Mediagnostica S.r.l prestazioni di radiologia e diagnostica per immagini,

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Mediagnostica S.r.l prestazioni di radiologia e diagnostica per immagini,

Messaggio da panorama » ven lug 12, 2019 12:19 am

SENTENZA sede di POTENZA, sezione SEZIONE 1, numero provv.: 201900577 , Pubblicato il 10/07/2019

N. 00577/2019 REG. PROV. COLL.
N. 00333/2018 REG. RIC.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Basilicata
(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente
SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 333 del 2018, proposto dall’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato, in persona del Presidente p.t., rappresentata e difesa dall’Avvocatura Distrettuale dello Stato di Potenza e domiciliata ex lege in Potenza Corso XVIII Agosto 1860 n. 46;

contro

Regione Basilicata, in persona del Presidente della Giunta Regionale p.t., rappresentata e difesa dall’avv. Maddalena Bruno, PEC bruno0868@cert.avvmatera.it, con domicilio eletto in Potenza Via Vincenzo Verrastro n. 4 presso l’Ufficio Legale dell’Ente;

nei confronti

- Mediagnostica S.r.l., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dagli avv.ti Francesco Zaccone, PEC zaccone0957@cert.avvmatera.it, e Giuseppe Ursone, PEC ursone0444@cert.avvmatera.it, con domicilio eletto in Potenza Via Bertazzoni n. 7 presso lo studio dell’avv. Daniele Masiello;

- Centro Diagnostico Polispecialistico Heraclea S.r.l., in persona del legale rappresentante p.t., non costituito in giudizio;

per l'annullamento:

- della nota prot. 146580 del 20.9.2017, con la quale il Dirigente dell’Ufficio regionale Pianificazione Sanitaria ha dichiarato improcedibile l’istanza della Mediagnostica S.r.l. del 21.8.2017, relativa al conseguimento dell’accreditamento ex art. 8 quater D.Lg.vo n. 502/1992;

- della Del. G.R. n. 340 del 5.4.2016, nella parte in cui impedisce la presentazione delle istanze di accreditamento nelle more della ridefinizione dei criteri di determinazione del fabbisogno delle prestazioni specialistiche;


Visto il ricorso ex art. 21 bis L. n. 287/1990 ed i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio della Regione Basilicata e della Mediagnostica S.r.l.;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell'udienza pubblica del giorno 19 giugno 2019 il Cons. Pasquale Mastrantuono e uditi i difensori delle parti presenti, come da verbale d’udienza;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.


FATTO e DIRITTO

Con istanza del 7.4.2015 la Mediagnostica S.r.l. chiedeva l’autorizzazione all’apertura nel Comune di Policoro di una struttura sanitaria per le prestazioni di radiologia e diagnostica per immagini, specificando che aveva l’intenzione di operare in regime di diritto privato, senza voler ottenere l’accreditamento.

Con provvedimento prot. n. 112758 del 20.5.2015 la Regione Basilicata respingeva la predetta istanza, in quanto secondo l’allora vigente mappa di compatibilità, relativa al triennio 2014-2016, di cui alla Del. G.R. n. 191 del 19.2.2014 risultava interamente soddisfatto il fabbisogno della branca di radiologia di tutta la Provincia di Matera, e pertanto il Comune di Policoro con provvedimento prot. n. 13543 del 27.5.2018 archiviava tale istanza.

La Mediagnostica S.r.l. impugnava il predetto provvedimento con il Ric. n. 635/2015, che veniva accolto da questo Tribunale con la Sentenza n. 279 del 24.3.2016 (passata in giudicato), in adesione alle Sentenze C.d.S. Sez. III n. 4788 del 26.9.2013 e n. 550 del 29.1.2013, attesochè la verifica di compatibilità in rapporto al fabbisogno regionale ed alla localizzazione territoriale delle strutture sanitarie non deve essere effettuata per l’autorizzazione all’apertura di strutture private, che intendono offrire le prestazioni in regime privatistico con corrispettivi a carico degli utenti e non gravanti sulla spesa sanitaria regionale, in quanto non può essere precluso l’ingresso sul mercato di nuovi operatori economici.

Al riguardo, va rilevato che la Regione Basilicata:

- con l’art. 62 L.R. n. 5/2016 ha stabilito che, al fine di ampliare l’assistenza sanitaria regionale mediante l’erogazione di prestazioni a totale carico del cittadino, la verifica di compatibilità con il fabbisogno regionale deve essere effettuata, “dando preminenza all’interesse pubblico di rilevanza costituzionale della tutela della salute attraverso l’ampliamento dell’offerta sanitaria complessiva”, istituendo anche il silenzio assenso dopo 30 giorni dalla presentazione delle relative domande;

- e con l’art. 68 della stessa L.R. n. 5/2016 ha aggiunto i commi 10 bis, 10 ter, 10 quater e 10 quinquies all’art. 7 L.R. n. 28/2000, prevedendo che con il rilascio dell’autorizzazione all’apertura di una struttura sanitaria possono essere erogate tutte le prestazioni dell’intera branca anche mediante l’utilizzo di apparecchiature biomedicali, specificando che l’autorizzazione e verifica ex DPR n. 542/1994 vengono assorbite dal provvedimento di autorizzazione regionale, rilasciato per la branca diagnostica per immagini.

Conseguentemente, il Presidente della Giunta Regionale con Decreto n. 115 dell’11.5.2017 ha rilasciato alla Mediagnostica S.r.l. l’autorizzazione per l’apertura nel Comune di Policoro di una struttura di radiologia e diagnostica per immagini.

Successivamente, però, con istanza del 21.8.2017 la Mediagnostica S.r.l. ha chiesto alla Regione di verificare la compatibilità con il fabbisogno regionale ex art. 3 L.R. n. 28/2000, in quanto interessata all’accreditamento ex art. 8 quater D.Lg.vo n. 502/1992, che può essere concesso solo nel caso in cui la predetta verifica risulti positiva.

Con nota prot. 146580 del 20.9.2017 il Dirigente dell’Ufficio regionale Pianificazione Sanitaria ha dichiarato la predetta istanza improcedibile, in quanto la suddetta Del. G.R. n. 191 del 19.2.2014, di approvazione dei criteri per la determinazione dei fabbisogni regionali di prestazioni sanitarie, relativa al triennio 2014-2016, non può più essere applicata, anche perché con Del. G.R. n. 340 del 5.4.2016 la Regione ha stabilito che non possono essere presentate istanze di accreditamento “nelle more della ridefinizione dei criteri di determinazione del fabbisogno delle prestazioni specialistiche e strumentali ambulatoriali e della relativa mappa di compatibilità di cui all’art. 3 L.R. n. 28/2000”, in attuazione del suindicato art. 68 L.R. n. 5/2016.

La Mediagnostica S.r.l. prima, con nota del 20.2.2018, ha trasmesso la predetta nota regionale prot. 146580 del 20.9.2017 all’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato, ai fini dell’attivazione dei poteri ex art. 21 bis L. n. 287/1990, e poi con nota del 30.3.2018 ha fatto presente di aver diffidato con istanze dell’8.11.2017 e del 9.11.2017 la Regione Basilicata a voler provvedere all’adozione ed alla definizione dei criteri di determinazione del fabbisogno delle prestazioni specialistiche ed ambulatoriali e della relativa mappa di compatibilità di cui all’art. 3 L.R. n. 28/2000.

Pertanto, l’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato, con parere motivato del 18.4.2018, ha invitato la Regione Basilicata a rimuovere, entro 60 giorni, cioè entro il 17.6.2018, le violazioni al principio della concorrenza, commesse con l’adozione della suddetta nota prot. 146580 del 20.9.2017 e con la citata Del. G.R. n. 340 del 5.4.2016, nella parte in cui risulta impedita la presentazione delle istanze di accreditamento nelle more della ridefinizione dei criteri di determinazione del fabbisogno delle prestazioni specialistiche, con l’espressa avvertenza che, decorso tale termine, entro i successivi 30 giorni avrebbe proposto ricorso giurisdizionale dinanzi al Giudice Amministrativo.

Con nota prot. n. 112002 del 27.6.2018 il Dirigente dell’Ufficio regionale Pianificazione Sanitaria ha ritenuto che la Regione Basilicata non abbia violato le norma a tutela della concorrenza e del mercato, in quanto il sistema sanitario regionale, delineato dall’art. 62 L.R. n. 5/2016, “non contrasta con la normativa in materia di libera iniziativa economica e garantisce un’adeguata tutela della salute e la libera scelta dell’utente, in coerenza con le norme di finanza pubblica”, ed anche perché la proposta del Piano Sanitario Regionale è in discussione presso il Consiglio Regionale.

L’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato con il presente ricorso ex art. 21 bis L. n. 287/1990, notificato in data 11/13.7.2018 oltre che alla Regione Basilicata anche alle strutture Mediagnostica S.r.l. e Centro Diagnostico Polispecialistico Heraclea S.r.l. e depositato il 17.7.2018, ha chiesto l’annullamento della suindicata nota regionale prot. 146580 del 20.9.2017 ed anche della Del. G.R. n. 340 del 5.4.2016, nella parte in cui impedisce la presentazione delle istanze di accreditamento nelle more della ridefinizione dei criteri di determinazione del fabbisogno delle prestazioni specialistiche, deducendo la violazione delle norme a tutela della concorrenza e del mercato, con particolare riferimento all’art. 41 della Costituzione, agli artt. 8 ter, 8 quater e 8 quinquies D.Lg.vo n. 502/1992, interpretati non in contrasto con il diritto alla tutela della salute ex art. 32 della Costituzione, ed all’art. 34, comma 2, D.L. n. 201/2011 conv. nella L. n. 214/2011, attesoché la Regione Basilicata, dopo la scadenza dell’efficacia della Del. G.R. n. 191 del 19.2.2014, di approvazione dei criteri per la determinazione dei fabbisogni regionali di prestazioni sanitarie nel triennio 2014-2016, non ha adottato alcuna nuova mappatura per il triennio 2017-2019, impedendo dal 2016 l’acquisizione dell’accreditamento, necessario per la sottoscrizione dei contratti per adesione ex art. 21 quinquies D.Lg.vo n. 502/1992, da parte di nuovi potenziali operatori, con la conseguente ingiustificata limitazione della libertà di iniziativa economica, e determinando, per converso, gli effetti di consolidare l’offerta nelle mani degli esistenti operatori convenzionati pubblici e privati, che possono incrementare la loro attività, assorbendo le potenzialità della domanda con indebite restrizioni quantitative al numero delle strutture sanitarie, e di ridurre l’offerta dei servizi sanitari a discapito dell’efficienza e dell’innovazione e della possibilità di scelta da parte degli utenti; evidenziando che il blocco a tempo indeterminato, venutosi a creare, non può essere giustificato dall’esigenza di contenere la spesa sanitaria.

Si è costituita in giudizio la Regione Basilicata, la quale ha:

1) eccepito l’irricevibilità del ricorso, in quanto il potere ex art. 21 bis L. n. 287/1990 non potrebbe essere utilizzato per rimettere in termini la struttura Mediagnostica S.r.l., che non ha impugnato entro il termine decadenziale di 60 giorni la nota regionale prot. 146580 del 20.9.2017;

2) dedotto l’infondatezza del gravame, attesochè: a) il contingentamento dell’accreditamento di nuove strutture è utile “per evitare storture e diseconomie nell’erogazione del servizio sanitario”, in quanto possono essere accreditate “nuove strutture solo se sussiste un effettivo fabbisogno assistenziale; b) la Regione non sarebbe rimasta inerte, in quanto, oltre ad aver adottato la proposta del Piano Sanitario Regionale in discussione presso il Consiglio Regionale, ha anche emanato la Del. G.R. n. 473 del 31.5.2018, di costituzione dell’Osservatorio regionale permanente per l’Accreditamento, attribuendo al Board Regionale di Accreditamento le funzioni di “determinazione e verifica del fabbisogno prestazionale” e di “verifica di inammissibilità e procedibilità delle domande di accreditamento”.

Si è costituita in giudizio pure la Mediagnostica S.r.l., in adesione al ricorso in esame ex art. 21 bis L. n. 287/1990 dell’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato.

Con memoria del 31.5.2019 la Regione Basilicata ha eccepito l’inammissibilità della costituzione in giudizio della Mediagnostica S.r.l., in quanto quest’ultima avrebbe dovuto impugnare la nota regionale prot. 146580 del 20.9.2017 entro il termine decadenziale di 60 giorni.

All’Udienza Pubblica del 19.6.2019 il ricorso è passato in decisione.

In via preliminare, va disattesa l’eccezione di irricevibilità, sollevata dalla Regione Basilicata, attesochè la I^ Sezione del TAR Toscana con l’invocata Sentenza n. 1521 del 7.12.2017, confermata sul punto dalla VI^ Sezione del Consiglio di Stato con la Sentenza n. 2583 del 30.4.2018, ha condivisibilmente affermato che:

-“il termine di sessanta giorni per l’emanazione del parere dell’AGCM concerne un’attività che ha in sé natura amministrativa e non di iniziativa processuale, con la conseguenza che non sussistono le condizioni per estendere ad esso i principi dettati dal Codice del Processo Amministrativo per l’esercizio dell’azione in giudizio (Corte Costituzionale n. 20 del 14 febbraio 2013; T.A.R. Lazio Roma Sez. II, del 6 maggio 2013, n. 4451)”, per cui “ne consegue che il termine di sessanta giorni non può iniziare a decorrere dalla mera pubblicazione del provvedimento, ma che al contrario il relativo dies a quo deve essere individuato in modo tale che la sua durata sia effettivamente utilizzabile per l’esercizio del potere di iniziativa al quale accede (Cons. Stato Sez. V, del 09 marzo 2015, n. 1171)” e “che il momento della “conoscenza” può essere individuato nella comunicazione all’AGCM del provvedimento contestato e, ciò, peraltro a patto che la stessa abbia il requisito della specificità, ovvero che contenga chiaramente gli elementi rilevanti dell’atto che dovrebbe divenire oggetto del parere (T.A.R. Calabria, Catanzaro del 29 giugno 2016, n. 1373)”; evidenziando, altresì, “che prescindere dall’effettiva conoscenza da parte dell’AGCM dei provvedimenti contestati avrebbe l’effetto di circoscrivere, se non di paralizzare, l’azione di quest’ultima, incidendo così sulla reale applicabilità dell’istituto e, ciò, in conflitto con la ratio legis dell’art. 21 bis L. n. 287/1990”;

- la VI^ Sezione del Consiglio di Stato con la Sentenza n. 2583 del 30.4.2018, di conferma della Sentenza TAR Toscana Sez. I n. 1521/2017, ha ulteriormente precisato che l’art. 21 bis, comma 2, L. n. 287/1990, nel prevedere che l’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato, “se ritiene che una Pubblica Amministrazione abbia emanato un atto in violazione delle norme a tutela della concorrenza e del mercato, emette, entro sessanta giorni, un parere motivato, nel quale indica gli specifici profili delle violazioni riscontrate” e “se la Pubblica Amministrazione non si conforma nei sessanta giorni successivi alla comunicazione del parere, l’Autorità può presentare, tramite l’Avvocatura dello Stato, il ricorso, entro i successivi trenta giorni”, va interpretato nel senso che il termine massimo per la proposizione del ricorso giurisdizionale da parte dell’AGCM è quello di 150 giorni (derivante dalla sommatoria dei termini di 60 + 60 + 30, in cui si articola l’intero procedimento disciplinato dall’art. 21 bis L. n. 287/1990), “decorrente dalla comunicazione ovvero dalla conoscenza dell’atto” lesivo delle norme a tutela della concorrenza e del mercato.

Pertanto, va statuita la ricevibilità del ricorso in epigrafe, in quanto il predetto termine massimo è iniziato a decorrere dalla comunicazione della Mediagnostica S.r.l. del 20.2.2018, per cui deve ritenersi tempestiva la notificazione a mezzo posta avvenuta mediante la consegna del plico all’Ufficiale Giudiziario in data 11.7.2018, cioè entro 140 giorni dalla citata comunicazione, poi ricevuta dalla Regione Basilicata il 13.7.2018.

Sempre in via preliminare, invece va accolta l’eccezione regionale di inammissibilità della costituzione in giudizio della Mediagnostica S.r.l., in quanto, sebbene il ricorso sia stato notificato, oltre che alla Regione Basilicata, anche alla Mediagnostica S.r.l., la costituzione in giudizio di quest’ultima, non essendo essa soggetto controinteressato, ma all’opposto soggetto cointeressato, va qualificato come intervento adesivo ad adiuvandum, il quale, come condivisibilmente statuito dalla suddetta Sentenza TAR Toscana Sez. I n. 1521/2017, non può essere utilizzato per aggirare il termine decadenziale di impugnazione degli atti lesivi del proprio interesse, impugnati dall’AGCM, cioè della nota regionale prot. 146580 del 20.9.2017, con la quale è stata dichiarata l’improcedibilità dell’istanza di accreditamento, e della presupposta Del. G.R. n. 340 del 5.4.2016, che avrebbero dovuto essere impugnate dalla Mediagnostica entro il termine decadenziale del 19.11.20017.

Nel merito, il ricorso è fondato.

Infatti, la Regione Basilicata, in violazione dell’art. 8 ter, comma 3, D.Lg.vo n. 502/1992, non ha approvato i criteri per la determinazione e/o la nuova mappatura dei fabbisogni regionali di prestazioni sanitarie per il triennio 2017-2019, così bloccando e/o impedendo il rilascio dell’accreditamento ex art. 8 quater D.Lg.vo n. 502/1992 e la stipula del contratto per adesione ex art. quinquies stessa D.lg.vo n. 502/1992 con le strutture sanitarie private, già autorizzate.

Tale inerzia, protrattosi per l’arco di circa 3 anni e tuttora in essere ha sicuramente violato le norme a tutela della concorrenza e del mercato, in quanto il predetto blocco degli accreditamenti, sancito dalla Del. G.R. n. 340 del 5.4.2016 nelle more della ridefinizione dei criteri di determinazione del fabbisogno delle prestazioni specialistiche, ha penalizzato le strutture sanitarie solo autorizzate, che hanno tutti i requisiti per ottenere l’accreditamento ed il convenzionamento, ed ha avvantaggiato le strutture sanitarie già accreditate e convenzionate, che hanno potuto incrementare il loro fatturato, approfittando del numero chiuso dei soggetti accreditati e convenzionati, che erogano le prestazioni sanitarie con rimborso a carico del Sevizio Sanitario Regionale, costringendo gli utenti, per spendere meno, a rivolgersi a quest’ultime.

Pertanto, deve ritenersi che il contestato blocco degli accreditamenti abbia determinato nel mercato delle prestazioni sanitarie la non competizione e/o concorrenza tra le strutture sanitarie solo autorizzate e quelle accreditate e convenzionate, violando il principio, stabilito dall’art. 8 bis, comma 2, D.Lg.vo n. 502/1992, secondo cui sussiste la facoltà dell’assistito di scegliere liberamente la struttura dove farsi curare, che sottende chiaramente l’obiettivo di consentire all’utente la scelta delle strutture sanitarie più efficienti e dotate delle apparecchiature più innovative sulla base di un equilibrato sistema di finanziamento, finalizzato al perseguimento dell’obiettivo di migliorare l’efficacia, l’efficienza e l’economicità del servizio sanitario reso alla collettività.

Al riguardo, vanno richiamate le Sentenze della Corte Costituzionale n. 361 del 7.11.2008 (che ha dichiarato costituzionalmente illegittimo l'art. 15, comma 3, L.R. 11 agosto 2004, n. 18, con il quale la Regione Calabria aveva stabilito che non potevano essere rilasciati nuovi accreditamenti fino alla determinazione del fabbisogno di prestazioni di specialistica ambulatoriale, di diagnostica strumentale e di laboratorio) e della III^ Sezione del Consiglio di Stato n. 4574 del 16.9.2013 (cfr. pure Cons. Giust. Amm. Regione Sicilia Sentenze n. 234 del 23.5.2017 e n. 268 del 12.8.2016; TAR Catanzaro Sez. I Sent. n. 1373 del 29.6.2016; TAR L’Aquila Sentenze nn. 138, 139, 140 e 141 del 13.2.2014), da cui si evince che la continua esclusione automatica ed indiscriminata dal novero dei soggetti accreditati e convenzionati delle strutture sanitarie solo autorizzate, determina un’illegittima discriminazione, in quanto, poiché il Servizio Sanitario Nazionale è caratterizzato dal principio della libertà dell’utente nella scelta della struttura di fiducia, alla quale lo stesso può rivolgersi per la fruizione dell’assistenza sanitaria, se tale scelta può essere operata a parità di condizioni, cioè pagando la stessa somma, deve ritenersi che le strutture solo autorizzate non possono, come nella specie, essere escluse a priori e per un lungo periodo di tempo dall’accreditamento e dal convenzionamento.

Questo Tribunale nelle Sentenze n. 1112 del 12.12.2016 e n. 15 del 13.1.2017 ha specificato che dalle predette Sentenze della Corte Costituzionale n. 361 del 7.11.2008 e della III^ Sezione del Consiglio di Stato n. 4574 del 16.9.2013, “tenuto pure conto degli artt. 8 bis, comma 2, (facoltà dell’assistito di scegliere liberamente la struttura dove farsi curare), 8 quater, comma 3, lett. b), (al fine di “assicurare un’efficace competizione tra le strutture accreditate”, possibilità di acquistare mediante i contratti ex art. 8 quinquies “quantità di prestazioni in eccesso rispetto al fabbisogno programmato”) e 8 quater, comma 8, (revoca “della capacità produttiva in eccesso in misura proporzionale al concorso a tale superamento apportato dalle strutture pubbliche e private”) D.Lg.vo n. 502/1992, discende che la ripartizione dei tetti di spesa deve aprirsi a tutte le strutture sanitarie private autorizzate ed accreditate, che intendono erogare prestazioni sanitarie in favore del Servizio Sanitario pubblico e con oneri a carico dell’Amministrazione Sanitaria, in applicazione del principio della tutela della libera concorrenza, che risulta leso dall’automatica preclusione alla messa a contratto dei nuovi soggetti accreditati, in quanto “non possono automaticamente ed indiscriminatamente essere esclusi tutti i soggetti” (accreditati e/o in possesso dei requisiti, per ottenere l’accreditamento), “che negli anni precedenti non hanno stipulato un contratto per adesione ex art. 8 quinquies D.Lg.vo n. 502/1992”, ma che “hanno fatto richiesta di essere ammessi ad erogare prestazioni a carico del Servizio Sanitario Nazionale, determinando così una discriminazione tra gli operatori”.

A quanto sopra consegue l’accoglimento e per l’effetto l’annullamento delle impugnate nota regionale prot. 146580 del 20.9.2017 e Del. G.R. n. 340 del 5.4.2016, nella parte in cui impediscono la presentazione delle istanze di accreditamento nelle more della ridefinizione dei criteri di determinazione del fabbisogno delle prestazioni specialistiche, con la precisazione che tale annullamento non determina il diritto delle strutture sanitarie solo autorizzate a vedere esaminate e valutate tutte le loro istanze di accreditamento, ma esclusivamente l’obbligo, già statuito da questo Tribunale con la Sentenza n. 744 del 12.11.2018, della Regione di approvare i criteri di determinazione del fabbisogno delle prestazioni specialistiche ed ambulatoriali e della relativa mappa di compatibilità di cui all’art. 3 L.R. n. 28/2000.

Sussistono giusti motivi per disporre tra le parti la compensazione delle spese di giudizio.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Basilicata accoglie il ricorso in epigrafe nei sensi indicati in motivazione.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.
Così deciso in Potenza nella camera di consiglio del giorno 19 giugno 2019 con l'intervento dei magistrati:
Giuseppe Caruso, Presidente
Pasquale Mastrantuono, Consigliere, Estensore
Benedetto Nappi, Primo Referendario


L'ESTENSORE IL PRESIDENTE
Pasquale Mastrantuono Giuseppe Caruso





IL SEGRETARIO



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