NULLI GLI ATTI, AGENZIA DELLE ENTRATE ED EQUITALIA TREMANO

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nico74

NULLI GLI ATTI, AGENZIA DELLE ENTRATE ED EQUITALIA TREMANO

Messaggio da nico74 » lun ago 19, 2013 1:15 am

Sarebbero nulli tutti gli atti emessi dalla Agenzia delle Entrate e, di conseguenza, le cartelle esattoriali di Equitalia formate sulla base di ruoli delle Agenzie delle Entrate: la ragione è perché il Fisco ha fatto fino ad oggi firmare i propri atti a personale dipendente privo della qualifica di “dirigente”.

Un notizia che può scatenare un terribile terremoto, che coinvolgerebbe chi dovrebbe controllare l’attività fiscale del nostro paese.

La questione è stata sollevata dalla dottoressa Maria Rosaria Randaccio ex Intendente di Finanza a Cagliari (poi direttrice della Commissione Tributaria, in ultimo in forza al Tesoro e all’assessorato regionale al Turismo), la quale avverte: le cartelle di Equitalia e gli avvisi delle Agenzie delle Entrate sono tutti nulli.

Ciò deriva da una importante sentenza del TAR Lazio.

Il Tribunale amministrativo ha stabilito che, all’interno delle Agenzie delle Entrate, gran parte del personale che firma gli accertamenti non ha i requisiti di “dirigente”. La conseguenza è che tali atti sono nulli e, con essi, anche le successive cartelle Equitalia.

Il Tar del Lazio ha dichiarato illeciti e illegittimi gli ottocento incarichi dirigenziali conferiti a semplici impiegati, invece che ai veri Dirigenti delle Agenzie delle Entrate sparse nelle varie sedi d’Italia.

Infatti, su un organico di 1.200 dirigenti del Ministero, solo 400 posti risultano coperti da dirigenti abilitati, ossia assunti tramite regolare concorso, mentre gli altri 800 incarichi sono stati conferiti indebitamente a dei “nominati”.

La questione è stata affrontata anche dalla stessa Corte dei Conti e dal Consiglio di Stato. Quest’ultimo sostiene, tra le righe, che Equitalia S.p.a. agendo in qualità di agente della riscossione, in quanto concessionario di un pubblico servizio, deve utilizzare, per tutte le incombenze, personale che opera in regime di diritto pubblico, ossia Dirigenti della Pubblica Amministrazione.

Il fatto che tutto il personale utilizzato per le incombenze della riscossione debba essere incardinato nella Pubblica amministrazione lo prevede la legge.

La stessa legge prevede che anche la sottoscrizione dei ruoli da trasmettere a Equitalia per la riscossione deve essere svolta esclusivamente dai Dirigenti, dal momento che solo ai Dirigenti compete l’adozione degli atti e dei provvedimenti che impegnano l’amministrazione verso l’esterno.

Invece, come ci ha svelato il Tar del Lazio con la sentenza appena citata, la trasmissione dei ruoli ad Equitalia per la loro riscossione – prerogativa un tempo affidata alla competenza esclusiva degli Intendenti di Finanza – in questi ultimi dieci anni è stata illegittimamente effettuata da semplici impiegati, spesso privi del diploma di laurea.

Si parla di una questione che riguarda non solo il Ministero delle Finanze in generale, ma anche altri ministeri.

Nel 1992 i dirigenti della Intendenza di Finanza e di tutti gli uffici finanziari sono stati retrocessi in carriera ed inquadrati nella nona qualifica funzionale, ossia quella dei quadri, in questo modo, parte dell’organico è rimasto scoperto.

Sono stati inizialmente chiamati, a coprire il vuoto, quelli che erano dentro il Ministero delle finanze, ma collocati nei ruoli centrali, inquadrandoli come dirigenti, mentre gli altri colleghi sono rimasti nella nona qualifica funzionale.

Poi, alla fine degli anni ’90, ci si è reso conto che questi posti dovevano essere coperti da un certo numero di persone, così il Ministero ha bandito dei concorsi per coloro che avevano iniziato a ribellarsi all’inquadramento della nona qualifica.

Naturalmente questi concorsi non hanno coperto l’organico ma solo in minima parte, così, i restanti posti sono stati coperti con incarichi fiduciari, conferiti in barba alla legge.

A coprire carichi dirigenziali sono stati chiamati semplici impiegati, che non avevano la qualifica di funzionari, così, a comandare sui dirigenti vengono chiamati dei semplici impiegati.

La conseguenza di questa di questo terremoto giudiziario è che tutte le cartelle esattoriali notificate dagli agenti della riscossione e da Equitalia S.p.a. in questi ultimi dieci anni potrebbero venire annullate perché illegittime per via della mancata sottoscrizione dei “Ruoli” (trasmessi ad Equitalia) da parte di un dirigente abilitato, ossia assunto tramite pubblico concorso nei Ruoli Dirigenziali della P.A.

Si apre, quindi, una stagione di contenzioso, che potrebbe portare non solo alla dichiarazione di nullità degli atti “ab origine” perché sottoscritti da persona non qualificata, ma anche la richiesta di ripetizione dell’indabito, in quanto si configurerebbe un illecito arricchimento.



scritto da: Dott. Enrico Duratorre – Consulenza Giuridico – Amministrativa

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Re: NULLI GLI ATTI, AGENZIA DELLE ENTRATE ED EQUITALIA TREMA

Messaggio da panorama » lun set 16, 2013 8:01 pm

Cassazione: cartelle esattoriali nulle se prive di motivazione




Aggiungo questa notizia del 4 Settembre 2013.
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Sono nulle le cartelle di pagamento prive di motivazione. Secondo quanto reso noto oggi da Confedercontribuenti, “ieri è stata depositata la sentenza 20211 della Corte di Cassazione, che, con una motivazione molto sintetica, afferma un fondamentale principio di diritto: sono nulle le cartelle di pagamento prive di parte motiva, intendendosi per tali quelle che fanno riferimento ad “omessi o carenti” versamenti”.

Si tratta di “una vittoria dei contribuenti e della trasparenza sugli atti notificati da Equitalia”, afferma il Presidente di Confedercontribuenti Carmelo Finocchiaro che adesso chiede che il legislatore non sani quanto censurato dalla Cassazione, come ha fatto nel passato, quando furono dichiarate nulle le cartelle prive dell’indicazione del responsabile del procedimento. “La sentenza costituisce un precedente importante perché da oggi i contribuenti sono più tutelati. Il contribuente come previsto dallo Statuto del Contribuente ha il diritto di conoscere perché deve pagare e fino a oggi questo diritto gli era stato negato”.

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Re: NULLI GLI ATTI, AGENZIA DELLE ENTRATE ED EQUITALIA TREMA

Messaggio da panorama » lun set 16, 2013 10:16 pm

giusto per notizia.
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Addio Equitalia, adesso c’è Poste Tributi. Codici chiede incontro urgente


Poste Tributi Scpa, società del Gruppo Poste Italiane, prende il posto di Equitalia. Il suo compito sarà quello di recuperare i tributi attuali e arretrati relativi a Tia, Imu e, a breve, bollette idriche. A darne notizia il Codici che ha appreso la notizia con molto interesse. Tuttavia l’auspicio è quello che Poste Tributi sarà in grado di gestire il recupero crediti in maniera sensibile alle esigenze dei cittadini e che utilizzi metodi di riscossione che si discostino apertamente da quelli di Equitalia, giudicati da molti cittadini troppo aggressivi.

L’associazione pone anche un’altra questione relativa alla tutela della privacy: Poste Tributi sarà in grado di garantirla, visto che Poste Italiane è a conoscenza delle posizioni economiche dei contribuenti? Sono queste le motivazioni che spingono il Codici a chiedere un incontro urgente a Poste Tributi, per aprire un confronto sui metodi di riscossione da applicare e per capire come verrà tutelata la privacy dei cittadini. Tutto ciò ricordando che la creazione di un percorso concreto di dialogo potrà sicuramente costituire una risorsa in più per tutte le parti interessate.

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Re: NULLI GLI ATTI, AGENZIA DELLE ENTRATE ED EQUITALIA TREMA

Messaggio da panorama » mar lug 29, 2014 8:39 am

Vinta la causa contro Equitalia, La sentenza da ragione ai cittadini: Ecco in quali casi

Società di riscossione condannata a pagare le spese di causa se ha iscritto un'ipoteca nonostante lo sgravio del Fisco.

Le comunicazioni telematiche fra ente impositore ed esattore sono valide a tutti gli effetti

Stop alla società di riscossione e condanna alle spese di giudizio se avvia il procedimento di riscossione senza una preventiva verifica della pretesa tributaria.

E’ con una significativa decisione della Cassazione, sezione tributaria, l’ordinanza n. 16948 del 24 luglio 2014, che l’esattore è condannato a pagare le spese di causa nel caso in cui abbia iscritto ipoteca sui beni del contribuente nonostante l’avvenuto sgravio del credito da parte dell’Agenzia delle Entrate.

Per la Suprema Corte sottolinea Giovanni D’Agata, presidente dello “Sportello dei Diritti”, sono valide a tutti gli effetti le comunicazioni telematiche fra ente impositore ed esattore.

Ed è una norma di legge a sancirlo, in particolare l’articolo 15 della legge 59 del 1997 che ha stabilito la validità e la rilevanza a tutti gli effetti della trasmissione con strumenti informatici di atti formati con strumenti informatici o telematici.

Nonostante ciò la Serit Sicilia spa aveva impugnato dinanzi al giudice di legittimità la sentenza della commissione tributaria regionale che aveva attribuito la responsabilità della lite, anche ai fini della regolazione delle spese, sulla base dell’affermazione che “lo sgravio è atto telematico, per cui il concessionario, prima di procedere all’iscrizione ipotecaria, avrebbe dovuto controllarne la tempestività mediante l’uso del terminale allo stesso accessibile”.

Gli ermellini, si sono uniformati a questo orientamento in quanto: l’affermazione si articola in un implicito giudizio di fatto, secondo il quale l’agente della riscossione poteva conoscere lo sgravio “mediante l’uso del terminale allo stesso accessibile” indipendentemente dalla comunicazione dello sgravio pervenutagli per flusso telematico.

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Re: NULLI GLI ATTI, AGENZIA DELLE ENTRATE ED EQUITALIA TREMA

Messaggio da panorama » gio lug 31, 2014 6:39 pm

Agenzia delle Entrate: rimborsi più veloci per 105mila contribuenti


Per velocizzare l’erogazione dei rimborsi, l’Agenzia delle Entrate sta chiedendo ai contribuenti, attraverso la posta elettronica certificata (Pec) o la posta ordinaria, di comunicare il proprio codice Iban per ricevere le somme direttamente sul conto corrente.

Si tratta – secondo quanto comunica la stessa Agenzia – di circa 105mila; tra queste ci sono coloro che hanno presentato il modello 730 in mancanza di un sostituto d’imposta tenuto a effettuare i conguagli (come, per esempio, chi ha perso il lavoro), cui si aggiungono circa 50mila società, che hanno richiesto il rimborso dell’Ires con la dichiarazione annuale dei redditi o con la domanda telematica legata all’indeducibilità forfetaria dell’Irap (art. 6 Dl n. 185/2008).

Due le modalità ammesse per comunicare il codice Iban del conto corrente bancario o postale:

- utilizzando i servizi online disponibili sul sito http://www.agenziaentrate.it" onclick="window.open(this.href);return false;. Per comunicare il codice (o modificare quello precedentemente fornito) basta accedere alla propria area autenticata, riservata agli utenti abilitati ai servizi telematici;

- rivolgendosi agli uffici territoriali dell’Agenzia delle Entrate e presentando il modello per la richiesta di accreditamento disponibile presso gli stessi uffici o sul sito http://www.agenziaentrate.it" onclick="window.open(this.href);return false;, al percorso: Home > Cosa devi fare > Richiedere > Rimborsi > Accredito rimborsi su conto corrente.

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Re: NULLI GLI ATTI, AGENZIA DELLE ENTRATE ED EQUITALIA TREMA

Messaggio da panorama » gio ott 08, 2015 10:59 pm

L'Agenzia delle Entrate perde l'Appello al Consiglio di Stato su:

- conferimento incarichi dirigenziali a funzionari privi della qualifica dirigenziale

- CONFERIMENTO DI INCARICHI DIRIGENZIALI IN FAVORE DEI FUNZIONARI NON IN POSSESSO DELLA QUALIFICA DIRIGENZIALE

- selezione-concorso per reclutamento di 175 dirigenti di seconda fascia.

Cmq. v consiglio di leggete il tutto qui sotto.
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SENTENZA ,sede di CONSIGLIO DI STATO ,sezione SEZIONE 4 ,numero provv.: 201504641
- Public 2015-10-06 -


N. 04641/2015REG.PROV.COLL.
N. 02979/2011 REG.RIC.
N. 08834/2011 REG.RIC.
N. 02203/2012 REG.RIC.


REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Consiglio di Stato
in sede giurisdizionale (Sezione Quarta)

ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 2979 del 2011, proposto da:
Agenzia delle Entrate, rappresentato e difeso per legge dall'Avvocatura gen. dello Stato, domiciliata in Roma, Via dei Portoghesi, 12;

contro
Dirpubblica-Federazione dei Funzionari, delle Elevate Professionalità, dei Professionisti e dei Dirigenti delle Pa, rappresentato e difeso dall'avv. Carmine Medici, con domicilio eletto presso Carmine Medici in Roma, Via Leone IV, N. 38;

e con l'intervento di
ad adiuvandum:
(congruo nr. di persone – OMISSIS – per questione di spazio), rappresentati e difesi dall'avv. Aristide Police, con domicilio eletto presso Aristide Police in Roma, Via di Villa Sacchetti N. 11;

ad opponendum:
Coord.Assoc. Com.Tutela Consum Codacons, rappresentato e difeso dagli avv. Carlo Rienzi, Gino Giuliano, con domicilio eletto presso Ufficio Legale Nazionale Codacons in Roma, viale Giuseppe Mazzini N.73;

sul ricorso numero di registro generale 8834 del 2011, proposto da:
Agenzia delle Entrate, rappresentato e difeso per legge dall' Avvocatura gen. dello Stato, domiciliata in Roma, Via dei Portoghesi, 12;

contro
Dirpubblica - Federazione dei Funzionari, Elevate Professionalità, Professionisti e Dirigenti delle P.A. e Agenzie, rappresentato e difeso dall'avv. Carmine Medici, con domicilio eletto presso Carmine Medici in Roma, Via Leone IV, N. 38;

e con l'intervento di
ad adiuvandum:

( congruo nr. di persone – OMMISSIS – per questione di spazio), rappresentati e difesi dall'avv. Aristide Police, con domicilio eletto presso Aristide Police in Roma, Via di Villa Sacchetti N. 11; ad adiuvandum:

S. N., rappresentato e difeso dagli avv. Aristide Police, A. C., con domicilio eletto presso Aristide Police in Roma, Via di Villa Sacchetti N. 11;

ad adiuvandum:
( congruo nr. di persone – OMMISSIS – per questione di spazio), rappresentati e difesi dall'avv. Carmine Medici, con domicilio eletto presso Carmine Medici in Roma, Via Leone IV, N. 38; ad adiuvandum:

( congruo nr. di persone – OMMISSIS – per questione di spazio), rappresentati e difesi dall'avv. Carmine Medici, con domicilio eletto presso Carmine Medici in Roma, Via Properzio, 37;

sul ricorso di registro generale 2203 del 2012, proposto da:
Agenzia delle Entrate, rappresentato e difeso per legge dall'Avvocatura gen. dello Stato, domiciliata in Roma, Via dei Portoghesi, 12;

contro
Dirpubblica (Federazione dei Funzionari, delle Elevate Professionalità, dei Professionisti e Dirigenti delle Pa, rappresentato e difeso dall'avv. Carmine Medici, con domicilio eletto presso Carmine Medici in Roma, Via Leone IV, N. 38;

per la riforma

quanto al ricorso n. 2979 del 2011:
della sentenza del T.AR Lazio - Roma: Sezione Ii n. 00260/2011, resa tra le parti, concernente conferimento incarichi dirigenziali a funzionari privi della qualifica dirigenziale

quanto al ricorso n. 8834 del 2011:
della sentenza del T.AR Lazio - Roma: Sezione Ii n. 06884/2011, resa tra le parti, concernente CONFERIMENTO DI INCARICHI DIRIGENZIALI IN FAVORE DEI FUNZIONARI NON IN POSSESSO DELLA QUALIFICA DIRIGENZIALE

quanto al ricorso n. 2203 del 2012:
della sentenza del T.AR Lazio - Roma: Sezione Ii n. 07636/2011, resa tra le parti, concernente selezione-concorso per reclutamento di 175 dirigenti di seconda fascia

Visti i ricorsi in appello e i relativi allegati;
Visto l'atto di costituzione in giudizio di Dirpubblica-Federazione dei Funzionari, delle Elevate Professionalità, dei Professionisti e dei Dirigenti delle Pa;
Visti gli ulteriori atti di intervento proposti;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell'udienza pubblica del giorno 7 luglio 2015 il Cons. Oberdan Forlenza e uditi per le parti gli avvocati Avvocato dello Stato Fabrizio Fedeli, Carmine Medici, Aristide Police e Maria Cristina Tabano;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. Con l’appello r.g. n. 2979/2011, l’Agenzia delle Entrate ha impugnato la sentenza 13 gennaio 2011 n. 260, con la quale il TAR per il Lazio, sez. II, non definitivamente pronunciando sul ricorso proposto dall’organizzazione sindacale Dirpubblica, ha rigettato le questioni preliminari di inammissibilità del ricorso e disposto istruttoria.

La controversia concerne, in sostanza, la delibera del Comitato di gestione dell’Agenzia delle Entrate, con la quale è stato modificato l’art. 24 del regolamento di amministrazione, consentendo il conferimento, fino al 31 dicembre 2010, di incarichi dirigenziali in favore di funzionari non in possesso della relativa qualifica.

La sentenza impugnata, sulla base di una pluralità di considerazioni, ha riconosciuto la legittimazione ad agire della Dirpubblica, quale soggetto titolare di interessi collettivi.

Avverso tale decisione sono stati proposti motivi di appello, essenzialmente volti a sostenere l’error in iudicando della sentenza appellata, stante il difetto di legittimazione attiva dell’organizzazione sindacale, in quanto fattasi portatrice di interessi non omogenei, laddove in tanto può essere riconosciuta la titolarità di posizioni di interesse collettivo, in quanto queste siano comuni a tutti i componenti dell’associazione.
Hanno spiegato intervento ex artt. 108 e 109, co. 2, Cpa, una pluralità di funzionari terzi controinteressati (Imparato ed altri; Nicolò ed altri), in quanto “titolari di incarichi dirigenziali ai sensi dell’art. 24 del Regolamento”, anch’essi in particolare rilevando il difetto di legittimazione attiva della Dirpubblica.

Si è costituita in giudizio l’appellata Dirpubblica e all’udienza di trattazione, la causa è stata riservata in decisione.

2. Con l’appello n. 8834/2011 r.g., l’Agenzia delle Entrate ha impugnato la sentenza 1 agosto 2011 n. 6884, con la quale il TAR per il Lazio, sez. II, all’esito dell’istruttoria disposta con sentenza n. 260/2011, in accoglimento del ricorso proposto da Dirpubblica, ha annullato la delibera del Comitato di gestione dell’Agenzia delle Entrate, con la quale è stato sostituito l’art. 24 del Regolamento di amministrazione della medesima Agenzia.

La sentenza – dichiarata la giurisdizione del giudice amministrativo – afferma, in particolare:

- la delibera del Comitato di gestione impugnata, come già analoghe delibere adottate fin dal 2006, “ha perpetuato fino al 31 dicembre 2010 la prassi del conferimento di incarichi dirigenziali, asseritamente in provvisoria reggenza, a copertura di posizioni dirigenziali vacanti”, incarichi conferiti a funzionari non dirigenti;

- “configurandosi il conferimento di un incarico dirigenziale in favore di un funzionario non dirigente alla stregua dell’assegnazione di mansioni superiori al di fuori delle ipotesi tassativamente previste dalla legge, il relativo atto di conferimento deve considerarsi radicalmente nullo ai sensi dell’art. 52, co. 5 del d. lgs. n. 165/2001”;

- “le fattispecie disciplinate dall’art. 24 del Regolamento di amministrazione dell’Agenzia delle Entrate non sono riconducibili nell’ambito degli incarichi di temporanea reggenza, implicando piuttosto il conferimento di veri e propri incarichi dirigenziali a soggetti privi della relativa qualifica, così collocandosi in rotta di collisione con i principi di cui agli artt. 19 e 52 del d. lgs. n. 165/2001”.

Avverso tale decisione, sono stati proposti i seguenti motivi di impugnazione:

a2) omessa pronuncia sulla eccezione di inammissibilità del ricorso di primo grado per carenza (originaria) di interesse ad agire, sollevata riguardo all’impugnazione della norma regolamentare distinta dai concreti atti di conferimento degli incarichi dirigenziali;

b2) improcedibilità del ricorso di I grado per sopravvenuta carenza di interesse ad agire, “stante la pubblicazione del bando della procedura concorsuale per la copertura di posti dirigenziali vacanti”;

c2) violazione art. 24 del regolamento di amministrazione dell’Agenzia delle Entrate; dell’art. 71, co. 3, d. lgs. n. 300/1988; degli artt. 19 e 52 d. lgs. n. 165/2001; ciò in quanto la sentenza non tiene conto della sfera di autonomia che l’art. 71, co. 3, d. lgs. n. 300/1999 ha inteso riconoscere all’Agenzia delle Entrate consentendole di emanare un regolamento di amministrazione tenuto conto dei principi di cui al d. lgs. n. 29/1993 (ora d. lgs. n. 165/2001), senza essere però tenuta “alla pedissequa applicazione delle norme ivi contenute”. E’, dunque, consentito al regolamento (che rientra nella categoria dei regolamenti di attuazione), di disporre in piena autonomia e nel rispetto dei soli “principi” del citato decreto, in particolare in tema di “regole per l’accesso alla dirigenza”. Peraltro, dopo la l. n. 145/2002, l’Agenzia delle Entrate non ha potuto bandire concorsi per dirigente, perché in attesa del regolamento previsto dall’art. 28, co. 3, e poi perché impedita dal cd. blocco delle assunzioni, nonché da altre circostanze (v. pagg. 33 – 35 app.). In definitiva, si è verificata una situazione di carenza di personale dirigenziale, “cui si è potuto far fronte solo attraverso incarichi consentiti ed adottati ai sensi dell’art. 24, co. 2 del regolamento di amministrazione” (il cui ambito di operatività è stato più volte prorogato, da ultimo con la delibera impugnata n. 55/2009 del Comitato di gestione).

Anche nel presente giudizio hanno spiegato intervento ex artt. 108 e 109, co. 2, Cpa, una pluralità di funzionari terzi, destinatari di contratti di conferimento di incarico dirigenziale (I. G. ed altri), i quali hanno proposto i seguenti motivi di impugnazione:

d2) erroneità della sentenza nella parte in cui afferma la legittimazione attiva di Dirpubblica; violazione e falsa applicazione art. 100 c.p.c.; difetto di legittimazione attiva di Dirpubblica;

e2) violazione e falsa applicazione art. 21 l. n. 1034/1971; inammissibilità del ricorso instaurativo del giudizio di I grado per mancata notificazione ai controinteressati; poiché l’azione proposta per l’annullamento dell’art. 24 del regolamento “lungi dal poter essere considerata azione proposta contro un atto avente portata generale, riguardava un provvedimento che, per la sua portata prescrittiva, andava a incidere sulle posizioni giuridiche di soggetti personalmente individuabili” (cioè i soggetti parte di contratti individuali a termine volti a conferire incarichi dirigenziali);

f2) omissione di pronuncia sull’eccezione di inammissibilità del ricorso di I grado per carenza originaria di interesse ad agire, connessa con l’impugnazione regolamentare separatamente dai concreti atti di conferimento degli incarichi dirigenziali;

g2) improcedibilità del ricorso di I grado per sopravvenuta carenza di interesse ad agire, “attesa la intervenuta pubblicazione del bando relativo alla procedura concorsuale per la copertura di posti dirigenziali vacanti”;

h2) violazione art. 24 regolamento di amministrazione Agenzia delle Entrate; dell’art. 71, co. 3 d. lgs. n. 300/1999 e 52 d. lgs. n. 165/2001; poiché non è stato considerato l’ambito di autonomia attribuito all’Agenzia delle Entrate, abilitata ad emanare un regolamento di amministrazione informato ai “principi” di cui al d. lgs. n. 29/1993, “ma non certo al pedissequo richiamo delle previsioni nello stesso contenute”.

Hanno spiegato atto di intervento ex art. 108 e 109, co. 2, Cpa ulteriori funzionari, destinatari dei contratti di conferimento di incarico dirigenziale (N. S. ed altri), proponendo motivi di gravame analoghi a quelli riportati per il precedente atto di intervento.

Hanno altresì spiegato intervento ad opponendum altri funzionari dell’Agenzia delle Entrate (P. F. ed altri), i quali hanno preliminarmente eccepito l’inammissibilità degli atti di intervento, poiché i medesimi avrebbero dovuto essere spiegati nel giudizio conclusosi con la sentenza n. 260/2011; hanno comunque concluso richiedendo il rigetto dell’appello dell’Agenzia delle Entrate e del ricorsi ex artt. 108 e 109, co. 2 Cpa.

Nelle more del giudizio - entrato in vigore (nel suo testo definitivo) l’art. 8, co. 24, d.l. 2 marzo 2012 n. 16, conv. in l. 26 aprile 2012 n. 44 - la Dirpubblica ha proposto “motivi aggiunti” nell’ambito del presente giudizio, al fine di eccepire l’illegittimità costituzionale di detta norma, per violazione degli artt. 3, 24, 97, 101, 111, 113 e 117 Cost., nonché dell’art. 6, par. 1 CEDU (v. pagg. 22 – 43).

Questo Collegio, con ordinanza 29 novembre 2011 n. 5199, ha accolto la domanda di misure cautelari proposta dall’Agenzia delle Entrate, disponendo la sospensione dell’esecutività della sentenza impugnata, ritenendo:

“che sussiste il danno grave ed irreparabile derivante dalla esecuzione della sentenza appellata (ferma ogni migliore valutazione del fumus in sede di esame nel merito della controversia), e ciò in relazione alla funzionalità degli uffici e, quindi, alla correntezza dell’attività amministrativa nel delicato settore dell’amministrazione finanziaria, in tal modo giudicando, nella doverosa comparazione degli interessi coinvolti, prevalente l’interesse pubblico su quello fondante l’azione dell’appellata organizzazione sindacale”.

All’udienza di trattazione, dopo deposito di memorie, la causa è stata riservata in decisione.

3. Con ulteriore ricorso in appello, l’Agenzia delle Entrate ha impugnato la sentenza 30 settembre 2011 n. 7636, con la quale il TAR per il Lazio, sez. II, ha annullato il provvedimento 29 ottobre 2010, con il quale il direttore dell’Agenzia delle Entrate ha bandito una selezione – concorso per il reclutamento di 175 dirigenti di seconda fascia, riservando il 50% dei posti al personale interno..

La sentenza – rigettata l’eccezione di inammissibilità del ricorso per difetto di legittimazione attiva della Dirpubblica, sulla base delle argomentazioni di cui alla propria sentenza n. 260/2009 – ha ulteriormente richiamato, a sostegno della pronuncia di annullamento, quanto già espresso nella precedente sentenza n. 6884/2011.

Avverso tale decisione, vengono proposti i seguenti motivi di appello:

a3) difetto di legittimazione passiva della Federazione Dirpubblica (da intendersi come difetto di legittimazione passiva in grado di appello e, dunque, di legittimazione attiva in I grado di giudizio);

b3) carenza di iter logico – giuridico; violazione del principio di corrispondenza tra il chiesto e il pronunciato ex art. 112 c.p.c., poiché i motivi di ricorso accolti “non censuravano la violazione degli artt. 19 e 52 d. lgs. n. 165/2001, come asserito dal TAR nella motivazione della sentenza”;

c3) violazione art. 3, co. 1 e 2 Cpa; violazione del dovere di motivazione chiara e sintetica, poichè la motivazione della sentenza “non consente di ripercorrere l’iter logico – giuridico seguito dal Collegio per giungere alla decisione di accoglimento”. La sentenza, infatti, “si incentra nel richiamo pressochè integrale delle statuizioni della precedente pronuncia . . . senza lasciare intendere quali – e in che misura – siano state le previsioni del bando di concorso impugnato giudicate illegittime”.

L’Agenzia delle Entrate ha ribadito inoltre (pagg. 13 – 20) le difese articolate nel precedente grado di giudizio, avverso gli ulteriori motivi di ricorso proposti ed assorbiti dalla pronuncia.

La Dirpubblica, costituitasi nel giudizio di appello, ha riproposto “i motivi di impugnazione dedotti in sede di ricorso introduttivo del giudizio di I grado, non esaminati dal Tribunale perché dichiarati assorbiti” (v. pag. 21 ss. memoria di costituzione).

Anche nel presente giudizio - entrato in vigore nelle more (nel suo testo definitivo) l’art. 8, co. 24, d.l. 2 marzo 2012 n. 16, conv. in l. 26 aprile 2012 n. 44 - la Dirpubblica ha proposto “motivi aggiunti”, per eccepire l’illegittimità costituzionale di detta norma, per violazione degli artt. 3, 24, 97, 101, 111, 113 e 117 Cost., nonché dell’art. 6, par. 1 CEDU (v. pagg. 15 – 32).

All’udienza di trattazione, dopo deposito di memorie, la causa è stata riservata in decisione.

4. Con sentenza 18 novembre 2013 n. 5451, questo Consiglio di Stato ha innanzi tutto pronunciato in ordine ai profili di inammissibilità ed improcedibilità, sollevati per il tramite dei motivi di impugnazione:

a) rigettando l’appello ed i ricorsi in opposizione di terzo proposti avverso la sentenza n. 260/2011 del TAR per il Lazio;

b) rigettando i motivi di appello e i motivi dei ricorsi in opposizione di terzo, come specificamente indicati in motivazione, rivolti avverso le sentenze nn. 6884/2011 e 7636/2011 del TAR per il Lazio.

Esaurito, dunque, l’esame dei motivi di appello e di ricorso afferenti ai profili di inammissibilità e di improcedibilità, ai fini dell’esame degli ulteriori motivi, relativi al merito, e dunque alla prospettata illegittimità degli atti impugnati, il Collegio – con la citata sentenza n. 5451/2013 - ha rilevato che, nelle more del giudizio, è entrato in vigore l’art. 8, co. 24, d.l. 2 marzo 2012 n. 16, conv. in l. 26 aprile 2012 n. 44, recante “Disposizioni urgenti in materia di semplificazioni tributarie, di efficientamento e potenziamento delle procedure di accertamento”.

Tale disposizione prevede:

“Fermi i limiti assunzionali a legislazione vigente, in relazione all'esigenza urgente e inderogabile di assicurare la funzionalità operativa delle proprie strutture, volta a garantire una efficace attuazione delle misure di contrasto all'evasione di cui alle disposizioni del presente articolo, l'Agenzia delle dogane, l'Agenzia delle entrate e l'Agenzia del territorio sono autorizzate ad espletare procedure concorsuali da completare entro il 31 dicembre 2013 per la copertura delle posizioni dirigenziali vacanti, secondo le modalità di cui all'articolo 1, comma 530, della legge 27 dicembre 2006, n. 296, e all'articolo 2, comma 2, secondo periodo, del decreto-legge 30 settembre 2005, n. 203, convertito, con modificazioni, dalla legge 2 dicembre 2005, n. 248. Nelle more dell'espletamento di dette procedure l'Agenzia delle dogane, l'Agenzia delle entrate e l'Agenzia del territorio, salvi gli incarichi già affidati, potranno attribuire incarichi dirigenziali a propri funzionari con la stipula di contratti di lavoro a tempo determinato, la cui durata è fissata in relazione al tempo necessario per la copertura del posto vacante tramite concorso. Gli incarichi sono attribuiti con apposita procedura selettiva applicando l'articolo 19, comma 1-bis, del decreto legislativo 30 marzo 2001, n. 165. Ai funzionari cui è conferito l'incarico compete lo stesso trattamento economico dei dirigenti. A seguito dell'assunzione dei vincitori delle procedure concorsuali di cui al presente comma, l'Agenzia delle dogane, l'Agenzia delle entrate e l'Agenzia del territorio non potranno attribuire nuovi incarichi dirigenziali a propri funzionari con la stipula di contratti di lavoro a tempo determinato, fatto salvo quanto previsto dall'articolo 19, comma 6 del decreto legislativo 30 marzo 2001, n. 165. Agli oneri derivanti dall'attuazione del presente comma si provvede con le risorse disponibili sul bilancio dell'Agenzia delle entrate, dell'Agenzia delle dogane e dell'Agenzia del territorio. Alla compensazione degli effetti in termini di fabbisogno e di indebitamento netto, pari a 10,3 milioni di euro a decorrere dall'anno 2013, per l'Agenzia delle dogane e per l'Agenzia del territorio si provvede mediante corrispondente utilizzo del Fondo di cui all'articolo 6, comma 2, del decreto-legge 7 ottobre 2008, n. 154, convertito, con modificazioni, dalla legge 4 dicembre 2008, n. 189. Il Ministro dell'economia e delle finanze è autorizzato ad apportare, con propri decreti, le occorrenti variazioni di bilancio.”

Alla luce di tale disposizione, il Collegio ha ritenuto che “occorre rimettere alla Corte Costituzionale, stante la sua rilevanza ai fini della decisione e la sua non manifesta infondatezza, la questione relativa alla legittimità costituzionale dell’ articolo 8, co. 24, d.l. 2 marzo 2012 n. 16, conv. in l. 26 aprile 2012 n. 44, per le ragioni meglio esplicitate con separata ordinanza”.

5. Con ordinanza 26 novembre 2013 n. 5619, questa Sezione ha dichiarato rilevante e non manifestamente infondata la questione di legittimità costituzionale dell’ articolo 8, co. 24, d.l. 2 marzo 2012 n. 16, conv. in l. 26 aprile 2012 n. 44, disponendo la sospensione del giudizio (relativo ai tre ricorsi in appello riuniti) ed ha ordinato l’immediata trasmissione degli atti alla Corte costituzionale.

Quanto alla rilevanza, l’ordinanza afferma:

“la disposizione in esame, nell’autorizzare l’espletamento di procedure concorsuale da parte delle Agenzie fiscali, ed in particolare da parte dell’Agenzia delle Entrate, prevede che “nelle more dell'espletamento di dette procedure l'Agenzia delle dogane, l'Agenzia delle entrate e l'Agenzia del territorio, salvi gli incarichi già affidati, potranno attribuire incarichi dirigenziali a propri funzionari con la stipula di contratti di lavoro a tempo determinato, la cui durata è fissata in relazione al tempo necessario per la copertura del posto vacante tramite concorso”.

Orbene, appare al Collegio che la norma citata per un verso, autorizza l’attribuzione di incarichi dirigenziali a funzionari delle stesse Agenzie nelle more dello svolgimento dei concorsi; per altro verso, fa salvi gli incarichi “già affidati”, vale a dire gli incarichi dirigenziali già affidati a funzionari privi di qualifica dirigenziale.

La norma ora richiamata, legittimando ex post l’attribuzione di incarichi dirigenziali a funzionari privi della relativa qualifica, si pone quale factum principis sopravvenuto, tale da determinare la declaratoria di improcedibilità degli appelli per sopravvenuto difetto di interesse alla decisione.

Non a caso, a seguito dell’entrata in vigore della norma in esame, la Dirpubblica, parte appellata, ha proposto “motivi aggiunti” nell’ambito del presente giudizio, al fine di eccepire l’illegittimità costituzionale di detta norma, per violazione degli artt. 3, 24, 97, 101, 111, 113 e 117 Cost., nonché dell’art. 6, par. 1 CEDU

In definitiva, la norma . . . . . determina la “salvezza” del provvedimento impugnato (delibera del Comitato di gestione dell’Agenzia delle Entrate, con la quale è stato modificato l’art. 24 del regolamento di amministrazione, consentendo il conferimento, fino al 31 dicembre 2010, di incarichi dirigenziali in favore di funzionari non in possesso della relativa qualifica).

Da ciò, la evidente rilevanza della questione di legittimità costituzionale”.

Quanto alla non manifesta infondatezza, l'ordinanza afferma di ritenerla per le seguenti ragioni:

“a) in primo luogo, per violazione degli articoli 3 e 97 Cost, poiché, nel consentire l’attribuzione di incarichi a funzionari privi della relativa qualifica, la norma aggira la regola costituzionale di accesso ai pubblici uffici mediante concorso.

La Corte Costituzionale (sentenza 6 luglio 2004 n. 205) ha ribadito che nel concorso pubblico va riconosciuta “la forma generale ed ordinaria di reclutamento per il pubblico impiego, in quanto meccanismo strumentale al canone di efficienza dell’amministrazione”, precisando inoltre che “la regola del pubblico concorso può dirsi rispettata solo quando le selezioni non siano caratterizzate da arbitrarie ed irragionevoli forme di restrizione dell’ambito dei soggetti legittimati a parteciparvi”. La Corte ha precisato che, se è vero che il principio del concorso pubblico non ostacola la previsione per legge di “condizioni di accesso intese a consentire il consolidamento di pregresse esperienze lavorative maturate nell’amministrazione”, tuttavia il principio stesso, salvo circostanze eccezionali, “non tollera la riserva integrale dei posti disponibili in favore del personale interno”.

Ha aggiunto la Corte Costituzionale che se è vero che la regola del pubblico concorso, quale strada maestra per l’accesso al rapporto di lavoro con le pubbliche amministrazione, può essere derogata dal legislatore, purchè non venga leso il principio di ragionevolezza, è altrettanto vero che tale eccezione non si giustifica, con conseguente violazione del predetto principio di ragionevolezza, “a proposito di norme che prevedano scivolamenti automatici verso posizioni superiori (senza concorso o comunque senza adeguate soluzioni o verifiche attitudinali) o concorsi interni per la copertura della totalità dei posti vacanti”.

In via generale, la Corte Costituzionale (sent. 16 maggio 2002 n. 194) ha riaffermato il principio secondo il quale “il passaggio ad una fascia funzionale superiore comporta l’accesso ad un nuovo posto di lavoro corrispondente a funzioni più elevate ed è soggetto pertanto, quale figura di reclutamento, alla regola del pubblico concorso”, affermando peraltro che anche un concorso con posti riservati in misura ragionevole risponde a tale principio.

A fronte di tali indicazioni, la norma in esame consente, a funzionari privi della relativa qualifica, di essere destinatari di conferimento di incarico dirigenziale, e dunque di accedere allo svolgimento di mansioni proprie di un’area e qualifica afferente ad un “ruolo” diverso nell’ambito dell’organizzazione pubblica, e ai quali i medesimi funzionari potrebbero accedere solo a seguito del positivo superamento di idoneo concorso (la cui esigenza viene, dunque, aggirata dalla norma in esame);

b) in secondo luogo, per violazione degli articoli 3 e 97 Cost., sotto diverso profilo, in quanto, aggirandosi, per il tramite della norma in esame, la regola del pubblico concorso, si determina un vulnus al principio del buon andamento amministrativo, proprio perché, come affermato dalla Corte Costituzionale (sent. n. 205/2004) il concorso, rappresentando “la forma generale ed ordinaria di reclutamento per il pubblico impiego” costituisce un “meccanismo strumentale al canone di efficienza dell’amministrazione”, e dunque attuativo del principio di buon andamento;

c) in terzo luogo, per ulteriore violazione degli articoli 3 e 97, primo comma, Cost., in quanto la norma in esame viola i principi di legalità, imparzialità e buon andamento dell’azione amministrativa, poiché essa, permettendo l’attribuzione di incarichi dirigenziali a funzionari privi della relativa qualifica, consente di conseguenza la preposizione ad organi amministrativi, titolari di potestà provvedimentale, di soggetti privi dei necessari requisiti, in tal modo determinandosi (anche) una conseguente diminuzione delle garanzie dei cittadini riposte in una amministrazione che, nell’esercizio di poteri conferiti dalla legge, deve presentarsi competente, imparziale, efficiente;

d) in quarto luogo, per violazione degli articoli 3 e 51 Cost., in quanto la norma consente l’accesso a pubblici uffici (intendendosi, per essi, quelli di rango dirigenziale), sia in violazione delle “condizioni di eguaglianza”, che risultano violate dalla pretermissione della procedura concorsuale, e che devono invece sussistere tra i cittadini aspiranti ad uffici pubblici, sia in violazione dei “requisiti stabiliti dalla legge” (posto che l’art. 19, d. lgs. 31 marzo 2001 n. 165, prevede ben diverso procedimento per il conferimento degli incarichi dirigenziali)”.

6. La Corte Costituzionale, con sentenza 17 marzo 2015 n. 37, effettuata una ricognizione della situazione (normativa e organizzativa) delle Agenzie fiscali (e segnatamente dell’Agenzia delle Entrate), con riferimento alla disposizione per la quale questo Collegio ha ritento non manifestamente infondata la questione di costituzionalità, ha in particolare affermato:

“ La norma impugnata esordisce autorizzando le Agenzie delle entrate, del territorio e delle dogane ad espletare procedure concorsuali, da completarsi entro il 31 dicembre 2013, per la copertura delle posizioni dirigenziali vacanti, attraverso il richiamo alla disciplina contenuta nell’art. 1, comma 530, della l. n. 296 del 2006 e nell’art. 2, comma 2, secondo periodo, del d.l. n. 203 del 2005, come convertito.

L’autorizzazione in parola è rafforzata attraverso un riferimento alla «esigenza urgente e inderogabile di assicurare la funzionalità» delle strutture delle Agenzie e alla necessità di garantire «una efficace attuazione delle misure di contrasto all’evasione» contenute in altri commi dello stesso art. 8 del d.l. n. 16 del 2012, come convertito.

In realtà, del tutto indipendentemente dalla norma impugnata, l’indizione di concorsi per la copertura di posizioni dirigenziali vacanti è resa possibile da norme già vigenti, che lo stesso art. 8, comma 24, del d.l. n. 16 del 2012, come convertito, si limita a richiamare senza aggiungervi nulla (si veda l’art. 2, comma 2, del d.l. n. 203 del 2005, come convertito). Inoltre, considerando le regole organizzative interne dell’Agenzia delle entrate e la possibilità di ricorrere all’istituto della delega, anche a funzionari, per l’adozione di atti a competenza dirigenziale − come affermato dalla giurisprudenza tributaria di legittimità sulla provenienza dell’atto dall’ufficio e sulla sua idoneità ad esprimerne all’esterno la volontà (ex plurimis, Corte di cassazione, sezione tributaria civile, sentenze 9 gennaio 2014, n. 220; 10 luglio 2013, n. 17044; 10 agosto 2010, n. 18515; sezione sesta civile, 11 ottobre 2012, n. 17400) – la funzionalità delle Agenzie non è condizionata dalla validità degli incarichi dirigenziali previsti dalla disposizione censurata. Sicché l’obbiettivo reale della disposizione in esame è rivelato dal secondo periodo della norma in questione, ove, da un lato, si fanno salvi i contratti stipulati in passato tra le Agenzie e i propri funzionari, dall’altro si consente ulteriormente che, nelle more dell’espletamento delle procedure concorsuali, da completare entro il 31 dicembre 2013, le Agenzie attribuiscano incarichi dirigenziali a propri funzionari, mediante la stipula di contratti di lavoro a tempo determinato, la cui durata è fissata in relazione al tempo necessario per la copertura del posto vacante tramite concorso.

Dopo la proposizione della questione di legittimità costituzionale, il termine originariamente fissato per il «completamento» delle procedure concorsuali viene prorogato due volte. Dapprima, l’art. 1, comma 14, primo periodo, del decreto-legge 30 dicembre 2013, n. 150 (Proroga di termini previsti da disposizioni legislative), convertito, con modificazioni, dall’art. 1, comma 1, della legge 27 febbraio 2014, n. 15, lo ha spostato al 31 dicembre 2014, purché le procedure fossero indette entro il 30 giugno 2014, con la precisazione che, nelle more, era possibile prorogare o modificare solo gli incarichi dirigenziali già attribuiti, non invece conferirne di nuovi. Successivamente, l’art. 1, comma 8, del decreto-legge 31 dicembre 2014, n. 192 (Proroga di termini previsti da disposizioni legislative), lo ha ulteriormente prorogato al 30 giugno 2015.

Benché il legislatore abbia esplicitamente precisato, in questi interventi di proroga, che non è consentito conferire nuovi incarichi a funzionari interni, è indubbio che gli interventi descritti abbiano aggravato gli aspetti lesivi della disposizione impugnata. In tal modo, infatti, il legislatore apparentemente ha riaffermato, da un lato, la temporaneità della disciplina, fissando nuovi termini per il completamento delle procedure concorsuali, ma, dall’altro, allontanando sempre di nuovo nel tempo la scadenza di questi, ha operato in stridente contraddizione con l’affermata temporaneità.

4.3. La norma impugnata ha cura di esibire, quale caratteristica essenziale, la propria temporaneità: il ricorso alla descritta modalità di copertura delle posizioni dirigenziali vacanti sarebbe provvisorio, strettamente collegato all’indizione di regolari procedure concorsuali per l’accesso alla dirigenza, da completarsi entro un termine ben identificato, che la disposizione impugnata, in origine, fissava al 31 dicembre 2013.

Tuttavia, l’art. 8, comma 24, del d.l. n. 16 del 2012, come convertito, inserisce in tale costruzione un elemento d’incertezza, nella parte in cui stabilisce che, fatto salvo quanto disposto dall’art. 19, comma 6, del d.lgs. n. 165 del 2001, le Agenzie interessate non potranno attribuire nuovi incarichi dirigenziali a propri funzionari «[a] seguito dell’assunzione dei vincitori delle procedure concorsuali di cui al presente comma».

Questo significa che al termine, certo nell’an e nel quando, del completamento delle procedure concorsuali – nelle cui more è possibile attribuire incarichi dirigenziali con le modalità descritte – si affianca un diverso termine, certo nella sola attribuzione del diritto all’assunzione, ma incerto nel quando, perché tra il completamento delle procedure concorsuali (coincidente con l’approvazione delle graduatorie) e l’assunzione dei vincitori, può trascorrere, per i più diversi motivi, anche un notevole lasso di tempo.

È quindi lo stesso tenore testuale della disposizione impugnata a non escludere che, pur essendo concluse le operazioni concorsuali, le Agenzie interessate possano prorogare, per periodi ulteriori, gli incarichi dirigenziali già conferiti a propri funzionari, in caso di ritardata assunzione di uno o più vincitori. In questo senso, in contraddizione con l’affermata temporaneità, il termine finale fissato dalla disposizione impugnata finisce per non essere «certo, preciso e sicuro» (sentenza n. 102 del 2013).

4.4. Si aggiunga, per quanto necessario, che la regola del concorso non è certo soddisfatta dal rinvio che la stessa norma impugnata opera all’art. 19, comma 1-bis, del d.lgs. n. 165 del 2001, nella parte in cui stabilisce che gli incarichi dirigenziali ai funzionari «sono attribuiti con apposita procedura selettiva». In realtà, la norma di rinvio si limita a prevedere che l’amministrazione renda conoscibili, anche mediante pubblicazione di apposito avviso sul sito istituzionale, il numero e la tipologia dei posti che si rendono disponibili nella dotazione organica e i criteri di scelta, stabilendo, altresì, che siano acquisite e valutate le disponibilità dei funzionari interni interessati. I contratti non sono dunque assegnati attraverso il ricorso ad una procedura aperta e pubblica, conformemente a quanto richiesto dagli artt. 3, 51 e 97 Cost. (sentenze n. 217 del 2012, n. 150 e n. 149 del 2010, n. 293 del 2009, n. 453 del 1990).

4.5. In definitiva, l’art. 8, comma 24, del d.l. n. 16 del 2012, come convertito, ha contribuito all’indefinito protrarsi nel tempo di un’assegnazione asseritamente temporanea di mansioni superiori, senza provvedere alla copertura dei posti dirigenziali vacanti da parte dei vincitori di una procedura concorsuale aperta e pubblica. Per questo, ne va dichiarata l’illegittimità costituzionale per violazione degli artt. 3, 51 e 97 Cost.
Posto che le ricordate proroghe di termini fanno corpo con la norma impugnata, producendo unitamente ad essa effetti lesivi, ed anzi aggravandoli, in applicazione dell’art. 27 della legge 11 marzo 1953, n. 87 (Norme sulla costituzione e sul funzionamento della Corte costituzionale), la dichiarazione di illegittimità costituzionale va estesa all’art. 1, comma 14, del d.l. 30 dicembre 2013, n. 150, come convertito, e all’art. 1, comma 8, del d.l. 31 dicembre 2014, n. 192”.

7. Venuta meno, a seguito della pronuncia della Corte Costituzionale, la ragione della sospensione del presente giudizio, e richiamato lo stesso per l’udienza pubblica del 7 luglio 2015, a tale udienza la causa è stata riservata in decisione.

DIRITTO

8. Il Collegio, stante la complessità del presente giudizio - che è, innanzi tutto, la risultante di tre distinti ricorsi in appello (già riuniti da questa Sezione con sentenza 18 novembre 2013 n. 5451), e che ha visto la pronuncia, sia in I che in II grado, di sentenze parziali, oltre alla già citata sentenza n. 37/2015 della Corte Costituzionale (cui la questione era stata rimessa da questa Sezione, con ordinanza 26 novembre 2013 n. 5619) - ritiene opportuno, preliminarmente, ridefinire il quadro complessivo del thema decidendum, come risultante dai motivi di appello non oggetto della sentenza n. 5451/2013, e dunque non ancora definiti.

Ciò anche per meglio comprendere l’incidenza della pronuncia della Corte Costituzionale sul presente giudizio.

A tali fini, occorre dunque precisare che, con la sentenza n. 5451/2013, questa Sezione ha, sostanzialmente, definito tutte le questioni afferenti alla sussistenza/persistenza delle condizioni dell’azione, proposte sia in I sia in II grado. In particolare, è stato totalmente definito il giudizio di appello avverso la sentenza n. 260/2011 del TAR Lazio (r.g. n. 2979/2011).

Quanto agli ulteriori due appelli riuniti (nn. 8834/2011 e 2203/2012, relativi rispettivamente alle sentenze come di seguito indicate), sono stati definiti:

- quanto alla sentenza n. 8834/2011, i motivi sub lett. a2) e b2) dell’Agenzia delle Entrate; nonché i motivi sub lett. d2). e2), f2), g2) degli interventori;

- quanto alla sentenza n. 7636/2012, il motivo sub lett. a3) dell’Agenzia delle Entrate.

Ne consegue che costituisco ancora oggetto di giudizio in appello:

- quanto alla sent. n. 8334/2011, il motivo sub lett. c2) dell’Agenzia delle Entrate ed il motivo sub lett. h2) degli interventori;

- quanto alla sent. n. 7636/2012, i motivi sub lett. b3) e c3) dell’Agenzia delle Entrate.

9. Così meglio definito il thema decidendum, il Collegio ritiene infondati i (residui) motivi di impugnazione rivolti avverso la sentenza n. 8334/2011 del TAR per il Lazio (sub lett. c2) app. Agenzia e h2) intervento).

Con tale motivo, l’Agenzia delle Entrate ha dedotto l’error in iudicando della sentenza impugnata, stante la violazione dell’art. 24 del regolamento di amministrazione dell’Agenzia delle Entrate; dell’art. 71, co. 3, d. lgs. n. 300/1988; degli artt. 19 e 52 d. lgs. n. 165/2001.

Ciò in quanto la sentenza non terrebbe conto della sfera di autonomia che l’art. 71, co. 3, d. lgs. n. 300/1999 ha inteso riconoscere all’Agenzia delle Entrate consentendole di emanare un regolamento di amministrazione tenuto conto dei principi di cui al d. lgs. n. 29/1993 (ora d. lgs. n. 165/2001), senza essere però tenuta “alla pedissequa applicazione delle norme ivi contenute”. Sarebbe, dunque, consentito al regolamento (che rientra nella categoria dei regolamenti di attuazione), di disporre in piena autonomia e nel rispetto dei soli “principi” del citato decreto, in particolare in tema di “regole per l’accesso alla dirigenza”. Peraltro, dopo la l. n. 145/2002, l’Agenzia delle Entrate non ha potuto bandire concorsi per dirigente, perché in attesa del regolamento previsto dall’art. 28, co. 3, e poi perché impedita dal cd. blocco delle assunzioni, nonché da altre circostanze (v. pagg. 33 – 35 app.). In definitiva, si è verificata una situazione di carenza di personale dirigenziale, “cui si è potuto far fronte solo attraverso incarichi consentiti ed adottati ai sensi dell’art. 24, co. 2 del regolamento di amministrazione” (il cui ambito di operatività è stato più volte prorogato, da ultimo con la delibera impugnata n. 55/2009 del Comitato di gestione).

Sostanzialmente di analogo tenore è il motivo proposto dagli interventori (sub h2) dell’esposizione in fatto).

Tali motivi, per i quali il Collegio, con la propria sentenza n. 5451/2013, aveva ritenuto di non poter conoscere, posto che l’art. 8, co. 24 d.l. 2 marzo 2012 n. 16, conv. in l. 26 aprile 2012 n. 44, - oltre ad autorizzare l’attribuzione di incarichi dirigenziali a funzionari delle agenzie fiscali, nelle more dello svolgimento dei concorsi – fa salvi gli incarichi “già affidati” a funzionari privi di qualifica dirigenziale, sono proprio quelli che, sgombrato il campo dalla norma di salvezza ora dichiarata costituzionalmente illegittima, devono essere dichiarati infondati da questo Collegio.

Come ha ribadito la Corte Costituzionale, “nessun dubbio può nutrirsi in ordine al fatto che il conferimento di incarichi dirigenziali nell’ambito di un’amministrazione pubblica debba avvenire previo esperimento di un pubblico concorso, e che il concorso sia necessario anche nei casi di nuovo inquadramento di dipendenti già in servizio. Anche il passaggio ad una fascia funzionale superiore comporta «l’accesso ad un nuovo posto di lavoro corrispondente a funzioni più elevate ed è soggetto, pertanto, quale figura di reclutamento, alla regola del pubblico concorso» (sentenza n. 194 del 2002; ex plurimis, inoltre, sentenze n. 217 del 2012, n. 7 del 2011, n. 150 del 2010, n. 293 del 2009)”.

A fronte di ciò, la delibera del Comitato di gestione dell’Agenzia delle entrate 22 dicembre 2009 n. 55, con la quale è stato modificato l’art. 24 del regolamento di amministrazione della Agenzia, il quale regola la «copertura provvisoria di posizioni dirigenziali», consente la stipulazione di contratti a termine con i funzionari interni, fino all’attuazione delle procedure di accesso alla dirigenza e comunque non oltre una scadenza, da ultimo fissata al 31 dicembre 2010.

Orbene, come ha già condivisibilmente osservato il giudice di I grado nella sentenza n. 6884/2011, la delibera impugnata “ha perpetuato fino al 31 dicembre 2010 la prassi del conferimento di incarichi dirigenziali, asseritamente in provvisoria reggenza, a copertura di posizioni dirigenziali vacanti”.

Incarichi conferiti a funzionari non dirigenti, per un verso quale “assegnazione di mansioni superiori al di fuori delle ipotesi tassativamente previste dalla legge” (art. 52, co. 5, d. lgs. n. 165/2001); per altro verso, non riconducibili alla diversa ipotesi della “temporanea reggenza” degli uffici.

A fronte di ciò, non può trovare considerazione l’argomento di una sostenuta “sfera di autonomia”, che l’art. 71, co. 3, d. lgs. n. 300/1999 avrebbe attribuito, tra le altre, alla Agenzia delle Entrate, né l’ulteriore argomento secondo il quale essa non sarebbe tenuta alla pedissequa applicazione delle norme di cui al d.lgs. n. 29/1993 (ora d. lgs. n. 165/2001).

E’ senza dubbio vero che l’art. 71 d. lgs. n. 300/1999 prevede che il regolamento di amministrazione è emanato “in conformità ai principi” di cui al d.lgs. n. 29/1993, ma è, innanzi tutto, altrettanto vero che, nel caso di specie, relativo alla costituzione del rapporto di lavoro dirigenziale, ciò che risulta violato non sono (solo) pur importanti disposizione del d.lgs. n. 29/1993 (ora d. lgs. n. 165/2001), ma i principi e le norme costituzionali cui tale normativa primaria si conforma.

Il regolamento dell’Agenzia delle Entrate ha violato sia il principio di eguaglianza dei cittadini nell’accesso ai pubblici uffici (nella specie, dirigenziali), espresso dall’art. 51 Cost., sia il principio secondo il quale ai pubblici uffici si accede mediante concorso (ex art. 97 Cost.).

Si tratta di una violazione di normativa primaria (d. lgs. n. 165/2001, appunto), e di principi costituzionali (di cui agli artt. 3, 51, 97 Cost.) di estrema gravità, in base alla quale si è proceduto al conferimento di diverse centinaia di incarichi dirigenziali, con ripercussioni evidenti non solo sul principio di buon andamento amministrativo, ma anche sulla stessa immagine della Pubblica amministrazione e sulla sua “affidabilità”, per di più nel delicato settore tributario, dove massima dovrebbe essere la legittimità e la trasparenza dell’agire amministrativo.

La reiterata applicazione della norma regolamentare illegittima ha, di fatto, determinato una grave situazione di illegittimità in cui ha versato per anni l’organizzazione dell’Agenzia delle Entrate, determinandosi uno scostamento di proporzioni notevoli tra situazione concreta e legittimità dell’organizzazione amministrativa.
In sostanza, l’amministrazione finanziaria nel suo complesso è stata oggetto di una conformazione che l‘ha posta, nelle proprie strutture di vertice, e per anni, al di fuori del quadro delineato dai principi costituzionali.

Ciò che, dunque, è sicuramente mancato (in modo grave, ampio e reiterato nel tempo) è proprio la conformità ai principi sanciti dalla legge e dalla Costituzione, da parte del Regolamento dell’Agenzia, oggetto di annullamento “in parte qua” ad opera della sentenza impugnata.

In particolare, come ha affermato la Corte Costituzionale, “le reiterate delibere di proroga del termine finale hanno di fatto consentito, negli anni, di utilizzare uno strumento pensato per situazioni peculiari quale metodo ordinario per la copertura di posizioni dirigenziali vacanti”, consentendo quindi l’attribuzione di incarichi dirigenziali senza concorso, senza criteri, e con un esercizio di discrezionalità del quale sfuggono al giudice amministrativo parametri e limiti.

A fronte di ciò, non possono assumere alcun rilievo le ragioni addotte dall’amministrazione con il motivo di appello in esame, relative alla impossibilità di bandire i concorsi per assenza dell’idoneo regolamento o per impedimenti derivanti dal cd. blocco delle assunzioni o da altri casi.

Per un verso, la situazione di cd. blocco delle assunzioni non distingue la posizione dell’Agenzia delle Entrate da quella della quasi generalità delle amministrazioni pubbliche; per altro verso, l’eventuale difetto di disposizioni regolamentari, stante il livello della fonte, non può che imputarsi alla stessa amministrazione.

Per le ragioni esposte, i motivi sopra richiamati devono essere respinti, stante la loro palese infondatezza.

Ciò comporta la totale reiezione dei motivi di impugnazione proposti avverso la sentenza n. 6884/2011, con conseguente conferma della medesima.

10. Anche l’appello r.g. n. 2203/2012 deve essere rigettato, con conseguente conferma della sentenza n. 7636/2011 impugnata, con le precisazioni e le integrazioni di motivazione di seguito esposte.

Giova ricordare che con tale sentenza il TAR Lazio – riconosciuto che si è fatta applicazione dell’art. 1, co. 530, l. 27 dicembre 2006 n. 196, che prevede che il reclutamento del personale delle Agenzie fiscali può avvenire con modalità speciali - - ha accolto il ricorso “sotto gli assorbenti motivi di doglianza di cui al sesto, settimo ed ottavo motivo di gravame, con i quali (e nella parte in cui), la ricorrente lamenta la violazione dei principi di cui agli artt. 19 e 52 d. lgs. n. 165/2001”.

A tal fine, la sentenza ha ribadito i principi già espressi dalla precedente decisione n. 6884/2011, da qui facendone discendere l’accoglimento del ricorso e l’annullamento del provvedimento 29 ottobre 2010 n. 146687/2010 del Direttore dell’Agenzia delle Entrate, con il quale è stata bandita una “selezione-concorso per il reclutamento di 175 dirigenti di seconda fascia, in attuazione ed ai sensi del D.M. Economia e Finanze 10 settembre 2010”.

L’amministrazione, con i due motivi di appello non ancora esaminati (sub lett. b3 e c3 dell’esposizione in fatto), ha lamentato:

- carenza di iter logico – giuridico; violazione del principio di corrispondenza tra il chiesto e il pronunciato ex art. 112 c.p.c., poiché i motivi di ricorso accolti “non censuravano la violazione degli artt. 19 e 52 d. lgs. n. 165/2001, come asserito dal TAR nella motivazione della sentenza”;

- violazione art. 3, co. 1 e 2 Cpa; violazione del dovere di motivazione chiara e sintetica, poichè la motivazione della sentenza “non consente di ripercorrere l’iter logico – giuridico seguito dal Collegio per giungere alla decisione di accoglimento”. La sentenza, infatti, “si incentra nel richiamo pressochè integrale delle statuizioni della precedente pronuncia . . . senza lasciare intendere quali – e in che misura – siano state le previsioni del bando di concorso impugnato giudicate illegittime”.

Giova innanzi tutto precisare che la sentenza impugnata ha accolto il ricorso instaurativo del giudizio di I grado per le ragioni di cui al sesto, settimo ed ottavo motivo proposto, “con i quali (e nella parte in cui) la ricorrente lamenta la violazione dei principi di cui agli artt. 19 e 52 d. lgs. n. 165/2001”.

In definitiva, la sentenza lamenta che, nella disciplina del concorso, si sia attribuito eccessiva rilevanza allo svolgimento di incarichi dirigenziali da parte di soggetti, cui l’incarico medesimo era stato conferito in virtù della disposizione del Regolamento dell’Agenzia delle Entrate, oggetto di annullamento proprio con la sentenza n. 6884/2011, ampiamente riportata (considerazione ora rafforzata dalla sentenza n. 37/2015 della Corte Costituzionale).

Come ha sostenuto anche l’appellata Dirpubblica (v. pag. 16 memoria) “avviando la procedura concorsuale per cui è causa – che riserva il 50% dei posti da coprire al personale interno – l’Agenzia ha inteso trovare una soluzione per “sanare” la posizione di una serie di suoi funzionarti che da svariati anni . . . svolgono egregiamente . . . incarichi dirigenziali pur non rivestendo la corrispondente qualifica dirigenziale”.

Tanto precisato, il Collegio non ritiene fondato il secondo motivo di appello sopra riportato (sub lett. b3), posto che appare evidente – con riferimento alle ragioni ed all’ambito di annullamento operato dalla sentenza impugnata – l’iter logico-giuridico seguito, volto ad evitare che incarichi dirigenziali illegittimamente conferiti (per illegittimità derivata dalla norma regolamentare che ne fungeva da presupposto) possano essere considerati in sede di procedura concorsuale.

Quanto ora affermato, appare confermato alla luce dei motivi del ricorso instaurativo del giudizio di I grado, accolti dal I giudice, con i quali, tra l’altro:

- si contesta il ricorso ad una disciplina derogatoria delle ordinarie modalità di accesso alla qualifica dirigenziale (settimo motivo);

- si sostiene (ottavo motivo) che “le deroghe alle modalità di svolgimento del concorso pubblico, non più per (soli) esami, ma mediante valutazione di titoli, integrato da un colloquio, appaiono, invece, espressione di un favor riservato ad una ben determinata categoria di funzionari dell’Agenzia, quelli che sono stati (e sono tuttora) destinatari da lungo tempo di incarichi dirigenziali (illegittimamente) conferiti ai sensi dell’art. 24 del Regolamento di amministrazione”. In particolare, si censurano gli articoli 7 (“valutazione dei titoli”, per cui la Commissione dispone di 100 punti) ed 8 (”prova di verifica dei requisiti e delle attitudini professionali integrata da colloquio”, per la quale sono previsti altri 100 punti).

Orbene, alla luce di quanto espressamente affermato in sentenza (quanto ai limiti di accoglimento dei motivi proposti e, dunque, del conseguente annullamento, e quanto risultante dal percorso motivazionale della sentenza medesima), così come integrato (anche) dalla lettura dei motivi di ricorso (ribaditi nel loro contenuto e significato nella presente sede dall’appellata Dirpubblica), il Collegio ritiene che anche il primo motivo di appello sopra riportato (sub b3) sia infondato.

E ciò perché, nei limiti ora evidenziati, non appare sussistente né la carenza di iter logico-giuridico, né la violazione del principio di corrispondenza tra il chiesto ed il pronunciato.

Ciò comporta che:

- quanto all’art. 7 del bando, relativo alla “valutazione dei titoli”, che lo stesso è illegittimo nella parte in cui comprende (o non esclude), tra i “titoli di servizio valutabili: incarichi di direzione e gestione di uffici”, eventuali incarichi conferiti a soggetti non titolari di qualifica dirigenziale, ai sensi del più volte citato art. 24 del Regolamento di amministrazione;

- quanto all’art. 8 (Prova di verifica dei requisiti e delle attitudini professionali integrata da colloquio), e, più precisamente alla prima fase della prova orale (co. 3), che lo stesso è illegittimo nella misura in cui comprende (o non esclude), i predetti incarichi dirigenziali illegittimamente conferiti, dalla valutazione del “percorso formativo e professionale” (esposto dal candidato), ai fini dell’accertamento delle “competenze acquisite”, del “possesso delle capacità manageriali”, “mediante valutazione dell’attitudine allo svolgimento delle funzioni dirigenziali”.

In definitiva, alla luce e nei limiti dei motivi accolti (in corretta lettura del dispositivo alla luce della motivazione), il bando di “selezione-concorso per il reclutamento di 175 dirigenti di seconda fascia, in attuazione ed ai sensi del D.M. Economia e Finanze 10 settembre 2010”, è stato annullato nella parte in cui esso può costituire una deroga volta a “sanare” l’illegittima situazione in cui hanno versato una pluralità di soggetti destinatari di incarichi illegittimamente conferiti (e, dunque, in particolare, con riferimento agli artt. 7 e 8, laddove applicabili nei sensi sopra invece esclusi).

Al contrario, esso non risulta, quanto al resto, essere stato annullato dalla sentenza impugnata, non essendovi ragioni per escludere dalla partecipazione alla selezione sia i funzionari non destinatari di incarichi, sia questi stessi ultimi, ovviamente con esclusione di ogni considerazione degli incarichi da loro illegittimamente svolti.

Alla luce di tale precisazione ed integrazione della motivazione della sentenza impugnata, anche il primo motivo di appello (sub b3), deve essere rigettato, in quanto infondato.

L’intervenuto rigetto dell’appello principale esime il Collegio dall’esaminare i motivi dichiarati assorbiti dalla sentenza impugnata e riproposti con la memoria di costituzione, stante la natura (per questa parte) di appello incidentale “proprio” della medesima

11. Stante la complessità delle questioni trattate, sussistono giusti motivi per compensare tra le parti spese, diritti ed onorari di giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quarta)
definitivamente pronunciando sugli appelli proposti dall’Agenzia delle Entrate (rg. nn. 2979/2011, 8834/2011, 2203/2012, già riuniti), per la parte non in precedenza definita con propria sentenza 18 gennaio 2013 n. 5451:

a) rigetta gli appelli nn. 2979/2011 e 8834/2011 e, per l’effetto, conferma le sentenze impugnate;

b) rigetta l’appello rg. n. 2203/2012, e, per l’effetto, conferma, con le precisazioni di cui in motivazione, la sentenza impugnata;

c) compensa tra le parti spese, diritti ed onorari di giudizio.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 7 luglio 2015 con l'intervento dei magistrati:
Nicola Russo, Presidente FF
Sandro Aureli, Consigliere
Andrea Migliozzi, Consigliere
Oberdan Forlenza, Consigliere, Estensore
Giulio Veltri, Consigliere


L'ESTENSORE IL PRESIDENTE





DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 06/10/2015

panorama
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Re: NULLI GLI ATTI, AGENZIA DELLE ENTRATE ED EQUITALIA TREMA

Messaggio da panorama » ven gen 05, 2018 8:21 pm

Ricorso ACCOLTO
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SENTENZA ,sede di CONSIGLIO DI STATO ,sezione SEZIONE 4 ,numero provv.: 201800063
- Public 2018-01-05 -


Pubblicato il 05/01/2018

N. 00063/2018 REG. PROV. COLL.
N. 05160/2017 REG. RIC.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Consiglio di Stato
in sede giurisdizionale (Sezione Quarta)

ha pronunciato la presente
SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 5160 del 2017, proposto da:
Dirpubblica (Federazione del Pubblico Impiego), in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dall'avvocato Carmine Medici, con domicilio eletto presso lo studio del difensore, in Roma, Piazzale Clodio 18;

contro
Agenzia delle Entrate, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dall'Avvocatura generale dello Stato, con domicilio in Roma, via dei Portoghesi, 12;

nei confronti di
Emanuele Della Sala, non costituito in giudizio;

per l'annullamento e/o la riforma
della sentenza n. 4049/2017, pronunciata dalla Sezione II- ter del TAR Lazio, Roma, nella camera di consiglio del 21 marzo 2017, depositata in Segreteria in data 30 marzo 2017, mai notificata ai fini della decorrenza del termine breve di impugnazione, con la quale è stato dichiarato il difetto di giurisdizione del giudice amministrativo sul ricorso iscritto al nr. R.G. 1806/16, proposto avverso e per l’annullamento:

1. – dell’atto prot. n. 146896 del 16/11/2015, con il quale il Direttore dell’Agenzia delle
Entrate ha individuato gli uffici dirigenziali le cui funzioni devono essere delegate ai sensi
dell’art. 4-bis del D.L. n. 78 del 2015 (POT);

2. – del parere espresso dal Comitato di gestione con delibera n. 41 del 12/11/2015, di cui non si conosce il contenuto;

3. – dell’atto prot. n. 147578 del 17/11/2015, con il quale il Direttore dell’Agenzia ha adottato le “linee guida per il conferimento delle deleghe di funzioni (art. 4-bis del decreto-legge 19 giugno 2015, n. 78)”;

4. – dell’atto del Direttore dell’Agenzia prot. n. 135772 del 23/10/2015, di cui non si conoscono i contenuti;

5. – degli atti eventualmente e conseguentemente adottati per l’avvio delle procedure selettive per il conferimento delle deleghe di funzioni dirigenziali e delle deleghe eventualmente conferite, con attribuzione delle posizioni organizzative temporanee, dei quali tutti la ricorrente non è a conoscenza;

6. - di ogni altro atto e/o provvedimento preordinato, conseguente e connesso, ivi compresa la nota del Ministero dell’Economia e delle Finanze prot. n. 3-8403 del 10/9/2015, per quanto lesivi degli interessi collettivi di cui la Federazione ricorrente costituisce ente esponenziale.


Visto il ricorso in appello con i relativi allegati;
Visto l'atto di costituzione in giudizio dell’Agenzia delle Entrate;
Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;
Visti gli atti tutti della causa;
Visti gli artt. 105, co. 2 e 87, co. 3, cod. proc. amm.;
Relatore alla camera di consiglio del giorno 14 dicembre 2017 il Cons. Silvia Martino;
Uditi, per le parti rispettivamente rappresentate, l’avv. Carmine Medici e l’avv. dello Stato Fabrizio Fedeli;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:


FATTO e DIRITTO

1. A seguito di un articolato contenzioso, promosso dalla stessa odierna appellante, la Corte Costituzionale, con sentenza n. 37 del 17 marzo 2015, dichiarava l’illegittimità costituzionale dell’art. 8, comma 24, del d.l. n. 16 del 2012, e delle successive disposizioni di proroga di cui al d.l. n. 150 del 2013 ed al d.l. n. 192 del 2014, in relazione ai parametri di cui agli artt. 3, 51 e 97 Cost.

Le disposizioni in questione recepivano i contenuti dell’art. 24, co. 2, del Regolamento di amministrazione dell’Agenzia delle Entrate, che era stato annullato dal TAR Lazio, con sentenza 1° agosto 2011, n. 6884.

Dirpubblica riferisce che, a seguito della pubblicazione in Gazzetta Ufficiale della sentenza n. 37/2015, l’Agenzia delle Entrate si è vista costretta a revocare gli incarichi dirigenziali conferiti ai funzionari privi di qualifica dirigenziale ai sensi dell’art. 8, c. 24 del D.L. n. 16/2012 e ad adottare nel contempo misure organizzative e gestionali finalizzate a salvaguardare l’assetto direzionale degli uffici.

Tuttavia, tali misure non sarebbero state idonee a dare corretta attuazione al giudicato costituzionale per la circostanza che, in un primo momento ed in attesa di nuovi provvedimenti, i Direttori provinciali avevano proseguito a conferire la delega di firma degli atti tributari, accompagnata dalla delega di funzioni dirigenziali di cui all’art. 17, c. 1-bis del D. Lgs n. 165 del 2001, ai funzionari privi della qualifica dirigenziale ai quali già era già stato conferito l’incarico dirigenziale ai sensi dell’art. 8, c. 24 del D.L. n. 16 del 2012 dichiarato incostituzionale, con l’unica differenza di riportare nei nuovi atti il loro “nominativo in luogo della funzione”; in un secondo momento, l’Agenzia delle Entrate aveva provveduto a conferire per quegli stessi uffici incarichi ad interim ai dirigenti di ruolo preposti ad altri uffici dirigenziali di modo che la delega di funzioni dirigenziali potesse “apparire ad ogni modo riconducibile al dirigente (di ruolo) preposto, seppur temporaneamente, all’ufficio dirigenziale rimasto privo di titolare”.

Dirpubblica diffidava l’Agenzia delle Entrate dal conferire gli incarichi senza avere previamente esperito le procedure concorsuali.

L’Agenzia, prosegue l’odierna appellante, indirizzava le proprie strategie di azione seguendo due direttrici entrambe convergenti verso l’obiettivo costituto dal consolidare in altre forme un modello organizzativo nell’ambito del quale il conferimento di funzioni fosse attribuito in favore di soggetti (interni) che non avessero prima conseguito la qualifica dirigenziale.

Una prima “strategia” veniva attuata mediante la riduzione delle posizioni dirigenziali e la istituzione di posizioni organizzative speciali di livello non dirigenziale.

La decisione veniva impugnata dinanzi al Tar Lazio con ricorso n. 14044/2015 contestandosi la legittimità del conferimento degli incarichi in questione senza che fosse stata prima istituita l’area di middle management e fossero indette ed espletate le procedure concorsuali di accesso alla medesima area.

La seconda “strategia” veniva attuata con una “azione di lobbying nei confronti degli organi costituzionali titolari della funzione legislativa al fine di ottenere una disposizione che autorizzasse espressamente ad attribuire nuove posizioni organizzative ai funzionari ai quali fossero state delegate funzioni dirigenziali e ciò fino a quando non fossero concluse le procedure concorsuali per il reclutamento di dirigenti”.

Vedeva quindi luce l’art. 4-bis del d.l. n. 78 del 2015, inserito nella legge di conversione n. 125 del 2015, in forza del quale è stata introdotta la possibilità per i dirigenti delle Agenzie fiscali di delegare a funzionari della terza area le funzioni relative agli uffici di cui hanno assunto la direzione interinale e i connessi poteri di adozione di atti, escluse le attribuzioni ad essi riservate per legge.

Secondo gli appellanti, siffatta delega assume connotati di specialità rispetto alla delega di cui all’art. 17, co. 1-bis, del d.lgs. n. 165 del 2001, tanto che l’art. 4-bis cit. prevede, tra l’altro, l’attribuzione, in favore dei funzionari delegati, di nuove posizioni organizzative ai sensi dell’art. 23-quinquies, comma 1, lettera a), del d.l. n. 95 del 2012, ulteriormente speciali rispetto alle posizioni organizzative speciali di livello non dirigenziale, poiché relative a posizioni che, diversamente da quanto previsto dalla disposizione da ultimo citata, non sono riclassificate in posizioni di livello non dirigenziale.

Tale soluzione ha concretizzato il timore manifestato da Dirpubblica che, nell’atto di diffida e costituzione in mora del 16.5.2015, aveva già rilevato come l’attribuzione di posizioni organizzative speciali in favore di funzionari ai quali sarebbero state delegate le funzioni dirigenziali si sarebbe configurata quale espediente per eludere il giudicato costituzionale formatosi sulla sentenza della Corte costituzionale del 17 marzo 2015, n. 37, costituendo gli incarichi di posizione organizzativa speciale di cui all’art. 23-quiquies del d.l. n. 95 del 2012 solo un “collagene” delle funzioni dirigenziali già attribuite per delega, supportando queste ultime con l’attribuzione di un trattamento economico parametrato a quello percepito dal dirigente di seconda fascia di livello retributivo più basso: si dissimulava in tal modo il conferimento di veri e propri incarichi dirigenziali in favore di funzionari privi della relativa qualifica.

In attuazione dell’art. 4-bis del d.l. n. 78 del 2015, con atto prot. n. 146896 del 16.11.2015, il Direttore dell’Agenzia delle Entrate ha disposto l’individuazione degli uffici dell’Agenzia le cui funzioni, con i connessi poteri di adozione degli atti, devono essere delegate a funzionari della terza area, al fine di assicurarne la funzionalità operativa.

Tale atto è stato adottato in conformità al parere reso dal Comitato di Gestione dell’Agenzia delle Entrate con delibera n. 2015/16014 del 12 novembre 2015 in cui, tra l’altro, si è ritenuto che le posizioni delegabili «rispondono all’esigenza di assicurare uniformi ed efficaci livelli di coordinamento e di operatività delle strutture».

Successivamente, in linea con quanto previsto dal citato art. 4-bis, comma 2, d.l. n. 78 del 2015, con atto n. 147578 del 17 novembre 2015 il Direttore dell’Agenzia ha adottato le “linee guida per il conferimento di deleghe di funzioni”.

Nelle linee guida è stato rappresentato che, in ossequio a quanto previsto dalla citata disposizione, la durata della delega è temporalmente circoscritta fino alla conclusione dei concorsi per l’accesso alla dirigenza, previsti al comma 1 del citato art. 4-bis, e, comunque, in ogni caso, fino al 31 dicembre 2016.

Tale termine è stato successivamente prorogato al 30 settembre 2017 dall’art. 1-bis del d.l. 22 ottobre 2016, n. 193 e, da ultimo, al 30 giugno 2018 dall’art. 9-ter del d.l. 24 aprile 2017, n. 50.

Nelle linee guida è specificato che il numero delle deleghe non può superare quello dei posti messi a concorso per l’accesso alla dirigenza previsti al citato comma 1; pertanto, tenuto conto delle facoltà assunzionali dell’Agenzia, tale numero è stato fissato in 416 unità.

Le predette linee guida, inoltre, stabiliscono: al punto 2, la tipologia delle funzioni delegabili; al punto 3, l’ambito di riferimento per l’individuazione dei soggetti delegati; al punto 4, la procedura di conferimento delle deleghe; al punto 5, le modalità di conferimento delle deleghe e, infine, al punto 6, il trattamento economico spettante ai delegati per il periodo di svolgimento delle funzioni.

Dirpubblica ha proposto ricorso, iscritto al n. R.G. 1806/2016 del TAR Lazio, avverso l’atto prot. n. 146896 del 16/11/2015, con il quale sono stati individuati gli uffici dirigenziali le cui funzioni devono essere delegate ai sensi dell’art. 4-bis del d.l. n. 78 del 2015, e l’atto prot. n. 147578 del 17.11.2015, con il quale sono state disposte le “linee guida” per il conferimento delle deleghe, ed ogni altro atto conseguentemente adottato, deducendone l’illegittimità sulla base di sei motivi di ricorso.

Con ordinanza n. 2424/2016, il TAR ha respinto l’istanza cautelare.

La pronuncia è stata riformata con ordinanza n. 4422/2016 del 7.10.2016, di questa Sezione, sull’assunto della sussistenza sia della giurisdizione, sia della legittimazione ad agire della Federazione ricorrente.

Con sentenza n. 4049 del 30 marzo 2017, oggetto dell’odierno gravame, il T.A.R. per il Lazio, Sez. II-ter, ha dichiarato il difetto di giurisdizione del giudice amministrativo in favore del giudice ordinario, in funzione di giudice del lavoro.

In particolare, il T.A.R. ha ritenuto che:

- essendo la causa petendi del ricorso l’accertamento dell’illegittimità dei provvedimenti con i quali l’Agenzia ha provveduto ad assegnare temporaneamente deleghe di funzioni ai propri funzionari privi di qualifica dirigenziale, la cognizione della controversia è riservata al giudice ordinario in funzione di giudice del lavoro e non al giudice amministrativo;

- con gli atti impugnati l’Agenzia ha attribuito mere responsabilità gestionali connesse all’esercizio delle deleghe con il conferimento di posizioni organizzative temporanee e relativo trattamento economico, che non implicano una progressione verticale nell’area dirigenziale rientrante nella materia dei concorsi pubblici;

- sulla base della giurisprudenza consolidata, appartiene alla giurisdizione del giudice ordinario la controversia avente per oggetto la selezione interna per titoli, tra pubblici dipendenti, avviata per l’attribuzione temporanea di mansioni superiori, come nel caso di specie, la quale non incide sull’inquadramento giuridico dei concorrenti, che rimane immutato;

- non sono stati sottoposti al vaglio del T.A.R. atti c.d. di macro-organizzazione, ossia volti a ridefinire le linee fondamentali di organizzazione degli uffici, trattandosi piuttosto di atti volti a sopperire a temporanee esigenze funzionali degli uffici dell’Agenzia;

- inoltre, la ricorrente Dirpubblica ha più volte lamentato, a motivo dell’asserita illegittimità degli atti impugnati, l’assenza della procedura concorsuale che l’Agenzia avrebbe dovuto indire; unica materia, quest’ultima, che sarebbe rientrata nella giurisdizione amministrativa ai sensi dell’art. 63, comma 4, del d.lgs. n. 165/2001;

- il conferimento delle deleghe di funzioni non comporta un mutamento di profilo professionale, che rimane invariato, né un mutamento di area di appartenenza, ma soltanto un’implementazione di compiti connessi all’esercizio della delega stessa alla quale si correla un’indennità di posizione e di risultato, senza variazione del trattamento economico in godimento.

Con l’odierno ricorso in appello Dirpubblica ha chiesto la riforma della predetta sentenza e la rimessione della causa al primo giudice ai sensi dell’art. 105, comma 1, c.p.a..

In particolare, l’appellante:

- ha messo in luce che la controversia riguarda la conformità a legge di atti di macro-organizzazione, espressione di poteri di natura pubblicistica concernenti l’individuazione degli uffici di maggiore rilevanza e i modi di conferimento della titolarità dei medesimi (cfr. art. 2, co. 1, del d.lgs n. 165 del 2001) in quanto con l’atto prot. n. 146896 del 16/11/2015, il Direttore dell’Agenzia delle Entrate, in conformità al parere espresso dal Comitato di gestione con delibera n. 41 del 12/11/2015, ha, per l’appunto, individuato gli «uffici le cui funzioni, con i connessi poteri di adozione degli atti, devono essere delegate, al fine di assicurare la funzionalità operativa, a funzionari della terza area…», come da elenco allegato al provvedimento;

- ha invocato, al riguardo, la più recente giurisprudenza della Corte regolatrice, sulla cui base il giudice del lavoro ha già dichiarato il proprio difetto di giurisdizione rispetto ad un ricorso volto ad ottenere la disapplicazione della delibera 41/2015 del Comitato di Gestione e degli atti 146896/15 e 147578/15 (Trib. Napoli, sez. lav., sentenza 20 giugno 2017, n. 4935);

Alla stessa conclusione – prosegue l’appellante - deve pervenirsi anche con riferimento alle “linee guida per il conferimento delle deleghe di funzioni (art. 4-bis del decreto-legge 19 giugno 2015, n. 78)”, adottate anch’esse con atto del Direttore dell’Agenzia delle Entrate prot. n. 147578 del 17/11/2015, quale organo di vertice dalla stessa Agenzia (cfr. art. 4, co. 4, del d.lgs. n. 165 del 2001)

Il giudice di primo grado avrebbe quindi travisato i motivi di ricorso e i successivi motivi aggiunti, in particolare con riferimento alle doglianze relative all’ «assenza della procedura concorsuale». Difatti, fermo restando le eccezioni pregiudiziali di legittimità costituzionale dell’art. 4-bis del d.l. n. 78 del 2015, sollevate con i primi due motivi del ricorso introduttivo del giudizio di primo grado (e di seguito riproposte ai sensi dell’art. 101 c.p.a.), la Dirpubblica, con il terzo motivo di ricorso, aveva dedotto l’illegittimità degli atti impugnati per violazione di quella stessa censurata disposizione poiché l’Agenzia delle Entrate, pur adoperandosi prontamente per il conferimento delle speciali deleghe di funzioni dirigenziali, ha del tutto trascurato di adoperarsi, in maniera altrettanto tempestiva ed efficace, per l’indizione delle procedure concorsuali per la copertura delle posizioni dirigenziali vacanti. Cosicché, le deduzioni proposte dall’odierna appellante non avrebbero riguardato affatto la natura delle procedure selettive interne per il conferimento delle predette deleghe speciali di funzioni dirigenziali all’interno della platea dei funzionari della terza area, su cui si appunta la sentenza di primo grado, bensì la violazione, nella quale assume incorsa l’Agenzia delle Entrate, dello stesso art. 4-bis del d.l. n. 78 del 2015, di cui, con i primi due motivi di ricorso, ha dedotto l’illegittimità costituzionale in relazione ai parametri di cui agli artt. 3, 51, 77, 97 e 136 Cost.

Dirpubblica ha poi riproposto i motivi di ricorso già dedotti in primo grado, così rubricati:

1. Illegittimita’ costituzionale dell’art. 4-bis del d.l. n. 78 del 2015, inserito dalla legge di conversione n. 125 del 2015, in relazione al parametro di cui all’art. 77 cost. – eccesso di potere - sviamento.

2. Illegittimita’ costituzionale dell’art. 4-bis del d.l. n. 78 del 2015, inserito dalla legge di conversione n. 125 del 2015, in relazione ai parametri di cui agli artt. 3, 51, 97, 136 e 137 cost. – violazione del giudicato di cui alla sentenza della corte costituzionale del 17 marzo 2015, n. 37 - eccesso di potere – sviamento.

3. Violazione e falsa applicazione dell’art. 4-bis del d.l. n. 78 del 2015 – violazione e falsa applicazione degli artt. 1, 3, 97, 136 e 137 cost. – violazione del giudicato costituzionale – violazione della regola del concorso pubblico per l’accesso ai pubblici impieghi – eccesso di potere - sviamento.

4. Violazione e falsa applicazione dell’art. 4-bis del d.l. n. 78 del 2015 – violazione e falsa applicazione degli artt. 17, co. 1-bis e 19 del d.lgs. N. 165 del 2001- eccesso di potere – sviamento.

Si è costituita, per resistere, l’Agenzia delle Entrate significando che gli atti impugnati non mutano la struttura degli uffici dell’Agenzia – che erano e rimangono uffici di livello dirigenziale – ma si limitano a individuare i singoli uffici le cui funzioni dirigenziali, salvo quelle riservate per legge al dirigente titolare dell’ufficio, possono essere temporaneamente delegate a funzionari.

In buona sostanza, tale atto non comporta una riorganizzazione sostanziale delle strutture preesistenti.

Lo stesso sarebbe a dirsi per le “Linee guida” le quali contengono esclusivamente le modalità operative con cui conferire le predette deleghe, sottolineando la temporaneità delle stesse e la circostanza che non possono essere oggetto di delega le funzioni riservate per legge al dirigente dell’ufficio.

A conferma di ciò, la difesa erariale segnala il recentissimo orientamento di questo Consiglio di Stato, Sez. IV, nella sentenza n. 4958 del 27 ottobre 2017, secondo cui è riservata alla giurisdizione ordinaria la cognizione delle controversie relative al conferimento, da parte dell’Agenzia delle Entrate, di posizioni organizzative speciali di durata triennale ai propri funzionari, ai sensi dell’art. 23-quinquies, comma 1, lett. a), n. 2, del d.l. n. 95 del 2012, rimanendo questi ultimi nella stessa area di appartenenza, senza ricevere il trattamento retributivo dirigenziale e senza esercitare le attribuzioni riservate dalla legge ai dirigenti (in senso conforme, cfr. altresì TAR per il Lazio, Sez. II-ter, 4 agosto 2017 n. 9225).

In sostanza, le posizioni organizzative speciali, così come – soggiunge l’avvocatura - le deleghe di funzioni previste dall’art. 4- bis del d.l. n. 78 del 2015, espressamente richiamate nella motivazione della sentenza, costituiscono atti assunti con le capacità e i poteri del datore di lavoro privato, la cui sindacabilità è rimessa in via esclusiva alla giurisdizione ordinaria.

Ad ogni buon conto, attesa la finalità del ricorso, il petitum sostanziale su cui radicare la giurisdizione attiene, secondo la difesa erariale, alla concreta gestione del rapporto di lavoro ossia la delega di funzioni da conferire a ciascun funzionario delegato e non al singolo atto di (eventuale macro) organizzazione in sé.

Con la conseguenza che la sindacabilità degli atti impugnati, anche così ritenendo, ricadrebbe nella giurisdizione del giudice ordinario in funzione del giudice del lavoro e non del giudice amministrativo.

Dirpubblica ha depositato una memoria di replica.

L’appello è passato in decisione alla camera di consiglio del 14.12.2017.

2. L’attuale riparto di giurisdizione sulle controversie in materia di pubblico impiego origina dalla scelta, operata all’inizio degli anni novanta del secolo scorso, di “privatizzare”, salvo alcune eccezioni, il rapporto di lavoro alle dipendenze delle pubbliche amministrazioni (cfr. l’art. 2 della l. n. 421 del 1992).

In particolare, le regole di diritto privato si applicano alle «determinazioni per l'organizzazione degli uffici» e alle «misure inerenti alla gestione dei rapporti di lavoro» le quali «sono assunte in via esclusiva dagli organi preposti alla gestione con la capacità e i poteri del privato datore di lavoro» (artt. 2, comma 3, e 5, comma 2, del d.lgs. n. 165 del 2001).

Prima delle modifiche apportate dall’art. 2 del d.l.gs. n. 75/2017, il cit. art. 5, comma 2, del d.lgs. n. 165/2001 precisava che «Rientrano, in particolare, nell'esercizio dei poteri dirigenziali le misure inerenti la (rectius: alla) gestione delle risorse umane nel rispetto del principio di pari opportunità, nonché la direzione, l'organizzazione del lavoro nell'ambito degli uffici».

Oggi, più sinteticamente, la norma richiama, fermo il rispetto del principio di pari opportunità, la «direzione e l'organizzazione del lavoro nell'ambito degli uffici».

Le regole di diritto pubblico attengono alla fase amministrativa che precede la stipula del contratto di lavoro, nonché alle regole di macro-organizzazione che si collocano a monte del rapporto di lavoro, regole con le quali le amministrazioni pubbliche «definiscono [...] le linee fondamentali di organizzazione degli uffici; individuano gli uffici di maggiore rilevanza e i modi di conferimento della titolarità dei medesimi; determinano le dotazioni organiche complessive» (art. 2, comma 1, del citato decreto 165/2001).

La natura pubblica o privata delle regole di disciplina incide sulla definizione dei criteri di riparto di giurisdizione.

Nello specifico, l'art. 63, comma 1, del d.lgs. n. 165 del 2001 prevede che:

- sono devolute al giudice ordinario, in funzione di giudice del lavoro, tutte le controversie relative ai rapporti di lavoro alle dipendenze delle pubbliche amministrazioni «ancorché vengano in questione atti amministrativi presupposti» (comma 1, primo inciso);

- «quando questi ultimi siano rilevanti ai fini della decisione, il giudice li disapplica, se illegittimi» (comma 1, secondo inciso);

- rimangono attribuite alla giurisdizione del giudice amministrativo le controversie in materia di procedure concorsuali per l'assunzione dei dipendenti delle pubbliche amministrazioni, nonché, in sede di giurisdizione esclusiva, quelle relative ai rapporti di lavoro del personale in regime di diritto pubblico (comma 4).

La Corte regolatrice ha poi chiarito che spetta alla giurisdizione generale di legittimità del giudice amministrativo la controversia nella quale la contestazione investa direttamente il corretto esercizio del potere amministrativo mediante la deduzione della non conformità a legge degli atti organizzativi attraverso i quali le amministrazioni pubbliche definiscono le linee fondamentali di organizzazione degli uffici e i modi di conferimento della titolarità degli stessi.

E ciò sul rilievo che possono darsi situazioni nelle quali la contestazione in giudizio della legittimità degli atti, espressione di poteri pubblicistici, previsti dal d.lgs. n. 165 del 2001, art. 2, comma 1, implica la deduzione di una posizione di interesse legittimo, nella quale il rapporto di lavoro non costituisce l'effettivo oggetto del giudizio, ma, per così dire, lo sfondo rilevante ai fini di qualificare la prospettata posizione soggettiva del ricorrente, derivando gli effetti pregiudizievoli direttamente dall'atto presupposto (così, ex plurimis, Cass. civ. Sez. Un., 23 marzo 2017, n. 7483).

Spettano pertanto alla giurisdizione generale di legittimità del g.a. le controversie nelle quali la contestazione investa direttamente un atto organizzativo la cui asserita illegittimità sia posta a base della pretesa di accertamento dell'invalidità dell'atto di gestione del rapporto di lavoro.

In tal caso, non può operare il potere del g.o. di disapplicare gli atti amministrativi illegittimi rilevanti per la decisione della controversia poiché esso presuppone che sia dedotto in causa un diritto soggettivo su cui incide il provvedimento amministrativo non conforme a legge (Cass. civ., Sez. Un., sentenza n. 4881 del 27.2.2017; id., n. 3052 del 9.2.2009); e, in più, perché in tal caso la disapplicazione da parte del giudice ordinario si risolverebbe nella cognizione diretta della (il)legittimità dell’atto amministrativo.

La giurisdizione si determina infatti in base al criterio del cd. petitum sostanziale, il quale va identificato non solo e non tanto in funzione della concreta pronuncia che si chiede al giudice, ma anche e soprattutto in funzione della causa petendi, ossia della intrinseca natura della posizione dedotta in giudizio ed individuata dal giudice con riguardo ai fatti allegati ed al rapporto giuridico del quale detti fatti costituiscono manifestazione (così da ultimo, ex plurimis, Cass. civ., Sez. Un., sentenza n. 21522 del 15.9.2017).

2.1 Nel caso di specie risulta che innanzi al TAR Lazio la Dirpubblica abbia impugnato, in primo luogo, gli atti attraverso cui l’Agenzia delle Entrate ha dato attuazione all’art. 4 – bis, comma 2, del d.l. n. 78/2015 (conv. con modificazioni in l. n. 125/2015).

Giova richiamare il testo della disposizione citata (così come da ultimo prorogata dall'art. 9-ter, comma 1, lett. a), d.l. 24 aprile 2017, n. 50, convertito, con modificazioni, dalla l. 21 giugno 2017, n. 96) secondo cui «In relazione all'esigenza di garantire il buon andamento e la continuità dell'azione amministrativa, i dirigenti delle Agenzie fiscali, per esigenze di funzionalità operativa, possono delegare, previa procedura selettiva con criteri oggettivi e trasparenti, a funzionari della terza area, con un'esperienza professionale di almeno cinque anni nell'area stessa, in numero non superiore a quello dei posti oggetto delle procedure concorsuali indette ai sensi del comma 1 e di quelle già bandite e non annullate alla data di entrata in vigore della legge di conversione del presente decreto, le funzioni relative agli uffici di cui hanno assunto la direzione interinale e i connessi poteri di adozione di atti, escluse le attribuzioni riservate ad essi per legge, tenendo conto della specificità della preparazione, dell'esperienza professionale e delle capacità richieste a seconda delle diverse tipologie di compiti, nonché della complessità gestionale e della rilevanza funzionale e organizzativa degli uffici interessati, per una durata non eccedente l'espletamento dei concorsi di cui al comma 1 e, comunque, non oltre il 30 giugno 2018. A fronte delle responsabilità gestionali connesse all'esercizio delle deleghe affidate ai sensi del presente comma, ai funzionari delegati sono attribuite, temporaneamente e al solo scopo di fronteggiare l'eccezionalità della situazione in essere, nuove posizioni organizzative ai sensi dell'articolo 23-quinquies, comma 1, lettera a), numero 2), del decreto-legge 6 luglio 2012, n. 95, convertito, con modificazioni, dalla legge 7 agosto 2012, n. 135»

2.2. Con l’atto prot. n. 146896 del 16.11.2015, il Direttore dell’Agenzia delle Entrate ha individuato gli uffici dirigenziali le cui funzioni «devono essere delegate ai funzionari di III area» ai sensi del cit. art. 4 – bis, mentre, con l’atto prot. n. 147578 del 17.11.2015 ha fissato le «Linee guida per il conferimento delle deleghe di funzioni», con specifico riguardo alle “funzioni delegabili”, all’ “ambito di riferimento per l’individuazione dei delegati” (ovvero alla platea dei funzionari che possono partecipare alla selezione), alla “procedura di conferimento delle deleghe” (con indicazione dei criteri selettivi), alle “modalità di conferimento delle deleghe” e al “trattamento economico”.

Il primo gruppo di censure articolato in primo grado concerne la legittimità costituzionale delle fonte primaria che è alla base di siffatto assetto organizzativo mentre, con ulteriore prospettazione, Dirpubblica ha dedotto la violazione dello stesso art. 4 – bis, comma 2, del d.l. n. 78/2015 nella parte in cui configura un vincolo di strumentalità tra il conferimento delle POT e l’espletamento dei concorsi di cui al comma 1 della medesima disposizione.

2.3. Ciò premesso, nella fattispecie deve affermarsi la giurisdizione del giudice amministrativo.

I primi tre atti impugnati in primo grado sono infatti atti di macro – organizzazione in quanto ridefiniscono le strutture amministrative dell’Agenzia delle Entrate e stabiliscono i criteri e le modalità per il conferimento di attribuzioni di natura dirigenziale. Si tratta di tipici atti che delineano in via generale l’assetto organizzativo dell’Agenzia e le modalità volte ad assicurare la preposizione agli uffici come individuati, mentre le singole posizioni individuali risultano successive e meramente conseguenziali agli assetti organizzativi come delineati e per come contestati nel presente giudizio; il quale, pertanto, ha ad oggetto diretto e immediato la potestà organizzativa esercitata in via generale dall’ente e quindi la cognizione diretta dei consequenziali atti amministrativi, rispetto ai quali, per quanto dianzi osservato, sono configurabili posizioni di interesse legittimo e non può essere correttamente evocata la figura della disapplicazione dinanzi al giudice ordinario.

Vero è che Dirpubblica ha censurato anche gli atti «eventualmente e conseguentemente adottati per l’avvio delle procedure selettive per il conferimento delle deleghe di funzioni dirigenziali» e le «deleghe eventualmente conferite, con attribuzione delle posizioni organizzative temporanee».

Tuttavia, l’impugnativa investe direttamente la presupposta riorganizzazione degli uffici e delle funzioni dirigenziali (ed anzi, la stessa legittimità costituzionale delle fonte primaria che ne è alla base), risultando estesa anche agli atti di conferimento delle deleghe solo in via conseguenziale.

Né vale ad escludere la giurisdizione amministrativa – così come assunto dalla difesa erariale - il fatto che l’impugnata riorganizzazione sia “ad tempus” ovvero destinata a valere soltanto fino all’espletamento dei concorsi finalizzati alla copertura delle vacanze nell’organico dei dirigenti.

Si tratta, invero, di una distinzione irrilevante ai fini di cui trattasi poiché non incide né sulla natura del potere esercitato né, specularmente, su quella della posizione soggettiva fatta valere.

E’ peraltro elementare il rilievo secondo cui – ove effettivamente il riparto di giurisdizione dipendesse dalla natura contingente delle esigenze cui l’atto organizzativo presiede – la giurisdizione amministrativa in siffatto ambito non si radicherebbe mai poiché, data la naturale dinamicità dell’azione amministrativa, gli assetti organizzativi non sono certo granitici ma fisiologicamente destinati a mutare in funzione delle attribuzioni esercitate e dei fini perseguiti.

Relativamente, poi, al precedente di questa Sezione citato dalla difesa erariale (sentenza n. 4958/2017), si osserva che esso è stato reso in relazione ad una fattispecie in cui l’oggetto del giudizio era il conferimento di una posizione organizzativa, impugnata da un aspirante pretermesso per ragioni attinenti allo svolgimento della procedura selettiva e all’attribuzione del punteggio prestabilito.

Pertanto, la stessa non è assimilabile a quella qui in esame in cui, come già evidenziato, pur essendo impugnati anche gli atti di conferimento delle deleghe, la contestazione investe direttamente, a monte, gli atti generali di riorganizzazione attraverso cui l’Agenzia ha individuato le funzioni delegabili e le modalità di conferimento delle c.d. POT.

3. Alla stregua dei rilievi che precedono, l’appello deve essere accolto e la causa rimessa al giudice di primo grado.

Nelle peculiarità del giudizio e nella novità della disposizione normativa controversa, il Collegio ravvisa le ragioni per l’integrale compensazione delle spese di entrambi i gradi del giudizio tra le parti attinenti alla questione di giurisdizione.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quarta), definitivamente pronunciando sull'appello, come in epigrafe proposto, lo accoglie e per l'effetto, in riforma della sentenza impugnata, dichiara la giurisdizione del giudice amministrativo e rimette la causa al giudice di primo grado ai sensi e per gli effetti di cui all’art. 105, comma 1, c.p.a..

Spese del doppio grado compensate.

Ordina che la pubblica amministrazione dia esecuzione alla presente decisione.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 14 dicembre 2017 con l'intervento dei magistrati:
Filippo Patroni Griffi, Presidente
Fabio Taormina, Consigliere
Leonardo Spagnoletti, Consigliere
Giuseppe Castiglia, Consigliere
Silvia Martino, Consigliere, Estensore


L'ESTENSORE IL PRESIDENTE
Silvia Martino Filippo Patroni Griffi





IL SEGRETARIO

panorama
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Re: NULLI GLI ATTI, AGENZIA DELLE ENTRATE ED EQUITALIA TREMA

Messaggio da panorama » sab set 29, 2018 1:16 pm

In questa sentenza che posto qui sotto, viene richiamata anche la qui già presente sentenza del CdS, la n. 4641/2015.
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SENTENZA ,sede di CONSIGLIO DI STATO ,sezione SEZIONE 4 ,numero provv.: 201805522
- Public 2018-09-26 –


Pubblicato il 26/09/2018

N. 05522/2018 REG. PROV. COLL.
N. 06393/2017 REG. RIC.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Consiglio di Stato
in sede giurisdizionale (Sezione Quarta)

ha pronunciato la presente
SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 6393 del 2017, proposto da
Massimiliano Aleo, Antonio Franco Aimar, Claudio Amico, Arturo Angelini, Gianfranco Antico, Luigi Ariotta, Massimo Avenoso, Laura Angela Barbagallo, Antonio Barbarisi, Giovanna Badagliacca, Antonio Bellanova, Paolo Benetton, Luca Bianco, Paolo Bisegna, Salvatore F. Bracciorosso, Bruno Rosario Briante, Manuela Bruno, Simonetta Cacciapuoti, Marco Calcaterra, Giovanni Battista Cantisani, Matilde Carlucci, Vincenzo Cassaro, Tarcisio Castorina, Giovanni Battista Catalano, Fabio Celozzi, Francesco Ciancio, Valeria Civale, Giulio Colasazzi, Luigia Colella, Claudio Comes, Cosimo Antonio Comito, Marcello Consoli, Cristiano Costantini, Elisabetta Curti, Valerio D'Aiello, Domenico D'Angelo, Barbara D'Uggento, Alessandro De Falco, Francesca De Filippis, Anita De Sossi, Giovanni Del Vecchio, Ivo Giuseppe Delago, Emanuele Della Sala, Elena Di Campli, Leonardo Difrancesco, Benedetto Di Giunta, Massimo Di Gasbarro, Luciano Di Marco, Beniamino Di Maro, Salvatore Di Natali, Calogero Di Miceli, Anna Donninelli, Domenico Dorrello, Franco Dubali, Stefano Massimo Duma, Giancarlo Enzo, Mariarosaria Erra, Monica Facchini, Mauro Farina, Michele Ferrara, Maurizio Festa, Carmelo Carlo Fiorito, Antonio Fiasche', Paolo Fogliani, Francesco Francolino, Alberico Frongillo, Emanuele Franculli, Gianluca Gagliardi, Andrea Galardini, Gabriele Galluzzo, Gioacchino Gazzo, Francesco Giglio, Massimo Gironda - Veraldi, Maria Concetta Giudice, Luigi Giugliano, Santo Giunta, Massimo Graceffa, Sipontina Granata, Carmelo Grimaldi, Antonella Guerri, Mauro Iacobini, Angelo Iero, Giuseppe Incorpora, Massimo Ioly, Giuseppe La Croce, Antonino Lanza, Giovanna Lanzino, Gabriella Laviano, Salvatore Lenza, Anna Leone, Nicolò Li Causi, Alberto Liguori, Cristina Livoti, Roberto Lolli, Giuliana Longo, Mauro Lucinato, Canio Lucia, Paolo Maglio, Giovanni Mancinelli, Giovanni Mariani, Giovanni Marsella, Donato Martinez, Salvatore Antonio Matrascia, Rosario Menale, Alberto Mercatali, Giuseppa Merlino, Valter Mincigrucci, Giuseppe Molteni, Massimo Moretti, Maria Grazia Moroni, Salvatore Musumeci, Igor Nobile, Gerardo Nole', Paola Pace, Sebastiano Pio Panebianco, Daria Paoletti, Silvio Pappalardo, Antonino Parisi, Giuseppe Parisi, Luca Patti, Nicoletta Pignatelli, Demetrio Luigi Poma, Vincenzo Possemato, Benedetto Pratesi, Giuseppa Privitera, Ornella M. Prudente, Carmelo Sandro Randazzo, Giovanni Reina, Gianfranco Revelli, Susi Ribon, Alberto Roma, Eugenio Demetrio Romeo, Laura Rossi, Giuseppe Rovedo, Umberto Ruggieri, Leonardo Rutigliano, Giuseppe Sacconi, Gianluca Salamone, Giuseppe Schiappa, Adele Schiattarella, Gino Salvatore Scialpi, Cesidio Vincenzo Scoccia, Gennaro Scopece, Francesca Seppi, Fabrizio Serafini, Simona Solimene, Pier Roberto Sorignani, Graziella Speranza, Enrico Stefanucci, Gennaro Taddeo, Pierpaolo Tagliapietra, Giacomo Tarantino, Valentina Tasca, Francesco Maria Tenaglia, Stefania Totaro, Cristiano Maria Transi, Cinzia Trasarti, Barbara Trestini, Francesco Tusa, Giuseppa Tusa, Filippa Anna Valenti, Maria Rita Vergini, Maria Bambina Vigilante, Enrico Zaniboni, rappresentati e difesi dall'avvocato Sergio Galleano, con domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato Galleano in Roma, via Germanico, n172;

contro
Agenzia delle Entrate, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall'Avvocatura Generale dello Stato, domiciliata ex lege in Roma, via dei Portoghesi, 12;

Dirpubblica non costituita in giudizio;

per la riforma

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Seconda) n. 07811/2017, resa tra le parti, concernente la domanda di annullamento, previa sospensiva, del provvedimento direttoriale prot. 2270.16 dell'8 gennaio 2016 con il quale l'Agenzia delle Entrate, nel nominare la commissione del concorso a 175 posti di dirigente, ha manifestato la propria volontà di proseguire nell'iter concorsuale avviato con provvedimento del Direttore dell'Agenzia delle entrate prot. n. 146687.2010 del 29.10.2010 con il quale veniva disposto l'avvio di un concorso pubblico, ai sensi del DM MEF 10 settembre 2010 reg. Corte dei Conti 8.10.2010, per 175 posti di dirigente di seconda fascia nel ruolo della predetta Agenzia, unitamente a tutti gli atti correlati, presupposti e conseguenti.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visto l'atto di costituzione in giudizio di Agenzia delle Entrate;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell'udienza pubblica del giorno 3 maggio 2018 il Cons. Luigi Massimiliano Tarantino e uditi per le parti l’avvocato Galleano e l’Avvocato dello Stato Fedeli;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Con ricorso proposto dinanzi al TAR per il Lazio gli odierni appellanti invocavano l’annullamento del provvedimento direttoriale prot. 2270/2016 dell’8 gennaio 2016 con il quale l'Agenzia delle entrate, nel nominare la commissione del concorso a 175 posti di dirigente, aveva manifestato la propria volontà di proseguire nell'iter concorsuale avviato con provvedimento del Direttore dell’Agenzia delle entrate prot. n. 146687/2010 del 29 ottobre 2010 con il quale veniva disposto l'avvio di un concorso pubblico, ai sensi del DM MEF 10 settembre 2010 reg. alla Corte dei Conti l’8 ottobre 2010, per 175 posti di dirigente di seconda fascia nel ruolo della predetta Agenzia, unitamente a tutti gli atti correlati, presupposti e conseguenti.

2. Il primo giudice - prima di dichiarare il ricorso in parte inammissibile per difetto di giurisdizione e in parte infondato -, precisava che la controversia in questione era stata preceduta da altro contenzioso conclusosi con una pronuncia del Consiglio di Stato la n. 4641/2015 che aveva disposto l’annullamento delle clausole 7 e 8, del bando di concorso laddove tra i titoli valutabili e nell'ambito delle esperienze lavorative, venivano considerati eventuali incarichi conferiti a funzionari dell'Agenzia non titolari di qualifica dirigenziale, ai sensi del predetto art. 24 del regolamento di amministrazione. Inoltre, subito dopo era intervenuta la sentenza n. 37/2015 della Corte costituzionale, che aveva dichiarato l’incostituzionalità dell’art. 8, comma 24 del d.l. n.16 del 2012, per aver contribuito all'indefinito protrarsi nel tempo di assegnazioni temporanee di mansioni superiori senza provvedere alla copertura dei posti dirigenziali vacanti mediante una procedura concorsuale pubblica. Quest’ultima disposizione di fatto aveva confermato in via legislativa quanto disposto in via regolamentare dal citato art. 24. L’Agenzia, pertanto, con il provvedimento impugnato aveva deciso di riattivare la procedura concorsuale, nominando l’apposita commissione e precisando che in omaggio alla citata sentenza n. 4641/2015 non avrebbero dovuto essere valutati gli incarichi di direzione e gestione degli uffici conferiti ai sensi del soppresso articolo 24 del regolamento di amministrazione dell'agenzia delle entrate.

2.1. Quanto all’eccezione di difetto di giurisdizione il primo giudice rilevava che le contestazioni aventi ad oggetto l’atto di nomina della commissione sfuggono alla giurisdizione del g.a., atteso che l'impugnazione attiene ad atti di gestione del rapporto di lavoro le cui controversie rientrano nella cognizione del giudice ordinario in base ai criteri di riparto della giurisdizione di cui all'articolo 63, comma 1 del decreto legislativo n.165 del 2001, inclusi gli atti di conferimento e revoca di incarichi dirigenziali. Infatti, con l'impugnativa dell'atto di nomina della Commissione di concorso e di riattivazione della procedura viene lamentata dai ricorrenti una lesione del proprio diritto alla costituzione di un rapporto dirigenziale a tempo indeterminato. Il difetto di giurisdizione secondo il primo giudice discende anche dalla circostanza che questa parte della domanda ha ad oggetto il riconoscimento di posizioni giuridiche di diritto soggettivo delle quali i ricorrenti affermano di essere titolari, traendo origine dalle precedenti funzioni dirigenziali conferite e rinnovate - a seguito della prospettata conversione del rapporto di lavoro a tempo determinato, originariamente instaurato quali funzionari non dirigenti, in un rapporto di lavoro dirigenziale a tempo indeterminato. In ragione di ciò invocano - secondo il primo giudice in modo non sovrapponibile - la sentenza della Corte di Giustizia cd. Mascolo in relazione alla differente fattispecie della reiterazione di contratti a termine del personale impiegato nelle scuole.

2.2. Così rideterminato il thema decidendi in seguito alla declaratoria di parziale inammissibilità del ricorso per difetto di giurisdizione, il primo giudice procedeva all’esame del merito della domanda di annullamento del provvedimento con il quale l’amministrazione aveva deciso di riavviare l’iter concorsuale. Prima di scendere nel dettaglio delle censure il TAR, però, rilevava che 92 dei 186 ricorrenti avevano presentato domanda di partecipazione al predetto concorso, con conseguente carenza di interesse dei medesimi in relazione a tale capo di domanda (volto all’annullamento della riattivazione della procedura concorsuale), in disparte tra l'altro l'emergente conflitto di interessi tra i ricorrenti e la non idonea proposizione di domanda cumulativa.

Pertanto, il giudice di prime cure passava al vaglio la fondatezza del ricorso proposto dai restanti 94 ricorrenti, ex incaricati dirigenziali, ma non partecipanti al concorso, in relazione alle censure riguardanti: la violazione dell' art. 4-bis del d.l. n.78 del 2015, per non aver l' Agenzia indetto nuovi concorsi e violato il ritenuto obbligo di annullamento in autotutela della procedura concorsuale suddetta; la disparità di trattamento per la mancata previsione nella procedura concorsuale della valutazione quali titoli degli incarichi dirigenziali da loro ricoperti in precedenza; la non pubblicità dei nuovi criteri stabiliti dalla Commissione e altresì la contraddittorietà dell' azione amministrativa (motivi dal terzo al settimo). Il TAR concludeva per la loro infondatezza.

3. Avverso la pronuncia indicata in epigrafe propongono appello gli originari ricorrenti, lamentandone l’erroneità, in quanto: a) contrariamente a quanto ritenuto dal TAR, il primo motivo del ricorso non avrebbe avuto ad oggetto la disapplicazione dell’art. 36 del d.lgs. 165/2001 nella parte in cui non prevede la riqualificazione dei rapporti, ma la denuncia dell’illegittimità della scelta dell’amministrazione di disporre la copertura dei posti attraverso il concorso a scapito del proprio diritto alla riqualificazione dei rapporti, azionato dinanzi al g.o. Gli appellanti rammentano che il Tribunale di Foggia, con ordinanza del 24 settembre 2016, ha sollevato questione di legittimità costituzionale degli artt.10, comma 4-ter, del D.Lgs. 6 ottobre 2001, n.368, nonché dell’art. 36, commi 5, 5-ter e 5-quater del d.lgs. 30 marzo 2001, n.165. Inoltre, prospettano un’ulteriore questione di legittimità costituzionale con riferimento all’art. 20 del d.lgs. n. 75 del 25 maggio 2017, pubblicato sulla G.U. n. 30 del 7 giugno 2017 (cd. “decreto legislativo Madia sul pubblico impiego”), recante modifiche ed integrazioni al Testo unico del pubblico impiego di cui al d. lgs. n. 165 del 30.03.2001, emanato in esecuzione della delega contenuta nella legge 7 agosto 2015, n. 124; nonché all’art. 4-bis del decreto legge 19 giugno 2015, n. 78, aggiunto dalla legge di conversione 6 agosto 2015, n. 125; dell’art. 1-bis del decreto legge 22 ottobre 2016, n. 193, aggiunto dalla legge di conversione 1 dicembre 2016, n. 225 e all’art. 9-ter del decreto legge 24 aprile 2017, n. 50, aggiunto dalla legge di conversione 21 giugno 2017, n. 96. Il rimedio normativo al cd. precariato pubblico verrebbe realizzato attraverso due canali: la stabilizzazione automatica a tempo indeterminato nella p.a. per coloro che abbiano già espletato una selezione concorsuale nella pubblica amministrazione, ovvero procedure concorsuali per l’accesso nella p.a. con riserve di posti in favore dei citati lavoratori precari per le ipotesi in cui tali lavoratori non siano mai stati selezionati dall’amministrazione con concorso. La norma, però, sarebbe in contrasto con gli artt. 3, 10, 111, 117, cost. nella parte in cui limita l’ambito applicativo del meccanismo riparatorio al solo personale non dirigenziale. La detta questione oltre ad essere non manifestamente infondata, sarebbe anche rilevante nella misura in cui la pronuncia di illegittimità costituzionale che dovesse essere emessa da parte della Consulta (che, nel caso di specie, sarebbe “additiva”) comporterebbe, nella sostanza, il diritto degli odierni appellanti a vedersi riconoscere, in forma automatica il ruolo dirigenziale; b) il TAR, e prima ancora il Consiglio di Stato con la sentenza n. 4641/2015, avrebbe errato nel non ritenere applicabile alla fattispecie la direttiva 1999/70. Sicché se il Collegio dubitasse in ordine all’ambito di applicazione della detta direttiva dovrebbe sollevare questione pregiudiziale ex art. 267 TFUE. In subordine dovrebbe comunque ritenersi violata la regola generale di non discriminazione, restando a tal fine irrilevante la pronuncia della Corte costituzionale n. 37/2015, dal momento che la stessa avrebbe efficacia solo dal giorno successivo alla sua pubblicazione. Né in senso contrario alla sua applicazione potrebbe valere la presenza di un giudicato rappresentato dalla sentenza n. 4641/2015 del Consiglio di Stato. Inoltre, la giurisprudenza della Corte di Giustizia renderebbe del tutto irrilevante la pronuncia di costituzionalità e quella di merito di questo Consiglio, non essendo opponibili i controlimiti alla fattispecie discriminatoria di cui si discute. In subordine sarebbe necessario comunque adire la Corte di Giustizia per verificare la compatibilità comunitaria della normativa nazionale come risultante dall’interpretazione datante dalla Corte costituzionale n. 37/2015 e dal Consiglio di Stato n. 4641/2015 con la clausola 4, punto 1, dell’accordo quadro sul lavoro a tempo determinato, concluso il 18 marzo 1999 dalla CES, dall'UNICE e dal CEEP, che figura nell’allegato alla direttiva 1999/70/CE del Consiglio, del 28 giugno 1999, con l’art. 4, punto 3, del Trattato dell’Unione europea T.U.E. e/o comunque, con il principio di uguaglianza e non discriminazione di cui agli artt. 20 e 21 della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea; c) il TAR avrebbe errato nell’affermare il difetto di interesse dei 92 soggetti che hanno presentato domanda di partecipazione al concorso, poiché con il ricorso di primo grado non si contesterebbe soltanto la riattivazione del concorso, ma soprattutto la decisione, a differenza di quanto originariamente previsto nel bando, di non considerare nel successivo svolgimento della procedura concorsuale i titoli consistenti nello svolgimento di mansioni dirigenziali che, altrimenti, gli stessi potrebbero far valere; d) l’art. 4 bis del d.l. 78/2015, andrebbe inteso come recante un obbligo in capo alle agenzie fiscali di annullare le procedure concorsuali bandite e non ancora concluse; e) la fondatezza del quarto motivo del ricorso di prime cure si evincerebbe dalla applicabilità alla fattispecie della direttiva 1999/70 ovvero del principio generale di non discriminazione consacrato dagli artt. 20 e 21 della Carte di Nizza; f) la fondatezza del quinto motivo del ricorso di prime cure si evincerebbe dal fatto che nonostante la normativa di cui al d.p.r. n. 487/1994, la situazione caotica avrebbe imposto di chiarire quali fossero i titoli valutabili; g) la fondatezza del sesto motivo del ricorso di prime cure discenderebbe dalla fondatezza del terzo motivo.

4. In data 27 settembre 2017 l’Agenzia delle Entrate si costituisce con memoria di stile.

4.1. Con memoria depositata il 2 ottobre 2017 gli appellanti evidenziano che con ordinanza n. 21077/2017 la Cassazione avrebbe affermato la riconducibilità della fattispecie a quella dell’abusiva reiterazione dei contratti a termine, ribadendo la applicabilità della norma di cui all’art. 36 del d.lgs. 165/2001.

4.2. In pari data l’amministrazione deposita memoria nella quale invoca il rigetto dell’odierno gravame, evidenziando come il Tribunale di Roma con le sentenze gemelle nn. 7135, 7136, 7137, 7139, 7140, 7142, 7143, 7144, 7145, tutte del 25 luglio 2017, avrebbe escluso che possa configurarsi un contratto di lavoro a tempo determinato con i funzionari incaricati di mansioni dirigenziali; con la conseguenza che risulta inapplicabile la normativa comunitaria e nazionale sul contratto a termine e le relative tutele risarcitorie.

4.3. Con memoria del 30 marzo 2018 l’Agenza delle Entrate ribadisce le proprie posizioni, sottolineando come i funzionari dell’Agenzia delle Entrate già incaricati temporaneamente di funzioni dirigenziali non possono essere equiparati ai lavoratori a tempo determinato tout court, in ragione dell’ontologica diversità di presupposti delle due situazioni, atteso che gli appellanti sarebbero lavoratori stabilizzati con contratto a tempo indeterminato e che non sarebbero stati in alcun modo destinatari di contratti a tempo determinato tout court, bensì esclusivamente di incarichi provvisori che si sarebbero innestati su un rapporto di lavoro sottostante a tempo indeterminato. In questo senso sarebbero tra le tante anche le sentenze della Corte d’Appello di Torino del 9 gennaio 2018 della Corte d’Appello di Firenze del 18 gennaio 2018 e della Corte d’Appello di Genova del 26 aprile 2017.

4.4. Nelle successive difese gli appellanti argomentano in ordine alla identità tendenziale di trattamento giuridico/economico degli appellanti rispetto ai dirigenti di ruolo, deducendone che i rapporti di lavoro di cui trattasi non possono essere “relegati” nell’istituto dello svolgimento temporaneo di mansioni superiori, ma ricadono appieno nella configurazione giuridica della reiterazione di contratti di lavoro (dirigenziale) a termine.

4.5. Dal canto suo l’amministrazione nelle ultime difese argomenta in ordine all’irrilevanza della pronuncia della Cassazione n. 21077/2017, emessa all’esito di un regolamento di competenza, poiché la Suprema Corte, in quella sede, si sarebbe limitata a dichiarare la competenza del giudice del lavoro del luogo in cui hanno sede gli uffici ai quali i lavoratori sono addetti o erano addetti al momento della cessazione del rapporto di lavoro, nel caso in cui sia prospettato un illegittimo e abusivo conferimento nei confronti di dipendenti, di incarichi dirigenziali a termine, in violazione dell’art. 36 D.lgs. 165/2001.

5. L’appello è infondato e non può essere accolto.

Al fine di una più chiara disamina dell’odierno contenzioso è opportuno procedere ad una ricostruzione del quadro normativo e delle vicende giudiziarie pregresse e oramai definite.

Gli appellanti sono dipendenti a tempo indeterminato dell’Agenzia delle Entrate, inquadrati nella Terza Area funzionale, ai quali erano stati conferiti, in via provvisoria, incarichi di funzioni dirigenziali sulla base dell’articolo 24 del Regolamento di Amministrazione dell’Agenzia delle Entrate. La detta norma è stata annullata, perché ritenuta illegittima, dal TAR per il Lazio con sentenza n. 6884/2011. Il disposto ivi contenuto veniva fatto proprio dall’art. 8, comma 24, del D.L. n. 16/2012, convertito, con modificazioni, dall’art. 1, comma 1, della Legge 26 aprile 2012, n. 44. Questa norma veniva dichiarata incostituzionale dalla Consulta con sentenza n. 37/2015, all’esito dell’incidente di costituzionalità attivato dall’ordinanza di questo Consiglio del 26 novembre 2013. La Corte, in particolare, rilevava che la disposizione impugnata consentiva l’aggiramento della regola del concorso pubblico per l’accesso alle posizioni dirigenziali. In particolare, il conferimento di posizioni dirigenziali attraverso la stipula di contratti individuali di lavoro a termine con propri funzionari, termine più volte prorogato, ha determinato una modalità di copertura illegittima non riconducibile né al modello dell’affidamento di mansioni superiori a impiegati appartenenti ad un livello inferiore, né all’istituto della cosiddetta reggenza. In questa temperie, il Giudice delle leggi ha ritenuto che l’art. 8, comma 24, del d.l. n. 16 del 2012, come convertito, ha contribuito all’indefinito protrarsi nel tempo di un’assegnazione asseritamente temporanea di mansioni superiori, senza provvedere alla copertura dei posti dirigenziali vacanti da parte dei vincitori di una procedura concorsuale aperta e pubblica. Inoltre, ha esteso la declaratoria di incostituzionalità, all’art. 1, comma 14, del d.l. 30 dicembre 2013, n. 150, come convertito, e all’art. 1, comma 8, del d.l. 31 dicembre 2014, n. 192, perché tali disposizioni hanno carattere consequenziale e concorrono a integrare la disciplina impugnata.

La sentenza de qua ha pertanto determinato, a far data dalla sua pubblicazione, il venir meno degli incarichi di funzioni dirigenziali attribuiti in via provvisoria ai funzionari della Terza Area, con conseguente impossibilità per l’Agenzia di attribuirne ulteriori, se non a seguito di superamento di un concorso pubblico per posti di dirigente. Le revoche sopravvenute sono state contestate dinanzi al giudice del lavoro, al quale gli odierni appellanti hanno chiesto il riconoscimento del diritto a essere riconosciuti titolari degli incarichi dirigenziali in corso al 25 marzo 2015 e il diritto al godimento del relativo trattamento economico fino alla data di originaria scadenza dei contratti di conferimento dei predetti incarichi. Medio tempore l’Agenzia delle Entrate provvedeva a bandire un concorso a 175 posti per il reclutamento di dirigenti di seconda fascia, il cui bando veniva in parte annullato dalla sentenza n. 4641/2015 di questa Sezione. Quest’ultima pronuncia ha chiarito che: “La reiterata applicazione della norma regolamentare illegittima ha, di fatto, determinato una grave situazione di illegittimità in cui ha versato per anni l’organizzazione dell’Agenzia delle Entrate, determinandosi uno scostamento di proporzioni notevoli tra situazione concreta e legittimità dell’organizzazione amministrativa.

In sostanza, l’amministrazione finanziaria nel suo complesso è stata oggetto di una conformazione che l‘ha posta, nelle proprie strutture di vertice, e per anni, al di fuori del quadro delineato dai principi costituzionali.”

In relazione all’impugnato bando di concorso la detta pronuncia (al capo 10) testualmente precisava che:
“- quanto all’art. 7 del bando, relativo alla “valutazione dei titoli”, che lo stesso è illegittimo nella parte in cui comprende (o non esclude), tra i “titoli di servizio valutabili: incarichi di direzione e gestione di uffici”, eventuali incarichi conferiti a soggetti non titolari di qualifica dirigenziale, ai sensi del più volte citato art. 24 del Regolamento di amministrazione;

- quanto all’art. 8 (Prova di verifica dei requisiti e delle attitudini professionali integrata da colloquio), e, più precisamente alla prima fase della prova orale (co. 3), che lo stesso è illegittimo nella misura in cui comprende (o non esclude), i predetti incarichi dirigenziali illegittimamente conferiti, dalla valutazione del “percorso formativo e professionale” (esposto dal candidato), ai fini dell’accertamento delle “competenze acquisite”, del “possesso delle capacità manageriali”, “mediante valutazione dell’attitudine allo svolgimento delle funzioni dirigenziali”.

In definitiva, alla luce e nei limiti dei motivi accolti (in corretta lettura del dispositivo alla luce della motivazione), il bando di “selezione-concorso per il reclutamento di 175 dirigenti di seconda fascia, in attuazione ed ai sensi del D.M. Economia e Finanze 10 settembre 2010”, è stato annullato nella parte in cui esso può costituire una deroga volta a “sanare” l’illegittima situazione in cui hanno versato una pluralità di soggetti destinatari di incarichi illegittimamente conferiti (e, dunque, in particolare, con riferimento agli artt. 7 e 8, laddove applicabili nei sensi sopra invece esclusi).

Al contrario, esso non risulta, quanto al resto, essere stato annullato dalla sentenza impugnata, non essendovi ragioni per escludere dalla partecipazione alla selezione sia i funzionari non destinatari di incarichi, sia questi stessi ultimi, ovviamente con esclusione di ogni considerazione degli incarichi da loro illegittimamente svolti. Alla luce di tale precisazione ed integrazione della motivazione della sentenza impugnata, anche il primo motivo di appello (sub b3), deve essere rigettato, in quanto infondato.”

6. Tanto premesso, con riguardo al “primo” motivo di gravame, per tale intendendosi quello esposto alle pagine da 19 a 27 fino all’asterisco, dell’atto di appello (che non numera espressamente i motivi), merita conferma la declaratoria di difetto di giurisdizione operata dal primo giudice. Ed, infatti, in ordine alla configurazione dell’atto di nomina in sé quale atto di gestione sottratto alla giurisdizione del g.a. non risulta essere stata operata alcuna contestazione dagli appellanti. Mentre, in relazione alla richiesta avanzata dagli stessi di avere il riconoscimento di posizioni giuridiche di diritto soggettivo, la stessa non può che spettare al giudice ordinario, come correttamente rilevato dal primo giudice.

Peraltro, se dovesse essere intesa quale denuncia di illegittimità della scelta dell’amministrazione di riattivare la procedura concorsuale, si tratterebbe di una censura inammissibile nella misura in cui la pronuncia n. 4641/2015 di questa Sezione, di cui si sono riportati sopra ampi stralci, ha validato la bontà del bando di concorso dalla stessa scrutinato, ad eccezione proprio dell’illegittimo favor concesso agli appellanti in forza di pregresse illegittime esperienze lavorative, che si è ritenuto con pronuncia definitiva non possano spiegare alcuna efficacia nel successivo meccanismo di selezione, né possano addirittura impedire l’utilizzazione stessa della procedura concorsuale; in altri termini, la sentenza n. 4641/2015 ha già compitamente ed espressamente esaminato – in primis al riportato capo 10 – sia la questione circa la valutabilità di “eventuali incarichi conferiti a soggetti non titolari di qualifica dirigenziale, ai sensi del più volte citato art. 24 del Regolamento di amministrazione” sia la questione relativa alla valutabilità dei predetti incarichi nell’ambito del “percorso formativo e professionale” (esposto dal candidato), ai fini dell’accertamento delle “competenze acquisite”, del “possesso delle capacità manageriali”, “mediante valutazione dell’attitudine allo svolgimento delle funzioni dirigenziali” sia, infine, la questione in ordine alla permanente efficacia del bando di concorso in relazione alle parti non annullate, sicché tali questioni, ormai decise con statuizioni coperte dal giudicato (che copre, oltre al dedotto, anche il deducibile), non possono essere utilmente riproposte, neppure sotto un diverso angolo prospettico, in sede di impugnazione del decreto di nomina della commissione di concorso, che costituisce un atto meramente esecutivo del predetto bando, costituente la lex specialis della procedura. Una diversa lettura resta impedita non solo dal giudicato, ma anche dalle chiare prescrizioni contenute nella sentenza della Corte costituzionale n. 37/2015.

In quanto estranee al merito conoscibile dal Collegio in questa sede, risultano, quindi, del tutto irrilevanti sia la questione di costituzionalità sollevata dal Tribunale di Foggia con ordinanza del 24 settembre 2016, che quella evocata in questa sede con riferimento all’art. 20 del d.lgs. n. 75 del 25 maggio 2017, pubblicato sulla G.U. n. 30 del 7 giugno 2017 (cd. “decreto legislativo Madia sul pubblico impiego”), recante modifiche ed integrazioni al Testo unico del pubblico impiego di cui al d. lgs. n. 165 del 30 marzo 2001, emanato in esecuzione della delega contenuta nella legge 7 agosto 2015, n. 124; nonché all’art. 4-bis del decreto legge 19 giugno 2015, n. 78, aggiunto dalla legge di conversione 6 agosto 2015, n. 125; all’art. 1-bis del decreto legge 22 ottobre 2016, n. 193, aggiunto dalla legge di conversione 1 dicembre 2016, n. 225; all’art. 9-ter del decreto legge 24 aprile 2017, n. 50, aggiunto dalla legge di conversione 21 giugno 2017, n. 96.

Si tratta, infatti, di questioni di costituzionalità che, seppure decise, non potrebbero essere utilizzate all’interno del presente contenzioso, da un lato per il difetto di giurisdizione sopra confermato; dall’altro, per l’esistenza del giudicato, che vincola anche sotto il profilo conformativo, l’attività dell’amministrazione secondo regole, oramai definitivamente stabilite che non possono essere ulteriormente rimesse in discussione in questa sede.

7. Infondato risulta anche il “secondo” motivo di appello (per tale intendendosi quello esposto alle pagine da 27, dopo l’asterisco, a 38, fino all’asterisco, dell’appello) con il quale si lamenta che il TAR, e prima ancora il Consiglio di Stato con la sentenza n. 4641/2015, avrebbero errato nel non ritenere applicabili alla fattispecie la citata direttiva 1999/70/CE e gli articoli 20 e 21 della Carta di Nizza. E si invoca una rimessione alla Corte di Giustizia della questione o in subordine del limite rappresentato dal giudicato stesso.

7.1. Premesso che le cennate questioni devono ritenersi coperte dal giudicato formatosi sulla sentenza n. 4641/2015, al riguardo, deve rilevarsi che la stessa giurisprudenza della Corte di Giustizia non ha mai affermato il principio secondo il quale il giudicato esterno possa sempre essere superato in ipotesi di contrasto della regola ivi stabilita con quella fissata dal diritto dell’Unione Europea.

Va, al contrario, segnalata l’importante pronuncia della Corte di Giustizia, 16 marzo 2006, causa C-234/04 (Kapferer), che affronta il tema del rapporto tra giudicato giurisdizionale contrastante con il diritto comunitario e primazia del diritto comunitario. La Corte, in particolare, viene investita del seguente quesito: “se il principio di cooperazione sancito dall’art. 10 CE” (ora art. 4, par. 3 TUE) “debba essere interpretato nel senso che anche un giudice nazionale, in presenza dei presupposti fissati dalla sentenza della Corte di giustizia 13 gennaio 2004, causa C 453/00, Kühne & Heitz, è obbligato a riesaminare e ad annullare una decisione giurisdizionale passata in giudicato nel caso in cui risulti che questa viola il diritto comunitario; se, eventualmente, il riesame e la revoca di decisioni giurisdizionali siano subordinate a condizioni ulteriori rispetto a quelle valevoli per le decisioni amministrative”.

La decisione del giudice comunitario chiarisce il suo autorevole precedente, dando risposta negativa al quesito. La Corte, infatti, rammenta l’importanza che il principio dell’autorità di cosa giudicata riveste sia nell’ordinamento giuridico comunitario sia negli ordinamenti giuridici nazionali, al fine di garantire sia la stabilità del diritto e dei rapporti giuridici, sia una buona amministrazione della giustizia. Da ciò deriva che “il diritto comunitario non impone a un giudice nazionale di disapplicare le norme processuali interne che attribuiscono autorità di cosa giudicata ad una decisione, anche quando ciò permetterebbe di accertare una violazione del diritto comunitario da parte di tale decisione (v., in tal senso, sentenza 1° giugno 1999, causa C-126/97, Eco Swiss, Racc. pag. I-3055, punti 46 e 47)”. Quanto alla rammentata sentenza Kühne & Heitz il giudice comunitario (punto 23) precisa che la suddetta pronuncia “subordina l’obbligo per l’organo interessato, ai sensi dell’art. 10 CE” (ora art. 4, par. 3, TUE), “di riesaminare una decisione definitiva che risulti essere adottata in violazione del diritto comunitario, alla condizione, in particolare, che il detto organo disponga, in virtù del diritto nazionale, del potere di tornare su tale decisione (v. punti 26 e 28 della detta sentenza)”.

Pertanto, può concludersi che il principio di cooperazione derivante dall’art. 4, par. 3, TUE non impone a un giudice nazionale di disapplicare le norme processuali interne allo scopo di riesaminare e annullare una decisione giurisdizionale passata in giudicato qualora risulti che questa viola il diritto comunitario (in senso adesivo Cass. civ., 15 dicembre 2010, n. 25320).

Subito dopo nel 2007 la Corte di Giustizia con sentenza 18 luglio 2007, causa C-119/05 (Lucchini) ritorna sul tema con una sentenza che solo in apparenza – ma non nel suo reale contenuto precettivo in termini di principi enunciati - sembra scardinare il principio dell’intangibilità del giudicato contrastante con il diritto comunitario, affermando che: “il diritto comunitario osta all'applicazione di una disposizione del diritto nazionale, come l'art. 2909 del codice civile italiano, volta a sancire il principio dell'autorità di cosa giudicata, nei limiti in cui l'applicazione di tale disposizione impedisce il recupero di un aiuto di Stato erogato in contrasto con il diritto comunitario e la cui incompatibilità con il mercato comune è stata dichiarata con decisione della Commissione divenuta definitiva”.

La conclusione alla quale giunge la Corte però deve essere correttamente intesa e mitigata nelle sue conseguenze ultime, atteso che la Corte perviene ad una simile affermazione operando una previa actio finium regundorum tra la giurisdizione del giudice nazionale e quella del giudice comunitario. La Corte, infatti, ha escluso la possibilità che il beneficiario di un aiuto di Stato oggetto di una decisione della Commissione direttamente indirizzata soltanto allo Stato membro in cui era residente questo beneficiario, che avrebbe potuto senza alcun dubbio impugnare tale decisione e che ha lasciato decorrere il termine perentorio all'uopo prescritto dall'art. 263, par. 6, TFUE, possa utilmente contestare la legittimità della decisione dinanzi ai giudici nazionali nell'ambito di un ricorso proposto avverso i provvedimenti presi dalle autorità nazionali in esecuzione di tale decisione. Sotto questa angolazione può dirsi che il giudicato del giudice nazionale non poteva formarsi sul punto, perché era già decorso il termine a favore dell’interessato per contestare l’atto comunitario dinanzi all’unica sede competente ossia quella della Corte di Giustizia.

Nel 2008 la Corte affronta di nuovo la questione con la sentenza 12 febbraio 2008, causa C-2/06 (Kempter), lasciando intravedere un panorama nel quale – in presenza di determinate condizioni - la mancata attivazione doverosa del meccanismo del rinvio pregiudiziale espone il procedimento di formazione del giudicato a un vizio così radicale, tale da impedire che si realizzi la qualità stessa di intangibilità del giudicato, ma fissando nel contempo le specifiche condizioni richieste perché operi tale principio. La Corte, in particolare, afferma che: “nell’ambito di un procedimento dinanzi ad un organo amministrativo diretto al riesame di una decisione amministrativa divenuta definitiva in virtù di una sentenza pronunciata da un giudice di ultima istanza, la quale, alla luce di una giurisprudenza successiva della Corte, risulta basata su un’interpretazione erronea del diritto comunitario, tale diritto non richiede che il ricorrente nella causa principale abbia invocato il diritto comunitario nell’ambito del ricorso giurisdizionale di diritto interno da esso proposto contro tale decisione”. La regola ivi formulata, però, non risulta applicabile al caso di specie, dal momento che la decisione assunta da questo Consiglio con la pronuncia n. 4641/2015 è successiva rispetto a tutte le pronunce richiamate dagli odierni appellanti, eccezion fatta per la sentenza del 19 aprile 2016, causa C-441/14 (Dansk industri), che tratta della diversa e inconferente questione della discriminazione per età (in particolare, come precisato al punto 1, tale ultima sentenza esamina la diversa specifica questione dell’“interpretazione, da un lato, dell’articolo 2, paragrafi 1 e 2, lettera a), nonché dell’articolo 6, paragrafo 1, della direttiva 2000/78/CE del Consiglio, del 27 novembre 2000, che stabilisce un quadro generale per la parità di trattamento in materia di occupazione e di condizioni di lavoro (GU L 303, pag. 16), e, dall’altro, del principio della non discriminazione in ragione dell’età nonché dei principi della certezza del diritto e della tutela del legittimo affidamento”, intendendosi per parità di trattamento, come chiarito ai punti 3 e 4, l’assenza di “discriminazioni fondate sulla religione o le convinzioni personali, [l’]handicap, l’età o le tendenze sessuali, per quanto concerne l’occupazione e le condizioni di lavoro”). In definitiva, tutte le pronunce citate nel presente appello ben potevano essere utilizzate dalle stesse parti nel giudizio conclusosi con la decisione n. 4641/2015 di questo Consiglio, mentre la pronuncia “Dansk industri” riguarda specificamente tutt’altra tematica – ivi incluso il passaggio di cui al punto 22, menzionato nell’atto di appello -, mentre fa per il resto applicazione di una pregressa “giurisprudenza costante” della Corte (v. punto 29).

La sentenza della Corte di giustizia, sez. II, 3 settembre 2009, causa C2/08 (Fallimento Olimpiclub Srl), si occupa invece di chiarire l’operatività dell’art. 2909 c.c. nell’ipotesi in cui una parte rivendichi all’interno del rapporto tributario la presenza di precedenti giudicati favorevoli adottati sulla scorta di un’interpretazione contrastante con il diritto comunitario. Al riguardo la Corte osserva che il diritto comunitario osta all’applicazione di una disposizione del diritto nazionale, come l’art. 2909 del codice civile, in una causa vertente sull’imposta sul valore aggiunto concernente un’annualità fiscale per la quale non si è ancora avuta una decisione giurisdizionale definitiva, in quanto essa impedirebbe al giudice nazionale investito di tale causa di prendere in considerazione le norme comunitarie in materia di pratiche abusive legate a detta imposta. Non viene, quindi, scardinato in via generale il principio della vincolatività del giudicato esterno, bensì è imposta una lettura restrittiva della portata del vincolo posto dall’art. 2909 c.c. nel caso in cui il giudicato si riferisca ad una annualità fiscale precedente e vengano in considerazione nella causa annualità fiscali successive.

L’ultimo decisum della Corte di Giustizia su questo tema delicato è rappresentato da Corte Giust., 10 luglio 2014, C-213/13 (Impresa Pizzarotti & C. SpA). Con tale pronuncia la Corte non si discosta dal proprio precedente orientamento, ricordando in primo luogo che “in assenza di una normativa dell’Unione in materia, le modalità di attuazione del principio dell’intangibilità del giudicato rientrano nell’ordinamento giuridico interno degli Stati membri, ai sensi del principio dell’autonomia procedurale di questi ultimi, nel rispetto tuttavia dei principi di equivalenza e di effettività (v., in tal senso, sentenza Fallimento Olimpiclub, C 2/08, EU:C:2009:506, punto 24 e giurisprudenza ivi citata)” e ribadendo espressamente ai punti 59,60 e 61 che “il diritto dell’Unione non impone a un giudice nazionale di disapplicare le norme procedurali interne che attribuiscono forza di giudicato a una pronuncia giurisdizionale, neanche quando ciò permetterebbe di porre rimedio a una situazione nazionale contrastante con detto diritto (v., in tal senso, sentenze Eco Swiss, C 126/97, EU:C:1999:269, punti 46 e 47; Kapferer, EU:C:2006:178, punti 20 e 21; Fallimento Olimpiclub, EU:C:2009:506, punti 22 e 23; Asturcom Telecomunicaciones, C 40/08, EU:C:2009:615, punti da 35 a 37, nonché Commissione/Slovacchia, C 507/08, EU:C:2010:802, punti 59 e 60). Il diritto dell’Unione non esige, dunque, che, per tener conto dell’interpretazione di una disposizione pertinente di tale diritto offerta dalla Corte posteriormente alla decisione di un organo giurisdizionale avente autorità di cosa giudicata, quest’ultimo ritorni necessariamente su tale decisione. La sentenza Lucchini (C 119/05, EU:C:2007:434), citata dal giudice del rinvio, non è atta a rimettere in discussione l’analisi sopra svolta. Infatti, è stato in una situazione del tutto particolare, in cui erano in questione principi che disciplinano la ripartizione delle competenze tra gli Stati membri e l’Unione europea in materia di aiuti di Stato, che la Corte ha statuito, in sostanza, che il diritto dell’Unione osta all’applicazione di una disposizione nazionale, come l’articolo 2909 del codice civile italiano, che mira a consacrare il principio dell’intangibilità del giudicato, nei limiti in cui la sua applicazione impedirebbe il recupero di un aiuto di Stato concesso in violazione del diritto dell’Unione e dichiarato incompatibile con il mercato comune da una decisione della Commissione europea divenuta definitiva (v., in tal senso, sentenza Fallimento Olimpiclub, EU:C:2009:506, punto 25.” In relazione alla peculiare situazione processuale che caratterizzava il caso Pizzarotti, prospettata dal giudice remittente in termini di «giudicato a formazione progressiva», viene, infine, affermato dalla Corte il principio per cui: “In tema di appalti pubblici se le norme procedurali interne applicabili glielo consentono, il giudice del rinvio, che abbia statuito in ultima istanza senza che prima fosse adita in via pregiudiziale la Corte di giustizia ai sensi dell’art. 267 TFUE, deve o completare la cosa giudicata costituita dalla decisione che ha condotto a una situazione contrastante con la normativa dell’Unione nella materia de qua o ritornare su tale decisione, per tener conto dell’interpretazione di tale normativa offerta successivamente dalla Corte medesima”.

Può concludersi che, nella fattispecie all’esame del Consiglio di Stato nel presente giudizio, non ricorrono, dunque, i presupposti per rimettere in discussione il giudicato formatosi sulla sentenza di questa Sezione del Consiglio di Stato n. 4641/2015 in quanto: non si rinvengono norme procedurali interne che consentano in via generale di rimettere in discussione il decisum passato in giudicato; non si verte nel caso di un giudicato a formazione progressiva, con regole da completare in sede di ottemperanza né il presente ricorso è stato proposto in tale ultima sede; non si ricade in materia di aiuti di Stato né di annualità fiscali successive; si tratta di un giudicato esterno (del tutto diverso era il caso considerato dalla ordinanza di rinvio pregiudiziale Cons. St., Sez. VI, 17 gennaio 2017, n. 167, concernente la differente ipotesi di previo giudicato solo interno al processo); infine, non sussiste né viene prospettato un contrasto fra la citata sentenza n. 4641/2015 e pronunce della Corte di Giustizia che siano state emanate successivamente alla sua decisione, essendo richiamate solo pronunce della Corte precedenti salvo l’isolato e del tutto inconferente riferimento alla sentenza del 19 aprile 2016, causa C-441/14 (Dansk industri).

Poiché non sussistono le condizioni richieste dal diritto dell’Unione per rimettere eventuali questioni alla Corte di Giustizia superando il giudicato esterno formatosi sulla sentenza n. 4641/2015, diverrebbe superfluo, per tale assorbente rilievo, verificare se una eventuale rimessione alla Corte possa o meno trovare ostacolo – alla luce della c.d. teoria dei controlimiti elaborata dalla giurisprudenza costituzionale – anche nel fatto che nella materia è intervenuta una sentenza della Corte costituzionale (nella specie la sentenza n. 37/2015) che vincola il giudice nazionale. La cd. teoria dei controlimiti - secondo la quale in costanza di una sentenza della Corte costituzionale che lo vincola, il giudice nazionale non può prospettare alla Corte del Lussemburgo un quesito pregiudiziale della cui soluzione non potrà comunque tenere conto, perché assorbita dalla decisione della Corte italiana, incidente nell’area della tutela dei diritti a essa riservata (v. ex multis C. Cost., sentenza n. 238 del 2014, laddove si afferma, anche in presenza di norme internazionali da immettere ed applicare nell’ordinamento interno (comprese persino le norme internazionali consuetudinarie), “spetta al giudice nazionale, ed in particolare esclusivamente a questa Corte, una verifica di compatibilità costituzionale, nel caso concreto, che garantisca l’intangibilità di principi fondamentali dell’ordinamento interno ovvero ne riduca al minimo il sacrificio” dovendo valutarsi se vi sia un contrasto con i «principi qualificanti e irrinunciabili dell’assetto costituzionale e quindi, con i principi che sovraintendono alla tutela dei diritti fondamentali» (§ 3.1. del Considerato in diritto) e si precisa che “non v’è dubbio, infatti, ed è stato confermato a più riprese da questa Corte, che i principi fondamentali dell’ordinamento costituzionale e i diritti inalienabili della persona costituiscano un «limite all’ingresso […] delle norme internazionali generalmente riconosciute alle quali l’ordinamento giuridico italiano si conforma secondo l’art. 10, primo comma della Costituzione» (sentenze n. 48 del 1979 e n. 73 del 2001) ed operino quali “controlimiti” all’ingresso delle norme dell’Unione europea (ex plurimis: sentenze n. 183 del 1973, n. 170 del 1984, n. 232 del 1989, n. 168 del 1991, n. 284 del 2007), oltre che come limiti all’ingresso delle norme di esecuzione dei Patti Lateranensi e del Concordato (sentenze n. 18 del 1982, n. 32, n. 31 e n. 30 del 1971). Essi rappresentano, in altri termini, gli elementi identificativi ed irrinunciabili dell’ordinamento costituzionale, per ciò stesso sottratti anche alla revisione costituzionale (artt. 138 e 139 Cost.: così nella sentenza n. 1146 del 1988)” (§ 3.2. del Considerato in diritto) - , può, infatti, venire in considerazione solo in ipotesi, diverse da quella in esame, nelle quali sia altrimenti in astratto obbligatorio il rinvio pregiudiziale in base al diritto dell’Unione. Ad ogni buon conto per completezza può, comunque, rilevarsi che nel caso di specie anche la c.d. teoria dei controlimiti può essere a ragione invocata ed applicata, in quanto con la cennata sentenza n. 37/2017 la Corte costituzionale ha sancito la radicale illegittimità della norma che attribuiva valenza giuridica al titolo oggi reclamato dagli appellanti, per violazione degli artt. 3, 51 e 97 Cost., ossia anche per contrasto con il principio di parità di trattamento. Si osserva, incidentalmente, che il principio di non discriminazione non appare, peraltro, alla luce dei principi enunciati dalla citata sentenza della Corte costituzionale, propriamente richiamabile nella prospettiva indicata dagli appellanti, dal momento che le situazioni descritte dagli stessi appellanti non sono tra di loro sovrapponibili: a differenza dei casi esaminati dalla Corte di Giustizia, la posizione degli appellanti non può, infatti, in alcun modo essere qualificata in termini di “precariato”, atteso che si tratta di soggetti assunti quali funzionari con contratto a tempo indeterminato, che secondo quanto affermato dalla stessa Corte costituzionale, si sono visti attribuire mansioni dirigenziali con un meccanismo, del tutto contrario all’ordinamento.

Merita, infine, di essere ricordato come la fattispecie in esame non gode di quelle caratteristiche esaminate dall’Adunanza Plenaria nella pronuncia n. 11/2016, nella quale il massimo consesso della giustizia amministrativa ha affermato la necessità di conformare il giudicato alle regole eurounitarie in forza di pronunce della Corte di Giustizia. Infatti, nel caso in esame, da un lato, non si rinvengono decisioni della Corte di Giustizia successive al giudicato e in contrasto con quest’ultimo; dall’altro, non si è in presenza di un margine di flessibilità lasciato all’amministrazione nell’esecuzione della regola descritta dal giudicato amministrativo.

In definitiva, questo Collegio non può che rilevare che: a) le parti appellanti avrebbero potuto nel giudizio concluso con la decisione n. 4641/2015 di questo Consiglio far valere le loro doglianze di carattere comunitario, ma sono rimaste al riguardo inerti; b) il giudizio conclusosi con la detta sentenza si è caratterizzato per l’adozione da parte della Corte costituzionale di una decisione che ha sancito la radicale illegittimità per violazione per violazione degli artt. 3, 51 e 97 Cost., ossia anche per contrasto con il principio di parità di trattamento, della norma che attribuiva valenza giuridica al titolo oggi reclamato dagli appellanti; c) la sentenza di questa Sezione n. 4641/2015, ha fatto doverosa applicazione del principio di diritto affermato dal giudice delle leggi; d) le questioni proposte nell’odierna sede dagli appellanti per le ragioni sopra indicate non possono essere esaminate sia per la presenza di un giudicato esterno sia per la cd. teoria dei controlimiti; e) l’amministrazione non poteva in alcun modo discostarsi dalla regola vincolante fissata dalla sentenza n. 4641/2015.

7.2. Infondato risulta essere anche il “terzo” motivo di appello (da pag. 38 dopo l’asterisco a pag. 39, fino all’asterisco), dal momento che la decisione di non considerare nel successivo svolgimento della procedura concorsuale i titoli consistenti nello svolgimento di mansioni dirigenziali, è assolutamente vincolata in quanto discende in via diretta dall’esecuzione del giudicato rappresentato, dalla sentenza n. 4641/2015, sicché i partecipanti al concorso non possono utilmente contestarla nel presente giudizio, mentre non hanno interesse a contestare per il resto la prosecuzione di un concorso per il quale hanno presentato domanda di partecipazione.

7.3. Del pari infondati si rivelano il terzo e il settimo motivo del ricorso di prime cure – anch’essi riproposti nell’ambito del “terzo” motivo di gravame -, dal momento che una piana lettura e interpretazione dell’art. 4-bis del d.l. 78/2015, esclude che lo stesso rechi un obbligo in capo alle agenzie fiscali di annullare le procedure concorsuali bandite e non ancora concluse. La norma, infatti, si limita ad autorizzare le Agenzia ad annullare le dette procedure, espressione quest’ultima che non può essere intesa come obbligo o imposizione alle stesse di provvedere nel senso della caducazione delle stesse.

7.4. Il “quarto” e penultimo motivo gravame (da pag. 39, dopo l’asterisco, a pag. 40, fino all’asterisco) ripropone, in chiave critica rispetto alla sentenza appellata, il quarto e quinto motivo di ricorso di primo grado.

Il quarto motivo del ricorso di prime cure con il quale si lamenta la mancata applicazione della direttiva 1999/70 e del principio di non discriminazione desumibile degli artt. 20 e 21 della Carta di Nizza, è del tutto infondato, dal momento che il giudicato rappresentato dalla sentenza n. 4641/2015 impedisce – per le ragioni già diffusamente esposte - di rimettere in discussione la via indicata all’amministrazione con la più volte citata pronuncia di questo Consiglio. E ciò, da un lato, a prescindere dalla menzionata difformità esistente tra la posizione degli appellanti e quella valutata nella giurisprudenza della Corte di Giustizia sul tema dei cd. precari; dall’altro, dalla circostanza che la Corte costituzionale con la sentenza n. 37/2015, ha individuato - proprio in ragione della posizione abusiva rivestita dagli appellanti - una violazione del principio di parità di trattamento nella normativa di favore prevista per gli stessi in relazione all’accesso agli incarichi dirigenziali, a scapito come è evidente non solo dei cittadini italiani, ma anche di quelli di altri Stati membri dell’Unione Europea .

7.5. In relazione al quinto motivo del ricorso di primo grado, proprio la presenza di un chiaro giudicato sull’impossibilità di valutare tra i titoli le esperienze dirigenziali acquisite dagli odierni appellanti esclude qualsiasi situazione di incertezza. Senza dire che, anche ove quest’ultima vi fosse stata, l’amministrazione non avrebbe avuto una valida ragione per disapplicare la disciplina contenuta nel d.p.r. n. 487/1994.

7.6. Quanto, infine, al sesto motivo del ricorso di primo grado inerente alla violazione del diritto alla partecipazione al concorso per alcuni ricorrenti transitati dall’Agenzia del territorio presso l’Agenzia delle entrate, a seguito della disposta incorporazione dell’Ente, i quali non potrebbero godere della riserva dei posti prevista per gli “interni”, dall’art. 1, comma 2, del bando, con conseguente disparità di trattamento, deve rilevarsi che dall’art. 4-bis del d.l. 78/2015 non si evince alcuna prescrizione che imponga di tener conto delle sopravvenute modifiche istituzionali e organizzative.

8. L’odierno gravame merita, pertanto, di essere respinto. Nella complessità e novità delle questioni in fatto e in diritto trattate si ravvisano eccezionali motivi per compensare le spese del presente grado di giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quarta), definitivamente pronunciando sull'appello, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 3 maggio 2018 con l'intervento dei magistrati:
Paolo Troiano, Presidente
Oberdan Forlenza, Consigliere
Luigi Massimiliano Tarantino, Consigliere, Estensore
Giuseppe Castiglia, Consigliere
Luca Lamberti, Consigliere


L'ESTENSORE IL PRESIDENTE
Luigi Massimiliano Tarantino Paolo Troiano





IL SEGRETARIO

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Re: NULLI GLI ATTI, AGENZIA DELLE ENTRATE ED EQUITALIA TREMANO

Messaggio da panorama » mar dic 04, 2018 1:44 pm

spending review

procedura selettiva per il conferimento di 748 incarichi dirigenziali
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SENTENZA ,sede di ROMA ,sezione SEZIONE 2T ,numero provv.: 201811612, - Public 2018-11-29 -

Pubblicato il 29/11/2018

N. 11612/2018 REG. PROV. COLL.
N. 14046/2015 REG. RIC.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio
(Sezione Seconda Ter)

ha pronunciato la presente
SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 14046 del 2015, proposto da:
Dirpubblica Federazione del Pubblico Impiego, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dall'avvocato Carmine Medici, con domicilio eletto presso il suo studio in Roma, Piazzale Clodio, 18;

contro
Agenzia delle Entrate, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa per legge dall'Avvocatura dello Stato, domiciliata in Roma, via dei Portoghesi, 12;

per l'annullamento
dell’atto prot. 2015/111907 del 31.08.15 con cui è stato disposto l'avvio di una procedura per il conferimento di incarichi dirigenziali a seguito delle disposizioni di organizzazione interna in applicazione della spending review adottate con atto n. 105471 del 05.08.2015;


Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visto l'atto di costituzione in giudizio di Agenzia delle Entrate;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell'udienza pubblica del giorno 31 ottobre 2018 la dott.ssa Maria Laura Maddalena e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.


FATTO e DIRITTO

Con il ricorso in epigrafe, la Dirpubblica (Federazione del Pubblico Impiego) ha chiesto l’annullamento dell’atto n. 111907 del 31 agosto 2015, con cui è stata avviata la procedura selettiva per il conferimento di 748 incarichi dirigenziali, nonché degli altri atti preordinati, conseguenti e connessi allo svolgimento di detta procedura.

In particolare, la ricorrente ha lamentato:

- la violazione degli artt. 3, 51 e 97 della Cost.; la violazione e falsa applicazione dell’art. 19, comma 1-bis del D.lgs. n. 165/2001, nonché della L. del 7 agosto 2015, n. 124; la violazione del principio della natura comparativa della procedura di conferimento degli incarichi dirigenziali e del principio per cui gli incarichi devono essere conferiti sulla base di criteri oggettivi predefiniti; l’eccesso di potere;

- la violazione delle disposizioni di cui ai titoli II e III del D.lgs. 27 ottobre 2009, n. 150, in quanto il conferimento degli incarichi dirigenziali sarebbe avvenuto in assenza del sistema di misurazione e valutazione della performance organizzativa e individuale.

Si è costituita l’Agenzia delle entrate, la quale ha preliminarmente eccepito il difetto di giurisdizione del giudice adito, in quanto l’atto del Direttore dell’Agenzia prot. n. 111907 del 31 agosto 2015 – che ha disposto l’avvio di una procedura per l’attribuzione di 748 incarichi dirigenziali – e i atti successivi di gestione della procedura costituiscono non già provvedimenti amministrativi di macro-organizzazione, ma atti interni di micro- organizzazione, adottati con la capacità e i poteri del privato datore di lavoro, ai sensi dell’art. 5, comma 2, del D.lgs. n. 165/2001.

Secondo l’Agenzia, l’unico atto di macro-organizzazione rilevante in tale contesto è rappresentato dal provvedimento del Direttore dell’Agenzia n. 105471 del 5 agosto 2015, che, in attuazione dell’art. 23-quinquies, comma 5, lett. c), del D.L. n. 95 del 2012, aveva disposto la riclassificazione di taluni uffici dell’Agenzia e la modifica dell’articolazione di talune Direzioni Centrali.

Il suddetto provvedimento, tuttavia non è stato impugnato con il ricorso introduttivo, unitamente agli altri provvedimenti oggetto dell’odierna controversia.

Nel merito, l’Agenzia ha comunque sostenuto l’infondatezza del ricorso.

La ricorrente ha quindi prodotto una memoria di replica, nella quale ha sostenuto la sussistenza della giurisdizione amministrativa sulla base delle seguenti argomentazioni:

la procedura per il conferimento degli incarichi dirigenziali de quibus era propedeutica alla successiva attivazione delle procedure per il conferimento delle posizioni organizzative temporanee (POT) di cui all’art. 4-bis del D.L. n. 78 del 2015, poiché solo all’esito della procedura per il conferimento degli incarichi dirigenziali sarebbe stato possibile determinare quali posizioni dirigenziali sarebbero risultate scoperte e da destinare alla successiva procedura per il conferimento di deleghe di funzioni dirigenziali, così venendosi a completare il modello organizzativo, formato da incarichi dirigenziali, posizioni organizzative speciali (POS) e posizioni organizzative temporanee (POT), queste ultime da conferire in attesa della conclusione di procedure concorsuali per reclutamento di dirigenti, che ancora oggi non sono state ancora bandite.

Sostiene inoltre parte ricorrente che l’atto di avvio della predetta procedura di interpello è stato impugnato da Dirpubblica, poiché, tra l’altro, dal suo contenuto, non era affatto possibile comprendere in che modo sarebbe stato stabilito il discrimen tra le posizioni dirigenziali che sarebbero state coperte mediante il conferimento in via ordinaria di incarichi dirigenziali ai dirigenti di ruolo e quelle altre, assai più numerose, che l’Agenzia avrebbe inteso coprire attraverso l’assegnazione di deleghe di funzioni dirigenziali a funzionari, con attribuzione in loro favore di posizioni organizzative temporanee (POT).

All’odierna udienza, la causa è stata trattenuta in decisione.

In accoglimento della eccezione dell’Agenzia delle entrate, va dichiarato il difetto di giurisdizione del giudice adito.

Oggetto del presente giudizio è unicamente l’impugnazione dell’atto n.2015/111907 del 31.8.15 col quale il Direttore dell’Agenzia ha reso nota la disponibilità, alla data del 1° ottobre 2015, di n. 748 posizioni dirigenziali nell’ambito delle strutture dell’Agenzia stessa ed è stata avviata una procedura per il conferimento interinale a personale dirigenziali della dirigenza di altri Uffici di pari livello e cioè 748 incarichi dirigenziali.

Presupposto di tale atto è il provvedimento del Direttore dell’Agenzia n.105471 del 05.8.15, con il quale, in attuazione di quanto previsto dall’art. 23 quinquies (c.1, lett. “a” pt.2) d.l. n.95/2012, si è operata la riduzione del numero delle posizioni dirigenziali disponibili e la riclassificazione di alcune posizioni dirigenziali come posizioni organizzative speciali (in tutto 187).

Tale atto, che è certamente ha natura macro organizzativa, non risulta impugnato nel presente giudizio.

Deve pertanto condividersi la tesi dell’Agenzia secondo cui l’atto oggetto del presente contenzioso abbia natura di atto datoriale, assunto con la capacità e i poteri del privato datore di lavoro, ai sensi dell’art. 5, comma 2, del D.Lgs. n. 165/2001, trattandosi di procedura afferente il conferimento di incarichi dirigenziali, materia che per espressa disposizione di legge appartiene al giudice ordinario (v art. 63 d.lgs. 165/2001).

Né la giurisdizione del giudice amministrativo può essere ravvisata, come sostiene parte ricorrente, con riferimento alla circostanza che solo all’esito della impugnata procedura selettiva saranno identificate le posizioni dirigenziali da coprire attraverso l’assegnazione di deleghe di funzioni dirigenziali a funzionari, con attribuzione in loro favore di posizioni organizzative temporanee (POT).

Si tratta infatti di un profilo ininfluente ai fini del riparto di giurisdizione, afferendo essa non alla questione – di marco-organizzazione – della individuazione delle posizioni dirigenziali rimanenti dopo la riduzione operata, ma della copertura, in via interinale, delle posizioni dirigenziali (già in altra sede individuate), che risultassero non assegnate ad un dirigente, per le quali si prevede l’attribuzione di una delega di funzioni dirigenziali e dunque l’assegnazione di una posizione organizzativa temporanea (POT).

D’latro canto, anche le censure dedotte nel ricorso, attinenti alle modalità di selezione dei candidati,
ai criteri di valutazione delle domande; la mancata adozione del sistema di misurazione e valutazione delle performances, confermano che si controverte di profili attinenti all’esercizio dei poteri datoriali dell’Agenzia delle entrate e alla tutela di diritti dei dirigenti in servizio presso l’Agenzia.

Né può rilevare, ad avviso del collegio, la circostanza che in analogo contenzioso, il Tribunale del lavoro di Napoli, con sentenza n 4935 del 2017, abbia declinato la propria giurisdizione.

In quel caso, infatti, il ricorso, pur avendo ad oggetto l’atto direttoriale prot. 2015/111907 del 31.08.15 (ovvero lo stesso atto impugnato nel presente giudizio), era finalizzato ad ottenere la disapplicazione degli atti di macro-organizzazione presupposti (delibera del Comitato di gestione 41/2015 ed atti 146896/15 e 147578/15).

Nel processo amministrativo, invece, la disapplicazione dell’atto macro-organizzativo presupposto, come è noto, non è ammessa, dovendo esso invece essere impugnato nell’ordinario termine decadenziale.

Nel giudizio in esame, lo si ribadisce, l’atto amministrativo presupposto (provvedimento del Direttore dell’Agenzia n.105471 del 05.8.15) non è stato impugnato. La giurisdizione deve dunque essere individuata con riferimento alla sola impugnazione del decreto direttoriale 2015/111907 del 31.8.15, indubitabilmente attinente unicamente alla procedura per il conferimento di incarichi dirigenziali.

In termini sostanzialmente identici si è già pronunciata la sentenza della III sez. del TAR Lazio n.11005 del 2016 ( il cui appello è stato rinunciato, come risulta dalla pronuncia del Consiglio di Stato n. 3471/17) che ha, con analoghe argomentazioni, dichiarato inammissibile per difetto di giurisdizione il ricorso con cui Dirpubblica aveva contestato la legittimità degli atti con i quali l’Agenzia delle Entrate aveva indetto un interpello per l’attribuzione delle “posizioni organizzative speciali” (POS) ai propri dipendenti collocati nell’Area terza, ai sensi dell’art. 23 quinquies del Decreto - Legge n. 95 del 2012, come convertito dalla Legge n. 135 del 2012. Si trattava dunque di un ricorso del tutto speculare a quello odierno.

In particolare, il T.A.R., nella suddetta sentenza, ha statuito il proprio difetto di giurisdizione affermando che nell’ipotesi sottoposta alla sua attenzione mancava l’impugnazione dell’atto di macro-organizzazione, di cui quello impugnato, concernente l’attribuzione delle P.O.S., rappresentava soltanto l’applicazione (e che è lo stesso atto direttoriale n. 105471 del 5 agosto 2015, in seguito al quale è stato emanato anche l’atto n. 2015/111907, oggetto dell’attuale ricorso).

In questo quadro, la argomentazioni spese dal Consiglio di Stato in altra pronuncia (n. 36/2018), concernete l’impugnativa del provvedimento prot. n. 146896 del 16.11.2015, con cui il Direttore dell’Agenzia delle Entrate ha individuato gli uffici dirigenziali le cui funzioni «devono essere delegate ai funzionari di III area» ai sensi del cit. art. 4 – bis, non paiono pertinenti. In quella pronuncia, infatti, il Consiglio di Stato ha ritenuto che “pur essendo impugnati anche gli atti di conferimento delle deleghe, la contestazione investe direttamente, a monte, gli atti generali di riorganizzazione attraverso cui l’Agenzia ha individuato le funzioni delegabili e le modalità di conferimento delle c.d. POT.” Sulla base di tali argomentazioni, il Consiglio di Stato ha quindi ravvisato la giurisdizione del giudice amministrativo.

Viceversa, nel caso in esame, nessuna doglianza è stata spesa con riferimento ai presupposti atti di macro-organizzazione, che, lo si ripete, non sono stati impugnati.

In conclusione, dunque, va dichiarata la giurisdizione del giudice ordinario, dinanzi al quale il presente giudizio potrà essere riassunto secondo le norme della traslatio iudicii.

La complessità della vicenda giustifica la compensazione delle spese del presente giudizio.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Seconda Ter), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, dichiara il difetto di giurisdizione del giudice adito in favore del giudice ordinario.

Compensa le spese.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 31 ottobre 2018 con l'intervento dei magistrati:
Pietro Morabito, Presidente
Michelangelo Francavilla, Consigliere
Maria Laura Maddalena, Consigliere, Estensore


L'ESTENSORE IL PRESIDENTE
Maria Laura Maddalena Pietro Morabito





IL SEGRETARIO

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