/05/2014 201402928 Sentenza 7


N. 02928/2014 REG.PROV.COLL.
N. 06004/2008 REG.RIC.


REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania
(Sezione Settima)
ha pronunciato la presente

SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 6004 del 2008, integrato da motivi aggiunti, proposto da: -OMISSIS-, rappresentato e difeso dall'avv. Luigi De Pascale, con domicilio eletto presso lo stesso in Napoli, viale A. Gramsci n. 19;

contro
- Ministero della Difesa, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dall’Avvocatura Distrettuale dello Stato di Napoli, presso la stessa domiciliato per legge in Napoli, via Diaz n. 11;
- Direzione Generale del Personale Militare, II Reparto, 7^ Divisione Stato Giuridico e Avanzamento truppa in servizio permanente ed in ferma o rafferma, in persona del legale rappresentante p.t., non costituito;

per l'annullamento
- quanto al ricorso introduttivo: del decreto dirigenziale n. 209/2008 del 1/7/2008 recante collocamento in congedo nella categoria della riserva; nonché degli atti connessi ivi compresi i provvedimenti prot. n. 0002278 e n. 10 del 18/2/2008 concernenti l’aspettativa dal 20/12/2007 all’11/2/2008; con declaratoria del diritto del ricorrente alla permanenza in servizio ed alla retribuzione e conseguente condanna dell’amministrazione alla ricostruzione della carriera computando anche il periodo di illegittimo collocamento in congedo, con corresponsione della retribuzione spettante maggiorata di interessi e rivalutazione;

- quanto ai motivi aggiunti: del provvedimento DGPM n. 456 del 7/11/2013, recante l’annullamento del precedente decreto n. 209 del 1/7/2008 e dei provvedimenti di aspettativa, con collocamento in congedo categoria riserva per il superamento del periodo massimo di aspettativa di giorni 731 nel quinquennio; nonché degli atti connessi;
con declaratoria del diritto del ricorrente alla permanenza in servizio ed alla retribuzione e conseguente condanna dell’amministrazione alla ricostruzione della carriera computando anche il periodo di illegittimo collocamento in congedo, con corresponsione della retribuzione spettante maggiorata di interessi e rivalutazione;

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;
Visto l'atto di costituzione in giudizio di Ministero della Difesa;
Viste le produzioni delle parti;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell'udienza pubblica del giorno 22 maggio 2014 il dott. Fabio Donadono e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

FATTO

Con ricorso notificato il 29/10/2008, -OMISSIS-, già caporal maggiore scelto VSP in servizio presso il Reparto Comando e Supporti Tattici “Friuli” di Bologna, propone l’impugnativa in epigrafe contro gli atti relativi al collocamento in congedo categoria riserva per il superamento del periodo massimo di aspettativa nel quinquennio con decorrenza 11/2/2008.

Con motivi aggiunti notificati il 7/1/2014, il ricorrente, nel riferire che con decreto n. 2950 del 29/10/2009 veniva riconosciuta l’infermità dipendente da causa di servizio con esito -OMISSIS-, impugnava il sopravvenuto provvedimento con cui era annullato in sede di autotutela il precedente collocamento in congedo e adottato un nuovo provvedimento in merito con decorrenza 7/1/2008.

Il Ministero della difesa si costituiva in giudizio.

DIRITTO

1. Nel merito, con il ricorso introduttivo, si deduce che:

- nel calcolo del superamento del periodo massimo di aspettativa nel quinquennio, non risulterebbe scomputata dal periodo di aspettativa riferito al 2008, la licenza straordinaria di 45 giorni ex art. 15 della legge n. 599 del 1954 e art. 25 del d. lgs. n. 196 del 1995, nonché 4 giorni di licenza ordinaria;

- il collocamento in congedo non terrebbe conto della pendenza dal 1999 di un procedimento finalizzato al riconoscimento di infermità dipendente da causa di servizio a seguito di un sinistro verificatosi a bordo di un automezzo militare; i periodi di assenza del militare dovuti a ferite o lesioni riportate in servizio non andrebbero considerati ai fini del compimento del periodo massimo di aspettativa; la pronuncia sull’istanza di riconoscimento della causa di servizio costituirebbe presupposto necessario per la determinazione sul collocamento in congedo;

- ai sensi dell’art. 13 del d.P.R. n. 163 del 2002, l’aspettativa conseguente al giudizio di non idoneità parziale al servizio in attesa della pronuncia sul riconoscimento della causa di servizio non avrebbe limiti e non sarebbe quindi cumulabile con l’aspettativa ordinaria per infermità;

- mancherebbe la comunicazione di avvio del procedimento;
- mancherebbe una adeguata istruttoria;
- mancherebbe una congrua motivazione.

1.1. Al riguardo va preliminarmente rilevato che, con decreto n. 456 del 7/11/2013, sono state annullate in autotutela le determinazioni in merito a vari periodi di aspettativa fruiti dal ricorrente (ivi compreso quello relativo al periodo dal 20/12/2007) nonché al collocamento in congedo, con contestuale rideterminazione dei periodi di aspettativa e della decorrenza della cessazione dal servizio.

Ne consegue che le censure dedotte con il ricorso introduttivo risultano improcedibili per sopravvenuta carenza d’interesse.

2. Con i motivi aggiunti il ricorrente deduce che:

- il collocamento in congedo non terrebbe conto del sopravvenuto riconoscimento della causa di servizio;
- a causa dell’incidente subito durante il servizio nel 1999, il ricorrente avrebbe patito continui aggravamenti che lo avrebbero costretto ad assentarsi dal servizio anche nelle annualità in contestazione;
- non potrebbero rientrare nel computo del limite massimo di aspettativa nel quinquennio 2003-2008 i periodi di aspettativa fruiti per il riconoscimento della causa di servizio: infatti, ai sensi dell’art. 30, co. 3, del d.P.R. n. 170 del 2007, l’aspettativa, fino al riconoscimento della dipendenza da causa di servizio dell’infermità che ha causato la non idoneità, andrebbe disposta anche oltre il limite massimo previsto; ai sensi dell’art. 13 del d.P.R. n. 163 del 2002, l’aspettativa conseguente al giudizio di non idoneità parziale al servizio in attesa della pronuncia sul riconoscimento della causa di servizio non sarebbe quindi cumulabile con l’aspettativa ordinaria per infermità;
- mancherebbe la comunicazione di avvio del procedimento;
- al ricorrente non sarebbe stato consentito l’eventuale transito nel personale civile del Ministero della difesa, ai sensi dell’art. 14, co. 5, della legge n. 266 del 1999.

2.1. Il ricorrente è cessato dal servizio permanente per non aver acquistato l’idoneità fisica al servizio allo scadere del periodo massimo di aspettativa fruibile in un quinquennio, con collocamento in congedo nella riserva, ai sensi del combinato disposto degli artt. 25 e 30 del d. lgs. n. 196 del 1995, dell’art. 29 della legge n. 599 del 1954 e dell’art. 2187 del d. lgs. n. 66 del 2010.

A sostegno della determinazione sono stati conteggiati i periodi di aspettativa fruiti dal ricorrente per complessivi giorni 731, contestualmente corretti in sede di autotutela, sulla base della documentazione relativa ai giudizi all’epoca formulati sulla non idoneità temporanea al servizio militare per infermità non dipendenti da causa di servizio nei periodi dal 4/2/2003 al 15/4/2005, dal 19/7/2004 al 23/1/2005, dal 9 al 25/4/2005, dal 27/4 al 12/6/2005, dal 18 al 22/7/2005, dal 17 al 29/11/2005, dal 8 al 11/2/2007, dal 7/6 al 4/12/2007 e dal 20/12/2007 al 6/1/2008.

Orbene, secondo quanto allegato e dedotto dal ricorrente, l’infermità relativa ad esiti di -OMISSIS--OMISSIS- è stata riconosciuta dipendente da causa di servizio con decreto n. 2950 del 29/10/2009. Sennonché non risulta che il provvedimento impugnato abbia tenuto conto del sopravvenuto riconoscimento né risulta se e quali delle aspettative fruite dal ricorrente derivino da inidoneità al servizio dovuta ai postumi del pregresso trauma risalente al 1999.

La determinazione in esame si rivale pertanto illegittima sotto il profilo del difetto di motivazione che ne comporta l’annullamento, fatti salvi i conseguenti provvedimenti dell’autorità amministrativa.

2.2. La fondatezza della esaminata doglianza è assorbente rispetto alle ulteriori censure dedotte.

3. Va respinta ogni ulteriore pretesa avanzata dal ricorrente, la cui posizione resta ancora da definire all’esito delle nuove determinazioni da adottare.

4. Attese le peculiarità della vicenda e delle questioni sollevate, si ravvisano comunque giusti motivi per la compensazione delle spese di giudizio.

P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania (Sezione Settima) dichiara l’improcedibilità dell’impugnativa proposta con il ricorso introduttivo ed, in accoglimento per quanto di ragione dei motivi aggiunti, annulla il provvedimento DGPM n. 456 del 7/11/2013, fatti salvi gli ulteriori provvedimenti dell’amministrazione, ogni altra domanda reietta.

Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.
Così deciso in Napoli nella camera di consiglio del giorno 22 maggio 2014 con l'intervento dei magistrati:
Alessandro Pagano, Presidente
Fabio Donadono, Consigliere, Estensore
Diana Caminiti, Primo Referendario


L'ESTENSORE IL PRESIDENTE





DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 28/05/2014

[pippo19812014]

sinceramente non riesco a capire troppo linguaggio burocratico/legale
dice: impugnava il sopravvenuto provvedimento con cui era annullato in sede di autotutela il precedente collocamento in congedo
quindi si opponeva all annullamento del suo congedo?

[pippo19812014]

quindi ricapitolando
se sono in infortunio non posso essere congedato anche se supero i 730gg?

[pippo19812014]

vi spiego le modalita
incidente in moto nel 2011, certificati per 7 mesi
qualche altro certificato per malattie varie nel 2012 per circa un mese
qualche altro certificato per malattie varie nel 2013 per circa un mese
convalescenza per uso sostanze stupefacenti, 3 mesi nel 2013
sospensione per stesso motivo 4 mesi (non so se si conta) nel 2014
adesso 35 gg per infortunio durante guardia con causa di servizio riconosciuta

scusatemi ma faccio fatica a capire i testi dei ricorsi e cose del genere me li sono letti quasi tutti e ci ho capito ben poco.

[vspultimo]

Ciao collega un informazione per quanto riguarda l avanzamento hai avuto problemi????se potresti spiegarmi come funziona l iter dopo una sospensione grazie

[pippo19812014]

certo per l avanzamento perdi i mesi di sospensione in piu se succede a cavallo dei due anni slitta tutto di un blocco.

[aeronatica]

Buon giorno.
Fate molta attenzione al conteggio dell'aspettativa che vie effettuato molto spesso con superficialità inserendo nel computo anche giorni che non devono concorrere.
Consiglio di chiedere parere ad esperti se giunge notifica di atti dispositivi che collocano in aspettativa il personale...il conteggio dei giorni al 99% è sbagliato con vizio di legge.
Gli atti dispositivi errati conducono alla cessazione di servizio errata.
Saluti a tutti.

[rocco61]

buongiorno Aeronatica. ho fatto istanza di scorporarmi i giorni che sono stato a disposizione CMO.
la mia amministrazione continua a contarmeli come aspettativa. che devo fare? posso avere un consiglio?

[panorama]

Ho rimandato nel pubblicare questa sentenza IMPORTANTE del Consiglio di Stato datata 28/11/2012 che ha dato ragione al collega V.Brig. ma la pubblico oggi per coloro che ne abbiano bisogno.
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- per la riforma
quanto al ricorso n. 10457 del 2005:
della sentenza del T.a.r. Lazio – Roma - Sezione I Bis n. 08292/2005, resa tra le parti, concernente aspettativa d'ufficio per motivi sanitari; RESPINTO (Capo A)

- quanto al ricorso n. 8412 del 2007:
della sentenza del T.a.r. Lazio – Roma - Sezione I Bis n. 08037/2006, resa tra le parti, concernente collocamento in congedo con effetto immediato per aver superato il periodo di aspettativa per malattia non dipendente da causa di servizio. ACCOLTO (Capo B)

IL CONSIGLIO DI STATO AFFERMA:

1) - Quanto al congedo assoluto per superamento del periodo massimo di malattia – oggetto del secondo giudizio - l’appello è invece fondato.

2) - Non si può considerare il lungo lasso temporale intercorso tra il verbale di mancata sottoposizione a visita e la ripresa del servizio, quale assenza per “malattia”.
- La comunicazione, a mente della quale, in caso di mancata sottoposizione a visita, deve ritenersi persistente lo stato di inidoneità, avvalora infatti una presunzione di continuità dello stato di malattia che non ha fondamento alcuno dal punto di vista medico.

3) - Il periodo di malattia da computare nel periodo biennale è solo quello qualificato tale da certificazioni mediche contenenti l’indicazione di una patologia che impedisce lo svolgimento del servizio, nonchè i giorni necessari per la guarigione, id est, con riferimento al caso di specie, un periodo complessivo pari a giorni 35 (15 dati dal sanitario dell’ufficio e 20 dalla CMO).

Per completezza leggete il tutto qui sotto, mentre, per chi vuole sapere di più sulla sentenza T.A.R. Lazio – Roma - Sezione I Bis, n. 8037/2006 del 06/09/2006 basta andare sul sito del Tar.

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28/11/2012 201206030 Sentenza 4


N. 06030/2012REG.PROV.COLL.
N. 10457/2005 REG.RIC.
N. 08412/2007 REG.RIC.


REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Consiglio di Stato
in sede giurisdizionale (Sezione Quarta)
ha pronunciato la presente

SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 10457 del 2005, proposto da:
T. O., rappresentato e difeso dagli avv. Liliana Farronato, Anna Orlando, Stefano Mosillo, con domicilio eletto presso Stefano Mosillo in Roma, via Costabella N.26;

contro
Ministero della Difesa;

sul ricorso numero di registro generale 8412 del 2007, proposto da:
T. O., rappresentato e difeso dagli avv. Liliana Farronato, Stefano Mosillo, con domicilio eletto presso Liliana Farronato in Roma, via Costabella, 26;

contro
Ministero della Difesa, rappresentato e difeso dall'Avvocatura, domiciliata per legge in Roma, via dei Portoghesi, 12;

per la riforma
quanto al ricorso n. 10457 del 2005:
della sentenza del T.a.r. Lazio – Roma - Sezione I Bis n. 08292/2005, resa tra le parti, concernente aspettativa d'ufficio per motivi sanitari;

quanto al ricorso n. 8412 del 2007:
della sentenza del T.a.r. Lazio – Roma - Sezione I Bis n. 08037/2006, resa tra le parti, concernente collocamento in congedo con effetto immediato per aver superato il periodo di aspettativa per malattia non dipendente da causa di servizio.

Visti i ricorsi in appello e i relativi allegati;
Visto l'atto di costituzione in giudizio del Ministero della Difesa;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell'udienza pubblica del giorno 16 ottobre 2012 il Cons. Giulio Veltri e uditi per le parti gli avvocati Liliana Farronato e Carlo Maria Pisana, Avvocato dello Stato;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

Il sig. T.., vicebrigadiere dei Carabinieri, il 2/4/2003 era colto da un malore durante il servizio. Rifiutava di sottoporsi a visita medico psichiatrica, ma ciò nonostante era temporaneamente giudicato non idoneo al servizio militare per “disturbo dell’umore con note di eccitamento e manifesta sospettosità” (venivano dati 15 gg. di licenza straordinaria “d’ufficio”) con obbligo di presentarsi, alla scadenza, al CMO di Roma.

Quest’ultima fissava la visita psichiatrica per il 5/5/2003, alla quale il sig. T.. si presentava, continuando tuttavia ad opporre un rifiuto in ordine alla concreta visita. La CMO, senza averlo sottoposto a visita refertava comunque “reattività ansiosa ambientale” con conseguente temporanea inidoneità per ulteriori giorni 20.

Il 27 maggio, riconvocato, non si presentava, e la CMO redigeva verbale di constatazione dell’assenza, senza effettuare alcuna diagnosi. Il successivo 30 maggio, gli uffici della CMO comunicavano che il sig. T.. era da considerare temporaneamente inidoneo sino a quando non si fosse sottoposto ad accertamenti.

Superato nel frattempo il limite massimo di 45 gg., l’amministrazione collocava il sig. T.. in aspettativa per motivi sanitari.

Tale ultimo provvedimento era gravato dinanzi al TAR Lazio

Nel frattempo il T.. si sottoponeva a visita medica presso la CMO (alla quale esibiva un’attestazione medica già rilasciata da struttura pubblica) e veniva giudicato idoneo alla ripresa del servizio.

Il TAR dichiarava improcedibile la domanda di annullamento (su dichiarazione dello stesso interessato, stimolata dal nuovo giudizio di idoneità e dall’avvenuta riammissione in servizio) e procedeva all’esame della connessa domanda risarcitoria; la rigettava evidenziando l’inoppugnabilità del provvedimento di collocamento in aspettativa, a motivo della mancata tempestiva impugnazione dei verbali e delle comunicazioni precedenti, considerati atti autonomamente lesivi.

Il sig. T.. proponeva appello domandando al contempo l’inibitoria dei provvisori effetti della sentenza gravata; domanda che veniva però respinta dalla Sezione.

Nelle more l’appellante accumulava ulteriori 65 gg di malattia così superando il periodo massimo di malattia nel biennio, ragion per cui l’amministrazione lo collocava in congedo.

Anche quest’ultimo provvedimento è stato impugnato per vizi derivati (non si sarebbero dovuti – secondo il ricorrente - computare i giorni di aspettativa oggetto di contenzioso) e per vizi autonomi (decorso il periodo massimo, sarebbe occorsa una ulteriore e specifica visita medica).

Il TAR Lazio ha respinto con sentenza breve, pure gravata.

Entrambi i giudizi sono stati assunti in decisione alla pubblica udienza del 16 ottobre 2012.

Ragioni di evidente connessione ne impongono in questa sede la trattazione congiunta.

A - L’originario appello, avverso il collocamento in aspettativa è infondato, con conseguente rigetto della domanda risarcitoria, sia pur per motivi in parte diversi da quelli indicati dal Giudice di prime cure.

Quest’ultimo, dopo aver dichiarato improcedibile per sopravvenuto difetto di interesse la domanda di annullamento, ha rigettato quella risarcitoria per assenza di illegittimità del provvedimento posto a base della fattispecie risarcitoria: in particolare, il Giudice di prime cure ha accertato in via incidentale la legittimità del provvedimento, non in relazione al quadro normativo o al corretto uso del potere, ma in ragione della mancata tempestiva impugnazione degli atti sanitari pregressi, considerati autonomamente lesivi.

L’appellante, in proposito, articola convincenti motivi di gravame imperniati sulla natura non provvedimentale degli accertamenti sanitari – eccezion fatta per quelli aventi ad oggetto un giudizio definitivo di inidoneità - e comunque, sull’assenza di una intelligibile ed immediata lesività tale da far sorgere un onere di immediata impugnazione. Insiste sulla domanda risarcitoria, ma omette di gravare il capo della sentenza che ha dichiarato improcedibile la domanda annullatoria, sul quale è quindi calato il giudicato.

Il giudicato sull’improcedibilità della domanda di annullamento non inibisce tuttavia lo scrutinio, in via incidentale, dell’illiceità del comportamento dell’amministrazione, del quale l’illegittimità dell’atto costituisce solo una componente.

Può quindi ancora accertarsi se il citato comportamento integri gli estremi dell’illecito aquiliano.

La risposta è affermativa. L’amministrazione ha collocato l’appellante in aspettativa per malattia senza averlo mai visitato, sulla base di una fictio per la quale, la mancata sottoposizione a visita equivale al perdurare dello stato di malattia. Trattasi invero di un episodio scolastico di sviamento di potere: anziché far valere la responsabilità disciplinare del dipendente per la mancata sottoposizione alla visita medica, lo si è sanzionato considerandolo inidoneo ad oltranza.

Sbaglia il giudice di primo grado laddove ritiene le sopradette valutazioni inibite dalla tardività dell’impugnazione, poichè la logica dell’autonomia della tutela risarcitoria, predicabile anche ante codice (Cfr. Adunanza Plenaria, 23.03.2011 n. 3) impone di non tener conto di profili attinenti all’ammissibilità e tempestività dell’azione demolitoria, diversamente finendosi per riproporre surrettiziamente la tesi della pregiudiziale, ormai espunta dall’ordinamento.

Se l’accertamento incidentale dell’illegittimità e l’indubbia sussistenza della colpa sono sufficienti ad integrare la fattispecie aquiliana, ciò non vale però ad assicurare il ristoro del danno che il danneggiato avrebbe potuto evitare utilizzando l’ordinaria diligenza, ex art. 1227 C.c.

L’amministrazione ha chiaramente manifestato, sin da subito l’intenzione di agire nel modo sopra stigmatizzato, ed il ricorrente, non solo non ha tempestivamente contestato la comunicazione, ma non si è prontamente sottoposto a visita nè ha ripreso il servizio, così concorrendo in modo assorbente alla produzione del danno (giova in proposito osservare che quando il ricorrente ha finalmente deciso di sottoporsi a visita, è stato giudicato idoneo).

B - Quanto al congedo assoluto per superamento del periodo massimo di malattia – oggetto del secondo giudizio - l’appello è invece fondato.

Non si può considerare il lungo lasso temporale intercorso tra il verbale di mancata sottoposizione a visita e la ripresa del servizio, quale assenza per “malattia”. La comunicazione, a mente della quale, in caso di mancata sottoposizione a visita, deve ritenersi persistente lo stato di inidoneità, avvalora infatti una presunzione di continuità dello stato di malattia che non ha fondamento alcuno dal punto di vista medico.

Il periodo di malattia da computare nel periodo biennale è solo quello qualificato tale da certificazioni mediche contenenti l’indicazione di una patologia che impedisce lo svolgimento del servizio, nonchè i giorni necessari per la guarigione, id est, con riferimento al caso di specie, un periodo complessivo pari a giorni 35 (15 dati dal sanitario dell’ufficio e 20 dalla CMO).

Tanto è sufficiente ad accogliere l’appello, con conseguente annullamento del provvedimento di congedo.

Per completezza si osserva che non è invece condivisibile la diversa censura, basata sulla necessità di un ulteriore accertamento clinico successivo al decorso del periodo massimo. Sul punto non può che richiamarsi la giurisprudenza della Sezione, secondo la quale il provvedimento di cessazione dal servizio dei militari, adottato al termine del biennio di aspettativa per motivi di salute non dipendenti da causa di servizio, ha natura assolutamente vincolata, tanto che i suoi effetti si producono in modo automatico al compimento del periodo massimo di aspettativa, sicchè l'Amministrazione non deve effettuare un ulteriore accertamento clinico delle condizioni di salute del militare (in termini, Sez. IV, 18 gennaio 2011, n. 354).

In relazione all’esito dei giudizi, le spese possono essere compensate.

P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quarta) definitivamente pronunciando sull’appello avverso la sentenza T.A.R.. Lazio – Roma - Sezione I Bis n. 08292/2005, lo respinge, con le precisazioni di cui in premessa;

definitivamente decidendo sull’appello avverso la sentenza T.A.R. Lazio – Roma - Sezione I Bis, n. 08037/2006, lo accoglie e, per l’effetto, in riforma della sentenza gravata, annulla il collocamento in congedo per superamento del periodo massimo di aspettativa per malattia (provv. n. 132/4693-89-L-2001 del 4/10/2005).

Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 16 ottobre 2012 con l'intervento dei magistrati:
Giorgio Giaccardi, Presidente
Raffaele Greco, Consigliere
Fabio Taormina, Consigliere
Raffaele Potenza, Consigliere
Giulio Veltri, Consigliere, Estensore


L'ESTENSORE IL PRESIDENTE





DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 28/11/2012

[panorama]

Ricorso ACCOLTO
-----------------------------------
1) - è stato comunicato al ricorrente che con decreto dirigenziale del 19 luglio 2013 era stata disposta la cessazione dal servizio permanente e contestuale collocamento in congedo - categoria riserva - per superamento del periodo massimo di aspettativa fruibile;

2) - decreto dirigenziale del 19 luglio 2013 con il quale è stata disposta la cessazione dal servizio e il consequenziale congedo dal ricorrente;

3) - il Maresciallo è stato portato a conoscenza del decreto dirigenziale del 19 luglio 2013, con il quale è stata disposta” nei confronti del nominato in oggetto la cessazione dal servizio permanente e il contestuale collocamento in congedo, categoria della riserva a decorrere dal 26 giugno 2013, ai sensi dell’articolo 929, comma 1 lettera b, del decreto legislativo 15 marzo 2010, n.66.

IL TAR di Lecce, chiarisce:

4) - L’ipotesi di cui alla lettera b della norma sopra richiamata presuppone, pertanto, che il militare il quale abbia già usufruito del periodo massimo di aspettativa per infermità temporanea non abbia riacquistato l’idoneità allo scadere del periodo detto.

5) - Il chiaro tenore letterale della norma, in questa parte dell’enunciato prescrittivo, presuppone ancora che il militare sia, però, sottoposto ad accertamenti sanitari diretti alla compiuta verifica della rinnovata condizione di idoneità semplice al servizio, in vista di un collocamento in congedo nella riserva piuttosto che in una posizione di congedo assoluto o di transito nei ruoli civili della stessa amministrazione.

6) - La finalità della norma è del resto quella di consentire ancora un potenziale residuo impiego del militare cessato dal servizio permanente effettivo il quale, pur avendo perso i requisiti di idoneità specifici (che devono essere assicurati in costanza di servizio) può essere collocato nella riserva, ossia in un contingente speciale della forza armata chiamato ad operare in condizioni particolari, ex art. 888 del codice di ordinamento militare.

7) - Ciò vuol dire che la cessazione dal servizio permanente e il collocamento in congedo nell’aliquota della riserva non sono frutto di automatismo.

8) - Ha dunque errato, l’amministrazione resistente, nel disporre la cessazione dal servizio permanente del ricorrente e il suo collocamento in congedo nel contingente di riserva in difetto di preventivo accertamento sanitario circa il permanere, in una data misura, dell’idoneità al servizio del ricorrente.

Leggete il resto x completezza qui sotto.

N.B.: ( molto sicuramente il M.D. farà ricorso in appello al CdS chiedendo anche la sospensiva della sentenza. Cmq. vedremo ).
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16/10/2014 201402552 Sentenza 2


N. 02552/2014 REG.PROV.COLL.
N. 02089/2013 REG.RIC.


REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia
Lecce - Sezione Seconda
ha pronunciato la presente

SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 2089 del 2013, proposto da:
M. L., rappresentato e difeso dagli avv. Riccardo Pellegrino, Massimiliano Musio, con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Massimiliano Musio in Lecce, via Reggimento Fanteria, 9;

contro
Ministero della Difesa, rappresentato e difeso per legge dall'Avvocatura Distr.le Lecce, domiciliata in Lecce, via F.Rubichi 23;

per l'annullamento
- della comunicazione prot. n. 0004397 del 26 luglio 2013, con la quale è stato comunicato al ricorrente che con decreto dirigenziale del 19 luglio 2013 era stata disposta la cessazione dal servizio permanente e contestuale collocamento in congedo - categoria riserva - per superamento del periodo massimo di aspettativa fruibile;

- del decreto dirigenziale del 19 luglio 2013 con il quale è stata disposta la cessazione dal servizio e il consequenziale congedo dal ricorrente;

- di ogni atto connesso, presupposto e/o consequenziale, in particolare:

- del provvedimento n. 3 del 26 giugno 2013 del Direttore del Comando Logistico Sud - Centro rifornimenti commissariato - con il quale è stato disposto il collocamento in aspettativa per infermità per la durata di gg. 5 dal 21 giugno 2013 al 25 giugno 2013;

- di ogni provvedimento di collocamento in aspettativa per infermità assunto dall'Amministrazione.

Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visto l'atto di costituzione in giudizio di Ministero della Difesa;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell'udienza pubblica del giorno 12 giugno 2014 il dott. Carlo Dibello e uditi i difensori avv. M. Musio per il ricorrente e, nei preliminari, avv. dello Stato S. Libertini;

Con comunicazione del 26 luglio 2013 del Ministero della Difesa, il Maresciallo L. M. è stato portato a conoscenza del decreto dirigenziale del 19 luglio 2013, con il quale è stata disposta” nei confronti del nominato in oggetto la cessazione dal servizio permanente e il contestuale collocamento in congedo, categoria della riserva a decorrere dal 26 giugno 2013, ai sensi dell’articolo 929, comma 1 lettera b, del decreto legislativo 15 marzo 2010, n.66.

Il provvedimento è stato adottato dall’amministrazione militare dopo il collocamento in aspettativa per infermità non dipendente da causa di servizio del L.., per la durata di 5 giorni dal 21 giugno 2013 al 25 giugno 2013, ai sensi dell’art. 15 della legge 31 luglio 1954 n.599.

Di entrambi i provvedimenti il Maresciallo L.. contesta la legittimità deducendo la violazione degli articoli 905, 929 e 930 del codice di ordinamento militare, nonché l’eccesso di potere.

Il Ministero della difesa si è costituito in giudizio ed ha chiesto che venga pronunciata l’inammissibilità, o l’infondatezza del ricorso.

La controversia è passata in decisione alla pubblica udienza del 12 giugno 2014.

Il ricorso è meritevole di accoglimento.

Il Collegio osserva che, secondo quanto previsto dall’articolo 929, comma 1, lettera b del decreto legislativo 15 marzo 2010, n.66, la cessazione dal servizio permanente ed il collocamento in congedo di militare sono provvedimenti in rapporto di stretta presupposizione tra di loro, i quali sono disposti quando il medesimo “ non ha riacquistato l’idoneità allo scadere del periodo massimo di aspettativa per infermità temporanea”.

L’ipotesi di cui alla lettera b della norma sopra richiamata presuppone, pertanto, che il militare il quale abbia già usufruito del periodo massimo di aspettativa per infermità temporanea non abbia riacquistato l’idoneità allo scadere del periodo detto.

Il chiaro tenore letterale della norma, in questa parte dell’enunciato prescrittivo, presuppone ancora che il militare sia, però, sottoposto ad accertamenti sanitari diretti alla compiuta verifica della rinnovata condizione di idoneità semplice al servizio, in vista di un collocamento in congedo nella riserva piuttosto che in una posizione di congedo assoluto o di transito nei ruoli civili della stessa amministrazione.

La finalità della norma è del resto quella di consentire ancora un potenziale residuo impiego del militare cessato dal servizio permanente effettivo il quale, pur avendo perso i requisiti di idoneità specifici (che devono essere assicurati in costanza di servizio) può essere collocato nella riserva, ossia in un contingente speciale della forza armata chiamato ad operare in condizioni particolari, ex art. 888 del codice di ordinamento militare.

Ciò vuol dire che la cessazione dal servizio permanente e il collocamento in congedo nell’aliquota della riserva non sono frutto di automatismo.

Detti provvedimenti non rappresentano, in altri termini, la conseguenza ineludibile del superamento del periodo massimo di aspettativa per infermità temporanea del militare ma richiedono l’effettuazione, da parte dei competenti organismi sanitari dell’amministrazione militare, degli opportuni accertamenti sanitari.

In questo senso milita, del resto, la nota della amministrazione del ricorrente in atti con la quale, a distanza di alcuni mesi dall’adozione dei provvedimenti contestati, si rappresenta che “ l’inps ha comunicato per le vie brevi che non risulta pervenuto il verbale di non idoneità alla data del superamento di citati 730 giorni” e che ” in assenza del verbale non possibile concedere un trattamento pensionistico da infermità anche se l’interessato è cessato dal servizio per il superamento del limite massimo di aspettativa nel quinquennio”.

Ha dunque errato, l’amministrazione resistente, nel disporre la cessazione dal servizio permanente del ricorrente e il suo collocamento in congedo nel contingente di riserva in difetto di preventivo accertamento sanitario circa il permanere, in una data misura, dell’idoneità al servizio del ricorrente.

I provvedimenti devono pertanto essere annullati.

In questo senso il ricorso è accolto.

Le spese seguono la soccombenza e si liquidano come da dispositivo.


P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia Lecce - Sezione Seconda
definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie e, per l‘effetto, annulla i provvedimenti impugnati.

Condanna il Ministero della Difesa alla rifusione delle spese processuali che liquida in € 1.500,00, oltre accessori di legge.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.
Così deciso in Lecce nella camera di consiglio del giorno 12 giugno 2014 con l'intervento dei magistrati:
Rosaria Trizzino, Presidente
Ettore Manca, Consigliere
Carlo Dibello, Consigliere, Estensore


L'ESTENSORE IL PRESIDENTE





DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 16/10/2014

[panorama]

Il CdS Accoglie l'appello proposto dall'interessato, poiché, gli atti adottati dal M.D. sono illegittimi.

Finalmente una Buona notizia e una buona dritta per tutti.
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Ecco alcuni brani - anche abbreviati nello scritto - per velocizzare quanto accaduto.

1) - rigetto dell’istanza di transito nelle aree funzionali del personale civile del Ministero della Difesa ed il risarcimento dei danni conseguenti.

2) - in ragione del giudizio di non idoneità permanente al S.M.I. nell’Arma dei Carabinieri di cui al verbale …. del 18 marzo 2011 della C.M.O. di Caserta, il maresciallo …..., in data 29 marzo 2011 e 31 marzo 2011, presentava domanda di transito nel personale civile del Ministero della Difesa.

3) - Il Ministero della Difesa – Direzione Generale per il Personale Civile, con determinazione ……. del 20 luglio 2011, respingeva la domanda sul presupposto dell’inesistenza del rapporto di lavoro al momento del giudizio di inidoneità, per intervenuto collocamento in congedo, sin dal 19 dicembre 2010, a causa del superamento del termine massimo di aspettativa nel quinquennio.

4) - Il Ministero della Difesa – D.G.P.M., II Reparto, V Divisione – Stato Giuridico ed Avanzamento Sottoufficiali, I Sezione, con decreto ….. del 14 luglio 2011, notificata al ricorrente in data 26 marzo 2012, disponeva il collocamento del maresciallo in congedo, nella categoria della Riserva, a far data dal 19 dicembre 2010, sul presupposto che egli, a tale data, era ancora temporaneamente inabile al s.m.i., nonché il congedo assoluto a decorrere dal 18 marzo 2011, essendo lo stesso stato giudicato dalla C.M.O. di Caserta permanentemente inabile al servizio militare.

IL CdS precisa:

5) - ai fini della soluzione della presente controversia, è utile evidenziare i seguenti fatti:

a) ….. ha superato il periodo massimo di aspettativa fruibile in un quinquennio in data 19 dicembre 2010;

b) in data 18 marzo 2011, ...,,,,,, la C.M.O. di Caserta ha espresso, ...…., giudizio di non idoneità permanente al s.m.i. nell’Arma dei Carabinieri;

c) in data 29 marzo 2011 e 31 marzo 2011, il medesimo ….. ha presentato istanza di transito nel personale civile del M.D.;

d) in data 14 luglio 2011 la competente D.G. del M.D., con decreto ….., notificato al ricorrente in data 26 marzo 2012, ha disposto il collocamento del maresciallo in congedo, nella categoria della riserva, a far data dal 19 dicembre 2010, nonché il congedo assoluto a decorrere dal 18 marzo 2011;

e) quindi, con nota del 20 luglio 2011 (…..), l'amministrazione ha respinto l'istanza di transito nei ruoli civili dell'Amministrazione Militare.

6) - Il Collegio, passando all’esame delle summenzionate censure, rileva in primo luogo che, sebbene nella normativa citata non si rinvenga un obbligo per l’amministrazione di provvedere agli accertamenti sanitari in un momento anteriore alla scadenza del periodo massimo di aspettativa, emerge tuttavia - dalla lettera della legge - la necessità che gli accertamenti avvengano in maniera in qualche modo contestuale alla scadenza del periodo.

7) - In questo senso, invero, depongono le seguenti disposizioni: (N.B.: leggi direttamente in sentenza).

8) - Risulta pertanto che la normativa di riferimento, nonostante non preveda un termine perentorio per l’espletamento dell’accertamento sanitario, introduce allo stesso tempo un carattere di necessaria contestualità di esso con la scadenza del periodo massimo di aspettativa.

9) - La ragione di tale esigenza è ancora più comprensibile se si considera che, laddove la visita medica dovesse intervenire, come avvenuto nel caso di specie, in un momento successivo alla scadenza, si renderebbe di fatto impraticabile la possibilità per il personale giudicato non idoneo - accordabile dalla medesima C.M.O. – di transitare, a domanda, nelle corrispondenti aree funzionali del personale civile del Ministero della Difesa.

10) - Invero, l’intervento - seppur in un momento successivo - del provvedimento di collocamento in congedo con efficacia retroattiva alla data di superamento del detto termine, comporterebbe inevitabilmente il rigetto dell’istanza di transito a causa dell’inesistenza del rapporto di lavoro al momento del giudizio di inidoneità.

11) - Secondo la costante giurisprudenza amministrativa, infatti: (N.B.: leggi direttamente in sentenza)

12) - In ragione di tali considerazioni, la scelta dell'amministrazione di effettuare la visita medica in un momento successivo alla scadenza del periodo massimo di aspettativa risulta essere in contrasto con il principio del "nemo venire contra factum proprium", idoneo a paralizzare ogni tipo di pretesa alla cui base si manifesta un uso capzioso e irrituale del potere giuridico esercitato dal soggetto che ne è il titolare (già in questi termini, Cons. giust. amm. Sicilia, sez. giurisd., 24 ottobre 2014, n. 573).

13) - Ciò in quanto, il militare odierno appellante è stato messo nelle condizioni di poter presentare l'istanza di transito soltanto dopo gli esiti della visita, svolta in una data - discrezionalmente determinata dall'amministrazione – successiva al superamento del periodo massimo di aspettativa fruibile nel quinquennio.

14) - Attesa la fondatezza della censura, merita altresì accoglimento la domanda di risarcimento del danno patrimoniale, nella misura della differenza tra la pensione effettivamente percepita dall’appellante e lo stipendio che lo stesso avrebbe percepito, nel periodo che va dal mese di aprile 2011 fino all’effettivo transito nei ruoli civili dell’Amministrazione della Difesa.

15) - Conclusivamente, l'appello deve essere accolto nei limiti anzidetti, da ciò derivando l’annullamento degli atti impugnati, l’accertamento del diritto dell’appellante al transito nel personale civile del Ministero della Difesa e la condanna del Ministero stesso al risarcimento del solo danno patrimoniale.
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SENTENZA ,sede di CONSIGLIO DI STATO ,sezione SEZIONE 4 ,numero provv.: 201805343
- Public 2018-09-12 -


Pubblicato il 12/09/2018

N. 05343/2018 REG. PROV. COLL.
N. 02476/2013 REG. RIC.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Consiglio di Stato
in sede giurisdizionale (Sezione Quarta)

ha pronunciato la presente
SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 2476 del 2013, proposto da:
Antonio L.., rappresentato e difeso dagli avvocati Pasquale Coticelli, Alessandro Indipendente, con domicilio eletto presso lo studio Rita Chiara Furneri in Roma, via Paola Falconieri, n. 100;

contro
Ministero della Difesa, in persona del Ministro in carica, rappresentato e difeso per legge dall'Avvocatura Generale dello Stato, con domicilio in Roma, via dei Portoghesi, n. 12;

per la riforma
della sentenza del T.A.R. CAMPANIA - NAPOLI: SEZIONE VI n. 03581/2012, resa tra le parti, concernente il rigetto dell’istanza di transito nelle aree funzionali del personale civile del Ministero della Difesa ed il risarcimento dei danni conseguenti;


Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visto l'atto di costituzione in giudizio del Ministero della Difesa;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell'udienza pubblica del giorno 5 luglio 2018 il Cons. Alessandro Verrico e uditi per le parti l’avvocato dello Stato Angelo Vitale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.


FATTO

1. In seguito ed in ragione del giudizio di non idoneità permanente al S.M.I. nell’Arma dei Carabinieri di cui al verbale n. 1073 del 18 marzo 2011 della C.M.O. di Caserta, il maresciallo L.. Antonio, in data 29 marzo 2011 e 31 marzo 2011, presentava domanda di transito nel personale civile del Ministero della Difesa.

1.1. Il Ministero della Difesa – Direzione Generale per il Personale Civile, con determinazione prot. n. 50660 del 20 luglio 2011, respingeva la domanda sul presupposto dell’inesistenza del rapporto di lavoro al momento del giudizio di inidoneità, per intervenuto collocamento in congedo, sin dal 19 dicembre 2010, a causa del superamento del termine massimo di aspettativa nel quinquennio.

2. Con ricorso dinanzi al T.a.r. per la Campania, il maresciallo L.. impugnava detta determinazione, chiedendone l’annullamento ed insistendo per l’accertamento del diritto al transito nel personale civile e per il risarcimento dei danni patrimoniali e non.

3. Il Ministero della Difesa – Direzione Generale per il Personale Militare, II Reparto, V Divisione – Stato Giuridico ed Avanzamento Sottoufficiali, I Sezione, con decreto n. 1866 del 14 luglio 2011, notificata al ricorrente in data 26 marzo 2012, disponeva il collocamento del maresciallo in congedo, nella categoria della riserva, a far data dal 19 dicembre 2010, sul presupposto che egli, a tale data, era ancora temporaneamente inabile al servizio militare incondizionato, nonché il congedo assoluto a decorrere dal 18 marzo 2011, essendo lo stesso stato giudicato dalla C.M.O. di Caserta permanentemente inabile al servizio militare.

4. Detto decreto veniva quindi impugnato dal ricorrente con ricorso per motivi aggiunti, per chiederne l’annullamento.

2. Con sentenza n. 3581/2012, depositata il 25.07.2012, il T.a.r. per la Campania – Napoli, Sezione VI respingeva il ricorso, compensando tra le parti le spese di lite.

3. Con ricorso in appello Antonio L.. ha impugnato detta sentenza, chiedendone l’annullamento, sulla base dei seguenti motivi, riportati sinteticamente:

I) error in iudicando – violazione degli artt. 905, 923, 929, 930 del d.lgs. n. 66 del 2010, degli artt. 1 e 2 del d.m. n. 22680 del 2002 – eccesso di potere per violazione del procedimento e difetto di istruttoria;

II) error in iudicando – mancata rilevazione di eccesso di potere per difetto di istruttoria e falso presupposto;

III) violazione e falsa applicazione dell’art. 930 del d.lgs. n. 66/2010, degli artt. 1, 2, 3 del d.m. 18.04.2002 n. 22680, dell’art. 21 bis della legge n. 241 del 1990 ed eccesso di potere per falso presupposto;

IV) danni patrimoniali e non patrimoniali conseguenti all’illegittimità della determinazione di rigetto del transito;

V) danni patrimoniali e non patrimoniali conseguenti alla violazione dell’art. 905 del d.lgs. n. 66 del 2010;

VI) violazione della circolare n. 806 del 26 ottobre 2000, punto 7 lettera a), del Ministero della Difesa, eccesso di potere per violazione di procedimento.

3.1. L’appellante ha altresì riproposto integralmente i motivi di ricorso già formulati nel corso del primo grado di giudizio.

3.2. Si è costituito in giudizio il Ministero della Difesa, depositando in data 22 maggio 2018 memoria difensiva, con cui si è opposto all’appello e ne ha chiesto il rigetto.

3.3. In data 15 maggio 2018 il ricorrente depositava infine ulteriore memoria.

4. All’udienza del 5 luglio 2018 la causa è stata trattenuta in decisione del Collegio.

DIRITTO

5. Con un primo motivo l’appellante lamenta la violazione dell’art. 905 del d.lgs. 66/2010, sostenendo che l’Amministrazione, alla stregua di tale disposto normativo, prima di disporre la cessazione del ricorrente dal servizio permanente, ed in particolare in un momento anteriore allo scadere del periodo massimo di aspettativa, avrebbe dovuto sottoporre lo stesso agli accertamenti sanitari per la verifica dell’idoneità al servizio.

5.1. Inoltre, con un’ulteriore censura avanzata dall’appellante nell’ambito del medesimo motivo, si sostiene che, una volta presentata domanda di transito nel personale civile, vi fosse l’obbligo per l’Amministrazione, ai sensi dell’art. 2 d.m. n. 22680/2002, di sospendere l’applicazione di tutte le disposizioni riguardanti modifiche di posizioni di stato e di collocare in aspettativa il militare fino alla definizione del procedimento.

5.2. Il motivo è fondato.

5.3. Il Collegio rammenta che l’art. 1 del d.m. n. 22680 del 18 aprile 2002 prevede che il personale delle Forze armate e dell’Arma dei Carabinieri giudicato non idoneo al servizio militare incondizionato per lesioni dipendenti o non da causa di servizio transita, a domanda, nelle corrispondenti aree funzionali del personale civile del Ministero della difesa, sempreché l’infermità accertata ne consenta l’ulteriore impiego.

Il successivo art. 2 dispone che la domanda deve essere presentata, a pena di decadenza, entro trenta giorni dalla notifica all’interessato del giudizio definitivo di inidoneità, per il tramite gerarchico, al Comando del corpo di appartenenza.

Il transito nelle aree funzionali del personale civile del Ministero della Difesa, quindi, è subordinato al realizzarsi delle seguenti condizioni: giudizio di inidoneità al servizio militare incondizionato; giudizio di idoneità all’ulteriore impiego; tempestiva presentazione della domanda da parte dell’interessato.

5.4. Ciò considerato, ai fini della soluzione della presente controversia, è utile evidenziare i seguenti fatti:

a) il maresciallo ha superato il periodo massimo di aspettativa fruibile in un quinquennio in data 19 dicembre 2010;

b) in data 18 marzo 2011, con verbale n. 1073, la C.M.O. di Caserta ha espresso, in relazione al maresciallo, giudizio di non idoneità permanente al s.m.i. nell’Arma dei Carabinieri;

c) in data 29 marzo 2011 e 31 marzo 2011, il medesimo maresciallo ha presentato istanza di transito nel personale civile del Ministero della Difesa;

d) in data 14 luglio 2011 la competente D.G. del Ministero della Difesa, con decreto n. 1866, notificato al ricorrente in data 26 marzo 2012, ha disposto il collocamento del maresciallo in congedo, nella categoria della riserva, a far data dal 19 dicembre 2010, nonché il congedo assoluto a decorrere dal 18 marzo 2011;

e) quindi, con nota del 20 luglio 2011 (prot. n. 50660), l'amministrazione ha respinto l'istanza di transito nei ruoli civili dell'Amministrazione Militare.

5.5. Il Collegio, passando all’esame delle summenzionate censure, rileva in primo luogo che, sebbene nella normativa citata non si rinvenga un obbligo per l’amministrazione di provvedere agli accertamenti sanitari in un momento anteriore alla scadenza del periodo massimo di aspettativa, emerge tuttavia - dalla lettera della legge - la necessità che gli accertamenti avvengano in maniera in qualche modo contestuale alla scadenza del periodo.

5.5.1. In questo senso, invero, depongono le seguenti disposizioni:

a) art. 905, comma 3, del d.lgs. n. 66/2010: “nei casi di aspettativa per infermità si provvede tempestivamente agli accertamenti sanitari”;

b) art. 905, comma 5, del d.lgs. n. 66/2010: “se allo scadere di detto periodo massimo il militare è ancora giudicato non idoneo al servizio incondizionato, lo stesso cessa dal servizio permanente, ai sensi dell’art. 929”;

c) art. 929, comma 1, del d.lgs. n. 66/2010: “il militare … cessa dal servizio permanente ed è collocato, a seconda dell’idoneità, in congedo, nella riserva o in congedo assoluto, quando ….b) non ha riacquistato l’idoneità allo scadere del periodo massimo di aspettativa per infermità temporanea”;

d) circolare n. 806/2000, n. 6 lett. g): “l’invio dell’interessato a visita medica – nel caso in cui lo stesso non riacquisti l’idoneità al servizio militare - in prossimità dello scadere del periodo massimo di aspettativa fruibile nel quinquennio”.

5.5.2. Risulta pertanto che la normativa di riferimento, nonostante non preveda un termine perentorio per l’espletamento dell’accertamento sanitario, introduce allo stesso tempo un carattere di necessaria contestualità di esso con la scadenza del periodo massimo di aspettativa.

5.5.3. La ragione di tale esigenza è ancora più comprensibile se si considera che, laddove la visita medica dovesse intervenire, come avvenuto nel caso di specie, in un momento successivo alla scadenza, si renderebbe di fatto impraticabile la possibilità per il personale giudicato non idoneo - accordabile dalla medesima C.M.O. – di transitare, a domanda, nelle corrispondenti aree funzionali del personale civile del Ministero della Difesa.

Invero, l’intervento - seppur in un momento successivo - del provvedimento di collocamento in congedo con efficacia retroattiva alla data di superamento del detto termine, comporterebbe inevitabilmente il rigetto dell’istanza di transito a causa dell’inesistenza del rapporto di lavoro al momento del giudizio di inidoneità.

5.5.4. Secondo la costante giurisprudenza amministrativa, infatti:

a) tale fattispecie rappresenta una particolare tipologia di trasferimento nell'ambito della stessa amministrazione di appartenenza, per cui appare evidente come per la sua applicazione si richiede la sussistenza del requisito dell'attualità del rapporto di servizio (cfr. Cons. Stato, Sez. IV, 2 ottobre 2006, n. 5758);

b) il provvedimento di cessazione dal servizio presenterebbe natura interamente vincolata, e quindi portata meramente dichiarativa, concernendo dati e situazioni di servizio ai quali la legge direttamente riconnette effetti specificamente determinati, una volta verificata la loro oggettiva sussistenza. Da ciò consegue l’ulteriore corollario che gli effetti del provvedimento di collocamento in congedo dovrebbero retroagire alla data dell’intervenuto superamento del biennio di aspettativa;

invero:

b.1) la legittima aspettativa del dipendente ad essere reimpiegato in altri ruoli dall’amministrazione di appartenenza ha consistenza di vero diritto soggettivo, che scaturisce dal giudizio positivo formulato dalla C.M.O., unico organo abilitato a valutare l'idoneità al servizio civile (Cons. Stato, Sez. IV, 31 luglio 2009, n. 4854; id., Sez. IV, 18 marzo 2009, n. 1598);

b.2) il diritto soggettivo del dipendente va dunque armonizzato con il riconosciuto carattere dichiarativo del provvedimento di dispensa dal servizio, adottato a seguito del superamento del periodo massimo di aspettativa, al quale la giurisprudenza ascrive effetti ex tunc, decorrenti cioè dalla scadenza del periodo massimo di aspettativa (Cons. Stato, Sez. IV, 28 novembre 2013, n. 5705).

5.6. In ragione di tali considerazioni, la scelta dell'amministrazione di effettuare la visita medica in un momento successivo alla scadenza del periodo massimo di aspettativa risulta essere in contrasto con il principio del "nemo venire contra factum proprium", idoneo a paralizzare ogni tipo di pretesa alla cui base si manifesta un uso capzioso e irrituale del potere giuridico esercitato dal soggetto che ne è il titolare (già in questi termini, Cons. giust. amm. Sicilia, sez. giurisd., 24 ottobre 2014, n. 573).

5.7. Calando tali considerazioni nella fattispecie in esame, si osserva quindi che la condotta tenuta dalla stessa amministrazione, in ragione della tempistica adottata per esprimere la possibilità o meno del transito nei ruoli civili, dovuta a proprie ragioni organizzative, è stata causa del decorso del termine successivamente invocato per annullare gli esiti da essa stessa prodotti.

Ciò in quanto, il militare odierno appellante è stato messo nelle condizioni di poter presentare l'istanza di transito soltanto dopo gli esiti della visita, svolta in una data - discrezionalmente determinata dall'amministrazione – successiva al superamento del periodo massimo di aspettativa fruibile nel quinquennio.

Ne consegue, quindi, l'illegittimità delle determinazioni impugnate, le quali finiscono per riversare sul dipendente i ritardi cagionati dalla amministrazione stessa.

6. Può pertanto ritenersi assorbito il secondo motivo di appello con cui si sostiene che nel computo del periodo massimo di aspettativa non avrebbero dovuto essere conteggiati i giorni in cui l’appellante è stato a disposizione degli organi sanitari, per un periodo pari a 104 giorni.

7. Attesa la fondatezza della censura, merita altresì accoglimento la domanda di risarcimento del danno patrimoniale, nella misura della differenza tra la pensione effettivamente percepita dall’appellante e lo stipendio che lo stesso avrebbe percepito, nel periodo che va dal mese di aprile 2011 fino all’effettivo transito nei ruoli civili dell’Amministrazione della Difesa.

7.1. Non può invece trovare accoglimento la domanda di risarcimento dei danni non patrimoniali, non rinvenendosi nella certificazione medica prodotta sufficiente dimostrazione della circostanza che l’avvenuto congedo dall’Arma dei Carabinieri sarebbe stato causa (o concausa) efficiente del lamentato peggioramento della condizione psichica.

8. Conclusivamente, l'appello deve essere accolto nei limiti anzidetti, da ciò derivando l’annullamento degli atti impugnati, l’accertamento del diritto dell’appellante al transito nel personale civile del Ministero della Difesa e la condanna del Ministero stesso al risarcimento del solo danno patrimoniale.

9. Attesa la peculiarità della fattispecie in esame, le spese del doppio grado di giudizio devono essere integralmente compensate tra le parti.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quarta), definitivamente pronunciando sull'appello, come in epigrafe proposto, lo accoglie e, per l’effetto, in riforma della sentenza impugnata, accoglie il ricorso di primo grado e:

a) annulla la determinazione prot. n. 50660 del 20 luglio 2011 del Ministero della Difesa – Direzione Generale per il Personale Civile;

b) annulla il decreto n. 1866 del 14 luglio 2011 del Ministero della Difesa – Direzione Generale per il Personale Militare, II Reparto, V Divisione – Stato Giuridico ed Avanzamento Sottoufficiali, I Sezione;

c) accerta il diritto dell’appellante al transito nel personale civile del Ministero della Difesa;

d) condanna il Ministero appellato al risarcimento dei danni patrimoniali sofferti dall’appellante, nella misura della differenza tra la pensione effettivamente percepita dall’appellante e lo stipendio che lo stesso avrebbe percepito, nel periodo che va dal mese di aprile 2011 fino all’effettivo transito nei ruoli civili dell’Amministrazione della Difesa.

Compensa integralmente tra le parti le spese del doppio grado di giudizio.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 5 luglio 2018 con l'intervento dei magistrati:
Antonino Anastasi, Presidente
Giuseppe Castiglia, Consigliere
Luca Lamberti, Consigliere
Alessandro Verrico, Consigliere, Estensore
Giovanni Sabbato, Consigliere


L'ESTENSORE IL PRESIDENTE
Alessandro Verrico Antonino Anastasi





IL SEGRETARIO

[panorama]

Allego circolare del Ministero della Difesa datata 17 gennaio 2014

Oggetto: Disposizioni in materia di collocamento in aspettativa per motivi sanitari.