Sanzione disciplinare pregressa e avanzamento al grado superiore

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Sanzione disciplinare pregressa e avanzamento al grado superiore

Messaggio da panorama » sab nov 23, 2019 7:47 pm

Il Ministero della Difesa perde l'appello

- giudizio di non idoneità all'avanzamento al grado superiore Aliquota 31.12.1998.

1) - sanzione riferita all'anno 1996

2) - la documentazione da valutare ai fini dell’avanzamento è limitata all’ultimo biennio

Il CdS precisa:

3) - Tuttavia, poiché il R.D.L. n. 744/1938 reca norme inerenti all’avanzamento dei militari appartenenti all’aeronautica, alla fattispecie deve ritenersi applicabile anche l’articolo 33 del richiamato regio decreto, poiché ……. P.. è un Maresciallo dell’aeronautica.

4) - Quindi, nel caso di specie, la documentazione da valutare ai fini dell’avanzamento è limitata all’ultimo biennio.

5) - Ciò premesso, è vero quanto affermato dall’Amministrazione circa il fatto che al r.d.l. 3 febbraio 1938, n. 744 sono succedute altre disposizioni di legge ed, in particolare, la legge 10 maggio 1983, n. 212 ed il decreto legislativo 12 maggio 1995, n. 196 (tuti citati nel provvedimento contestato dal D’Ippoliti) ma, non è altrettanto dimostrato (alla luce delle considerazioni che precedono) l’assunto dell’appellante secondo il quale il regio decreto del 1938 dovrebbe ritenersi implicitamente abrogato per contrasto con le citate disposizioni sopravvenute.

6) - In realtà, sotto il profilo che interessa in questa sede (inerente al periodo da prendere in considerazione ai fini dell’espressione del giudizio di idoneità all’avanzamento al grado superiore), il citato art. 33 del r.d.l. 3 febbraio 1938, n. 744, non contrasta con le altre disposizioni richiamate e, quindi, deve ritenersi abrogato (non tacitamente, in epoca anteriore, ma esplicitamente) dal decreto legislativo 15 marzo 2010, n. 66 (cfr. art. 2268, comma 1, n. 140).

N.B.: Leggete il tutto qui sotto.
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SENTENZA sede di CONSIGLIO DI STATO, sezione SEZIONE 4, numero provv.: 201907968

Pubblicato il 22/11/2019

N. 07968/2019 REG. PROV. COLL.
N. 08899/2013 REG. RIC.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Consiglio di Stato
in sede giurisdizionale (Sezione Quarta)

ha pronunciato la presente
SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 8899 del 2013, proposto dal Ministero della Difesa, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall'Avvocatura Generale dello Stato, domiciliato ex lege in Roma, via dei Portoghesi, 12;

contro
Pietro …….., non costituito in giudizio;

per la riforma
della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Calabria (Sezione Seconda) n. 00634/2013, resa tra le parti, concernente la mancata idoneità di Pietro ……. all'avanzamento al grado superiore.


Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell'udienza pubblica del giorno 30 maggio 2019 il Cons. Roberto Proietti e uditi per le parti l’avvocato dello Stato Angelo Vitale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.


FATTO e DIRITTO

1. Il Maresciallo dell’aeronautica ………. Pietro ha impugnato dinanzi al TAR per la Calabria il provvedimento prot. n. DGPM/II/5/582/AM del 21 febbraio 2000 con il quale il Ministero della Difesa ha portato a conoscenza dell'interessato il giudizio di non idoneità all'avanzamento al grado superiore Aliquota 31.12.1998, espresso con la seguente motivazione "la sanzione disciplinare di rigore, comminatagli nel periodo in esame, denotante carenti qualità militari, non consente di ritenerlo idoneo all'avanzamento al grado superiore".

2. Il giudice di primo grado, con sentenza del 21.12.2012 n. 634, ha accolto il ricorso, affermando che "Come rileva l'Amministrazione, l'art. 33, commi 2 e 3 del r.d.l. n. 744 del 1938, all'epoca del giudizio ancora vigente, disponeva che l'Ufficiale dal quale dipende direttamente il militare da scrutinare ... compila la proposta di avanzamento al grado superiore e tale proposta, corredata dalla copia dei documenti caratteristici degli ultimi due anni, dal foglio matricolare e dallo stralcio disciplinare viene trasmessa al Ministero" (ed, in particolare, alla Commissione di Avanzamento per lo scrutinio di competenza), e che "la controdeduzione con cui l'Amministrazione sostiene che in realtà l'art. 29, comma 2, della legge n. 212/1983, comporta che dalle aliquote sono esclusi i Sottufficiali che risultino sottoposti a procedimenti disciplinari, consentendo alla Commissione di Avanzamento di prendere in considerazioni tutte le situazioni precedenti, non si attaglia alla fattispecie in esame, laddove, essendo la sanzione riferita all'anno 1996 e dovendo la proposta essere corredata dai documenti caratteristici degli ultimi due anni, ... su questi doveva basarsi il giudizio …”.

In sostanza, il giudizio di non idoneità all’avanzamento è stato ritenuto illegittimo in quanto basato sull’irrogazione di una sanzione che a Commissione di Avanzamento non avrebbe dovuto tenere in considerazione in quanto applicata nel 1996 e, quindi, prima del biennio da prendere in considerazione (1.1.1997-31.12.1998).

Inoltre, il giudice di primo grado ha osservato che l'impugnato giudizio di non idoneità, oltre ad essere basato su una sanzione disciplinare di 15 giorni di consegna che non avrebbe dovuto essere presa in considerazione, è viziato sotto il profilo del difetto di motivazione, non essendo state indicate le ragioni per le quali una sanzione di tal genere, non grave o, almeno, implicitamente giudicata tale in sede di redazione delle note caratteristiche, sia da ritenersi determinante in sede di giudizio di idoneità all’avanzamento al grado superiore, a fronte del progressivo miglioramento delle qualità professionali e militari dell’interessato registrato nelle schede valutative relative agli anni successivi.

In sostanza, secondo il giudice di primo grado, una circostanza negativa isolata non avrebbe potuto sorreggere un giudizio di inidoneità in presenza di precedenti di carriera costantemente positivi, considerando che dalla documentazione personale del valutando non emergevano ulteriori dati di insufficienza morali e di carattere, professionali e culturali.

3. Il Ministero della Difesa ha impugnato dinanzi al Consiglio di Stato la sentenza del giudice di primo grado, deducendo i seguenti motivi d’appello:

I) - successione di leggi nel tempo: al riguardo, l’Amministrazione ha affermato che il r.d.l. 3 febbraio 1938, n. 744 (sulle cui previsioni il giudice di primo grado ha basato la sua decisione di ritenere irrilevante la sanzione disciplinare irrogata nel 1996, prima del biennio da prendere in considerazione) sarebbe stato abrogato dalla normativa successiva, la quale ha previsto di valutare tutti i precedenti del militare in sede di giudizio per l’avanzamento al grado superiore;

II) - eccesso di potere: sotto questo profilo, l’appellante ha rilevato che il giudice di primo grado avrebbe erroneamente ritenuto illegittimo il giudizio di non idoneità all’avanzamento in quanto basato sul fatto che il militare era stato destinatario della sanzione disciplinare di corpo 15 giorni di consegna (anziché di 10 giorni di consegna di rigore) comminatagli nel novembre 1996 (e, quindi, al di fuori del periodo da esaminare: 1° gennaio 1997 - 31 dicembre 1998), e carente sotto il profilo motivazionale.

4. ……… Pietro non si è costituito nel giudizio di secondo grado.

5. All’udienza del 30 maggio 2019 la causa è stata trattenuta per la decisione.

6. Ciò premesso, il Collegio osserva che con il primo motivo d’appello, è stato rappresentato che il contestato giudizio di non idoneità all’avanzamento al grado superiore è stato annullato dal giudice di primo grado facendo applicazione di una normativa abrogata.

Effettivamente, nel giudizio di primo grado, è stato preso in considerazione il r.d.l. 3 febbraio 1938, n. 744.

L'Amministrazione afferma di aver richiamato il regio decreto del 1938 (citato dal OMISSIS) solo nell’esporre i motivi di doglianza del ricorrente.

In realtà, dal provvedimento impugnato emerge che la Commissione Permanente d’Avanzamento per i Sottufficiali, ha basato il proprio giudizio sulle seguenti norme: art. 18 d.lgs. n. 196/1995; artt. 33 e 34 legge 212/1983; art. 32 r.d.l. n. 744/1938.

L’articolo 18 del decreto legislativo n. 196 del 1995 (recante, tra l’altro, norme relative all’avanzamento del personale non direttivo delle Forze armate), in tema di avanzamento ad anzianità, prevedeva che:
“1. Il personale appartenente ai ruoli dei marescialli e dei volontari di truppa in servizio permanente, iscritto nel quadro di avanzamento ad anzianità, è promosso a ruolo aperto, secondo le modalità previste dall'art. 34 della legge 10 maggio 1983, n. 212, con decorrenza dal giorno successivo a quello di compimento del periodo di permanenza nel grado previsto dalle tabelle «B/1» e «B/3», allegate al presente decreto.
2. Il personale appartenente ai ruoli dei marescialli e dei volontari di truppa in servizio permanente, escluso dalle aliquote per l'avanzamento ad anzianità, per i motivi di cui all'art. 17, è promosso, se idoneo, con la stessa decorrenza attribuita ai pari grado con i quali sarebbe stato valutato in assenza delle cause impeditive, riacquistando l'anzianità relativa precedentemente posseduta.”.

Come detto, nel provvedimento contestato dall’interessato, vengono richiamati sia l’articolo 33 che l’articolo 34 della legge n. 212/1983. L’articolo 33 stabiliva che “La commissione esprime i giudizi di avanzamento sulla base degli elementi risultanti dalla documentazione personale di ciascun ispettore o sovrintendente.
2. La commissione ha facoltà d'interpellare qualunque superiore in grado, ancora in servizio, che abbia o abbia avuto alle dipendenze l'ispettore o il sovrintendente. …”.
Mentre, l’articolo 34 prevedeva che:
“1. Le commissioni esprimono i giudizi sull'avanzamento ad anzianità dichiarando se il sottufficiale sottoposto a valutazione sia idoneo o non idoneo all'avanzamento. È giudicato idoneo il sottufficiale che riporti un numero di voti favorevoli superiore alla metà dei votanti.
2. I sottufficiali giudicati idonei sono iscritti nel quadro di avanzamento in ordine di ruolo.
3. Ai sottufficiali giudicati non idonei è data comunicazione delle motivazioni del giudizio di non idoneità.
4. Avverso il giudizio possono essere proposti tutti i rimedi amministrativi e giurisdizionali previsti dalle norme in vigore.
5. I sottufficiali giudicati non idonei sono valutati nuovamente, per non più di una volta. A tal fine sono inclusi nella corrispondente aliquota di valutazione dell'anno successivo a quello in cui sono stati valutati la prima volta.
6. Il personale appartenente ai ruoli dei marescialli, dei sergenti e dei volontari di truppa in servizio permanente giudicato non idoneo è valutato nuovamente e a tale fine è incluso nell'aliquota di valutazione dell'anno successivo. Lo stesso, qualora giudicato per la seconda volta non idoneo, potrà essere ulteriormente valutato nel quarto anno successivo ad ogni giudizio negativo. A tal fine è incluso in aliquota di valutazione e, se giudicato idoneo, promosso con le stesse modalità e con le stesse decorrenze attribuite ai pari grado con i quali è stato portato in avanzamento.”.

In sostanza, il citato art. 33 della legge n. 212/1983 prevedeva di basare il giudizio di avanzamento al grado superiore sulla base degli elementi risultanti dalla documentazione personale dell’interessato (senza, limitarsi, quindi, all’ultimo biennio) ma, come detto, tali disposizioni attenevano all'avanzamento degli ispettori e dei sovrintendenti della Guardia di finanza e, quindi, non possono ritenersi applicabili al caso di specie (attinente all’avanzamento di un militare dell’aeronautica), perché l’articolo 18 del d.lgs. n. 196/1995 (recante norme relative all’avanzamento del personale non direttivo delle Forze armate), al fine di individuare le ‘modalità’ di avanzamento dei militari interessati, richiama soltanto l’articolo 34 della citata legge 10 maggio 1983, n. 212.

L’altra disposizione richiamata nel provvedimento impugnato è l’art. 32 del R.D.L. 03/02/1938, n. 744 (recante Norme sul reclutamento ed avanzamento dei sottufficiali e militari di truppa, nonché sullo stato dei sottufficiali della regia aeronautica), il quale dispone che: “L'avanzamento ha luogo per categoria con promozioni successive da un grado a quello immediatamente superiore, salvo quanto disposto dal primo comma del precedente art. 25. Non possono essere concessi gradi onorari. Nessuno può conseguire la promozione ad un grado se non sia riconosciuto idoneo ad adempiere le funzioni e non soddisfi alle altre condizioni stabilite dal presente decreto. Perciò, oltre ad avere la necessaria attitudine fisica e intellettuale, il sottufficiale o militare di truppa deve:
1° avere tenuto buona condotta sia in servizio che privata;
2° possedere le qualità militari ed aeronautiche e la cultura professionale richieste per il grado superiore;
3° avere la perfetta conoscenza delle attribuzioni determinate dai vari regolamenti e dalle varie istruzioni, per il grado superiore.”.

Tale disposizione non reca indicazioni circa la documentazione personale dell’interessato da valutare al fine di esprimere un giudizio sull’avanzamento. Tuttavia, poiché il R.D.L. n. 744/1938 reca norme inerenti all’avanzamento dei militari appartenenti all’aeronautica, alla fattispecie deve ritenersi applicabile anche l’articolo 33 del richiamato regio decreto, poiché ………. Pietro è un Maresciallo dell’aeronautica. Tale norma stabilisce, tra l’altro, che: “… L'ufficiale dal quale dipende direttamente il militare da scrutinare, tenute presenti le di lui condizioni fisiche, le qualità intellettuali, di capacità tecnico-professionale, di cultura generale, di carattere e di condotta, nonché i precedenti disciplinari, compila la proposta di avanzamento al grado superiore (comma 2). Tale proposta, corredata dalla copia dei documenti caratteristici degli ultimi due anni, dal foglio matricolare e dallo stralcio disciplinare, viene trasmessa al Ministero, nel tempo e con le condizioni da quest'ultimo determinati (comma 3). Le autorità gerarchiche esprimono singolarmente il proprio parere sulla proposta stessa. (comma 4)”.

Quindi, nel caso di specie, la documentazione da valutare ai fini dell’avanzamento è limitata all’ultimo biennio.

Ciò premesso, è vero quanto affermato dall’Amministrazione circa il fatto che al r.d.l. 3 febbraio 1938, n. 744 sono succedute altre disposizioni di legge ed, in particolare, la legge 10 maggio 1983, n. 212 ed il decreto legislativo 12 maggio 1995, n. 196 (tuti citati nel provvedimento contestato dal OMISSIS) ma, non è altrettanto dimostrato (alla luce delle considerazioni che precedono) l’assunto dell’appellante secondo il quale il regio decreto del 1938 dovrebbe ritenersi implicitamente abrogato per contrasto con le citate disposizioni sopravvenute.

In realtà, sotto il profilo che interessa in questa sede (inerente al periodo da prendere in considerazione ai fini dell’espressione del giudizio di idoneità all’avanzamento al grado superiore), il citato art. 33 del r.d.l. 3 febbraio 1938, n. 744, non contrasta con le altre disposizioni richiamate e, quindi, deve ritenersi abrogato (non tacitamente, in epoca anteriore, ma esplicitamente) dal decreto legislativo 15 marzo 2010, n. 66 (cfr. art. 2268, comma 1, n. 140).

In conclusione, all’esito dell’esame della normativa sopra indicata, deve ritenersi che il giudice di primo grado abbia correttamente ritenuto applicabile alla fattispecie l'art. 33, commi 2 e 3 del r.d.l. n. 744 del 1938 e, quindi, abbia considerato illegittimo l’operato della Commissione per l’avanzamento che ha basato il giudizio di non idoneità del OMISSIS sull’irrogazione di una sanzione disciplinare applicata nel 1996 e, quindi, prima del biennio da prendere in considerazione (1.1.1997-31.12.1998).

Pertanto, il primo motivo d’appello risulta infondato.

7. L’infondatezza del primo motivo d’appello, rende irrilevanti le censure avanzate dall’Amministrazione con il secondo motivo di ricorso, con il quale è stato affermato che il giudice di primo grado avrebbe erroneamente accolto il ricorso del militare: - considerando che il giudizio di non idoneità all’avanzamento fosse basato sul fatto che il militare era stato destinatario della sanzione disciplinare di corpo 15 giorni di consegna comminatagli nel novembre 1996, al di fuori del periodo da esaminare (1° gennaio 1997 - 31 dicembre 1998); - affermando il difetto di motivazione del provvedimento impugnato.

Al riguardo, è vero che dagli atti di causa emerge che a …….. Pietro era stata applicata (nel 1996) la sanzione di 10 giorni di consegna di rigore e non, come rilevato dal giudice di primo grado, la sanzione disciplinare di corpo di 15 giorni di consegna (cfr. pag. 6 della sentenza n. 634/2013); ed è vero che, come correttamente rilevato dall’Amministrazione appellante, la consegna di rigore rappresenta la più grave delle sanzioni di corpo previste dalla legge 11 luglio 1978, n. 382 (vigente all’epoca dei fatti).

Tuttavia, tale sanzione era stata irrogata nel 1996 e, quindi, ai sensi dell'art. 33 del r.d.l. n. 744 del 1938, non avrebbe dovuta essere presa in considerazione, sicché, disquisire della sua natura e della motivazione contenuta sul punto nel provvedimento impugnato che è irrilevante.

8. Alla luce delle considerazioni che precedono il Collegio ritiene che l’appello sia infondato e debba essere respinto.

9. Le spese seguono la soccombenza, ma non è luogo a provvedere sulle spese del giudizio di secondo grado in considerazione della mancata costituzione dell’appellato.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quarta), definitivamente pronunciando sull'appello, come in epigrafe proposto:
• respinge l’appello;
• non dispone alcunché per le spese del giudizio di secondo grado in considerazione della mancata costituzione dell’appellato;
• ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 30 maggio 2019 con l'intervento dei magistrati:
Paolo Troiano, Presidente
Luca Lamberti, Consigliere
Nicola D'Angelo, Consigliere
Roberto Caponigro, Consigliere
Roberto Proietti, Consigliere, Estensore


L'ESTENSORE IL PRESIDENTE
Roberto Proietti Paolo Troiano





IL SEGRETARIO



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