Maturazione ferie in aspettativa speciale.-

[marco152]

Vi sono orientamenti giurisprudenziali difformi, ma oramai quello restrittivo (ovvero che non si maturino ferie) è molto minoritario:

L’art. 7, par. 1, della direttiva 03/88/CE, concernente taluni aspetti dell’organizzazione dell’orario di lavoro, deve essere interpretato nel senso che osta a norme o a prassi nazionali che prevedono che il diritto alle ferie annuali retribuite sia subordinato a un periodo di lavoro effettivo minimo durante il periodo di riferimento. (Corte di Giustizia CE, Grande Sez., 24/1/2012, C-282/10, Pres. Skouris, Rel. Levits, in Riv. It. Dir. lav. 2012, con nota di A. Riccardi, “La Corte di Giustizia interviene nuovamente sul diritto alle ferie e sul rapporto tra ferie e malattia”, 551)
Le ferie maturano durante il periodo di aspettativa per infermità e di malattia, atteso che il diritto del lavoratore alle ferie annuali tutelato dall’art. 36 Cost., è ricollegabile non solo a una funzione di corrispettivo dell’attività lavorativa, ma anche al soddisfacimento di esigenze psicologiche fondamentali del lavoratore; in particolare il diritto alla maturazione (e alla fruizione) delle ferie – a prescindere dall’effettività della prestazione lavorativa – consente al prestatore di partecipare più incisivamente alla vita familiare e sociale, vedendosi in tal modo tutelato il proprio diritto alla salute anche nell’interesse dello stesso datore di lavoro. (Cons. St. Sez. VI 23/3/2010 n. 2663, Pres. Marrone Est. Contessa, in D&L 2010, con nota di Dionisio Serra, “Sulla maturazione del diritto alle ferie durante il periodo di assenza per malattia del lavoratore”, 821).

A chi interessa consiglio, tra le tante anche di visionare la sentenza TAR. Lecce n.497/2011:

Quanto alla possibilità che il diritto alle ferie possa maturare anche durante il
periodo di aspettativa per infermità, il Collegio non ignora l’orientamento
giurisprudenziale (per la verità minoritario) di segno contrario al riconoscimento in
questione che, sul presupposto che “nel caso di aspettativa per infermità, diritto al congedo
ordinario e compenso sostitutivo costituiscono due facce inscindibili di una stessa situazione
giuridica per cui al primo in ogni caso si dovrà sostituire il secondo”, ritiene che mentre “l’uno
è, in effetti, un diritto incondizionatamente protetto dalla norma costituzionale, salvo che non sia
imputabile al dipendente il mancato godimento (art. 36 Cost.), l’altro spetta nei limiti in cui è
normativamente riconosciuto, traducendosi in un onere ulteriore per l’Amministrazione” (Cons.
Stato, VI, n. 816/07; n. 1475/07, Cons. Stato, VI, n. 1765 del 2008, n. 3636 e n.
3673 del 2008, n. 339 del 2009).
2.3. Tuttavia, ritiene di aderire all’orientamento giurisprudenziale di segno opposto
che ha, invece, evidenziato che il diritto del lavoratore alle ferie annuali, tutelato
dall'art. 36 della Costituzione, è ricollegabile non solo ad una funzione di
corrispettivo dell'attività lavorativa, ma altresì - come riconosciuto dalla Corte
costituzionale nelle sentenze n. 616 del 1987 e n. 158 del 2001- al soddisfacimento
di esigenze psicologiche fondamentali del lavoratore, il quale - a prescindere dalla
effettività della prestazione - mediante le ferie può partecipare più incisivamente
alla vita familiare e sociale e può vedersi tutelato il proprio diritto alla salute
nell'interesse dello stesso datore di lavoro; da ciò consegue che la maturazione di
tale diritto non può essere impedita dalla sospensione del rapporto per malattia del
lavoratore e che la stessa autonomia privata, nella determinazione della durata delle
ferie ex art. 2109, cpv., del codice civile, trova un limite insuperabile nella necessità
di parificare ai periodi di servizio quelli di assenza del lavoratore per malattia (Cass.
civ., sez. un., n. 14020/2001). Tale principio e stato applicato dalla giurisprudenza
maggioritaria nel senso che il diritto al compenso sostitutivo delle ferie non godute
durante il periodo di aspettativa spetta al lavoratore successivamente dispensato
dal servizio (Cons. Stato, VI, n. 6227/2005; n. 2520/2001; idem, V, n. 2568/2005;
idem, IV, n. 2964/2005, idem, VI, n. 1765/2008; n. 3637/2008).
Questo orientamento non si fonda sull’art. 18 del D.P.R. n. 254/1999
(sopravvenuto rispetto ai fatti), ma su prevalenti valori anche di rango
costituzionale e ciò comporta che il suddetto art. 18 non ha carattere costitutivo
del diritto qui invocato, ma è meramente ricognitivo di un principio già esistente,
rispetto al quale l'art. 14 del D.P.R. n. 395/1995 costituisce applicazione rispetto al
caso della mancata fruizione delle ferie per esigenze di servizio, senza però
escludere la monetizzazione in ipotesi quale quella in esame.
2.4. Del resto sembra coerente con principi di logica giuridica ed in sintonia con il
dettato di cui all’art. 36 Cost. ritenere che allorchè il lavoratore si trovi nell'assoluta
impossibilità di godere del periodo di ferie (e la malattia è un fatto impeditivo
indipendente dalla volontà del lavoratore), l’eventuale non monetizzazione
(disposta a garanzia del lavoratore) finirebbe per ritorcersi contro lo stesso
dipendente, impedendogli anche di ottenere, pur in presenza di una causa non ad
esso imputabile, a titolo sostitutivo, il pagamento delle ferie non godute.
Quindi, essendo il diritto alle ferie finalizzato non soltanto a permettere al
lavoratore il reintegro delle proprie energie psico-fisiche ma anche a consentirgli lo
svolgimento di attività di carattere personale, familiare e sociale, il collocamento in
aspettativa per infermità - e quindi per fatto a lui non imputabile - oltre ad
impedire il godimento delle ferie già maturate (cfr. Corte Cost., 30.11.1987, n. 616,
relativa all’ipotesi di malattia insorta durante il periodo di fruizione delle ferie, che
ne sospende il decorso), non preclude la maturazione del diritto al congedo
ordinario (cfr. Cons. Stato, sez. VI, 26 maggio1999, n. 670).
2.5. Da ciò consegue che la maturazione di tale diritto non può essere impedita
dalla sospensione del rapporto per malattia del lavoratore e che la stessa autonomia
privata, nella determinazione della durata delle ferie ex art. 2109 c.c., trova un
limite insuperabile nella necessità di parificare ai periodi di servizio quelli di
assenza del lavoratore per malattia (Cass. civ., sez. un., n. 14020/2001).
3. Conclusivamente il ricorso va accolto e va quindi riconosciuto al ricorrente il
diritto al compenso sostitutivo del congedo ordinario maturato e non fruito in
quanto posto in aspettativa per infermità, oltre al riposo ex lege 937/1977.
3.1. Al compenso suindicato devono essere aggiunti gli interessi e rivalutazione
monetaria dal giorno in cui tale compenso doveva essere corrisposto.

Io condivido questo orientamento.

Saluti.

[NavySeals]

In aspettativa per malattia sì. In aspettativa dopo la riforma in attesa di transito ai civili no.