Andrea
il ricovero ospedaliero non conta come aspettativa malattia
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andrea1
il ricovero ospedaliero non conta come aspettativa malattia
Gent.le Roberto, avrei una domanda da farti... spero nn ti sia gia stata posta....è vero che i giorni di ricovero ospedaliero non vengono conteggiati nell'aspettativa? Un amico mi ha detto di aver sentito che vanno sottratti nel calcolo totale dei giorni... sai, io sono stato ricoverato tre mesi, quindi il conteggio cambia di molto!! In questo modo, nn rischierei per ora la decurtazione stipendiale... Grazie mille e buona giornata!
Andrea
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Roberto Mandarino
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il ricovero ospedaliero non conta come aspettativa malattia
il periodo di ricovero è considerato licenza straordinaria per gravi motivi, come da circolare del Com.Gen.CC. che allego nuovamente, quindi per analogia non viene considerata quale aspettativa malattia.
Tuttavia ai sensi dell'art.39 del D.P.R. n.51 del 2009 (CHE ALLEGO IN BASSO) si stabilisce che, PER CHI HA PRESENTATO DOMANDA DI RICONOSCIMENTO DELLA DIPENDENZA DA CAUSA DI SERVIZIO PER LA PATOLOGIA PER LA QUALE SI TROVA IN ASPETTATIVA MALATTIA, la decurtazione stipendiale non avviene più per tutti gli eventuali (massimo fino a 24) mesi di aspettativa malattia, salvo recuperare le eventuali somme stipediali ricevute del 50% e del 100% rispettivamente dopo il 12° e dopo il 18 mese di tale aspettativa malattia, soltanto se non vi sarà il riconoscimento della dipendenza da causa di servizio da parte del Comitato di Verifica.
Saluti Roberto
ALLEGO L'ART.39 DEL D.P.R. 16.4.2009 n.51 RELATIVO AL CONTRATTO INTEGRATIVO DELLE FORZE DI POLIZIA 2006-2007
CHE DISPONE AL COMMA 3 LE REGOLE DA APPLICARE ALLO STIPENDIO DEL PERSONALE GIUDICATO PARZIALMENTE IDONEO PER LA PATOLOGIA DELLA QUALE E' IN ATTESA DEL GIUDIZIO SULLA DIPENDENZA DA C.S. DA PARTE DEL COMITATO, E AL COMMA 4 LE REGOLE DA APPLICARE ALLO STIPENDIO DEL PERSONALE CHE SI TROVA NELLA NORMALE ASPETTATIVA MALATTIA.
3. Il personale giudicato permanentemente non idoneo al servizio in
modo parziale permane ovvero e' collocato in aspettativa fino alla
pronuncia sul riconoscimento della dipendenza da causa di servizio
della lesione o infermita' che ha causato la predetta non idoneita'
anche oltre i limiti massimi previsti dalla normativa in vigore.
Fatte salve le disposizioni che prevedono un trattamento piu'
favorevole, durante l'aspettativa per infermita', sino alla pronuncia
sul riconoscimento della dipendenza da causa di servizio della
lesione subita o dell'infermita' contratta, competono gli emolumenti
di carattere fisso e continuativo in misura intera. Nel caso in cui
non venga riconosciuta la dipendenza da causa di servizio e non
vengano attivate le procedure di transito in altri ruoli della stessa
Amministrazione o in altre amministrazioni, previste dall'articolo
14, comma 5, della legge 28 luglio 1999, n. 266, sono ripetibili la
meta' delle somme corrisposte dal tredicesimo al diciottesimo mese
continuativo di aspettativa e tutte le somme corrisposte oltre il
diciottesimo mese continuativo di aspettativa. Non si da' luogo alla
ripetizione qualora la pronuncia sul riconoscimento della causa di
servizio intervenga oltre il ventiquattresimo mese dalla data del
collocamento in aspettativa. Tale periodo di aspettativa non si
cumula con gli altri periodi di aspettativa fruiti ad altro titolo ai
fini del raggiungimento del predetto limite massimo.
4. A decorrere dall'entrata in vigore del decreto del Presidente
della Repubblica 11 settembre 2007, n. 170, fermi restando i limiti
previsti dalle norme sullo stato giuridico per il personale militare
e fatte salve le disposizioni di maggior favore, al personale
collocato in aspettativa per infermita', in attesa della pronuncia
sul riconoscimento della dipendenza da causa di servizio della
lesione o infermita', competono gli emolumenti di carattere fisso e
continuativo in misura intera. Nel caso in cui non venga riconosciuta
la dipendenza da causa di servizio sono ripetibili la meta' delle
somme corrisposte dal tredicesimo al diciottesimo mese continuativo
di aspettativa e tutte le somme corrisposte oltre il diciottesimo
mese continuativo di aspettativa.
Tuttavia ai sensi dell'art.39 del D.P.R. n.51 del 2009 (CHE ALLEGO IN BASSO) si stabilisce che, PER CHI HA PRESENTATO DOMANDA DI RICONOSCIMENTO DELLA DIPENDENZA DA CAUSA DI SERVIZIO PER LA PATOLOGIA PER LA QUALE SI TROVA IN ASPETTATIVA MALATTIA, la decurtazione stipendiale non avviene più per tutti gli eventuali (massimo fino a 24) mesi di aspettativa malattia, salvo recuperare le eventuali somme stipediali ricevute del 50% e del 100% rispettivamente dopo il 12° e dopo il 18 mese di tale aspettativa malattia, soltanto se non vi sarà il riconoscimento della dipendenza da causa di servizio da parte del Comitato di Verifica.
Saluti Roberto
ALLEGO L'ART.39 DEL D.P.R. 16.4.2009 n.51 RELATIVO AL CONTRATTO INTEGRATIVO DELLE FORZE DI POLIZIA 2006-2007
CHE DISPONE AL COMMA 3 LE REGOLE DA APPLICARE ALLO STIPENDIO DEL PERSONALE GIUDICATO PARZIALMENTE IDONEO PER LA PATOLOGIA DELLA QUALE E' IN ATTESA DEL GIUDIZIO SULLA DIPENDENZA DA C.S. DA PARTE DEL COMITATO, E AL COMMA 4 LE REGOLE DA APPLICARE ALLO STIPENDIO DEL PERSONALE CHE SI TROVA NELLA NORMALE ASPETTATIVA MALATTIA.
3. Il personale giudicato permanentemente non idoneo al servizio in
modo parziale permane ovvero e' collocato in aspettativa fino alla
pronuncia sul riconoscimento della dipendenza da causa di servizio
della lesione o infermita' che ha causato la predetta non idoneita'
anche oltre i limiti massimi previsti dalla normativa in vigore.
Fatte salve le disposizioni che prevedono un trattamento piu'
favorevole, durante l'aspettativa per infermita', sino alla pronuncia
sul riconoscimento della dipendenza da causa di servizio della
lesione subita o dell'infermita' contratta, competono gli emolumenti
di carattere fisso e continuativo in misura intera. Nel caso in cui
non venga riconosciuta la dipendenza da causa di servizio e non
vengano attivate le procedure di transito in altri ruoli della stessa
Amministrazione o in altre amministrazioni, previste dall'articolo
14, comma 5, della legge 28 luglio 1999, n. 266, sono ripetibili la
meta' delle somme corrisposte dal tredicesimo al diciottesimo mese
continuativo di aspettativa e tutte le somme corrisposte oltre il
diciottesimo mese continuativo di aspettativa. Non si da' luogo alla
ripetizione qualora la pronuncia sul riconoscimento della causa di
servizio intervenga oltre il ventiquattresimo mese dalla data del
collocamento in aspettativa. Tale periodo di aspettativa non si
cumula con gli altri periodi di aspettativa fruiti ad altro titolo ai
fini del raggiungimento del predetto limite massimo.
4. A decorrere dall'entrata in vigore del decreto del Presidente
della Repubblica 11 settembre 2007, n. 170, fermi restando i limiti
previsti dalle norme sullo stato giuridico per il personale militare
e fatte salve le disposizioni di maggior favore, al personale
collocato in aspettativa per infermita', in attesa della pronuncia
sul riconoscimento della dipendenza da causa di servizio della
lesione o infermita', competono gli emolumenti di carattere fisso e
continuativo in misura intera. Nel caso in cui non venga riconosciuta
la dipendenza da causa di servizio sono ripetibili la meta' delle
somme corrisposte dal tredicesimo al diciottesimo mese continuativo
di aspettativa e tutte le somme corrisposte oltre il diciottesimo
mese continuativo di aspettativa.
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2.9.1963. Fa bene e scordati, fa male e pensaci.
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andrea1
il ricovero ospedaliero non conta come aspettativa malattia
Troppo gentile come sempre!! Grazie di cuore Roberto!
il ricovero ospedaliero non conta come aspettativa malattia
Per ora questa sentenza del Tar Lazio la metto qui, sperando che possa essere utile a qualcuno:
N. 29489/2010 REG.SEN.
N. 00873/2010 REG.RIC.
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio
(Sezione Prima Quater)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
ex art. 21 e 26 della legge 1034/71 e successive modifiche e integrazioni,
Sul ricorso numero di registro generale 873 del 2010, proposto da:
G. B., rappresentato e difeso dall’Avv. Giovanni Carlo PARENTE presso il cui studio in Roma Via Emilia, n. 81 è elettivamente domiciliato;
contro
il Ministero della Giustizia in persona del Ministro legale rappresentante p.t., il Dipartimento dell’Amministrazione Penitenziaria in persona del legale rappresentante p.t., rappresentati e difesi dall’Avvocatura Generale dello Stato presso la cui sede in Roma Via dei Portoghesi, n.12 ex lege domiciliano;
per l'annullamento
previa sospensione dell'efficacia,
decreto n. ….. del …. ottobre 2009 con cui il Provveditorato Regionale dell’Emilia Romagna ha ritenuto il ricorrente assente ingiustificato dal servizio per il periodo 7 gennaio/7 settembre 2009 con conseguente decurtazione dello stipendio, nonché di ogni altro atto, connesso, presupposto e consequenziale ivi compresi gli atti con cui si disponga il recupero delle somme percepite a titolo di emolumenti dal B…. nel periodo predetto, nonché gli atti in cui si dia avvio nei confronti del medesimo all’azione disciplinare;
Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visto l'atto di costituzione in giudizio di Ministero della Giustizia - (D.A.P.);
Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nella camera di consiglio del giorno 6 maggio 2010 il dott. OMISSIS e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
RILEVATO che il presente giudizio può essere definito nel merito ai sensi dell’art. 21 L. 1034/71 (come novellato dall’art. 3 L. 205/00) che, in sede di decisione sulla domanda cautelare ed ove ne ricorrano i presupposti, faculta il collegio ad adottare decisione in forma semplificata a norma dell’art. 26 L. 1034/71, previo accertamento della completezza del contraddittorio e dell’istruttoria, e ciò anche se l’amministrazione intimata e gli eventuali controinteressati non siano costituiti in giudizio e sia ancora pendente il relativo termine processuale (cfr. Cons. Stato, sez. VI, 7.2.2003 n. 650);
RITENUTO in fatto e considerato in diritto quanto segue:
FATTO
Con ricorso notificato alle amministrazioni in epigrafe in data 18 gennaio 2010 e depositato il successivo 29 gennaio, il ricorrente, in atto agente di Polizia Penitenziaria in servizio presso la Casa Circondariale di OMISSIS, espone che a seguito di una complessa vicenda meglio oltre riportata, l’Amministrazione, con il provvedimento sopraindicato rigettava la domanda di aspettativa per malattia presentata per il periodo dal 7 gennaio 2009 al 7 settembre 2009, lo considerava assente ingiustificato per un totale di 244 giorni e, di conseguenza, senza diritto a retribuzione o a trattamento di quiescenza e previdenza ed in sostanza incidendo sulla progressione di carriera del medesimo.
Avverso tale provvedimento deduce:
- violazione della direttiva DIFESAN n. 5000/2007 e delle disposizioni di dettaglio diramate con lettera circolare GDAP 0366497-2007 del 26 novembre 2007;
- violazione del D.lgs. n. 81 del 2008; violazione delle norme in materia di tutela della salute dei lavoratori; abuso dei poteri attribuiti per legge al datore di lavoro nell’interesse del lavoratore;
- violazione dello statuto dei lavoratori e delle norme che disciplinano le modalità di controllo in occasione delle assenze per malattia;
- eccesso di potere in tutte le sue figure sintomatiche; errore nei presupposti; vizio di logicità e di ragionevolezza; violazione e falsa applicazione delle regole che disciplinano gli accertamenti tecnico discrezionali; violazione dei principi di correttezza e buona fede; ingiustizia manifesta;
- difetto assoluto di istruttoria; vizio di motivazione; irrazionalità e contraddittorietà.
Conclude per l’accoglimento dell’istanza cautelare e del ricorso.
L’Amministrazione si è costituita in giudizio.
Alla Camera di Consiglio del 18 febbraio 2010 è stata disposta un’istruttoria sospendendo nelle more la parte economica del provvedimento impugnato.
Eseguita l’istruttoria, il ricorso è stato trattenuto per la decisione in forma semplificata alla Camera di Consiglio del 6 maggio 2010, avvertitene all’uopo le parti.
DIRITTO
1. Ai fini di una corretta disamina delle censure sopra esposte appare necessario premettere un excursus dei fatti che hanno dato scaturigine al provvedimento impugnato, così come risultante dall’istruttoria effettuata, incrociando altresì i dati con quelli forniti dal ricorrente.
a. A seguito di una notizia di reato a carico del ricorrente pervenuta alla Direzione della Casa Circondariale di OMISSIS dove lo stesso presta servizio, il predetto Ufficio stendeva una accurata relazione in data 6 marzo 2008. Dalla stessa si rileva che il ricorrente si era reso autore di quattro episodi di rilevanza penale avvenuti con le stesse modalità e posti in essere nei confronti di tre donne che, accusate inopinatamente di furto, lo avevano querelato (un primo episodio avveniva nel 2002, un secondo episodio avveniva nel 2007 e due episodi nei confronti della stessa donna a distanza di pochi mesi l’uno dall’altro) avvenivano nel 2008, con la conseguenza che a suo carico risultavano pendenti tre giudizi penali presso OMISSIS.
La relazione concludeva chiedendo al Ministero – DAP di valutare la possibilità di sottoporre l’interessato a visita medica presso l’Ospedale Militare in ordine alla idoneità dello stesso ad espletare servizio;
b. il DAP condivideva tale prospettazione e nel frattempo quindi l’interessato veniva sottoposto a visita medica presso l’Area sanitaria della Casa Circondariale di OMISSIS in data …. marzo 2008, all’esito della quale egli veniva trovato in uno stato di “apparente buona salute fisica, salva la “litigiosità” in più occasioni dimostrata dallo stesso, la cui valutazione si demanda a più approfondita valutazione psichiatrico – psicologica”. Il medico competente proponeva in quella sede l’invio dell’agente ad idonea “determinazione specialistica presso la CMO ed in attesa” lo riconosceva “temporaneamente non idoneo al servizio”;
c. In data ….. marzo 2008 veniva inviata apposita richiesta di accertamenti dal Ministero della Giustizia – DAP – Direzione della CC di OMISSIS al Dipartimento Militare di Medicina Legale di Padova, sulla base del giudizio diagnostico di “Turbe disforico – ansiose a carattere reattivo situazionale già diagnosticate dalla CMO di Bologna per il periodo di assenza dal 26 novembre 2002 al 25 novembre 2003”, mantenendo il ricorrente nella condizione di “non idoneità al servizio”, ma questi rinviava la visita finchè quell’ufficio medico di Padova in data ….. aprile 2008 restituiva la pratica, in quanto lo stesso, convocato più volte, “non si presentava a visita presso la CMO giustificandosi con la riacutizzazione di patologia lombosacrale cronica”;
d. l’Amministrazione allora addiveniva alla decisione di sottoporlo alla visita medica presso l’Ospedale Militare di Caserta, in quanto più vicino alla sua residenza;
e. Alla fine dopo numerosi rinvii, giustificati da altrettanti certificati medici, in data …… agosto 2008 il ricorrente si sottoponeva alla visita medica collegiale presso la CMO di Caserta che rilasciava il giudizio di idoneità al servizio d’istituto nel Corpo della Polizia Penitenziaria, diagnosticando “esiti di trauma contusivo del rachide dorso lombare a grado non esimenti”, diverso dal giudizio richiesto sulla patologia psicologica rilevata dal medico dell’Area sanitaria presso la sua sede di servizio in OMISSIS; pertanto con foglio a prot. ….. del …. agosto 2008 la Direzione di questa richiedeva nuovamente alla CMO di Caserta di pronunciarsi sul quadro psichiatrico – psicologico richiesto;
f. in data … agosto 2008 il ricorrente rientrava in servizio e, a scopo precauzionale, la Direzione della CC di OMISSIS lo adibiva a mansioni di servizio dove fosse escluso l’uso delle armi;
g. Con nota FAX del ….. settembre 2009, la CMO di Caserta, in risposta alla richiesta della CC di OMISSIS specificava di non essersi potuta pronunciare sul quadro psichiatrico - psiocologico in quanto il primo accesso al quale il ricorrente era stato inviato per l’accertamento di ordine psichiatrico in data …. giugno 2008 si era concluso con le dimissioni amministrative, perché il ricorrente era risultato assente arbitrario alla visita finale, mentre il secondo accesso avveniva per malattia traumatica a carico del rachide dorso lombare certificata da altro specialista civile conclusasi con l’idoneità pronunciata in data ….. agosto 2008;
h. all’esito di tale risposta la Direzione della CC di OMISSI richiedeva nuovamente gli accertamenti psichiatrici con nota del …. settembre 2008 e le nuove visite collegiali venivano fissate per il 2 ottobre, il 14 ottobre ed il 4 novembre 2008, ma venivano disertate dal ricorrente che produceva certificazioni mediche per l’infermità di “ernia”;
i. visto che il ricorrente aveva eletto domicilio nuovamente in Campania, a questo punto l’Ospedale Militare di Padova chiedeva nuovamente all’O.M. di Caserta di effettuare per delega la visita del ricorrente per “condizioni psichiche in pregresse turbe disforico ansiose a carattere reattivo situazionale e per lombo sciatalgia” e quest’ultimo convocava l’interessato per il …. novembre 2008; l’interessato non si presentava, come non si presentava neanche alla successiva convocazione del 27 dicembre 2008, per problemi di deambulazione certificati almeno fino al 4 dicembre 2008;
l. In data …. dicembre 2008 il Provveditorato Regionale dell’Emilia Romagna inviava il ricorrente a visita medica nell’ambito della sorveglianza sanitaria effettuata ai sensi dell’art. 41 del d.lgs. 9 aprile 2008, n. 81; il ricorrente si sottoponeva a detta visita medica, che in data … gennaio 2009 certificava la persistenza della “limitazione funzionale da lombo sciatalgia (prevalentemente irradiata a sinistra) compatibile con ernia discale lombo – sacrale” che “ha costituito impedimento a presentarsi alla visita medico collegiale presso la CMO, finalizzata alla valutazione del quadro psicologico”; il medico concludeva rappresentando di avere avvertito l’interessato dell’opportunità di presentarsi alla valutazione psicologica e questi si dichiarava disponibile in tal senso;
m. con richiesta dell’8 gennaio 2009 allora la CC di OMISSIS richiedeva nuovamente accertamenti medico legali rilevando la “non idoneità al servizio” dell’interessato nelle more della visita presso la CMO;
n. nonostante quanto concordato col medico in sede di sorveglianza sanitaria il ricorrente chiedeva con diffida la revoca immediata dell’ordine di invio a visita presso la CMO di Padova con telegramma del 17 gennaio 2009 e chiedeva altresì di fornirgli tutta la documentazione della visita presso il medico del lavoro;
o. ottenuta la documentazione con nota a prot. …… di data illeggibile della Direzione della CC di OMISSIS, l’interessato proponeva ricorso (notificato in data 30 gennaio 2009) avverso il giudizio del medico del lavoro pronunciato ex art. 41, comma 9 del d.lgs. 9 aprile 2008, n. 81, ricorso che veniva dichiarato inammissibile nella seduta del 19 agosto 2009;
p. nelle more di tale ricorso l’interessato continuava ad essere assente dal servizio senza produrre alcuna giustificazione, tanto che la Direzione della Casa Circondariale ne chiedeva chiarimenti al Provveditorato Regionale dell’Emilia Romagna con nota del … giugno 2009;
q. quest’ultimo con nota del … giugno 2009 rispondeva che l’assenza dal 5 dicembre 2008 sino al 6 gennaio 2009 (giorno della vista del medico del lavoro di cui al d.lgs. n. 81/2008) era giustificata dal modello ML del 27 novembre 2008; il periodo successivo al 7 gennaio 2009 era sprovvisto di certificazione fino alla stessa data del 18 giugno;
r. il ricorrente quindi produceva una certificazione del 16 luglio 2009 con la quale il medico curante attestava che l’interessato era in cura a causa di lombosciatalgia secondaria con protrusione discale L5-S1 e che negli ultimi mesi egli era stato in cura con cicli costanti di riabilitazione motoria e chiedeva dunque l’aspettativa per malattia;
s. tale certificazione non veniva ritenuta valida dall’Amministrazione che con nota a prot. ….. del 7 settembre 2009 chiedeva una giustificazione più congrua della malattia e il ricorrente forniva un certificato del 18 settembre 2009, per il tramite del suo difensore, rilasciatogli da uno specialista in ortopedia e traumatologia atto a giustificare l’assenza dal 7 gennaio 2009 per 60 giorni, dal 9 marzo 2009 per altri 60 giorni, dall’8 maggio 2009 per 40 giorni, dal 19 giugno 2009 per altri 40 giorni e dal 31 luglio 2009 per altri 40 giorni;
t. con nota a prot. ….. la Direzione della Casa Circondariale di OMISSIS rilevava che anche la predetta certificazione non risultava congrua, non promanando da un medico convenzionato con il SSN né tanto meno risultavano coincidenti i periodi di prognosi risultando delle discontinuità tra essi.
Tale notazione aveva come esito il provvedimento impugnato adottato dal Provveditorato Regionale dell’Emilia Romagna.
2. Avverso di esso il ricorrente, fa valere che, a differenza di quanto ritenuto dal Provveditorato Regionale col detto provvedimento, laddove si è ritenuta ingiustificata l’assenza dallo stesso effettuata per il periodo dal 7 gennaio 2009 al 7 settembre 2009, egli non poteva prestare servizio in quanto il Dirigente sanitario della Casa Circondariale di OMISSIS in data 9 (rectius
gennaio 2009 l’aveva giudicato non idoneo al servizio in attesa di visita collegiale presso la C.M.O. La circolare ministeriale della quale si deduce la violazione, infatti, specifica che “in attesa di convocazione per visita collegiale della C.M.O.” la decisione dell’ufficiale medico può essere di “Temporanea non idoneità in attesa di P.M.I. con visita collegiale (C.M.O) la cui durata è “fino a data di convocazione a visita collegiale”.
Né può opporsi che il procedimento di convocazione alla C.M.O. sia stato in specie interrotto per la irrituale sottoposizione a visita presso il medico competente ex art. 41 del D.Lgs. n. 81 del 2008, dal momento che la stessa visita, disposta dal datore di lavoro, ha dato come esito quello di rinviare l’interessato alla predetta visita collegiale ai fini proprio di accertarne la idoneità lavorativa, con la conseguenza che l’amministrazione ha, in sostanza, sovrapposto due distinti procedimenti, quello ex art. 41 del d.lgs n. 81 del 2008 di cd. sorveglianza sanitaria con quello previsto dalle norme che disciplinano l’accertamento da effettuarsi sul lavoratore assente dal servizio per malattia.
Il ricorrente oppone che il provvedimento del medico competente ex art. 41 del menzionato decreto legislativo non è stato portato a sua conoscenza, finchè non è stato notificato all’Amministrazione apposito atto di diffida.
Lamenta un intento persecutorio da parte dell’Amministrazione che lo sottopone a continue visite mediche fiscali e lo invita a controlli collegiali presso la C.M.O. di Padova, nonostante egli non sia in grado di raggiungerla a causa di una limitazione funzionale della colonna vertebrale determinata da ernia discale accertata dalla C.M.O di Caserta e pure ritenuta valido motivo di giustificazione da parte del medico competente incaricato dallo stesso datore di lavoro.
3. Va valutata per prima la doglianza principalmente proposta dall’interessato e che cioè l’assenza dal servizio dal giorno 7 gennaio 2009 al giorno 7 settembre 2009 fosse da considerarsi come giustificata, dal momento che egli non poteva prestare servizio in quanto il Dirigente sanitario della Casa Circondariale di OMISSIS, nel disporre ulteriori accertamenti medici, in data 8 gennaio 2009 l’aveva giudicato non idoneo al servizio in attesa di visita collegiale presso la C.M.O. competente.
Nello specifico va ricostruito che una volta licenziato il giudizio del medico del lavoro in data 6 gennaio 2009 e effettuata la nuova richiesta di accertamenti sanitari, come concordato tra il detto medico ed il ricorrente, che si era dichiarato disponibile a sottoporvisi, la visita veniva fissata dalla CMO di Padova in data 20 gennaio 2009 e la fissazione risulta pervenuta alla Direzione della CC di OMISSIS in data 10 gennaio 2009.
Riguardo a tale ulteriore convocazione, il ricorrente, che pure si era detto concorde nell’effettuarla, con atto stragiudiziale di diffida notificato alla Direzione della Casa Circondariale di OMISSIS in data 17 gennaio 2009, rappresentando che il medico ex art. 41, comma 9 era tenuto a redigere apposita cartella sanitaria ed un giudizio medico – legale relativo alla idoneità del lavoratore alle mansioni proprie del profilo di appartenenza, diffidava l’Amministrazione penitenziaria a comunicargli a quale titolo fosse stata effettuata la visita in questione ed a notificargli il giudizio emesso dal medico competente ex art. 41, nonché l’eventuale cartella sanitaria da questi compilata e chiedendo, inoltre, l’immediata revoca dell’ennesimo ordine a recarsi a visita di idoneità presso la CMO di Padova.
L’Amministrazione con la nota a prot. …. di data illeggibile (nella copia fornita si intravede soltanto l’anno 2009) gli trasmetteva la relazione sanitaria redatta dal medico del lavoro in data 6 gennaio 2009 e trasmetteva al DAP ed al PRAP il carteggio relativo alla vicenda a decorrere dal 26 novembre 2008 e fino alla diffida del 15/17 gennaio 2009. Dal tenore della nota non è dato comprendere se l’Amministrazione, pur presentandola nella relazione istruttoria richiesta dal TAR, come revoca dell’ordine di accertamenti, abbia effettivamente inteso farlo con essa, poiché nessuna espressione in tal senso è contenuta nella predetta comunicazione.
Il successivo 21 gennaio 2009 il ricorrente presentava il ricorso avverso il giudizio del medico del lavoro ex art. 41 del D.Lgs. n. 81/2008.
Nel frattempo il ricorrente, non essendo raggiunto da alcun provvedimento esplicito di revoca della visita convocata presso la CMO di Padova, neppure dopo la diffida notificata all’Amministrazione, non produceva alcuna certificazione medica.
Tanto vero che la Direzione della Casa Circondariale di OMISSIS, non sapendo che provvedimenti adottare a fronte della mancanza di giustificazioni del ricorrente, con nota del 4 giugno 2009 chiedeva lumi al Provveditorato Regionale per l’Emilia Romagna.
Quest’ultimo come sopra accennato, con nota del 18 giugno 2009, rispondeva che mentre per il periodo dal 5 dicembre 2008 al 6 gennaio 2009 l’assenza del ricorrente era giustificata dal modello ML del 27 novembre 2008, che lo aveva già ritenuto inidoneo al servizio in attesa di visita medica collegiale, il periodo successivo dal 7 gennaio 2009 alla stessa data della nota e cioè il 18 giugno 2009 era invece sprovvisto di certificazione.
L’Amministrazione però nell’excursus di cui sopra omette il particolare che il ricorrente, con raccomandata pervenuta alla Casa Circondariale di OMISSIS in data 19 giugno 2009, chiedeva allora espressamente di essere sottoposto a vista collegiale presso la CMO competente, contestando di essere già stato ritenuto idoneo al servizio di istituto con verbale modello ML/BS n. 3276 in data 25 agosto 2008 da parte della CMO di Caserta e di avere, quindi, ritenuto chiusa la vicenda pregressa.
La Direzione della Casa Circondariale di OMISSIS con nota a prot. ….. dell’8 luglio 2009 avvertiva, però, il ricorrente di quanto sopra osservato dal Provveditorato Regionale, invitandolo a completare la pratica di aspettativa per malattia attivata a seguito della citata nota a prot. …… del 18 giugno precedente del detto Provveditorato; contestualmente chiarendo che “la visita collegiale inoltrata a suo tempo alla CMO di Caserta ai sensi dell’art. 129 del d.lgs. n. 443 del 1992 riguardava l’accertamento sull’idoneità psicofisica, conclusosi con la dimissione amministrativa senza essere giudicato, in quanto assente arbitrario alla visita finale del 14 luglio 2008;”, mentre l’accertamento finale citato dal ricorrente si riferiva alla malattia traumatica lombo sciatalgia.
Invitato in tal senso, il ricorrente cominciava ad inviare la certificazione non ritenuta valida dall’Amministrazione a sanare la sua assenza per il periodo dal 7 gennaio 2009 fino al 18 settembre 2009.
4. Il punto è se possa essere considerata assenza ingiustificata quella serbata dal ricorrente che, pur essendo stato convocato per la visita medica volta ad accertare il possesso dei requisiti psichici alla permanenza nel servizio presso il CPP, a seguito delle sue stesse assicurazioni effettuate al medico del lavoro in data 6 gennaio 2009, non si è sottoposto alla detta nuova visita collegiale convocata per il 20 gennaio 2009.
Al riguardo pone mente di osservare che, nonostante le prospettazioni dell’Amministrazione, l’atto a prot. n. ….. di data illeggibile dal quale si dovrebbe evincere la volontà dell’Amministrazione di revocare la convocazione dell’interessato presso la competente CMO, a seguito della diffida dallo stesso presentata in data 15/17 gennaio 2009, non appare idoneo a ritenere revocato, neppure implicitamente, tale ordine, con la conseguenza che pur non presentandosi l’interessato alla ridetta visita, rimaneva valida la richiesta di accertamenti dell’8 gennaio 2009 ed il giudizio di inidoneità al servizio fino al momento della visita, per come previsto dalle norme, anche interne, in vigore.
Non sarà forse necessario osservare che la revoca, ancor prima che la modifica della legge 7 agosto 1990, n. 241 ad opera della legge 11 febbraio 2005, n. 15 vi introducesse l’art. 21 quinquies, è un provvedimento tipico e nominato e non può essere adottato senza adeguate garanzie formali, implicitamente, come pare avere effettuato l’Amministrazione.
Si può, quindi, sostanzialmente affermare che avendo il ricorrente diffidato l’Amministrazione a revocare la convocazione, ma non essendo stato raggiunto da tale revoca, perché tale non era la comunicazione con la quale gli veniva notificato il giudizio sanitario del medico del lavoro e con la quale altresì veniva inviato tutto il carteggio al DAP ed al PRAP, superato il 20 gennaio 2009 data della detta convocazione, l’Amministrazione non aveva che due scelte da operare: o diffidarlo dal riprendere servizio o riconvocarlo per una nuova visita medica collegiale, come aveva effettuato in passato.
Ma la diffida a riprendere servizio non vi è stata, né vi è stata una nuova convocazione a visita collegiale.
Soltanto in data 4 giugno 2009 la Direzione della Casa Circondariale di OMISSIS, non sapendo in quale posizione di stato mantenere in servizio il ricorrente, che dal 5 dicembre 2008 non aveva più prodotto alcuna certificazione medica inabilitante al servizio, chiede al Provveditorato Regionale come deve comportarsi, fermo restando che in assenza di una revoca esplicita della convocazione a visita medica, resta fermo il giudizio di non idoneità al servizio del ricorrente, pronunciato in data 8 gennaio 2009.
Certo si può sostenere che sottraendosi il ricorrente alle visite collegiali, di cui l’ultima quella fissata per il 20 gennaio 2009, egli manifestasse una sorta di volontà di abbandonare il servizio, ritenuta dalla giurisprudenza quale presupposto per la declaratoria di assenza ingiustificata e conseguente decadenza dal servizio. (Consiglio di Stato, sezione VI, 26 gennaio 1999, n. 25)
Ma nel caso in esame, a seguito della nota del PRAP in data 18 giugno 2009, provocata dalla Direzione della CC di OMISSIS che attendeva istruzioni su come considerare l’assenza del ricorrente dal 7 gennaio in avanti, il ricorrente ha manifestato la propria volontà di sottoporsi alla detta visita collegiale con lettera pervenuta alla CC di OMISSIS in data 19 giugno 2009 ed ha altresì manifestato il proprio disappunto di doversi ancora sottoporre alla detta visita pur essendo stato trovato idoneo al servizio con il verbale della CMO di Caserta del 25 agosto 2008, seppure per l’infermità lombosciatalgia.
In realtà emerge chiaramente dalla vicenda che il ricorrente non intende sottoporsi ad una nuova visita psicodiagnostica oltre quella del 2003 e che ha dato come esito “Turbe disforico – ansiose a carattere reattivo situazionale già diagnosticate dalla CMO di Bologna per il periodo di assenza dal 26 nov. 2002 al 25 luglio 2003” e che l’occasione per far valere tale sua volontà è costituita dalla lombosciatalgia grave da cui è stato trovato affetto dalla detta CMO di Caserta, anche se non così grave da impedirne il rientro in servizio il 27 agosto 2008, a seguito del giudizio di idoneità al quale egli si appella per ritenere “chiusa la vicenda”. E tale volontà è pure dimostrata dalla circostanza che, pur dichiarandone in ricorso l’inclusione agli atti, non risulta affatto accluso al piego in data 11 luglio 2003 il giudizio medico pronunciato in sede di consulenza psicodiagnostica allargata a cura del Centro di Neurologia e Psicologia Medica e che egli asserisce essergli favorevole.
Tale situazione non può comunque comportare da parte dell’Amministrazione un uso erroneo del potere, laddove il primo errore nell’operato di quest’ultima è stato effettuato nel non contestare immediatamente al ricorrente l’assenza dal servizio a gennaio 2009 e, visto che non è stato adottato alcun provvedimento di revoca della convocazione a visita, nel non richiedere al ricorrente di sottoporsi a nuova visita.
E tale situazione di incertezza, dovuta alle circostanze per cui egli aveva diffidato l’Amministrazione dal sottoporlo ad ulteriori accertamenti, senza ricevere una risposta chiara e per cui rimaneva in piedi la richiesta di accertamenti dell’8 gennaio 2009, ha fatto sì che venisse superata la data dell’appuntamento del 20 gennaio 2009 fissata per la detta visita, permanendo tuttavia lo stato di inidoneità al servizio fino a visita medica collegiale dichiarato nella detta richiesta, fino a quando l’amministrazione a giugno del 2009 non ha ritenuto di dover verificare l’assenza dal 7 gennaio 2009.
E tale ricostruzione trova conferma nella circolare del Ministero della Giustizia – DAP in data 26 novembre 2007 dal cui allegato H si evince che tra le decisioni sanitarie ammesse vi è quella di “temporanea non idoneità in attesa di PMI con visita collegiale (CMO)” che produce come condizione sanitaria quella di “attesa di convocazione per visita collegiale della CMO” per la durata “fino a data di convocazione a visita collegiale (CMO)”, come capitato al ricorrente a seguito della richiesta di accertamenti dell’8 gennaio 2009.
Va da sé che, posto che il periodo dall’8 gennaio 2009 al 20 gennaio 2009 era da considerarsi assenza giustificata per la convocazione a visita collegiale, invece, l’inerzia serbata dall’Amministrazione per il periodo dal 20 gennaio 2009, quando la visita è scaduta perchè il ricorrente non vi si è presentato, al 4 giugno 2009 quando la Direzione della CC di OMISSIS ha chiesto al Provveditorato Regionale dell’Emilia Romagna quali provvedimenti adottare, non può essere fatta ricadere sul ricorrente quale assenza ingiustificata, nella mancanza di qualsivoglia provvedimento dell’Amministrazione al riguardo, specie nella considerazione che il ricorrente si era detto disposto a sottoporsi a visita collegiale con la raccomandata del 19 giugno 2009.
5. Va invece rilevata l’inconsistenza della doglianza di contraddittorietà nell’operato dell’Amministrazione che avrebbe effettuato una sorta di commistione tra due procedimenti quello ex art. 41 del d.lgs. n. 81 del 2008 e quello di verifica dell’idoneità al servizio del dipendente.
Deve infatti essere rilevato che, a fronte della iniziale richiesta della Direzione della CC di OMISSIS di sottoporre l’interessato a visita psicologica, laddove lo stesso, invece, continuava a produrre certificati di lombo sciatalgia dai quali non risultava, tuttavia, attestata l’impossibilità di deambulazione, il suo ufficio chiedeva alla Commissione Medica di Padova di accertare lo stato di “permanente ed evidente inidoneità al servizio nel Corpo di C.P.” e di specificare l’idoneità dello stesso ad altri ruoli dell’Amministrazione penitenziaria o dello Stato ex art. 75 del d.lgs. n. 443 del 1992.
A seguito di questa procedura il ricorrente, che nel frattempo rimaneva presso la sua abitazione in Campania, mentre non si presentava all’ultima visita medica collegiale per la visita psichiatrica presso la CMO di Caserta che quindi lo dimissionava in via amministrativa senza alcun giudizio, si presentava presso la medesima CMO per la lombosciatalgia e quest’ultima in data 25 agosto 2008 lo trovava idoneo al servizio di istituto nel Corpo della Polizia Penitenziaria.
Sicchè, in ultima analisi il giudizio medico della CMO di Caserta obbligava la Direzione della CC di OMISSIS a riprendere in servizio il ricorrente, che infatti, come risulta dal cartellino di presenza lo riprendeva in data 27 agosto 2008, non risultando soddisfatta la richiesta di sottoposizione a visita psichiatrica – psicologica determinata per la presenza a carico dell’interessato di tre …….. tutte per episodi analoghi di …………… nei confronti di donne.
Non essendo suffragata dal necessario parere della CMO la procedura di utilizzazione in altra mansione dell’interessato ex art. 75 del d.lgs. n. 443 del 1992, ed essendo questi, nel frattempo, adibito a compiti in cui era escluso l’uso delle armi, (nota della CC di OMISSIS del … settembre 2008), la Direzione della CC di OMISSIS lo riconvocava per visita medica dapprima per il solo aspetto psichiatrico (nota della CC di OMISSIS del …. settembre 2008) e successivamente, dopo che l’interessato non si presentava per tre volte, adducendo la lombosciatalgia, il Dipartimento Militare di medicina legale di Padova lo riconvocava per tutti e due gli aspetti sia quello psichiatrico sia quello articolare, continuando tuttavia il ricorrente a produrre certificazione per la sola malattia ossea, fino a quando il Provveditorato Regionale dell’Emilia Romagna non riteneva di attivare la procedura ex art. 41 del d.lgs. n. 81 del 2008 (nota a prot. … del … dicembre 2008).
Nessuna commistione tra i due procedimenti è stata dunque operata dall’Amministrazione, ma semplicemente, in presenza di un soggetto a carico del quale pendevano tre denunce per reati contro la persona, valorizzando il profilo della sicurezza negli ambienti di lavoro, nonchè la valutazione del rischio di rapporti interpersonali in un ambiente ristretto nel quale costituisce fatto notorio lo stato di tensione psicologica in cui versano sia gli addetti sia i carcerati, per come anche definiti all’art. 2 del d.lgs. n. 81 del 2008, l’Amministrazione ha ritenuto di attivare la procedura della cd. sorveglianza sanitaria di cui all’art. 41 del medesimo decreto legislativo.
Purtroppo, anche in questa seconda procedura, non è stata suffragata da un idoneo parere medico, poiché col parere del 6 gennaio 2009 il medico del lavoro ha rilevato, come sopra accennato, che le difficoltà di deambulazione avevano reso attendibile “la sussistenza di uno stato di malattia che (a detta dell’interessato) ha costituito impedimento a presentarsi alla visita medico collegiale presso la CMO, finalizzata alla valutazione del quadro psicologico” anche se in calce al giudizio veniva riportato l’impegno dell’interessato a rendersi disponibile in tal senso, circostanza che non si verificava in ordine alla disposta visita del 20 gennaio 2009.
6. Un qualche rilievo merita la censura secondo cui l’Amministrazione sarebbe mossa da un intento persecutorio nei confronti del ricorrente, che è stato frequentemente convocato a controlli collegiali.
Al riguardo è da chiarire che anche tale addebito non è possibile effettuare all’Amministrazione, dal momento che, se per quanto riguarda l’affezione alla colonna vertebrale il ricorrente si è sottoposto alla visite richieste, non altrettanto è a dirsi per le visite collegiali psicologiche che sono andate sempre deserte, nonostante la gravità della situazione a carico del ricorrente, in relazione alla delicatezza dei compiti da questi svolti, segnalata più volte dalla Direzione della CC di OMISSIS.
Ed è da rilevare che se a seguito della legge 13 maggio 1978, n. 180 gli accertamenti ed i trattamenti sanitari sono volontari (art. 1, comma 1) ancorchè rivolti ad accertare la salute mentale del soggetto e che soltanto nei casi previsti dalla legge possono essere previsti trattamenti sanitari obbligatori; nel caso specifico la circostanza che l’interessato non voglia sottoporsi ad un accertamento sanitario specifico comporta che l’Amministrazione, che ha il dovere di verificare “nel corso del rapporto d'impiego, l'idoneità o la non idoneità psico-fisica al servizio nel ruolo di appartenenza” (art. 129 del d.lgs.n. 443 del 1992), proprio perchè la situazione fa ragionevolmente propendere per un pericolo attuale circa la permanenza del ricorrente nelle mansioni alle quali è adibito, non può tuttavia continuare ad insistere nel sottoporre il ricorrente ad accertamenti non voluti, né può arrestarsi, come ha fatto, per sei mesi senza prendere alcuna decisione.
In un bilanciamento dell’interesse pubblico determinato dalla necessità di prevenire situazioni gravi nell’ambito del carcere dove lo stesso lavora e come prevedibili in relazione però ad una patologia mentale tutta da accertare, si dovrà piuttosto ragionare sulla infermità lombo sacrale che nei periodi di maggior acutezza l’ha costretto addirittura a non potersi muovere né per raggiungere il proprio posto di lavoro in OMISSIS, abitando lo stesso in Campania, né per sottoporsi alle visite specialistiche presso le CMO dell’Emilia Romagna o della Campania, come è accaduto in passato, per procedere ad un cambiamento di qualifica, occasionato dalle richieste di lunghi periodi di aspettativa per malattia, come previsto dall’art. 129 comma 2 del d.lgs. n. 443 del 1992, laddove tale procedura si è finora tentato di attuarla per l’infermità psicologica.
7. Ciò precisato l’assenza per malattia del ricorrente non può essere considerata ingiustificata in quanto per il periodo dall’8 gennaio 2009 essa era coperta dalla convocazione a visita medica collegiale del 20 gennaio 2009 e da tale data fino al 19 giugno 2009, giorno in cui con raccomandata il ricorrente ha fatto sapere all’Amministrazione di essere disponibile a effettuare una ulteriore visita collegiale, neppure può essere considerata ingiustificata, stante l’inerzia dell’Amministrazione ad adottare un qualsiasi provvedimento o di revoca esplicita della convocazione a visita medica o di riconvocazione a visita medica, scaduta quella predisposta per il 20 gennaio 2009.
Quanto alla certificazione medica prodotta dall’interessato questa appare atta a coprire il periodo dal 19 giugno all’8 settembre 2009, data di nuova convocazione alla CMO, poiché, contrariamente a quanto rilevato dall’Amministrazione nel provvedimento impugnato il corretto calcolo del periodo comporta che non vi siano interruzioni in esso e quanto alla circostanza che il certificato non è stato adottato il giorno della visita, va rammentato che la detta certificazione è stata provocata dalla stessa Amministrazione, dopo una “pausa” dal 20 gennaio 2009 al 4 giugno 2009 data nella quale la Direzione della CC di OMISSIS ha chiesto istruzioni al Provveditorato Regionale, laddove il ricorrente non ricevendo notizie della revoca della convocazione a visita, né di nuove convocazioni è restato in attesa degli ulteriori provvedimenti, stante la richiesta di aspettativa per malattia del 16 luglio 2009.
8. Per le superiori considerazioni il ricorso va pertanto accolto e per l’effetto va annullato il provvedimento del Ministero della Giustizia – DAP – Provveditorato Regionale dell’Emilia Romagna a prot. n. ….. del 14 ottobre 2010.
9. La delicatezza delle questioni trattate fa ritenere giusti i motivi per la compensazione delle spese di giudizio ed onorari tra le parti.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio – Sezione Prima quater definitivamente pronunziando sul ricorso in epigrafe, accoglie il ricorso e per l’effetto annulla il provvedimento del Ministero della Giustizia – DAP – Provveditorato Regionale dell’Emilia Romagna a prot. n. …. del 14 ottobre 2010.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nelle camere di consiglio del giorno 6 maggio 2010 e del 13 luglio 2010 con l'intervento dei Magistrati:
OMISSIS, Presidente
OMISSIS, Consigliere
OMISSIS, Consigliere, Estensore
L'ESTENSORE IL PRESIDENTE
DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 31/07/2010
N. 29489/2010 REG.SEN.
N. 00873/2010 REG.RIC.
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio
(Sezione Prima Quater)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
ex art. 21 e 26 della legge 1034/71 e successive modifiche e integrazioni,
Sul ricorso numero di registro generale 873 del 2010, proposto da:
G. B., rappresentato e difeso dall’Avv. Giovanni Carlo PARENTE presso il cui studio in Roma Via Emilia, n. 81 è elettivamente domiciliato;
contro
il Ministero della Giustizia in persona del Ministro legale rappresentante p.t., il Dipartimento dell’Amministrazione Penitenziaria in persona del legale rappresentante p.t., rappresentati e difesi dall’Avvocatura Generale dello Stato presso la cui sede in Roma Via dei Portoghesi, n.12 ex lege domiciliano;
per l'annullamento
previa sospensione dell'efficacia,
decreto n. ….. del …. ottobre 2009 con cui il Provveditorato Regionale dell’Emilia Romagna ha ritenuto il ricorrente assente ingiustificato dal servizio per il periodo 7 gennaio/7 settembre 2009 con conseguente decurtazione dello stipendio, nonché di ogni altro atto, connesso, presupposto e consequenziale ivi compresi gli atti con cui si disponga il recupero delle somme percepite a titolo di emolumenti dal B…. nel periodo predetto, nonché gli atti in cui si dia avvio nei confronti del medesimo all’azione disciplinare;
Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visto l'atto di costituzione in giudizio di Ministero della Giustizia - (D.A.P.);
Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nella camera di consiglio del giorno 6 maggio 2010 il dott. OMISSIS e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
RILEVATO che il presente giudizio può essere definito nel merito ai sensi dell’art. 21 L. 1034/71 (come novellato dall’art. 3 L. 205/00) che, in sede di decisione sulla domanda cautelare ed ove ne ricorrano i presupposti, faculta il collegio ad adottare decisione in forma semplificata a norma dell’art. 26 L. 1034/71, previo accertamento della completezza del contraddittorio e dell’istruttoria, e ciò anche se l’amministrazione intimata e gli eventuali controinteressati non siano costituiti in giudizio e sia ancora pendente il relativo termine processuale (cfr. Cons. Stato, sez. VI, 7.2.2003 n. 650);
RITENUTO in fatto e considerato in diritto quanto segue:
FATTO
Con ricorso notificato alle amministrazioni in epigrafe in data 18 gennaio 2010 e depositato il successivo 29 gennaio, il ricorrente, in atto agente di Polizia Penitenziaria in servizio presso la Casa Circondariale di OMISSIS, espone che a seguito di una complessa vicenda meglio oltre riportata, l’Amministrazione, con il provvedimento sopraindicato rigettava la domanda di aspettativa per malattia presentata per il periodo dal 7 gennaio 2009 al 7 settembre 2009, lo considerava assente ingiustificato per un totale di 244 giorni e, di conseguenza, senza diritto a retribuzione o a trattamento di quiescenza e previdenza ed in sostanza incidendo sulla progressione di carriera del medesimo.
Avverso tale provvedimento deduce:
- violazione della direttiva DIFESAN n. 5000/2007 e delle disposizioni di dettaglio diramate con lettera circolare GDAP 0366497-2007 del 26 novembre 2007;
- violazione del D.lgs. n. 81 del 2008; violazione delle norme in materia di tutela della salute dei lavoratori; abuso dei poteri attribuiti per legge al datore di lavoro nell’interesse del lavoratore;
- violazione dello statuto dei lavoratori e delle norme che disciplinano le modalità di controllo in occasione delle assenze per malattia;
- eccesso di potere in tutte le sue figure sintomatiche; errore nei presupposti; vizio di logicità e di ragionevolezza; violazione e falsa applicazione delle regole che disciplinano gli accertamenti tecnico discrezionali; violazione dei principi di correttezza e buona fede; ingiustizia manifesta;
- difetto assoluto di istruttoria; vizio di motivazione; irrazionalità e contraddittorietà.
Conclude per l’accoglimento dell’istanza cautelare e del ricorso.
L’Amministrazione si è costituita in giudizio.
Alla Camera di Consiglio del 18 febbraio 2010 è stata disposta un’istruttoria sospendendo nelle more la parte economica del provvedimento impugnato.
Eseguita l’istruttoria, il ricorso è stato trattenuto per la decisione in forma semplificata alla Camera di Consiglio del 6 maggio 2010, avvertitene all’uopo le parti.
DIRITTO
1. Ai fini di una corretta disamina delle censure sopra esposte appare necessario premettere un excursus dei fatti che hanno dato scaturigine al provvedimento impugnato, così come risultante dall’istruttoria effettuata, incrociando altresì i dati con quelli forniti dal ricorrente.
a. A seguito di una notizia di reato a carico del ricorrente pervenuta alla Direzione della Casa Circondariale di OMISSIS dove lo stesso presta servizio, il predetto Ufficio stendeva una accurata relazione in data 6 marzo 2008. Dalla stessa si rileva che il ricorrente si era reso autore di quattro episodi di rilevanza penale avvenuti con le stesse modalità e posti in essere nei confronti di tre donne che, accusate inopinatamente di furto, lo avevano querelato (un primo episodio avveniva nel 2002, un secondo episodio avveniva nel 2007 e due episodi nei confronti della stessa donna a distanza di pochi mesi l’uno dall’altro) avvenivano nel 2008, con la conseguenza che a suo carico risultavano pendenti tre giudizi penali presso OMISSIS.
La relazione concludeva chiedendo al Ministero – DAP di valutare la possibilità di sottoporre l’interessato a visita medica presso l’Ospedale Militare in ordine alla idoneità dello stesso ad espletare servizio;
b. il DAP condivideva tale prospettazione e nel frattempo quindi l’interessato veniva sottoposto a visita medica presso l’Area sanitaria della Casa Circondariale di OMISSIS in data …. marzo 2008, all’esito della quale egli veniva trovato in uno stato di “apparente buona salute fisica, salva la “litigiosità” in più occasioni dimostrata dallo stesso, la cui valutazione si demanda a più approfondita valutazione psichiatrico – psicologica”. Il medico competente proponeva in quella sede l’invio dell’agente ad idonea “determinazione specialistica presso la CMO ed in attesa” lo riconosceva “temporaneamente non idoneo al servizio”;
c. In data ….. marzo 2008 veniva inviata apposita richiesta di accertamenti dal Ministero della Giustizia – DAP – Direzione della CC di OMISSIS al Dipartimento Militare di Medicina Legale di Padova, sulla base del giudizio diagnostico di “Turbe disforico – ansiose a carattere reattivo situazionale già diagnosticate dalla CMO di Bologna per il periodo di assenza dal 26 novembre 2002 al 25 novembre 2003”, mantenendo il ricorrente nella condizione di “non idoneità al servizio”, ma questi rinviava la visita finchè quell’ufficio medico di Padova in data ….. aprile 2008 restituiva la pratica, in quanto lo stesso, convocato più volte, “non si presentava a visita presso la CMO giustificandosi con la riacutizzazione di patologia lombosacrale cronica”;
d. l’Amministrazione allora addiveniva alla decisione di sottoporlo alla visita medica presso l’Ospedale Militare di Caserta, in quanto più vicino alla sua residenza;
e. Alla fine dopo numerosi rinvii, giustificati da altrettanti certificati medici, in data …… agosto 2008 il ricorrente si sottoponeva alla visita medica collegiale presso la CMO di Caserta che rilasciava il giudizio di idoneità al servizio d’istituto nel Corpo della Polizia Penitenziaria, diagnosticando “esiti di trauma contusivo del rachide dorso lombare a grado non esimenti”, diverso dal giudizio richiesto sulla patologia psicologica rilevata dal medico dell’Area sanitaria presso la sua sede di servizio in OMISSIS; pertanto con foglio a prot. ….. del …. agosto 2008 la Direzione di questa richiedeva nuovamente alla CMO di Caserta di pronunciarsi sul quadro psichiatrico – psicologico richiesto;
f. in data … agosto 2008 il ricorrente rientrava in servizio e, a scopo precauzionale, la Direzione della CC di OMISSIS lo adibiva a mansioni di servizio dove fosse escluso l’uso delle armi;
g. Con nota FAX del ….. settembre 2009, la CMO di Caserta, in risposta alla richiesta della CC di OMISSIS specificava di non essersi potuta pronunciare sul quadro psichiatrico - psiocologico in quanto il primo accesso al quale il ricorrente era stato inviato per l’accertamento di ordine psichiatrico in data …. giugno 2008 si era concluso con le dimissioni amministrative, perché il ricorrente era risultato assente arbitrario alla visita finale, mentre il secondo accesso avveniva per malattia traumatica a carico del rachide dorso lombare certificata da altro specialista civile conclusasi con l’idoneità pronunciata in data ….. agosto 2008;
h. all’esito di tale risposta la Direzione della CC di OMISSI richiedeva nuovamente gli accertamenti psichiatrici con nota del …. settembre 2008 e le nuove visite collegiali venivano fissate per il 2 ottobre, il 14 ottobre ed il 4 novembre 2008, ma venivano disertate dal ricorrente che produceva certificazioni mediche per l’infermità di “ernia”;
i. visto che il ricorrente aveva eletto domicilio nuovamente in Campania, a questo punto l’Ospedale Militare di Padova chiedeva nuovamente all’O.M. di Caserta di effettuare per delega la visita del ricorrente per “condizioni psichiche in pregresse turbe disforico ansiose a carattere reattivo situazionale e per lombo sciatalgia” e quest’ultimo convocava l’interessato per il …. novembre 2008; l’interessato non si presentava, come non si presentava neanche alla successiva convocazione del 27 dicembre 2008, per problemi di deambulazione certificati almeno fino al 4 dicembre 2008;
l. In data …. dicembre 2008 il Provveditorato Regionale dell’Emilia Romagna inviava il ricorrente a visita medica nell’ambito della sorveglianza sanitaria effettuata ai sensi dell’art. 41 del d.lgs. 9 aprile 2008, n. 81; il ricorrente si sottoponeva a detta visita medica, che in data … gennaio 2009 certificava la persistenza della “limitazione funzionale da lombo sciatalgia (prevalentemente irradiata a sinistra) compatibile con ernia discale lombo – sacrale” che “ha costituito impedimento a presentarsi alla visita medico collegiale presso la CMO, finalizzata alla valutazione del quadro psicologico”; il medico concludeva rappresentando di avere avvertito l’interessato dell’opportunità di presentarsi alla valutazione psicologica e questi si dichiarava disponibile in tal senso;
m. con richiesta dell’8 gennaio 2009 allora la CC di OMISSIS richiedeva nuovamente accertamenti medico legali rilevando la “non idoneità al servizio” dell’interessato nelle more della visita presso la CMO;
n. nonostante quanto concordato col medico in sede di sorveglianza sanitaria il ricorrente chiedeva con diffida la revoca immediata dell’ordine di invio a visita presso la CMO di Padova con telegramma del 17 gennaio 2009 e chiedeva altresì di fornirgli tutta la documentazione della visita presso il medico del lavoro;
o. ottenuta la documentazione con nota a prot. …… di data illeggibile della Direzione della CC di OMISSIS, l’interessato proponeva ricorso (notificato in data 30 gennaio 2009) avverso il giudizio del medico del lavoro pronunciato ex art. 41, comma 9 del d.lgs. 9 aprile 2008, n. 81, ricorso che veniva dichiarato inammissibile nella seduta del 19 agosto 2009;
p. nelle more di tale ricorso l’interessato continuava ad essere assente dal servizio senza produrre alcuna giustificazione, tanto che la Direzione della Casa Circondariale ne chiedeva chiarimenti al Provveditorato Regionale dell’Emilia Romagna con nota del … giugno 2009;
q. quest’ultimo con nota del … giugno 2009 rispondeva che l’assenza dal 5 dicembre 2008 sino al 6 gennaio 2009 (giorno della vista del medico del lavoro di cui al d.lgs. n. 81/2008) era giustificata dal modello ML del 27 novembre 2008; il periodo successivo al 7 gennaio 2009 era sprovvisto di certificazione fino alla stessa data del 18 giugno;
r. il ricorrente quindi produceva una certificazione del 16 luglio 2009 con la quale il medico curante attestava che l’interessato era in cura a causa di lombosciatalgia secondaria con protrusione discale L5-S1 e che negli ultimi mesi egli era stato in cura con cicli costanti di riabilitazione motoria e chiedeva dunque l’aspettativa per malattia;
s. tale certificazione non veniva ritenuta valida dall’Amministrazione che con nota a prot. ….. del 7 settembre 2009 chiedeva una giustificazione più congrua della malattia e il ricorrente forniva un certificato del 18 settembre 2009, per il tramite del suo difensore, rilasciatogli da uno specialista in ortopedia e traumatologia atto a giustificare l’assenza dal 7 gennaio 2009 per 60 giorni, dal 9 marzo 2009 per altri 60 giorni, dall’8 maggio 2009 per 40 giorni, dal 19 giugno 2009 per altri 40 giorni e dal 31 luglio 2009 per altri 40 giorni;
t. con nota a prot. ….. la Direzione della Casa Circondariale di OMISSIS rilevava che anche la predetta certificazione non risultava congrua, non promanando da un medico convenzionato con il SSN né tanto meno risultavano coincidenti i periodi di prognosi risultando delle discontinuità tra essi.
Tale notazione aveva come esito il provvedimento impugnato adottato dal Provveditorato Regionale dell’Emilia Romagna.
2. Avverso di esso il ricorrente, fa valere che, a differenza di quanto ritenuto dal Provveditorato Regionale col detto provvedimento, laddove si è ritenuta ingiustificata l’assenza dallo stesso effettuata per il periodo dal 7 gennaio 2009 al 7 settembre 2009, egli non poteva prestare servizio in quanto il Dirigente sanitario della Casa Circondariale di OMISSIS in data 9 (rectius
gennaio 2009 l’aveva giudicato non idoneo al servizio in attesa di visita collegiale presso la C.M.O. La circolare ministeriale della quale si deduce la violazione, infatti, specifica che “in attesa di convocazione per visita collegiale della C.M.O.” la decisione dell’ufficiale medico può essere di “Temporanea non idoneità in attesa di P.M.I. con visita collegiale (C.M.O) la cui durata è “fino a data di convocazione a visita collegiale”. Né può opporsi che il procedimento di convocazione alla C.M.O. sia stato in specie interrotto per la irrituale sottoposizione a visita presso il medico competente ex art. 41 del D.Lgs. n. 81 del 2008, dal momento che la stessa visita, disposta dal datore di lavoro, ha dato come esito quello di rinviare l’interessato alla predetta visita collegiale ai fini proprio di accertarne la idoneità lavorativa, con la conseguenza che l’amministrazione ha, in sostanza, sovrapposto due distinti procedimenti, quello ex art. 41 del d.lgs n. 81 del 2008 di cd. sorveglianza sanitaria con quello previsto dalle norme che disciplinano l’accertamento da effettuarsi sul lavoratore assente dal servizio per malattia.
Il ricorrente oppone che il provvedimento del medico competente ex art. 41 del menzionato decreto legislativo non è stato portato a sua conoscenza, finchè non è stato notificato all’Amministrazione apposito atto di diffida.
Lamenta un intento persecutorio da parte dell’Amministrazione che lo sottopone a continue visite mediche fiscali e lo invita a controlli collegiali presso la C.M.O. di Padova, nonostante egli non sia in grado di raggiungerla a causa di una limitazione funzionale della colonna vertebrale determinata da ernia discale accertata dalla C.M.O di Caserta e pure ritenuta valido motivo di giustificazione da parte del medico competente incaricato dallo stesso datore di lavoro.
3. Va valutata per prima la doglianza principalmente proposta dall’interessato e che cioè l’assenza dal servizio dal giorno 7 gennaio 2009 al giorno 7 settembre 2009 fosse da considerarsi come giustificata, dal momento che egli non poteva prestare servizio in quanto il Dirigente sanitario della Casa Circondariale di OMISSIS, nel disporre ulteriori accertamenti medici, in data 8 gennaio 2009 l’aveva giudicato non idoneo al servizio in attesa di visita collegiale presso la C.M.O. competente.
Nello specifico va ricostruito che una volta licenziato il giudizio del medico del lavoro in data 6 gennaio 2009 e effettuata la nuova richiesta di accertamenti sanitari, come concordato tra il detto medico ed il ricorrente, che si era dichiarato disponibile a sottoporvisi, la visita veniva fissata dalla CMO di Padova in data 20 gennaio 2009 e la fissazione risulta pervenuta alla Direzione della CC di OMISSIS in data 10 gennaio 2009.
Riguardo a tale ulteriore convocazione, il ricorrente, che pure si era detto concorde nell’effettuarla, con atto stragiudiziale di diffida notificato alla Direzione della Casa Circondariale di OMISSIS in data 17 gennaio 2009, rappresentando che il medico ex art. 41, comma 9 era tenuto a redigere apposita cartella sanitaria ed un giudizio medico – legale relativo alla idoneità del lavoratore alle mansioni proprie del profilo di appartenenza, diffidava l’Amministrazione penitenziaria a comunicargli a quale titolo fosse stata effettuata la visita in questione ed a notificargli il giudizio emesso dal medico competente ex art. 41, nonché l’eventuale cartella sanitaria da questi compilata e chiedendo, inoltre, l’immediata revoca dell’ennesimo ordine a recarsi a visita di idoneità presso la CMO di Padova.
L’Amministrazione con la nota a prot. …. di data illeggibile (nella copia fornita si intravede soltanto l’anno 2009) gli trasmetteva la relazione sanitaria redatta dal medico del lavoro in data 6 gennaio 2009 e trasmetteva al DAP ed al PRAP il carteggio relativo alla vicenda a decorrere dal 26 novembre 2008 e fino alla diffida del 15/17 gennaio 2009. Dal tenore della nota non è dato comprendere se l’Amministrazione, pur presentandola nella relazione istruttoria richiesta dal TAR, come revoca dell’ordine di accertamenti, abbia effettivamente inteso farlo con essa, poiché nessuna espressione in tal senso è contenuta nella predetta comunicazione.
Il successivo 21 gennaio 2009 il ricorrente presentava il ricorso avverso il giudizio del medico del lavoro ex art. 41 del D.Lgs. n. 81/2008.
Nel frattempo il ricorrente, non essendo raggiunto da alcun provvedimento esplicito di revoca della visita convocata presso la CMO di Padova, neppure dopo la diffida notificata all’Amministrazione, non produceva alcuna certificazione medica.
Tanto vero che la Direzione della Casa Circondariale di OMISSIS, non sapendo che provvedimenti adottare a fronte della mancanza di giustificazioni del ricorrente, con nota del 4 giugno 2009 chiedeva lumi al Provveditorato Regionale per l’Emilia Romagna.
Quest’ultimo come sopra accennato, con nota del 18 giugno 2009, rispondeva che mentre per il periodo dal 5 dicembre 2008 al 6 gennaio 2009 l’assenza del ricorrente era giustificata dal modello ML del 27 novembre 2008, che lo aveva già ritenuto inidoneo al servizio in attesa di visita medica collegiale, il periodo successivo dal 7 gennaio 2009 alla stessa data della nota e cioè il 18 giugno 2009 era invece sprovvisto di certificazione.
L’Amministrazione però nell’excursus di cui sopra omette il particolare che il ricorrente, con raccomandata pervenuta alla Casa Circondariale di OMISSIS in data 19 giugno 2009, chiedeva allora espressamente di essere sottoposto a vista collegiale presso la CMO competente, contestando di essere già stato ritenuto idoneo al servizio di istituto con verbale modello ML/BS n. 3276 in data 25 agosto 2008 da parte della CMO di Caserta e di avere, quindi, ritenuto chiusa la vicenda pregressa.
La Direzione della Casa Circondariale di OMISSIS con nota a prot. ….. dell’8 luglio 2009 avvertiva, però, il ricorrente di quanto sopra osservato dal Provveditorato Regionale, invitandolo a completare la pratica di aspettativa per malattia attivata a seguito della citata nota a prot. …… del 18 giugno precedente del detto Provveditorato; contestualmente chiarendo che “la visita collegiale inoltrata a suo tempo alla CMO di Caserta ai sensi dell’art. 129 del d.lgs. n. 443 del 1992 riguardava l’accertamento sull’idoneità psicofisica, conclusosi con la dimissione amministrativa senza essere giudicato, in quanto assente arbitrario alla visita finale del 14 luglio 2008;”, mentre l’accertamento finale citato dal ricorrente si riferiva alla malattia traumatica lombo sciatalgia.
Invitato in tal senso, il ricorrente cominciava ad inviare la certificazione non ritenuta valida dall’Amministrazione a sanare la sua assenza per il periodo dal 7 gennaio 2009 fino al 18 settembre 2009.
4. Il punto è se possa essere considerata assenza ingiustificata quella serbata dal ricorrente che, pur essendo stato convocato per la visita medica volta ad accertare il possesso dei requisiti psichici alla permanenza nel servizio presso il CPP, a seguito delle sue stesse assicurazioni effettuate al medico del lavoro in data 6 gennaio 2009, non si è sottoposto alla detta nuova visita collegiale convocata per il 20 gennaio 2009.
Al riguardo pone mente di osservare che, nonostante le prospettazioni dell’Amministrazione, l’atto a prot. n. ….. di data illeggibile dal quale si dovrebbe evincere la volontà dell’Amministrazione di revocare la convocazione dell’interessato presso la competente CMO, a seguito della diffida dallo stesso presentata in data 15/17 gennaio 2009, non appare idoneo a ritenere revocato, neppure implicitamente, tale ordine, con la conseguenza che pur non presentandosi l’interessato alla ridetta visita, rimaneva valida la richiesta di accertamenti dell’8 gennaio 2009 ed il giudizio di inidoneità al servizio fino al momento della visita, per come previsto dalle norme, anche interne, in vigore.
Non sarà forse necessario osservare che la revoca, ancor prima che la modifica della legge 7 agosto 1990, n. 241 ad opera della legge 11 febbraio 2005, n. 15 vi introducesse l’art. 21 quinquies, è un provvedimento tipico e nominato e non può essere adottato senza adeguate garanzie formali, implicitamente, come pare avere effettuato l’Amministrazione.
Si può, quindi, sostanzialmente affermare che avendo il ricorrente diffidato l’Amministrazione a revocare la convocazione, ma non essendo stato raggiunto da tale revoca, perché tale non era la comunicazione con la quale gli veniva notificato il giudizio sanitario del medico del lavoro e con la quale altresì veniva inviato tutto il carteggio al DAP ed al PRAP, superato il 20 gennaio 2009 data della detta convocazione, l’Amministrazione non aveva che due scelte da operare: o diffidarlo dal riprendere servizio o riconvocarlo per una nuova visita medica collegiale, come aveva effettuato in passato.
Ma la diffida a riprendere servizio non vi è stata, né vi è stata una nuova convocazione a visita collegiale.
Soltanto in data 4 giugno 2009 la Direzione della Casa Circondariale di OMISSIS, non sapendo in quale posizione di stato mantenere in servizio il ricorrente, che dal 5 dicembre 2008 non aveva più prodotto alcuna certificazione medica inabilitante al servizio, chiede al Provveditorato Regionale come deve comportarsi, fermo restando che in assenza di una revoca esplicita della convocazione a visita medica, resta fermo il giudizio di non idoneità al servizio del ricorrente, pronunciato in data 8 gennaio 2009.
Certo si può sostenere che sottraendosi il ricorrente alle visite collegiali, di cui l’ultima quella fissata per il 20 gennaio 2009, egli manifestasse una sorta di volontà di abbandonare il servizio, ritenuta dalla giurisprudenza quale presupposto per la declaratoria di assenza ingiustificata e conseguente decadenza dal servizio. (Consiglio di Stato, sezione VI, 26 gennaio 1999, n. 25)
Ma nel caso in esame, a seguito della nota del PRAP in data 18 giugno 2009, provocata dalla Direzione della CC di OMISSIS che attendeva istruzioni su come considerare l’assenza del ricorrente dal 7 gennaio in avanti, il ricorrente ha manifestato la propria volontà di sottoporsi alla detta visita collegiale con lettera pervenuta alla CC di OMISSIS in data 19 giugno 2009 ed ha altresì manifestato il proprio disappunto di doversi ancora sottoporre alla detta visita pur essendo stato trovato idoneo al servizio con il verbale della CMO di Caserta del 25 agosto 2008, seppure per l’infermità lombosciatalgia.
In realtà emerge chiaramente dalla vicenda che il ricorrente non intende sottoporsi ad una nuova visita psicodiagnostica oltre quella del 2003 e che ha dato come esito “Turbe disforico – ansiose a carattere reattivo situazionale già diagnosticate dalla CMO di Bologna per il periodo di assenza dal 26 nov. 2002 al 25 luglio 2003” e che l’occasione per far valere tale sua volontà è costituita dalla lombosciatalgia grave da cui è stato trovato affetto dalla detta CMO di Caserta, anche se non così grave da impedirne il rientro in servizio il 27 agosto 2008, a seguito del giudizio di idoneità al quale egli si appella per ritenere “chiusa la vicenda”. E tale volontà è pure dimostrata dalla circostanza che, pur dichiarandone in ricorso l’inclusione agli atti, non risulta affatto accluso al piego in data 11 luglio 2003 il giudizio medico pronunciato in sede di consulenza psicodiagnostica allargata a cura del Centro di Neurologia e Psicologia Medica e che egli asserisce essergli favorevole.
Tale situazione non può comunque comportare da parte dell’Amministrazione un uso erroneo del potere, laddove il primo errore nell’operato di quest’ultima è stato effettuato nel non contestare immediatamente al ricorrente l’assenza dal servizio a gennaio 2009 e, visto che non è stato adottato alcun provvedimento di revoca della convocazione a visita, nel non richiedere al ricorrente di sottoporsi a nuova visita.
E tale situazione di incertezza, dovuta alle circostanze per cui egli aveva diffidato l’Amministrazione dal sottoporlo ad ulteriori accertamenti, senza ricevere una risposta chiara e per cui rimaneva in piedi la richiesta di accertamenti dell’8 gennaio 2009, ha fatto sì che venisse superata la data dell’appuntamento del 20 gennaio 2009 fissata per la detta visita, permanendo tuttavia lo stato di inidoneità al servizio fino a visita medica collegiale dichiarato nella detta richiesta, fino a quando l’amministrazione a giugno del 2009 non ha ritenuto di dover verificare l’assenza dal 7 gennaio 2009.
E tale ricostruzione trova conferma nella circolare del Ministero della Giustizia – DAP in data 26 novembre 2007 dal cui allegato H si evince che tra le decisioni sanitarie ammesse vi è quella di “temporanea non idoneità in attesa di PMI con visita collegiale (CMO)” che produce come condizione sanitaria quella di “attesa di convocazione per visita collegiale della CMO” per la durata “fino a data di convocazione a visita collegiale (CMO)”, come capitato al ricorrente a seguito della richiesta di accertamenti dell’8 gennaio 2009.
Va da sé che, posto che il periodo dall’8 gennaio 2009 al 20 gennaio 2009 era da considerarsi assenza giustificata per la convocazione a visita collegiale, invece, l’inerzia serbata dall’Amministrazione per il periodo dal 20 gennaio 2009, quando la visita è scaduta perchè il ricorrente non vi si è presentato, al 4 giugno 2009 quando la Direzione della CC di OMISSIS ha chiesto al Provveditorato Regionale dell’Emilia Romagna quali provvedimenti adottare, non può essere fatta ricadere sul ricorrente quale assenza ingiustificata, nella mancanza di qualsivoglia provvedimento dell’Amministrazione al riguardo, specie nella considerazione che il ricorrente si era detto disposto a sottoporsi a visita collegiale con la raccomandata del 19 giugno 2009.
5. Va invece rilevata l’inconsistenza della doglianza di contraddittorietà nell’operato dell’Amministrazione che avrebbe effettuato una sorta di commistione tra due procedimenti quello ex art. 41 del d.lgs. n. 81 del 2008 e quello di verifica dell’idoneità al servizio del dipendente.
Deve infatti essere rilevato che, a fronte della iniziale richiesta della Direzione della CC di OMISSIS di sottoporre l’interessato a visita psicologica, laddove lo stesso, invece, continuava a produrre certificati di lombo sciatalgia dai quali non risultava, tuttavia, attestata l’impossibilità di deambulazione, il suo ufficio chiedeva alla Commissione Medica di Padova di accertare lo stato di “permanente ed evidente inidoneità al servizio nel Corpo di C.P.” e di specificare l’idoneità dello stesso ad altri ruoli dell’Amministrazione penitenziaria o dello Stato ex art. 75 del d.lgs. n. 443 del 1992.
A seguito di questa procedura il ricorrente, che nel frattempo rimaneva presso la sua abitazione in Campania, mentre non si presentava all’ultima visita medica collegiale per la visita psichiatrica presso la CMO di Caserta che quindi lo dimissionava in via amministrativa senza alcun giudizio, si presentava presso la medesima CMO per la lombosciatalgia e quest’ultima in data 25 agosto 2008 lo trovava idoneo al servizio di istituto nel Corpo della Polizia Penitenziaria.
Sicchè, in ultima analisi il giudizio medico della CMO di Caserta obbligava la Direzione della CC di OMISSIS a riprendere in servizio il ricorrente, che infatti, come risulta dal cartellino di presenza lo riprendeva in data 27 agosto 2008, non risultando soddisfatta la richiesta di sottoposizione a visita psichiatrica – psicologica determinata per la presenza a carico dell’interessato di tre …….. tutte per episodi analoghi di …………… nei confronti di donne.
Non essendo suffragata dal necessario parere della CMO la procedura di utilizzazione in altra mansione dell’interessato ex art. 75 del d.lgs. n. 443 del 1992, ed essendo questi, nel frattempo, adibito a compiti in cui era escluso l’uso delle armi, (nota della CC di OMISSIS del … settembre 2008), la Direzione della CC di OMISSIS lo riconvocava per visita medica dapprima per il solo aspetto psichiatrico (nota della CC di OMISSIS del …. settembre 2008) e successivamente, dopo che l’interessato non si presentava per tre volte, adducendo la lombosciatalgia, il Dipartimento Militare di medicina legale di Padova lo riconvocava per tutti e due gli aspetti sia quello psichiatrico sia quello articolare, continuando tuttavia il ricorrente a produrre certificazione per la sola malattia ossea, fino a quando il Provveditorato Regionale dell’Emilia Romagna non riteneva di attivare la procedura ex art. 41 del d.lgs. n. 81 del 2008 (nota a prot. … del … dicembre 2008).
Nessuna commistione tra i due procedimenti è stata dunque operata dall’Amministrazione, ma semplicemente, in presenza di un soggetto a carico del quale pendevano tre denunce per reati contro la persona, valorizzando il profilo della sicurezza negli ambienti di lavoro, nonchè la valutazione del rischio di rapporti interpersonali in un ambiente ristretto nel quale costituisce fatto notorio lo stato di tensione psicologica in cui versano sia gli addetti sia i carcerati, per come anche definiti all’art. 2 del d.lgs. n. 81 del 2008, l’Amministrazione ha ritenuto di attivare la procedura della cd. sorveglianza sanitaria di cui all’art. 41 del medesimo decreto legislativo.
Purtroppo, anche in questa seconda procedura, non è stata suffragata da un idoneo parere medico, poiché col parere del 6 gennaio 2009 il medico del lavoro ha rilevato, come sopra accennato, che le difficoltà di deambulazione avevano reso attendibile “la sussistenza di uno stato di malattia che (a detta dell’interessato) ha costituito impedimento a presentarsi alla visita medico collegiale presso la CMO, finalizzata alla valutazione del quadro psicologico” anche se in calce al giudizio veniva riportato l’impegno dell’interessato a rendersi disponibile in tal senso, circostanza che non si verificava in ordine alla disposta visita del 20 gennaio 2009.
6. Un qualche rilievo merita la censura secondo cui l’Amministrazione sarebbe mossa da un intento persecutorio nei confronti del ricorrente, che è stato frequentemente convocato a controlli collegiali.
Al riguardo è da chiarire che anche tale addebito non è possibile effettuare all’Amministrazione, dal momento che, se per quanto riguarda l’affezione alla colonna vertebrale il ricorrente si è sottoposto alla visite richieste, non altrettanto è a dirsi per le visite collegiali psicologiche che sono andate sempre deserte, nonostante la gravità della situazione a carico del ricorrente, in relazione alla delicatezza dei compiti da questi svolti, segnalata più volte dalla Direzione della CC di OMISSIS.
Ed è da rilevare che se a seguito della legge 13 maggio 1978, n. 180 gli accertamenti ed i trattamenti sanitari sono volontari (art. 1, comma 1) ancorchè rivolti ad accertare la salute mentale del soggetto e che soltanto nei casi previsti dalla legge possono essere previsti trattamenti sanitari obbligatori; nel caso specifico la circostanza che l’interessato non voglia sottoporsi ad un accertamento sanitario specifico comporta che l’Amministrazione, che ha il dovere di verificare “nel corso del rapporto d'impiego, l'idoneità o la non idoneità psico-fisica al servizio nel ruolo di appartenenza” (art. 129 del d.lgs.n. 443 del 1992), proprio perchè la situazione fa ragionevolmente propendere per un pericolo attuale circa la permanenza del ricorrente nelle mansioni alle quali è adibito, non può tuttavia continuare ad insistere nel sottoporre il ricorrente ad accertamenti non voluti, né può arrestarsi, come ha fatto, per sei mesi senza prendere alcuna decisione.
In un bilanciamento dell’interesse pubblico determinato dalla necessità di prevenire situazioni gravi nell’ambito del carcere dove lo stesso lavora e come prevedibili in relazione però ad una patologia mentale tutta da accertare, si dovrà piuttosto ragionare sulla infermità lombo sacrale che nei periodi di maggior acutezza l’ha costretto addirittura a non potersi muovere né per raggiungere il proprio posto di lavoro in OMISSIS, abitando lo stesso in Campania, né per sottoporsi alle visite specialistiche presso le CMO dell’Emilia Romagna o della Campania, come è accaduto in passato, per procedere ad un cambiamento di qualifica, occasionato dalle richieste di lunghi periodi di aspettativa per malattia, come previsto dall’art. 129 comma 2 del d.lgs. n. 443 del 1992, laddove tale procedura si è finora tentato di attuarla per l’infermità psicologica.
7. Ciò precisato l’assenza per malattia del ricorrente non può essere considerata ingiustificata in quanto per il periodo dall’8 gennaio 2009 essa era coperta dalla convocazione a visita medica collegiale del 20 gennaio 2009 e da tale data fino al 19 giugno 2009, giorno in cui con raccomandata il ricorrente ha fatto sapere all’Amministrazione di essere disponibile a effettuare una ulteriore visita collegiale, neppure può essere considerata ingiustificata, stante l’inerzia dell’Amministrazione ad adottare un qualsiasi provvedimento o di revoca esplicita della convocazione a visita medica o di riconvocazione a visita medica, scaduta quella predisposta per il 20 gennaio 2009.
Quanto alla certificazione medica prodotta dall’interessato questa appare atta a coprire il periodo dal 19 giugno all’8 settembre 2009, data di nuova convocazione alla CMO, poiché, contrariamente a quanto rilevato dall’Amministrazione nel provvedimento impugnato il corretto calcolo del periodo comporta che non vi siano interruzioni in esso e quanto alla circostanza che il certificato non è stato adottato il giorno della visita, va rammentato che la detta certificazione è stata provocata dalla stessa Amministrazione, dopo una “pausa” dal 20 gennaio 2009 al 4 giugno 2009 data nella quale la Direzione della CC di OMISSIS ha chiesto istruzioni al Provveditorato Regionale, laddove il ricorrente non ricevendo notizie della revoca della convocazione a visita, né di nuove convocazioni è restato in attesa degli ulteriori provvedimenti, stante la richiesta di aspettativa per malattia del 16 luglio 2009.
8. Per le superiori considerazioni il ricorso va pertanto accolto e per l’effetto va annullato il provvedimento del Ministero della Giustizia – DAP – Provveditorato Regionale dell’Emilia Romagna a prot. n. ….. del 14 ottobre 2010.
9. La delicatezza delle questioni trattate fa ritenere giusti i motivi per la compensazione delle spese di giudizio ed onorari tra le parti.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio – Sezione Prima quater definitivamente pronunziando sul ricorso in epigrafe, accoglie il ricorso e per l’effetto annulla il provvedimento del Ministero della Giustizia – DAP – Provveditorato Regionale dell’Emilia Romagna a prot. n. …. del 14 ottobre 2010.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nelle camere di consiglio del giorno 6 maggio 2010 e del 13 luglio 2010 con l'intervento dei Magistrati:
OMISSIS, Presidente
OMISSIS, Consigliere
OMISSIS, Consigliere, Estensore
L'ESTENSORE IL PRESIDENTE
DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 31/07/2010
il ricovero ospedaliero non conta come aspettativa malattia
Salve Roberto,roberto ha scritto:Prima 45 giorni di convalescenza poi 12 mesi di aspettativa malattia, il tutto continuato consecutivamente.In questo caso inizia la decurtazione.
Ovviamente, se per tale malattia per la quale si sta in aspettativa, non si ha in corso la dipendenza da causa servizio.
Viceversa non c'è decurtazione, fino al responso del Comitato.
Saluti Roberto
questa mattina sono stato alla c.m.o. per l'ennesima volta e non mi hanno definito la pratica perchè chi doveva firmare era in ferie.... e vabbè.
Ma il capitano medico che mi ha ricevuto, mi ha messo a disposizione della c.m.o. per ulteriori 25 gg. in attesa del rientro dei vertici, per non farmi superare il tetto massimo dei giorni per nn avere la decurtazione stipendiale. Ma non avevano appena cambiato le cose, cioè che avrebbero pagato interamente lo stipendio fino alla risposta del comitato di verifica, e comunque per tutta la durata della malattia?
Io ho presentato la causa di servizio l'anno scorso.
Non ci sto capendo più niente, mi dicono all'ospedale che gli ultimi 4 mesi di malattia me li hanno dati per niente, che potevano definire la pratica 4 mesi fa.
Il Cap. medico ha riferito che la prossima volta alla definizione, se hanno già provveduto alla decurtazione stipendiale, permarrà in quello stato per tutta la durata o attesa della risposta del Comitato. Corrisponde al vero????
Sul precedente verbale della c.m.o. c'è scritto riconoscimento causa di servizio in corso. Altri 120 gg di mallatia.
Ho cercato nel sito eventuli risposte nel senso, ma non le ho trovate.
Se hai tempo e voglia ti ringrazio
saluti
-
Roberto Mandarino
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- Iscritto il: gio ott 22, 2009 4:01 pm
il ricovero ospedaliero non conta come aspettativa malattia
RISPONDO ALLE DOMANDE....
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Ma non avevano appena cambiato le cose, cioè che avrebbero pagato interamente lo stipendio fino alla risposta del comitato di verifica, e comunque per tutta la durata della malattia?
EVIDENTEMENTE IL CAP. NON E' INFORMATO SULLA NUOVA NORMATIVA, OPPURE ANCORA NON E' IN VIGORE ANCHE SE E' ENTRATA PER LEGGE DAL 1.6.2007.....
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Il Cap. medico ha riferito che la prossima volta alla definizione, se hanno già provveduto alla decurtazione stipendiale, permarrà in quello stato per tutta la durata o attesa della risposta del Comitato. Corrisponde al vero????
SE VERRAI RIFORMATO IN FORMA TOTALE E ACCETTERAI IL TRANSITO E QUINDI TRANSITERAI NELL'ASPETTATIVA PER IL TRANSITO PUO' ACCADERE DI RIMANERE PER TUTTA LA DURATA DELL'ASPETTATIVA PER IL TRANSITO (UN ANNETTO) CON LO STIPENDIO RIDOTTO.
VICEVERSA SE TI ASSEGNERANNO LA PARZIALE IDONEITA' AVRAI LO STIPENDIO INTERO PER 4-5 ANNI FINO ALLA DEFINIZIONE DELLA SITUAZIONE E CONTINUERAI A MATURERARE ANZIANITA DI SERVIZIO (come da circolare che ti ho già allegato).
SONO IN FERIE TORNO A SETTEMBRE
CIAO ROBERTO
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Ma non avevano appena cambiato le cose, cioè che avrebbero pagato interamente lo stipendio fino alla risposta del comitato di verifica, e comunque per tutta la durata della malattia?
EVIDENTEMENTE IL CAP. NON E' INFORMATO SULLA NUOVA NORMATIVA, OPPURE ANCORA NON E' IN VIGORE ANCHE SE E' ENTRATA PER LEGGE DAL 1.6.2007.....
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Il Cap. medico ha riferito che la prossima volta alla definizione, se hanno già provveduto alla decurtazione stipendiale, permarrà in quello stato per tutta la durata o attesa della risposta del Comitato. Corrisponde al vero????
SE VERRAI RIFORMATO IN FORMA TOTALE E ACCETTERAI IL TRANSITO E QUINDI TRANSITERAI NELL'ASPETTATIVA PER IL TRANSITO PUO' ACCADERE DI RIMANERE PER TUTTA LA DURATA DELL'ASPETTATIVA PER IL TRANSITO (UN ANNETTO) CON LO STIPENDIO RIDOTTO.
VICEVERSA SE TI ASSEGNERANNO LA PARZIALE IDONEITA' AVRAI LO STIPENDIO INTERO PER 4-5 ANNI FINO ALLA DEFINIZIONE DELLA SITUAZIONE E CONTINUERAI A MATURERARE ANZIANITA DI SERVIZIO (come da circolare che ti ho già allegato).
SONO IN FERIE TORNO A SETTEMBRE
CIAO ROBERTO
2.9.1963. Fa bene e scordati, fa male e pensaci.
il ricovero ospedaliero non conta come aspettativa malattia
ok grazie per l'ennesima volta.....
buone vacanze a te e tutta la familgia
buone vacanze a te e tutta la familgia