Legge 104/1992. Domande di trasferimento

[luporaf]

Buonasera a tutti.
Con la presente gradirei avere maggiori informazioni.
Premetto che sono anch'io un appartenente all'Arma dei CC.
Nel mese di Febbraio c.a. ho presentato domanda di trasferimento ai sensi della L.104/1992 ed ancora oggi non conosco l'esito.
Poichè so (e chiedo eventuale conferma) che i tempi entro cui il C.do Generale dell'Arma CC. deve rispondermi sono 240 giorni, cosa potrei fare in caso vengono superati questi giorni?...
Inoltre, credo che prima di una definitiva risposta, mi dovranno notificare il preavviso ex art.10/bis L.241/90. Se questo sarà fatto nei 240 giorni, mi chiedo:- si deve sempre tener conto della risposta definitiva?... se invece anche il preavviso mi sarà notificato oltre i 240 giorni, cosa posso fare?
Infine, presumendo che potrei ricorrere, quali sarebbero i miei "vantaggi"?
Grazie.

[panorama]

Di queste sentenze negative ne stanno molte come questa qua' sotto.

N. 10713/2010 REG.SEN.
N. 02840/2010 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio
(Sezione Prima Bis)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
ex art. 21 e 26 della legge 1034/71 e successive modifiche e integrazioni,
sul ricorso numero di registro generale 2840 del 2010, proposto dal signor P…. M…, rappresentato e difeso dall'avv. …….., con domicilio eletto – presso …. – in Roma, via F. De Donato …..;
contro
il Ministero della Difesa, rappresentato e difeso dall'Avvocatura Generale dello Stato, domiciliata per legge in Roma, via dei Portoghesi 12;
per l'annullamento,
previa sospensione dell'efficacia,
del provvedimento con cui i competenti organi dell’Arma – in data 21.1.2010 – gli hanno negato il trasferimento (dalla “Regione Carabinieri Basilicata” alla “Regione Carabinieri Puglia”) previsto dall’art.33 della legge n.104/92.

Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visto l'atto di costituzione in giudizio del Ministero della Difesa;
Visti gli atti tutti della causa;
Relatore, nella Camera di Consiglio del giorno 21 aprile 2010, il dott. Franco Angelo Maria De Bernardi e uditi – per le parti – i difensori come da verbale;
Avvisate le stesse parti ai sensi dell'art. 21 decimo comma della legge n. 1034/71, introdotto dalla legge n. 205/2000;
Ritenuto e considerato quanto segue.

FATTO e DIRITTO
Reputandolo illegittimo sotto più profili, il Caporal Maggiore P….. M….. ha impugnato (con contestuale richiesta di tutela cautelare) il provvedimento con cui i competenti organi dell’Arma – in data 21.1.2010 – gli hanno negato il trasferimento (dalla “Regione Carabinieri Basilicata” alla “Regione Carabinieri Puglia”) previsto dall’art.33 della legge n.104/92.
Stante la manifesta pretestuosità delle argomentazioni attoree, nella Camera di Consiglio del 21.4.2010 (data in cui il relativo ricorso è stato sottoposto al vaglio collegiale previsto per la delibazione della suindicata istanza incidentale), si ritiene (preavvisatene le parti) di poter definire immediatamente il giudizio con una sentenza in forma semplificata.
Anche (invero) a voler ammettere che – nel caso di specie – l’assistenza di cui è causa avrebbe potuto (e potrebbe) esser resa esclusivamente dall’interessato, non ci si può esimere dall’osservare come questi riconosca – in buona sostanza – che è solo grazie all’auspicato trasferimento che una tale assistenza (attualmente, per forza di cose, di tipo saltuario) verrebbe ad assumere i caratteri della continuità.
A fronte di questa “confessione”, risalta appieno la legittimità delle impugnate determinazioni amministrative: che (muovendosi nel solco di una più che consolidata giurisprudenza: cfr., “ex plurimis”, Corte cost., n.325/96; C.d.S., IV, n.425/97; Cass. Lav., n.829/2001) hanno giustamente ritenuto che il principio ispiratore della norma di cui all’art.33 della legge n.“104” è (soltanto) quello di salvaguardare la condizione del dipendente già impegnato nel prestare assistenza – in via continuativa – ad un familiare portatore di “handicap”; e non (anche) quello di favorire le aspettative di chi aspiri ad esser trasferito: al fine di poter instaurare, in futuro, un simile rapporto.
Nel condividere un simile orientamento; e nel far presente che il requisito della continuità – presupponendo un’attività preordinata a garantire il soddisfacimento delle ordinarie necessità del disabile – è (sostanzialmente) riconducibile al concetto di “quotidianità”, il Collegio – anche alla luce delle precisazioni fornite, sul punto, dalla legge n.53/2000 (che, tra l’altro, ha opportunamente introdotto il carattere di esclusività dell’assistenza fornita all’handicappato) – non può, appunto, che concludere per l’infondatezza della proposta impugnativa. (Rivolta avverso un atto congruamente motivato; privo di ogni invalidante vizio di forma e assunto, a conclusione di un’articolata istruttoria, nel pieno rispetto delle garanzie partecipative dell’interessato).
Le spese di lite seguono la soccombenza e sono liquidate come da dispositivo.
P.Q.M.
-rigetta il ricorso indicato in epigrafe;
-condanna il proponente al pagamento delle spese di giudizio, che liquida in complessivi 1000 euro.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'Autorità amministrativa.
Così deciso in Roma, nella Camera di Consiglio del giorno 21 aprile 2010, con l'intervento dei Magistrati:
Elia Orciuolo, Presidente
Franco Angelo Maria De Bernardi, Consigliere, Estensore
Giuseppe Rotondo, Consigliere


L'ESTENSORE IL PRESIDENTE





DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 11/05/2010

[panorama]

Finalmente una sentenza POSITIVA del Consiglio di Stato. Qualcuno potrebbe prendere spunto.

N. 03758/2010 REG.DEC.
N. 00296/2010 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Consiglio di Stato
in sede giurisdizionale (Sezione Sesta)
ha pronunciato la presente
DECISIONE
Sul ricorso numero di registro generale 296 del 2010, proposto da:
(omissis), rappresentato e difeso dall'avv. (omissis), con domicilio eletto presso Studio (omissis) in Roma, via ……;
contro
Ministero dell'Interno, in persona del legale rappresentante in carica, rappresentato e difeso dalla Avvocatura Generale dello Stato, presso i cui uffici in Roma, alla Via dei Portoghesi n. 12, è domiciliato per legge;
per la riforma
della sentenza del T.A.R. PUGLIA – SEDE DI LECCE - SEZIONE III n. 00039/2009, resa tra le parti, concernente DINIEGO TRASFERIMENTO.

Visto il ricorso in appello con i relativi allegati;
Visto l'atto di costituzione in giudizio di Ministero dell'Interno;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell'udienza pubblica del giorno 18 maggio 2010 il Consigliere (omissis) e udito per parte appellata l’ Avvocato dello Stato (omissis);
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO
Con la decisione in epigrafe appellata il Tar della Puglia – Sede di Lecce- ha respinto il ricorso di primo grado con il quale era stato chiesto dall’ odierna parte appellante l'annullamento del provvedimento di diniego di trasferimento ex art. 33 comma V della legge n. 104/1992 opposto dall’amministrazione sull’istanza dall’appellante medesima presentata postulante l’esigenza di essere trasferita al fine di assistere la propria suocera, gravemente ammalata .
Erano state esposte nel mezzo introduttivo del ricorso di primo grado censure relative ai vizi di violazione di legge ed eccesso di potere sotto varii profili sintomatici.
Con la sentenza in epigrafe il Tar ha ritenuto infondato il ricorso di primo grado in relazione alla circostanza che il marito dell’appellante era convivente con la propria madre e ben poteva assisterla, non ostandovi la professione di agente di commercio da questi esercitata (che, al contrario, lasciandogli ampia libertà quanto alla determinazione del proprio orario di lavoro gli consentiva di dispiegare a piacimento la necessaria attività di assistenza).
L’ odierna parte appellante ha censurato la predetta sentenza chiedendone l’annullamento in quanto viziata da errori di diritto ed illegittima: essa aveva documentato l’indisponibilità di altri soggetti ad assistere la propria suocera in quanto il proprio marito (e figlio dell’anziana bisognevole di assistenza) era impossibilitato a cagione di impegni di lavoro.
Peraltro l’appellante assisteva la propria suocera continuativamente da ormai ben otto anni, il che, anche in relazione alla patologia (omissis) che affliggeva l’anziana, militava per la continuazione del predetto consolidato rapporto di ausilio ed assistenza.
La Signora C……, con memoria datata …...4. 2010 ha puntualizzato e ribadito dette doglianze, facendo presente di essere l’unico soggetto disponibile ad assistere continuativamente la suocera gravemente ammalata, potendo il marito dell’appellante, a cagione dei propri impegni lavorativi, fornire un’assistenza esclusivamente morale.
DIRITTO
La sentenza deve essere riformata nei termini di cui alla motivazione, previa declaratoria di fondatezza dell’appello, accoglimento del ricorso di primo grado ed annullamento dell’ atto reiettivo impugnato.
Non appare inopportuno fare precedere l’esame della controversia da una breve esposizione dei recenti orientamenti giurisprudenziali in materia che hanno scolpito i principi cardine in tema di requisiti legittimanti la concessione del beneficio in oggetto.
La Sezione ha avuto in passato modo di precisare che “solo in presenza della prestazione, da parte del dipendente, di un'assistenza continua ed esclusiva ad un parente o affine entro il terzo grado con handicap in situazione di gravità si rende possibile, da parte dell'amministrazione, la concessione del beneficio ex art. 33 l. 5 febbraio 1992 n. 104, salvaguardandosi così la situazione di fatto dedotta dal dipendente richiedente, a prescindere dall'astratta possibilità che altri congiunti siano o avrebbero potuto essere in grado di prestare anch'essi assistenza alla persona disabile.”(Consiglio di Stato , sez. VI, 27 luglio 2007, n. 4182).

Nella medesima decisione, poi, si è puntualizzato che “il beneficio ex art. 33 l. n. 104 del 1992 va certamente riconosciuto laddove il richiedente sia in possesso dei requisiti prescritti dalla legge, ossia il riconoscimento da parte dell'Asl dell'handicap in situazione di gravità dell'assistito, l'insussistenza di ricovero a tempo pieno del medesimo presso le apposite strutture e la relazione di parentela o affinità entro il terzo grado da parte dell'assistito stesso, la continuità dell'assistenza, l'inesistenza di altri parenti o affini che abbiano usufruito della medesima normativa o siano comunque in grado di sopperire alle esigenze del portatore di handicap e, infine, il gradimento del disabile all'assistenza da parte del richiedente.”(Consiglio Stato , sez. VI, 27 luglio 2007 , n. 4182).
Coeva alla decisione suindicata (particolarmente di rilievo, ad avviso del Collegio, allorchè introduce il parametro valutativo del “gradimento” del disabile) ne è stata resa un’altra, parimenti importante, che pone l’accento sulla continuità del rapporto assistenziale instauratosi: ”i trasferimenti ai sensi della l. 5 febbraio 1992 n. 104 per l'assistenza a parenti dichiarati invalidi e bisognevoli di cure, per essere concessi, devono presentare, tra gli altri, l'elemento della continuità, nel senso che l'assistenza doveva essere già prestata al momento in cui si è instaurato il rapporto di servizio con l'amministrazione, per cui in questi casi la stessa amministrazione pubblica è tenuta, nei limiti delle proprie esigenze organizzatorie, ad evitare che si interrompa un'assistenza in atto.”
(Consiglio di Stato , sez. IV, 12 luglio 2007 , n. 3991).
Quale corollario di tale orientamento si è poi affermato che “alla formula dell'assistenza "in via esclusiva" richiesta dall'art. 33 comma 5, l. n. 104 del 1992 ai fini del riconoscimento del trasferimento deve essere riconosciuto il significato dell'indisponibilità (e non dell'inesistenza) oggettiva e soggettiva di altre persone in grado di sopperire alle esigenze assistenziali; circostanza da provare con ogni mezzo consentito dall'ordinamento, salvo l'onere di verifica da parte della p.a., poiché una più rigorosa interpretazione vanificherebbe la tutela offerta dal Legislatore ai soggetti portatori di handicap, già assistiti dal lavoratore richiedente, tanto più che la tutela dell'assistenza ai soggetti bisognosi può essere naturalmente favorita nell'ambito dell'autonomia organizzativa di ciascuna amministrazione entro i limiti del rispetto dei principi di buon andamento e di imparzialità, sempre che la p.a. stessa riconosca un interesse pubblico specifico da perseguire coniugabile con quello di tutela dell'assistenza al soggetto portatore di handicap.” (Consiglio di Stato , sez. VI, 25 giugno 2007 , n. 3566).
Ciò premesso, il Collegio è ben consapevole della difficoltà di trovare un punto di equilibrio tra i valori tutelati (autoorganizzazione dell’amministrazione, ai sensi dell’art. 97 della Carta Fondamentale e salvaguardia in massimo grado del diritto alla salute ai sensi dell’art. 32 della medesima fonte primaria) astrattamente configgenti.
E purtuttavia è agevole riscontrare dalle superiori decisioni che è conforme ad una interpretazione costituzionalmente orientata della legge n. 104/1992 prevedere la salvaguardia della biunivocità del rapporto tra soggetto disabile e familiare che lo assiste.
Ciò implica, ad esempio, che il pregresso rapporto di assistenza e la continuità di rapporti da esso di necessità discendente debba essere, ove incontestato, (come lo è nel caso di specie) considerato.
Al contempo, il fare –correttamente, ad avviso del Collegio- riferimento al “gradimento” del disabile postula una logica conseguenza: chi assiste il disabile medesimo deve avere altresì le capacità di prestare il richiesto ausilio, non potendosi “sostituire” tale soggetto da parte di altri congiunti, eventualmente anche più “vicini” al disabile sotto il profilo delle relazioni parentali, ma non in grado ( per carenza di tempo, per inconciliabilità dei propri impegni di lavoro, per non programmabilità della attività lavorativa) di prestare una assistenza che abbia le caratteristiche della effettività.
Più in concreto, va rammentato che, in punto di prova dell’impossibilità da parte di altri congiunti di prestare assistenza alla disabile, parte appellante ha fatto riferimento alla circostanza che il proprio coniuge convivente, figlio della disabile in oggetto (e a propria volta convivente di quest’ultima) svolge l’attività di agente di commercio per conto della ditta (omissis) di (omissis), richiamando l’art. 2 del contratto di mandato da questi sottoscritto, che onera il medesimo ad assicurare l’assistenza necessaria alle ditte clienti in tutto il territorio provinciale di (omissis).
Tale elemento deve essere coniugato con le ulteriori emergenze
processuali, tutte, ad avviso del Collegio, favorevoli a parte appellante.
Da un canto, infatti, risulta incontestata da parte dell’amministrazione appellata la circostanza della pregressa continuativa assistenza della disabile da parte dell’appellante.
Sotto altro profilo, la tipologia della patologia che affligge la disabile medesima (omissis) è, notoriamente, tra quelle che, pur magari meno grave di altre, postula una attenta e sollecita assistenza.
Pare al Collegio, anche sotto tale profilo, fondato il ricorso in appello posto che, contrariamente a quanto rilevato dal Tar, la professione del coniuge dell’appellante, postulando una necessaria non permanenza nel luogo di residenza, ed anzi la necessità di allontanarsene di frequente, non appare “fungibile” con l’assistenza apprestabile da parte di chi, seppur vincolato a turni di lavoro predeterminati, è in condizione di programmare i rimedi necessari in ipotesi di forzata protratta assenza dal luogo di assistenza.
La sentenza impugnata, conclusivamente, non resiste alle censure di cui all’appello che deve essere, pertanto, accolto nei termini di cui alla motivazione con conseguente riforma dell’appellata decisione, accoglimento del ricorso di primo grado, ed annullamento degli atti impugnati.
Le spese di giudizio, però, in considerazione soprattutto della natura della controversia azionata, possono essere integralmente compensate fra le parti in lite ricorrendone le condizioni di legge.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale Sezione sesta, definitivamente pronunciando sul ricorso in appello in epigrafe lo accoglie e, per l’effetto, in riforma l’appellata sentenza, accoglie il ricorso di primo grado ed annulla gli atti impugnati.
Spese compensate.
Ordina che la presente decisione sia eseguita dall'autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 18 maggio 2010 con l'intervento dei Signori:
omissis, Presidente
omissis, Consigliere
omissis, Consigliere
omissis, Consigliere
omissis, Consigliere, Estensore


L'ESTENSORE IL PRESIDENTE





Il Segretario

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 15/06/2010

[panorama]

Due figli con handicap, spetta permesso doppio

Con sentenza n 4623 dello scorso 25 febbraio 2010, la Corte di Cassazione ha accolto la richiesta di un padre lavoratore di due gemelli, riconosciuti portatori di handicap in situazione di gravità, di usufruire di due ore di permesso giornaliero retribuito, per ciascun bambino, in alternativa al congedo parentale e fino al compimento del 3 anno di età, previsto dall´art. 33, comma 2, della Legge 104/92 e recepito nell´ articolo 42, comma 1, del DLgs n. 151/2001 - T. U. sulla tutela della maternità e paternità.

Il lavoratore infatti, nei primi due gradi di giudizio si era senza visto respingere le sue richieste con decisioni motivate sia sulla mancanza di una normativa che contemplasse tali permessi (la normativa previdenziale considera l´erogazione di doppi permessi solo in caso di allattamento di parti plurimi), e sulla necessità di garantire una adeguata prestazione dal punto di vista lavorativo che sarebbe stata compromessa dalla fruizione di doppi permessi da parte del lavoratore.

La Suprema Corte ha invece ribaltato la sentenza di appello affermando alcuni principi fondamentali.

1. "Il disabile è soggetto principale".

La Cassazione ha chiarito, anche in considerazione dei numerosi e recenti interventi della Corte Costituzionale , "in tema di lavoro e di diritti dei cittadini con disabilità ", che la misura prevista dall´art. 33, comma 2, deve intendersi come razionalmente inserita in un ampio complesso normativo - riconducibile ai principi sanciti dall´art. 3, secondo comma, e dall´art. 32 della Costituzione - che deve trovare attuazione mediante meccanismi di solidarietà che, da un lato, non si identificano esclusivamente con l´assistenza familiare e, dall´altro, devono coesistere e bilanciarsi con altri valori costituzionali. È stato riaffermato, nuovamente che, il destinatario della tutela realizzata mediante le agevolazioni previste dalla legge non è il nucleo familiare in sé, ovvero il lavoratore obbligato dell´assistenza, bensì la persona portatrice di handicap.

Una configurazione siffatta, d´altronde, evidenzia la Corte, è in linea con la definizione contenuta nella Convenzione ONU sui diritti delle persone con disabilità, approvata il 13 dicembre 2006, là dove la finalità comune dei diversi ordinamenti viene identificata nella piena ed effettiva partecipazione nella società su una base di eguaglianza con gli altri, nonché con la nuova classificazione adottata nel 1999 dalla Organizzazione Mondiale della Sanità, che ha definito la disabilità come difficoltà all´espletamento delle "attività personali" e alla "partecipazione sociale".

2. "Al bambino disabile è riservata particolare tutela"

Il Legislatore, in ragione della concomitanza degli implicati valori di rilievo costituzionale, per l´ipotesi di lavoratori che assistono figli "con handicap in situazione di gravità" ha definito con esattezza l´agevolazione spettante prevedendo il diritto della madre-lavoratrice, o del padre-lavoratore, a fruire, in alternativa al prolungamento del congedo parentale, di permessi giornalieri di due ore per il bambino di età sino a tre anni.

La norma esprime una precisa scelta di valori collegata alla primaria necessità di assistenza oraria , che nel caso di un bambino in situazione di handicap, si realizza con la previsione di un arco temporale di tutela diverso rispetto al bambino senza handicap. Questa scelta risulterebbe vanificata ove si escludesse in presenza di pluralità di bambini in situazione di gravità e, si configurerebbe una evidente disparità di trattamento, rispetto alla normale fruizione del riposo per allattamento previsto dall´art. 41 del DLgs 151/2001 prevista per ciascun bambino. I genitori di due bambini senza Handicap fruirebbero di quattro ore, mentre i genitori di un bambino in situazione di handicap fruirebbero solo di due ore.

3. "Il pieno diritto ad usufruire di un permesso giornaliero di due ore retribuite per ciascuno figlio disabile e fino al compimento del terzo anno di vita dei medesimi".

Ritiene quindi la Corte che la prevalenza dell´interesse del bambino e la tutela, prioritaria, del suo sviluppo e della sua salute quali diritti fondamentali dell´individuo, alla luce di una interpretazione dell´art. 33, secondo comma, della legge n. 104 del 1992 orientata alla complessiva considerazione di tale prevalente tutela, deve riconoscersi il diritto della lavoratrice madre, o del lavoratore padre, di figli con handicap in situazione di gravità ad usufruire, in alternativa al prolungamento fino a tre anni del congedo parentale, di due ore di permesso giornaliero retribuito per ciascun bambino sino al compimento del terzo anno di vita (e quindi di un permesso doppio in caso di figli gemelli, entrambi con handicap grave).

[panorama]

Visto che si parla della legge 104 c'è questa novità sui permessi mensili il quale in caso di non concessione si può fare il ricorso gerarchico al C.G.A.


Numero 04530/2010 e data 07/10/2010


REPUBBLICA ITALIANA
Consiglio di Stato
Sezione Terza
Adunanza di Sezione del 4 maggio 2010

NUMERO AFFARE 01133/2010
OGGETTO:
Ministero della Difesa, Comando Generale del’Arma dei Carabinieri;
Ricorso straordinario al Presidente della Repubblica proposto dall’Appuntato dell’Arma dei Carabinieri, A. C., per l’annullamento del provvedimento col quale il Comando Regione Carabinieri Calabria ha, in data 27 gennaio 2009, respinto la sua domanda, formalizzata il 4 novembre 2008, diretta a conseguire i permessi mensili previsti dall’art. 33 della legge 5 febbraio 1992, n.104.
LA SEZIONE
VISTA la relazione prot. n. ……/3, in data 12 novembre 2009, con la quale il Comando Generale dell’Arma dei Carabinieri, SM, Ufficio Legislazione, ha chiesto il parere di questo Consiglio sull’affare indicato in oggetto;

RICHIAMATO in fatto quanto espone la riferente Amministrazione;

ESAMINATI gli atti e udito il relatore ed estensore Consigliere Amedeo de FRANCHIS;

PREMESSO E CONSIDERATO:

Con ricorso straordinario in data 29.4.2009, il nominato in oggetto ha impugnato l’atto col quale il Comando Regione Carabinieri Calabria ha, in data 27 gennaio 2009, respinto la sua domanda, formalizzata il 4 novembre 2008, diretta ad ottenere i permessi mensili previsti dall’art. 33 della legge 5 febbraio 1992, n.104.

La Sezione prende peraltro atto di quanto responsabilmente fatto presente dall’Amministrazione resistente secondo cui l’impugnato provvedimento costituisce atto non definitivo, in quanto suscettibile di impugnazione mediante ricorso gerarchico al Comandante Generale dell’Arma dei Carabinieri.

Il ricorso in esame é pertanto da dichiarare inammissibile. D’altra parte, poiché il provvedimento impugnato conteneva l’erronea menzione della possibilità di esperire avverso di esso ricorso straordinario al Presidente della Repubblica, la proposizione del presente gravame va ricondotto ad errore scusabile, con la conseguenza che il Ministero della Difesa dovrà riammettere il ricorrente nei termini per la presentazione del ricorso gerarchico.
P.Q.M.
Esprime il parere che il ricorso sia inammissibile ed invita l’Amministrazione a rimettere il ricorrente nei termini per il ricorso gerarchico, come esposto in motivazione.



L'ESTENSORE IL PRESIDENTE
Amedeo de Franchis Salvatore Giacchetti




IL SEGRETARIO

[panorama]

Il CdS accoglie l'Appello dell'Amministrazione.
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1) - appuntato scelto dell’Arma dei carabinieri di stanza a Lodi.

2) - In data 29 ottobre 2015 ha chiesto un trasferimento temporaneo nella Regione Puglia – provincia di Lecce in considerazione delle condizioni di salute della madre, affetta da svariate patologie e portatrice di handicap.

3) - Con provvedimento del 25 novembre 2015, il Comando generale ha concesso un trasferimento temporaneo a Gallipoli sulla base delle circolari che disciplinano il trasferimento temporaneo dei carabinieri.

4) - In data 9 maggio 2016 il militare ha presentato una istanza di trasferimento ex lege 104/1992:

5) - Con provvedimento del 20 ottobre 2016, il Comando generale ha disposto il rigetto dell’istanza di trasferimento ex lege n. 104/1992 considerata la possibilità di assistenza in loco e le esigenze dell’Amministrazione con riguardo alla situazione degli organici in Lombardia e in Puglia.

Il CdS scrive:

6) - Nel merito della questione, è sufficiente osservare che - in base alla normativa interna dell’Arma dei carabinieri, prodotta in giudizio e non contestata - il trasferimento temporaneo è istituto eccezionale, limitato nella durata in quanto destinato a porre rimedio a esigenze contingenti e suscettibile di essere prorogato solo in presenza di specifici fatti nuovi, mentre per i trasferimenti definitivi o comunque di più lunga durata soccorrono istituti diversi.

7) - Con riguardo a una situazione immutata (le condizioni di salute della madre, precarie ma non aggravate), l’originario ricorrente è riuscito a ottenere un trasferimento temporaneo di quasi due anni (dal 30 novembre 2015 a oggi), utilizzando un istituto straordinario per una finalità impropria.

Leggete cmq. il tutto qui sotto.
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SENTENZA BREVE ,sede di CONSIGLIO DI STATO ,sezione SEZIONE 4 ,numero provv.: 201705484
- Public 2017-11-24 -


Pubblicato il 24/11/2017


N. 05484/2017 REG. PROV. COLL.
N. 07010/2017 REG. RIC.


REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Consiglio di Stato
in sede giurisdizionale (Sezione Quarta)

ha pronunciato la presente
SENTENZA

ex artt. 38 e 60 cod. proc. amm.
sul ricorso numero di registro generale 7010 del 2017, proposto dal Ministero della difesa - Comando generale dell'Arma dei carabinieri, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso per legge dall'Avvocatura generale dello Stato, presso i cui uffici è domiciliato in Roma, via dei Portoghesi, 12;

contro
Giorgio M.., non costituito in giudizio;

per la riforma
della sentenza del T.A.R. per la Puglia - sede staccata di Lecce, sezione II, sentenza 10 luglio 2017, n. 1149, resa tra le parti.


Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nella camera di consiglio del giorno 9 novembre 2017 il consigliere Giuseppe Castiglia;
Dato atto che per le parti nessuno è comparso;


Il signor Giorgio M.. è appuntato scelto dell’Arma dei carabinieri di stanza a Lodi.

In data 29 ottobre 2015 ha chiesto un trasferimento temporaneo nella Regione Puglia – provincia di Lecce in considerazione delle condizioni di salute della madre, affetta da svariate patologie e portatrice di handicap.

Con provvedimento del 25 novembre 2015, il Comando generale ha concesso un trasferimento temporaneo a Gallipoli sulla base delle circolari che disciplinano il trasferimento temporaneo dei carabinieri.

In data 2 febbraio 2016 il signor M.. ha prodotto una domanda di proroga del trasferimento temporaneo giustificato dalla necessità di prestare assistenza alla madre, le cui condizioni fisiche si andrebbero aggravando, mentre i congiunti non potrebbero (la sorella) o vorrebbero (il fratello) prestare assistenza.

Con provvedimento del 25 febbraio 2016, il Comando generale ha respinto la domanda di proroga, tenuto conto che la Direzione di sanità avrebbe definito “poco rilevanti” le motivazioni sanitarie addotte (condizioni cliniche stabili nella loro gravità in relazione alla patologia di base - OMISSIS).

Il signor M.. ha impugnato il provvedimento proponendo anche una domanda cautelare, che il T.A.R. per la Puglia - sede staccata di Lecce, sez. II, ha accolto prima con decreto presidenziale, poi con ordinanza 17 marzo 2016, n. 143.

Con provvedimento in data 9 aprile 2016, il Comando generale ha prorogato di ulteriori tre mesi il trasferimento a Gallipoli a decorrere dalla data di cessazione dell’efficacia del primo trasferimento (sino al 31 maggio 2016).

In data 9 maggio 2016 il militare ha presentato una istanza di trasferimento ex lege 104/1992:

Il successivo 17 maggio, ha depositato motivi aggiunti al ricorso introduttivo con richiesta di misura cautelare.

Con ordinanza 25 maggio 2016, n. 278, il T.A.R. Lecce ha accolto la nuova domanda di sospensiva proposta dal ricorrente.

Con provvedimento del 6 giugno 2016, il Comando generale ha disposto la prosecuzione del trasferimento temporaneo sino alla definizione dell’appello cautelare (poi non proposto) o della causa nel merito.

Con provvedimento del 20 ottobre 2016, il Comando generale ha disposto il rigetto dell’istanza di trasferimento ex lege n. 104/1992 considerata la possibilità di assistenza in loco e le esigenze dell’Amministrazione con riguardo alla situazione degli organici in Lombardia e in Puglia.

Il signor M.. ha impugnato il nuovo provvedimento con autonomo ricorso (n.r.g. 10/2017) senza domanda cautelare.

L’Arma ha eccepito l’incompetenza territoriale del T.A.R. Lecce, in quanto il militare sarebbe effettivo a Lodi.

Il T.A.R. Lecce:

a) con sentenza 10 luglio 2017, n. 1149, ha rigettato l’eccezione di incompetenza (la controversia atterrebbe direttamente al distacco) e accolto il ricorso annullando i dinieghi di proroga del trasferimento temporaneo per difetto di motivazione (sostanzialmente la valutazione della Direzione sanitaria), condannando l’Amministrazione al pagamento delle spese di giudizio;

b) con ordinanza 11 luglio 2017, n. 1180, si è dichiarato incompetente a conoscere del nuovo ricorso, indicando come giudice competente il T.A.R. per la Lombardia.

Con provvedimento in data 3 agosto 2017, il Comando generale, senza pregiudizio dell’esito dell’appello, ha disposto l’annullamento dei provvedimenti di diniego impugnati e la proroga di altri tre mesi del trasferimento temporaneo con decorso dalla data di notifica del provvedimento.

Con ricorso depositato il 6 ottobre 2017, il Ministero della difesa - Comando generale dell’Arma dei carabinieri ha interposto appello avverso la sentenza n. 1149/2017 con domanda cautelare.

L’Amministrazione appellante ha dedotto:

a) l’incompetenza territoriale del T.A.R. Lecce, che avrebbe adottato decisioni intrinsecamente contraddittorie;

b) nel merito, l’infondatezza del ricorso e dei motivi aggiunti, posto che il trasferimento temporaneo sarebbe destinato solo a fronteggiare esigenze di carattere temporaneo ed eccezionale, mentre ben diversa sarebbe la fattispecie del trasferimento ex lege 104/1992. In pratica, il ricorrente avrebbe goduto di un trasferimento temporaneo di circa 20 mesi (dal 30 novembre 2015 a oggi), mentre avrebbe dovuto chiedere un trasferimento definito ovvero partecipare alla pianificazione annuale dei trasferimenti a domanda;

c) il danno sarebbe nella lesione del potere discrezionale di disporre i trasferimenti e nella lesione della parità di trattamento con gli altri commilitoni.

Alla camera di consiglio del 9 novembre 2017, la domanda cautelare è stata chiamata e trattenuta in decisione.

Nella sussistenza dei requisiti di legge (nessuna delle parti è comparsa in camera di consiglio), il Collegio è dell’avviso di definire l’incidente cautelare nel merito con una sentenza in forma semplificata a norma del combinato disposto degli artt. 60 e 74 c.p.a.

In via preliminare, il Collegio aderisce alla tesi, sostenuta dalla sentenza impugnata, della competenza territoriale del T.A.R. Lecce, in quanto la sede di servizio, alla quale fa riferimento l'art. 3, comma 2, della legge 6 dicembre 1971, n. 1034 (corrispondente all’attuale art. 13, comma 2, c.p.a.) al fine di individuare il Tribunale regionale territorialmente competente a dirimere controversie attinenti alla materia del pubblico impiego è quella nella quale si colloca l'ufficio nel quale il pubblico dipendente è formalmente incardinato in qualità di preposto o di addetto, e non l'ufficio al quale è solo precariamente assegnato con provvedimento di reggenza, comando, distacco, assegnazione o trasferimento provvisori a meno che - come nel caso di specie - la contestazione non involga questioni direttamente collegate o connesse a tale provvedimento (cfr. Cons. Stato, sez. IV, 23 gennaio 1992, n. 91).

Nel merito della questione, è sufficiente osservare che - in base alla normativa interna dell’Arma dei carabinieri, prodotta in giudizio e non contestata - il trasferimento temporaneo è istituto eccezionale, limitato nella durata in quanto destinato a porre rimedio a esigenze contingenti e suscettibile di essere prorogato solo in presenza di specifici fatti nuovi, mentre per i trasferimenti definitivi o comunque di più lunga durata soccorrono istituti diversi.

Con riguardo a una situazione immutata (le condizioni di salute della madre, precarie ma non aggravate), l’originario ricorrente è riuscito a ottenere un trasferimento temporaneo di quasi due anni (dal 30 novembre 2015 a oggi), utilizzando un istituto straordinario per una finalità impropria. Per raggiungere l’obiettivo perseguito, la via corretta è invece quella del trasferimento definitivo, che correttamente egli ha richiesto in data 9 maggio 2016 e il cui diniego andrà valutato nel diverso contenzioso che lo ha a oggetto.

L’appello è dunque fondato e va pertanto accolto, con riforma della sentenza impugnata e reiezione del ricorso introduttivo e dei motivi aggiunti del giudizio di primo grado.

Considerata la natura della controversia, le spese del doppio grado di giudizio possono essere compensate fra le parti.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quarta), definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo accoglie e per l’effetto, in riforma della sentenza impugnata, respinge il ricorso introduttivo e i motivi aggiunti del giudizio di primo grado.

Compensa fra le parti le spese del doppio grado di giudizio.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 9 novembre 2017 con l'intervento dei magistrati:
Filippo Patroni Griffi, Presidente
Fabio Taormina, Consigliere
Leonardo Spagnoletti, Consigliere
Giuseppe Castiglia, Consigliere, Estensore
Luca Lamberti, Consigliere


L'ESTENSORE IL PRESIDENTE
Giuseppe Castiglia Filippo Patroni Griffi





IL SEGRETARIO

[panorama]

Il CdS accoglie l'appello del collega CC.

Il CdS precisa:

1) - La giurisprudenza (tra le tante sentenze, Cons. Stato Sez. IV, n. 2436 del 2013) di questo Consiglio è concorde nel ritenere che, per effetto della eliminazione di tali requisiti, l’esistenza di altri congiunti del disabile diversi dal richiedente il trasferimento non sia presupposto sufficiente per il diniego, dovendo l'Amministrazione valutare l'effettiva necessità del beneficio, al fine di impedirne un suo uso strumentale.

2) - Inoltre, è altresì pacifico che la novella dell'art. 24 sia applicabile a tutto il personale dipendente, senza eccezioni, con la conseguenza che sino a quando la disciplina attuativa richiamata dall'art. 19 della legge n. 183 del 2010 non interverrà e non detterà disposizioni speciali e derogatorie, la disciplina comune in materia di assistenza ai familiari disabili potrà trovare applicazione anche per il personale delle Forze Armate, di Polizia e dei Vigili del Fuoco.