Natura giuridica delle Università non statali

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Natura giuridica delle Università non statali

Messaggio da panorama » ven feb 08, 2019 9:25 pm

- in merito alla possibilità che, nell'ambito della disciplina vigente, le Università non statali (o anche "Università Libere" o "Università private") possano acquisire la forma di società di capitali.
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PARERE INTERLOCUTORIO ,sede di CONSIGLIO DI STATO ,sezione SEZIONE C ,numero provv.: 201900370 - Public 2019-02-07 -

Numero 00370/2019 e data 07/02/2019 Spedizione

REPUBBLICA ITALIANA
Consiglio di Stato
Sezione Consultiva per gli Atti Normativi

Adunanza di Sezione del 31 gennaio 2019


NUMERO AFFARE 00018/2019

OGGETTO:
Ministero dell’istruzione, dell’università e della ricerca - Ufficio legislativo.


Richiesta di parere in merito alla natura giuridica delle Università non statali;

LA SEZIONE
Vista la nota di trasmissione della relazione prot. n. 0005652 in data 20 dicembre 2018, con la quale il Ministero dell’istruzione, dell’università e della ricerca ha chiesto il parere del Consiglio di Stato sull'affare consultivo in oggetto;
Esaminati gli atti e udito il relatore, consigliere Paolo Carpentieri;


Premesso:

1. Con nota n. prot. n. 0005652 in data 20 dicembre 2018 il Ministero dell’istruzione, dell’università e della ricerca ha chiesto il parere del Consiglio di Stato in ordine alla natura giuridica delle Università e, in particolare, in merito alla possibilità che, nell'ambito della disciplina vigente, le Università non statali (o anche "Università Libere" o "Università private") possano acquisire la forma di società di capitali. Più specificamente, il Ministero, al fine di potersi esprimere «sulle istanze formulate dalle Università» e tenuto conto del fatto che «negli ultimi anni sta emergendo una spinta delle università non statali, e in particolare di quelle telematiche, ad aderire a modelli organizzativi sempre più caratterizzati da una logica di impresa con l'esigenza di adottare forme giuridiche di tipo privatistico che seguano le disposizioni del codice civile, con particolare riferimento alle società di capitali», ha chiesto il parere di questo Consiglio «in ordine:

1. alla possibilità per le Università non statali, sulla base della normativa vigente, di acquisire la forma di società di capitali;

2. alle eventuali limitazioni alle quali le Università non statali aventi la forma delle società di capitali dovrebbero essere sottoposte».

2. Espone il Ministero che la normativa vigente non prevede espressamente quale sia la natura giuridica delle Università non statali, limitandosi a disciplinarne singoli aspetti analogamente ovvero diversamente rispetto a quanto disposto per le Università statali.

2.1. Tra i profili di analogia rispetto alla disciplina delle Università statali (pubbliche), il Ministero indica il perseguimento di finalità di interesse pubblico (art. 1, comma 1, della legge n. 240 del 2010, riferito sia alle Università statali, sia alle Università non statali, che prevede che "le università sono sede primaria di libera ricerca e di libera formazione nell'ambito dei rispettivi ordinamenti e sono luogo di apprendimento ed elaborazione critica delle conoscenze; operano, combinando in modo organico ricerca e didattica, per il progresso culturale, civile ed economico della Repubblica"); l’assoggettamento alle medesime modalità di istituzione e di soppressione, disposte con decreto del Ministro dell'istruzione, dell'università e della ricerca, nell'ambito della programmazione triennale del sistema universitario ai sensi dell'articolo 2, comma 5, del decreto del Presidente della Repubblica 27 gennaio 1998, n. 25; l’applicabilità delle medesime disposizioni in ordine alle modalità di accreditamento delle sedi e dei corsi di studio universitari, disposto con decreto del Ministro dell'istruzione, dell'università e della ricerca, su conforme parere dell'ANVUR, ai sensi dell'articolo 7 del decreto legislativo 27 gennaio 2012, n. 19; l’attribuzione del medesimo valore legale ai titoli di studio rilasciati (art. 167 del regio decreto 31 agosto 1933, n. 1592; art. 4, comma 3, del decreto ministeriale 22 ottobre 2004, n. 270 e art. 7, comma 1, del decreto del Presidente della Repubblica 5 giugno 2001, n. 328); l’utilizzo delle medesime modalità di reclutamento del personale docente e ricercatore, come da ultimo normate dagli articoli 18 e 24 della legge 30 dicembre 2010, n. 240; il riconoscimento al personale docente in servizio presso le Università statali e non statali del medesimo status giuridico, ai sensi dell'articolo 6 della legge 30 dicembre 2010, n. 240 (in particolare, il comma 10, secondo periodo, del richiamato articolo 6 prevede che: "I professori e i ricercatori a tempo pieno possono altresì svolgere, previa autorizzazione del rettore, funzioni didattiche e di ricerca, nonché compiti istituzionali e gestionali senza vincolo di subordinazione presso enti pubblici e privati senza scopo di lucro, purché non si determinino situazioni di conflitto di interesse con l'università di appartenenza, a condizione comunque che l'attività non rappresenti detrimento delle attività didattiche, scientifiche e gestionali loro affidate dall'università di appartenenza"); l’applicazione ad entrambe le tipologie di Università, in ragione della natura pubblicistica del rapporto di lavoro dei docenti universitari, dell'articolo 2, comma 5, lett. d), del decreto del Presidente della Repubblica 27 gennaio 1998, n. 25, il quale prevede che "nel caso di soppressione di ateneo è garantito [...] al personale docente e ricercatore il mantenimento del posto, anche in altra sede universitaria"; la sottoposizione ai poteri di indirizzo e coordinamento da parte del Ministero dell'istruzione, dell'università e della ricerca, ai sensi della legge 9 maggio 1989, n. 168, poteri tra cui rientra, fra l'altro, il controllo di legittimità e di merito dello statuto e dei regolamenti di ateneo (tra cui quello generale, quello didattico e quello di amministrazione e contabilità), ai sensi dell'articolo 6, commi 9 e 10 della medesima legge n. 168 del 1989; l’applicabilità della medesima normativa in materia di diritto allo studio, di cui al decreto legislativo n. 68 del 2012.

2.2. Tra i profili di differenziazione nella disciplina delle Università statali e non statali il Ministero evidenzia principalmente quattro aspetti: a) la contribuzione dello Stato alle entrate delle Università, nettamente prevalente per le Università statali, alle quali sono erogate le risorse del Fondo per il Finanziamento Ordinario (FFO), di cui all'articolo 5, comma 1, lettera a), della legge 24 dicembre 1993, n. 537, relativo alla quota a carico del bilancio statale delle spese per il funzionamento e le attività istituzionali, ivi comprese le spese per il personale docente, ricercatore e non docente, per l'ordinaria manutenzione delle strutture universitarie e per la ricerca scientifica, lì dove, invece, per le Università private la contribuzione dello Stato assume un ruolo marginale e, in alcuni casi assente; b) solo le Università statali sono obbligate per legge a garantire il diritto allo studio a coloro che versano in situazioni economiche non agiate (art. 5 del decreto del Presidente della Repubblica 25 luglio 1997, n. 306, che disciplina la limitazione all'ammontare delle entrate da tasse e contribuzione studentesca; art. 1, commi da 255 a 266, della legge 11 dicembre 2016, n. 232 - legge di bilancio 2017, in materia di esonero o limitazione del pagamento del contributo annuale onnicomprensivo - c.d. "no tax area"); c) alle sole Università statali si applica anche l'articolo 16 del decreto-legge 25 giugno 2008, n. 112, convertito dalla legge 6 agosto 2008, n. 133, il quale prevede la possibilità per le stesse di deliberare la propria trasformazione in fondazioni di diritto privato con deliberazione adottata dal Senato accademico a maggioranza assoluta ed è approvata con decreto del Ministro dell'istruzione, dell'università e della ricerca, di concerto con il Ministro dell'economia e delle finanze (disposizione, ad oggi non ancora applicata, che esclude espressamente – evidenzia il Ministero - la natura commerciale delle fondazioni universitarie e la possibilità per le stesse di distribuire utili, disponendo: "le fondazioni universitarie sono enti non commerciali [...j. Non è ammessa in ogni caso la distribuzione di utili, in qualsiasi forma. Eventuali proventi, rendite o altri utili derivanti dallo svolgimento delle attività previste dagli statuti delle fondazioni universitarie sono destinati interamente al perseguimento degli scopi delle medesime"); d) il regime del rapporto di lavoro del personale tecnico amministrativo segue per le Università statali le norme generali sull'ordinamento del lavoro alle dipendenze delle amministrazioni pubbliche (decreto legislativo n. 165 del 2001), mentre per le Università non statali è regolato da disposizioni di tipo privatistico.

3. Il Ministero ha dunque riepilogato la recente evoluzione giurisprudenziale che, da un lato, ha in passato riconosciuto alle Università non statali la natura giuridica di "ente pubblico non economico" (cfr. in particolare, Cass. civ., ss.uu., n. 5054/2004), enfatizzando aspetti come il fine pubblico, il controllo statale, i poteri certificativi e disciplinari, nonché il valore legale dei titoli di studio (tesi condivisa anche da questo Consiglio - Cons. Stato, sez. VI, 16 febbraio 2010, n. 841 - con particolare riferimento alla materia delle procedure ad evidenza pubblica, nonché dalla Corte dei conti ai fini dell’assoggettamento delle Università non statali alla giurisdizione contabile in materia di danni causati all'ente di riferimento da un professore universitario: Corte conti, sez. giurisdizionale del Lazio, n. 477/2010); dall’altro lato, e più di recente, ha invece negato la natura di enti pubblici non economici delle Università non statali (Cass. civ., sez. lavoro, n. 14129/1999, TAR Lazio, sez. III, n. 351/2005, TAR Lazio, sez. II, n. 3971/2013, Cons. Stato, sez. VI, n. 2660/2015; Id., n. 8375/2015, in particolare agli effetti della esclusione dell’applicabilità a questi soggetti della normativa concernente gli obblighi di trasparenza, di cui al decreto legislativo 14 marzo 2013, n. 33 - Consiglio di Stato, sentenza 11 luglio 2016, n. 3043 - e alle disposizioni in materia di contratti pubblici, di cui al decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50 - Consiglio di Stato, Commissione speciale, parere n. 2427/2018).

4. Il Ministero sottolinea, infine, alcuni passaggi del recente parere reso dalla Commissione speciale n. 2427/2018 da ultimo citato nel quale, nell’escludere la qualificazione delle Università private come “organismi di diritto pubblico” (in tema di non applicabilità della disciplina dei contratti pubblici), questo Consiglio ha tra l’altro dubitato della natura non commerciale e industriale delle attività da esse svolte, sottolineando la “notevole caratterizzazione imprenditoriale e concorrenziale dell’attività svolta (è noto che, oramai, gli istituti di istruzione superiore, soprattutto quelli privati, ma entro certi limiti anche quelli pubblici, operano in una logica di vera e propria competizione di mercato, articolando un’offerta formativa e logistica sempre più attraente – percorsi formativi, programmi, disponibilità ricettive, campus, selezione di docenti di vaglia, etc. – per contendersi la platea degli studenti, dalle cui iscrizioni derivano peraltro, di regola, la propria prevalente alimentazione economica)”, ed evidenziando altresì come "anche le università pubbliche sono tenute ormai a gestire il servizio con criteri di economicità, in base ai quali modulano perfino l'ampiezza e il contenuto dello stesso servizio (istituzione o soppressione di dipartimenti e corsi di laurea in relazione al piano finanziario e alle potenzialità del mercato dello studio, investitemi strutturali e calcolo del break even point etc.), per cui si può a ben ragione ritenere che il servizio dell'istruzione universitaria non sia per sé, ontologicamente, di natura non industriale o commerciale, e diventi tale solo ove, a causa della sua meritevolezza, sia gestito dal pubblico con criteri non economici, o dal privato con sostanziosi contributi pubblici. In sostanza sembra doversi escludere la natura non industriale e commerciale sia quando tale esclusione non sia espressamente postulata dalle norme, sia soprattutto quando l'ordinamento di settore sottoponga l'attività non solo al mercato e alla concorrenza, ma soprattutto agli ordinari criteri economici aziendali, come nel caso di specie".

Considerato:

Ritiene la Sezione che, anche in considerazione della complessità del tema posto con il quesito in esame, occorre acquisire in via interlocutoria:

1) un’integrazione della relazione del richiedente Ministero che fornisca una ricognizione di sintesi degli atti costitutivi e degli statuti delle esistenti libere Università private, anche telematiche, rilevandone e indicando, se possibile, le caratteristiche costanti e le invarianti strutturali e funzionali utili al fine di una connotazione tipologica di tali soggetti nella loro attuale realtà fattuale e giuridica;

2) il parere del Ministero dell’economia e delle finanze sull’affare in oggetto, avendo riguardo non solo agli eventuali profili di rilevanza economico-finanziaria, ma anche e soprattutto agli aspetti di possibile incidenza delle diverse soluzioni al quesito posto dal MIUR sul segmento di economia sociale di mercato costituito dall’attività di ricerca e di formazione superiore svolta da enti privati, nel quale il confronto concorrenziale tra i diversi soggetti che vi operano può ripercuotersi sul livello dei servizi di interesse generale propri del settore, e ciò tenendo conto anche della rilevanza paradigmatica che la soluzione da fornire alla richiesta di parere potrebbe rivestire, come modello di soluzione di un problema attuale di diritto pubblico dell’economia, rispetto ad altri segmenti di mercato sociale, nei quali, cioè, si incontrano e devono armonizzarsi le esigenze e i caratteri dell’attività imprenditoriale svolta in un mercato concorrenziale con quelle di cura e salvaguardia dell’interesse generale rivestito dai servizi prodotti e offerti.

P.Q.M.

Sospende la pronuncia del richiesto parere in attesa degli adempimenti istruttori sopra indicati.




L'ESTENSORE IL PRESIDENTE
Paolo Carpentieri Claudio Zucchelli




IL SEGRETARIO
Cesare Scimia



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