buongiorno ,colgo l'occasione per informare che alcuni parametri dlla legge 104 sono cambiati da novembre ma in nota polemica la nostra amministrazione non riesce a comunicare niente che non rimanga nei binari della normale quotidianietà di ordini di servizio e quantaltro di ordinario.
vorrei essere orientato per far si che la mia seconda richiesta venga accolta positivamente visto il reale bisogno di aiuto alla mia famiglia d'originenon è cambiata in meglio con mio fratello in grave disabilità (100%) e mio padre al 70%. L'impossibilità della famigerata "continuità ed esclusività",sempre secondo loro,da parte mia, visto che sono reo di avere una madre 65 e un fratello sano che mi ha esluso di beneficiarne nonostante le autocertificazioni che dichiaravano di non poter assistere sempre.
esiste un iter "perfetto"?
informativa su legge 104
Re: informativa su legge 104
caro collega ,mi permetto di intervenire alla discussione ,per prima cosa sono dispiaciuto per la tua situazione familiare,pero' succede questo nella nostra amministrazione danno questi benefici della legge 104 a tanti che non hanno bisogno effettivo ma lo fanno solamente per fottere il collega che poveretto ha 15 anni e piu' di servizio e non puo' rientrare al proprio comando di appartenenza ,comunque se vuoi un mio consiglio rivolgiti a qualche collega del comando di trapani anzi di ALCAMO!! loro sono molto preparati sulla materia se vai a vedere sono piu' le 104 al comando di trapani che i trasferiti senza i benefici della legge , e poi guarda caso provengono tutti dalla capitale dei pompieri ALCAMO chissa ' perche' e fatto ancor piuì grave di vengono a fregare il posto che ti spetterebbe di diritto dopo tutti questi anni di pendolarismo ,che bella amministrazione che abbiamo,si fa grande alle spalle nostre!!! comunque scusami per lo sfogo ma e' questo che succede ad ogni mobilita' ti arrivano flotte di 104 e tu passi sempre dietro,e poi si vanno a fare i corsi fuori regione,ed altro ancora.
Re: informativa su legge 104
Per notizia
Sentenza Tar Lombardia.
1)- Quello che non può essere accettato è il diniego fondato solamente sulla circostanza che risultano essere presenti nel luogo di residenza del disabile, altri parenti tenuti all’assistenza.
^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^
N. 00184/2012 REG.PROV.COLL.
N. 03154/2011 REG.RIC.
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia
(Sezione Quarta)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
ex art. 60 cod. proc. amm.;
sul ricorso numero di registro generale 3154 del 2011, proposto da:
OMISSIS, rappresentato e difeso dagli avv. OMISSIS;
contro
Ministero dell'Interno-Dipartimento Vigili del Fuoco-Soccorso Pubblico - Difesa Civile, rappresentato e difeso dall'Avvocatura Distrettuale di Milano, domiciliato presso i suoi uffici in Milano, via Freguglia, 1;
per l'annullamento, previa sospensione,
della nota prot. n. OMISSIS del 12.7.2011 con la quale il Dipartimento dei Vigili del Fuoco, del soccorso pubblico e della Difesa civile- direzione centrale per le risorse umane -ha comunicato al ricorrente che l'istanza depositata il 9.12.2010 non trova accoglimento;
Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visto l'atto di costituzione in giudizio del Ministero dell'Interno;
OMISSIS.
FATTO e DIRITTO
Il ricorrente, Vigile del Fuoco in servizio presso il Comando Provinciale di OMISSIS, impugnava l’atto indicato in epigrafe con cui era stata rigettata la sua istanza di trasferimento presso la sede di OMISSIS ai sensi dell’art. 33 L. 104\92 per poter assistere il fratello OMISSIS portatore di handicap in situazione di gravità a seguito di incidente stradale.
Faceva presente che fin dall’età .. ……. il fratello versava nella grave situazione di salute certificata e che, essendo il maggiore dei fratelli, appena maggiorenne, si era sempre fatto carico della situazione del congiunto accompagnandolo anche in occasione dei suoi ricoveri in centri specializzati presso i quali era stato istruito sulle tecniche fisioterapiche da praticare.
In tutti i lunghi anni trascorsi dall’inizio dell’infermità si è sempre fatto carico delle esigenze del fratello che sono aumentate con il passar del tempo e al tempo della precedente occupazione presso OMISSIS aveva goduto di permessi ex art. 33 L. 104\92.
Una volta assunto nel Corpo dei Vigili del Fuoco durante il corso di formazione svolto a OMISSIS
aveva ottenuto dei benefici sul presupposto che l’assistenza era in atto al momento dell’ingresso in servizio.
Successivamente erano stati revocati per mancanza del requisito della continuità e dell’esclusività dell’assistenza con provvedimento che non era stato impugnato poiché in quel momento si trovava in licenza di convalescenza presso la sua abitazione e aveva potuto continuare a prestare assistenza al fratello.
In seguito anche in considerazione della modifica del disposto dell’art. 33 ad opera dell’art. 24 L. 183\2010 aveva presentato nuovamente la domanda facendo presente di essere l’unico referente del disabile non potendosene occupare gli altri fratelli che avevano tutti presentato formale rinuncia a chiedere il beneficio in parola.
Il primo dei due motivi di ricorso lamenta la violazione dell’art. 10 bis L. 241\90 che aveva avuto come conseguenza l’impossibilità di far presente l’esistenza dei requisiti fornendo ulteriori elementi utili a superare le generiche affermazioni presenti nella motivazione.
Il secondo motivo eccepisce la violazione dell’art. 33 L. 104\92 e l’eccesso di potere per erroneità dei presupposti, travisamento dei fatti, carenza di istruttoria e di motivazione, illogicità manifesta, perplessità e contraddittorietà dell’azione amministrativa ed ingiustizia manifesta.
L’amministrazione resistente non ha tenuto conto che il ricorrente ha sempre costituito il punto di riferimento per il fratello disabile che ha ormai stabilito con lui un vero e proprio rapporto di preferenza, circostanza che deve essere tenuta presente nella valutazione circa la concedibilità del beneficio.
Il ricorrente ha sempre sfruttato ogni occasione dovuta a festività a riposi e periodi di convalescenza per stare accanto al fratello come è possibile documentare esaminando biglietti aerei e navali in funzione della valutazione del requisito della continuità dell’assistenza che non può essere ritenuta integrabile solo in caso di quotidiana presenza accanto al disabile.
Sotto questo profilo il provvedimento impugnato dimostra la carenza di istruttoria svolta nel procedimento essendo si limitato genericamente a sostenere che sono presenti in loco altri fratelli che possono provvedere all’assistenza senza tener conto della specificità del caso in questione.
Il Ministero dell’Interno si costituiva in giudizio chiedendo il rigetto del ricorso.
Il ricorso è fondato.
Innanzitutto deve essere accolto il secondo motivo di ricorso poiché il provvedimento impugnato è di natura discrezionale, anche se si tratta di una discrezionalità tecnica e comunque impone delle valutazioni così da non rendere inutile l’apporto informativo che può derivare dalla memoria dell’interessato nel rispetto del contraddittorio procedimentale.
L’avviso ex art. 10 bis L. 241\90 non è stato notificato ala ricorrente e tanto basterebbe per accogliere il ricorso.
Ma dovendo avere la sentenza anche un valore conformativo per il successivo esercizio del potere da parte dell’amministrazione non ci si può limitare a valutare l’esistenza del vizio procedimentale.
A seguito della modifica dell’art. 33 L. 104\92 cui si è fatto riferimento in precedenza la continuità e l’esclusività dell’assistenza non sono più previsti come requisiti per la concessione del beneficio.
Ciò che è richiesto ormai è la condizione all’unico familiare che fruire dei benefici previsti dalla norma è l’assunzione del ruolo di unico punto di riferimento per la gestione generale dell’intervento assistenziale a favore del disabile ( si veda sul punto il parere del Consiglio di Stato 5078 del 2008).
Nella motivazione del provvedimento non si tiene sufficientemente conto di questo aspetto, valorizzando invece il dato della presenza di alcuni familiari nella stessa città dove vive il fratello da assistere, senza tener conto della documentazione prodotta da cui risulta che per tutti gli interventi terapeutici più importanti il punto di riferimento è stato sempre il ricorrente.
E’ evidente che da quando il lavoro come Vigile del Fuoco lo ha portato a vivere a OMISSIS non può garantire più la quotidianità dell’assistenza che prima forniva, ma ciò appunto e l’ostacolo che la legge vuole rimuovere quando è accertato che il ruolo di referente unico era realmente svolto dal dipendente che chiede di essere avvicinato al luogo di residenza del parente da assistere.
Si veda in merito la sentenza 923\2011 del Consiglio di Stato che afferma: “L'art. 33 comma 5, l. 5 febbraio 1992 n. 104 e, successivamente, la l. 8 marzo 2000 n. 52 tutelano le situazioni di assistenza a congiunti disabili già esistenti la cui interruzione crei pregiudizio allo stato di fatto favorevole al portatore di handicap, con la conseguenza che le esigenze di assistenza successivamente determinatesi non sono ricomprese nella previsione legislativa, risultando ininfluente che il pubblico dipendente aspiri al trasferimento proprio al fine di poter instaurare un rapporto di assistenza continuativa.”
Per quello che riguarda gli altri parenti è necessario produrre la documentazione da cui risulti che nessun altro beneficia delle agevolazioni previste dalla L. 104\92.
Certamente il congiunto handicappato è assistito anche dai suoi genitori conviventi che però vista l’età e le condizioni di salute non possono garantire che gli aspetti più elementari della vita quotidiana, ma non tutte le prestazioni che la gravità della disabilità del loro figlio richiede.
Risulta dalla documentazione prodotta che tutte le volte che il fratello si è dovuto recare fuori sede per cure specialistiche, il referente per le strutture mediche è stato il ricorrente.
Va tenuto conto anche del fatto che l’intensa cura che il OMISSIS ha avuto per il fratello ha fatto sì che si sia creato un rapporto speciale con quest’ultimo che sente ormai il ricorrente come il suo punto di riferimento.
Si veda sul punto la sentenza 262\2011 del TAR Lazio sezione staccata di Latina che in merito afferma: “È illegittimo il diniego dell'istanza di trasferimento prodotta dal dipendente ai sensi dell'art. 55 d.P.R. 24 aprile 1982 n. 337 ("Ordinamento del personale della Polizia di Stato che espleta funzioni di polizia"), in base alla motivazione che altro familiare ha beneficiato del trasferimento per assistere lo stesso portatore di handicap; invero, il requisito della cd. esclusività della relazione assistenziale al quale l'art. 20 l. 8 marzo 2000 n. 53 ha subordinato l'applicabilità dell'art. 33 comma 5 d.P.R. 5 febbraio 1992 n. 104, deve essere inteso come inesistenza di altri congiunti che siano disponibili a prestare e che in concreto prestino in modo adeguato assistenza al congiunto, indipendentemente dalle ragioni di tale indisponibilità, che possono essere oggettive ma anche soggettive proprio perché la relazione in questione ha un essenziale contenuto affettivo ed emotivo e dipende dal concreto atteggiarsi dei legami tra soggetti; ne deriva che la mera esistenza di altri familiari potenzialmente in grado di fornire assistenza, non costituisce di per sé ragione per negare il beneficio, dovendo l'amministrazione, anche nell'ottica di evitare abusi, verificare che tali altri familiari non siano disponibili a prestare adeguata assistenza o non abbiano instaurato essi stessi una relazione assistenziale con il proprio congiunto.”
Avendo il trasferimento interrotto questo rapporto di cura che in precedenza evidentemente sussisteva, vi sono i presupposti per poter concedere il beneficio richiesto.
Non sfugge al Collegio che spesso l’esistenza di un parente con gravi disabilità è la circostanza di cui si cerca di approfittare per ottenere un trasferimento vicino al luogo di origine che diversamente sarebbe molto difficile ottenere e in tali casi l’indisponibilità dei congiunti ivi residenti a prestare assistenza è strumentale al raggiungimento del risultato.
Si condivide infatti quanto affermato dalla sentenza 8527\2010 del Consiglio di Stato laddove afferma. “L'art. 33, comma 5, l. quadro per l'assistenza, l'integrazione sociale e i diritti delle persone handicappate 5 febbraio 1992 n. 104, novellata dalla l. 8 marzo 2000 n. 53, per il quale il genitore o il familiare lavoratore pubblico o privato, che assista con continuità un parente o un affine entro il terzo grado handicappato, ha diritto di scegliere, ove possibile, la sede di lavoro più vicina al proprio domicilio e non può essere trasferito senza il suo consenso ad altra sede, è norma che va letta ed applicata con il giusto rigore, che consenta di conciliare i contrapposti interessi, pubblici e privati, in essa coinvolti ed eviti i consueti e ripetuti abusi del diritto da essa riconosciuto, con richiamo a situazioni di assistenza soggettivamente o oggettivamente inesistenti o drammatizzate, ovvero l'improvvisa e sospetta riscoperta di sentimenti di solidarietà familiare”
Il caso in esame, però, presenta delle particolarità che inducono a ritenere come il ruolo di referente unico per il disabile fosse realmente esercitato dal ricorrente che anche a distanza ha cercato di poter continuare a svolgere il proprio ruolo.
L’amministrazione conserva un margine di approfondimento istruttorio, essendo giustificato un rigoroso accertamento delle condizioni cui la legge subordina la concessione del beneficio anche cercando riscontri rispetto alle situazioni documentate dal ricorrente.
Quello che non può essere accettato è il diniego fondato solamente sulla circostanza che risultano essere presenti nel luogo di residenza del disabile, altri parenti tenuti all’assistenza.
A seguito dell’annullamento disposto con il presente atto, l’amministrazione potrà pertanto procedere a reiterare l’istruttoria tenendo presente che se risulterà confermato il ruolo che il ricorrente assume di aver esercitato, dovrà essere accolta l’istanza compatibilmente con l’esistenza di posti vacanti ( si veda sul punto Consiglio di Stato 8527\2010: “per il pubblico dipendente, che assume di assistere un familiare portatore di handicap, non esiste un diritto soggettivo di precedenza nei trasferimenti, bensì un semplice interesse legittimo a scegliere la propria sede di servizio ove possibile, cioè compatibilmente con le necessità e le realtà obiettive, organizzative ed operative, dell'Amministrazione pubblica di appartenenza” ).
Le spese seguono la soccombenza e vengono liquidate come in dispositivo.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia Sezione IV, definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie e per l’effetto annulla il provvedimento impugnato.
Condanna il Ministero dell’Interno alla rifusione delle spese del presente giudizio che liquida in € 1.000 oltre C.P.A. ed I.V.A.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.
Così deciso in Milano nella camera di consiglio del giorno 5 dicembre 2011 con l'intervento dei magistrati:
Adriano Leo, Presidente
Elena Quadri, Consigliere
Ugo De Carlo, Primo Referendario, Estensore
L'ESTENSORE IL PRESIDENTE
DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 17/01/2012
Sentenza Tar Lombardia.
1)- Quello che non può essere accettato è il diniego fondato solamente sulla circostanza che risultano essere presenti nel luogo di residenza del disabile, altri parenti tenuti all’assistenza.
^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^
N. 00184/2012 REG.PROV.COLL.
N. 03154/2011 REG.RIC.
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia
(Sezione Quarta)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
ex art. 60 cod. proc. amm.;
sul ricorso numero di registro generale 3154 del 2011, proposto da:
OMISSIS, rappresentato e difeso dagli avv. OMISSIS;
contro
Ministero dell'Interno-Dipartimento Vigili del Fuoco-Soccorso Pubblico - Difesa Civile, rappresentato e difeso dall'Avvocatura Distrettuale di Milano, domiciliato presso i suoi uffici in Milano, via Freguglia, 1;
per l'annullamento, previa sospensione,
della nota prot. n. OMISSIS del 12.7.2011 con la quale il Dipartimento dei Vigili del Fuoco, del soccorso pubblico e della Difesa civile- direzione centrale per le risorse umane -ha comunicato al ricorrente che l'istanza depositata il 9.12.2010 non trova accoglimento;
Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visto l'atto di costituzione in giudizio del Ministero dell'Interno;
OMISSIS.
FATTO e DIRITTO
Il ricorrente, Vigile del Fuoco in servizio presso il Comando Provinciale di OMISSIS, impugnava l’atto indicato in epigrafe con cui era stata rigettata la sua istanza di trasferimento presso la sede di OMISSIS ai sensi dell’art. 33 L. 104\92 per poter assistere il fratello OMISSIS portatore di handicap in situazione di gravità a seguito di incidente stradale.
Faceva presente che fin dall’età .. ……. il fratello versava nella grave situazione di salute certificata e che, essendo il maggiore dei fratelli, appena maggiorenne, si era sempre fatto carico della situazione del congiunto accompagnandolo anche in occasione dei suoi ricoveri in centri specializzati presso i quali era stato istruito sulle tecniche fisioterapiche da praticare.
In tutti i lunghi anni trascorsi dall’inizio dell’infermità si è sempre fatto carico delle esigenze del fratello che sono aumentate con il passar del tempo e al tempo della precedente occupazione presso OMISSIS aveva goduto di permessi ex art. 33 L. 104\92.
Una volta assunto nel Corpo dei Vigili del Fuoco durante il corso di formazione svolto a OMISSIS
aveva ottenuto dei benefici sul presupposto che l’assistenza era in atto al momento dell’ingresso in servizio.
Successivamente erano stati revocati per mancanza del requisito della continuità e dell’esclusività dell’assistenza con provvedimento che non era stato impugnato poiché in quel momento si trovava in licenza di convalescenza presso la sua abitazione e aveva potuto continuare a prestare assistenza al fratello.
In seguito anche in considerazione della modifica del disposto dell’art. 33 ad opera dell’art. 24 L. 183\2010 aveva presentato nuovamente la domanda facendo presente di essere l’unico referente del disabile non potendosene occupare gli altri fratelli che avevano tutti presentato formale rinuncia a chiedere il beneficio in parola.
Il primo dei due motivi di ricorso lamenta la violazione dell’art. 10 bis L. 241\90 che aveva avuto come conseguenza l’impossibilità di far presente l’esistenza dei requisiti fornendo ulteriori elementi utili a superare le generiche affermazioni presenti nella motivazione.
Il secondo motivo eccepisce la violazione dell’art. 33 L. 104\92 e l’eccesso di potere per erroneità dei presupposti, travisamento dei fatti, carenza di istruttoria e di motivazione, illogicità manifesta, perplessità e contraddittorietà dell’azione amministrativa ed ingiustizia manifesta.
L’amministrazione resistente non ha tenuto conto che il ricorrente ha sempre costituito il punto di riferimento per il fratello disabile che ha ormai stabilito con lui un vero e proprio rapporto di preferenza, circostanza che deve essere tenuta presente nella valutazione circa la concedibilità del beneficio.
Il ricorrente ha sempre sfruttato ogni occasione dovuta a festività a riposi e periodi di convalescenza per stare accanto al fratello come è possibile documentare esaminando biglietti aerei e navali in funzione della valutazione del requisito della continuità dell’assistenza che non può essere ritenuta integrabile solo in caso di quotidiana presenza accanto al disabile.
Sotto questo profilo il provvedimento impugnato dimostra la carenza di istruttoria svolta nel procedimento essendo si limitato genericamente a sostenere che sono presenti in loco altri fratelli che possono provvedere all’assistenza senza tener conto della specificità del caso in questione.
Il Ministero dell’Interno si costituiva in giudizio chiedendo il rigetto del ricorso.
Il ricorso è fondato.
Innanzitutto deve essere accolto il secondo motivo di ricorso poiché il provvedimento impugnato è di natura discrezionale, anche se si tratta di una discrezionalità tecnica e comunque impone delle valutazioni così da non rendere inutile l’apporto informativo che può derivare dalla memoria dell’interessato nel rispetto del contraddittorio procedimentale.
L’avviso ex art. 10 bis L. 241\90 non è stato notificato ala ricorrente e tanto basterebbe per accogliere il ricorso.
Ma dovendo avere la sentenza anche un valore conformativo per il successivo esercizio del potere da parte dell’amministrazione non ci si può limitare a valutare l’esistenza del vizio procedimentale.
A seguito della modifica dell’art. 33 L. 104\92 cui si è fatto riferimento in precedenza la continuità e l’esclusività dell’assistenza non sono più previsti come requisiti per la concessione del beneficio.
Ciò che è richiesto ormai è la condizione all’unico familiare che fruire dei benefici previsti dalla norma è l’assunzione del ruolo di unico punto di riferimento per la gestione generale dell’intervento assistenziale a favore del disabile ( si veda sul punto il parere del Consiglio di Stato 5078 del 2008).
Nella motivazione del provvedimento non si tiene sufficientemente conto di questo aspetto, valorizzando invece il dato della presenza di alcuni familiari nella stessa città dove vive il fratello da assistere, senza tener conto della documentazione prodotta da cui risulta che per tutti gli interventi terapeutici più importanti il punto di riferimento è stato sempre il ricorrente.
E’ evidente che da quando il lavoro come Vigile del Fuoco lo ha portato a vivere a OMISSIS non può garantire più la quotidianità dell’assistenza che prima forniva, ma ciò appunto e l’ostacolo che la legge vuole rimuovere quando è accertato che il ruolo di referente unico era realmente svolto dal dipendente che chiede di essere avvicinato al luogo di residenza del parente da assistere.
Si veda in merito la sentenza 923\2011 del Consiglio di Stato che afferma: “L'art. 33 comma 5, l. 5 febbraio 1992 n. 104 e, successivamente, la l. 8 marzo 2000 n. 52 tutelano le situazioni di assistenza a congiunti disabili già esistenti la cui interruzione crei pregiudizio allo stato di fatto favorevole al portatore di handicap, con la conseguenza che le esigenze di assistenza successivamente determinatesi non sono ricomprese nella previsione legislativa, risultando ininfluente che il pubblico dipendente aspiri al trasferimento proprio al fine di poter instaurare un rapporto di assistenza continuativa.”
Per quello che riguarda gli altri parenti è necessario produrre la documentazione da cui risulti che nessun altro beneficia delle agevolazioni previste dalla L. 104\92.
Certamente il congiunto handicappato è assistito anche dai suoi genitori conviventi che però vista l’età e le condizioni di salute non possono garantire che gli aspetti più elementari della vita quotidiana, ma non tutte le prestazioni che la gravità della disabilità del loro figlio richiede.
Risulta dalla documentazione prodotta che tutte le volte che il fratello si è dovuto recare fuori sede per cure specialistiche, il referente per le strutture mediche è stato il ricorrente.
Va tenuto conto anche del fatto che l’intensa cura che il OMISSIS ha avuto per il fratello ha fatto sì che si sia creato un rapporto speciale con quest’ultimo che sente ormai il ricorrente come il suo punto di riferimento.
Si veda sul punto la sentenza 262\2011 del TAR Lazio sezione staccata di Latina che in merito afferma: “È illegittimo il diniego dell'istanza di trasferimento prodotta dal dipendente ai sensi dell'art. 55 d.P.R. 24 aprile 1982 n. 337 ("Ordinamento del personale della Polizia di Stato che espleta funzioni di polizia"), in base alla motivazione che altro familiare ha beneficiato del trasferimento per assistere lo stesso portatore di handicap; invero, il requisito della cd. esclusività della relazione assistenziale al quale l'art. 20 l. 8 marzo 2000 n. 53 ha subordinato l'applicabilità dell'art. 33 comma 5 d.P.R. 5 febbraio 1992 n. 104, deve essere inteso come inesistenza di altri congiunti che siano disponibili a prestare e che in concreto prestino in modo adeguato assistenza al congiunto, indipendentemente dalle ragioni di tale indisponibilità, che possono essere oggettive ma anche soggettive proprio perché la relazione in questione ha un essenziale contenuto affettivo ed emotivo e dipende dal concreto atteggiarsi dei legami tra soggetti; ne deriva che la mera esistenza di altri familiari potenzialmente in grado di fornire assistenza, non costituisce di per sé ragione per negare il beneficio, dovendo l'amministrazione, anche nell'ottica di evitare abusi, verificare che tali altri familiari non siano disponibili a prestare adeguata assistenza o non abbiano instaurato essi stessi una relazione assistenziale con il proprio congiunto.”
Avendo il trasferimento interrotto questo rapporto di cura che in precedenza evidentemente sussisteva, vi sono i presupposti per poter concedere il beneficio richiesto.
Non sfugge al Collegio che spesso l’esistenza di un parente con gravi disabilità è la circostanza di cui si cerca di approfittare per ottenere un trasferimento vicino al luogo di origine che diversamente sarebbe molto difficile ottenere e in tali casi l’indisponibilità dei congiunti ivi residenti a prestare assistenza è strumentale al raggiungimento del risultato.
Si condivide infatti quanto affermato dalla sentenza 8527\2010 del Consiglio di Stato laddove afferma. “L'art. 33, comma 5, l. quadro per l'assistenza, l'integrazione sociale e i diritti delle persone handicappate 5 febbraio 1992 n. 104, novellata dalla l. 8 marzo 2000 n. 53, per il quale il genitore o il familiare lavoratore pubblico o privato, che assista con continuità un parente o un affine entro il terzo grado handicappato, ha diritto di scegliere, ove possibile, la sede di lavoro più vicina al proprio domicilio e non può essere trasferito senza il suo consenso ad altra sede, è norma che va letta ed applicata con il giusto rigore, che consenta di conciliare i contrapposti interessi, pubblici e privati, in essa coinvolti ed eviti i consueti e ripetuti abusi del diritto da essa riconosciuto, con richiamo a situazioni di assistenza soggettivamente o oggettivamente inesistenti o drammatizzate, ovvero l'improvvisa e sospetta riscoperta di sentimenti di solidarietà familiare”
Il caso in esame, però, presenta delle particolarità che inducono a ritenere come il ruolo di referente unico per il disabile fosse realmente esercitato dal ricorrente che anche a distanza ha cercato di poter continuare a svolgere il proprio ruolo.
L’amministrazione conserva un margine di approfondimento istruttorio, essendo giustificato un rigoroso accertamento delle condizioni cui la legge subordina la concessione del beneficio anche cercando riscontri rispetto alle situazioni documentate dal ricorrente.
Quello che non può essere accettato è il diniego fondato solamente sulla circostanza che risultano essere presenti nel luogo di residenza del disabile, altri parenti tenuti all’assistenza.
A seguito dell’annullamento disposto con il presente atto, l’amministrazione potrà pertanto procedere a reiterare l’istruttoria tenendo presente che se risulterà confermato il ruolo che il ricorrente assume di aver esercitato, dovrà essere accolta l’istanza compatibilmente con l’esistenza di posti vacanti ( si veda sul punto Consiglio di Stato 8527\2010: “per il pubblico dipendente, che assume di assistere un familiare portatore di handicap, non esiste un diritto soggettivo di precedenza nei trasferimenti, bensì un semplice interesse legittimo a scegliere la propria sede di servizio ove possibile, cioè compatibilmente con le necessità e le realtà obiettive, organizzative ed operative, dell'Amministrazione pubblica di appartenenza” ).
Le spese seguono la soccombenza e vengono liquidate come in dispositivo.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia Sezione IV, definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie e per l’effetto annulla il provvedimento impugnato.
Condanna il Ministero dell’Interno alla rifusione delle spese del presente giudizio che liquida in € 1.000 oltre C.P.A. ed I.V.A.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.
Così deciso in Milano nella camera di consiglio del giorno 5 dicembre 2011 con l'intervento dei magistrati:
Adriano Leo, Presidente
Elena Quadri, Consigliere
Ugo De Carlo, Primo Referendario, Estensore
L'ESTENSORE IL PRESIDENTE
DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 17/01/2012