Congedo Ordinario non monetizzato

[Asmodeo57]

Buongiorno,
volevo segnalare la mia posizione, Assistente Capo, venivo riformato in data 09.01.2015 per fisica inabilità, riforma assoluta, ad Aprile dello stesso anno presentavo istanza per la monetizzazione di 116 gg. di Congedo Ordinario+10 gg. L 937/77.
La Questura mi ha comunicato di aver inviato i conteggi al servizio T.E.P. in data 02.02.2016, sollecitate in data 07.02.2017, mi hanno assicurato che ,cito testuali parole " visto il notevole lasso di tempo trascorso, la pratica verrà trattata celermente, coinvolgento tutti gli Uffici interessati". F.to Il Questore, lettera del 20.10.2017.
Vi chiedo posso attivarmi in qualche modo, a me sembra paradossale che debba trascorrere così tanto tempo per dei conteggi.
Ringrazio chiunque mi darà indicazioni

[naturopata]

Diffida ad adempiere. Più di tre anni, quasi quasi, ora, si fa prima a concludere il procedimento per dipendenza causa di servizio.

[furore5]

Diffida ad adempiere. Più di tre anni, quasi quasi, ora, si fa prima a concludere il procedimento per dipendenza causa di servizio.

Buongiorno Naturopata, il collega ha chiesto giustamente anche 10 gg. L 937/77, ma questi vengono pagati o si deve mettere in moto pure un altro ipotetico ricorso? Lessi qui sul forum ma non ricordo in quale post e non lo trovo purtroppo, che anche i riposi legge devono essere pagati..
Io potrei trovarmi nella medesima situazione se mi riformano per causa SI DIPENDENTE perchè sono rientrato in servizio dopo tanto tempo ma purtroppo mi sono dovuto rimettere in aspettativa e supero abbondantemente i gg del collega sia di congedo ordinaria sia di riposi L. 937.
Ciao.

[furore5]

Trovato, i gg di riposo legge non vengono pagati, il pagamento (difficile ma possibile) solo per comprovate e motivate esigenze di servizio che ne motivano il diniego alla fruizione solare, nonostante i riposi legge sono considerati e soggiacciono alla stessa motivazione del del congedo ordinario (recupero psicofisico ecc..).

[naturopata]

Spettano anche i riposi legge, c'è chi non li retribuisce e chi invece li retribuisce in modo forfettario e non intero. A me in un caso ho ottenuto il pagamento diretto dei riposi legge ma in modo forfettario (parliamo di 5 euro netti al giorno), ma visto che erano solo 4 gg. e parliamo di un ammanco di circa 200, ho consigliato, ovviamente di lasciar perdere per un ricorso che, tra l'altro avrei esperito al PDR.

TAR Umbria, Sezione Prima sentenza n.11/2014 per cui :” Ritiene infatti il Collegio che ragioni di equità sostanziale e di imparzialità dell’azione amministrativa impongono, nel caso di specie, di ritenere per “eadem ratio” pienamente dovuta l’estensione della richiesta monetizzazione per il periodo di aspettativa anche alle giornate di riposo aggiuntive di cui alla legge 937/1977, parimenti non fruite dall’istante. Il ricorso deve pertanto essere accolto limitatamente a questo segmento della pretesa azionata, con annullamento in parte qua del decreto impugnato ed accertamento del diritto del ricorrente al pagamento sostitutivo delle suddette giornate di riposo (legge 937/1977) con condanna dell’Amministrazione al relativo pagamento, oltre interessi e rivalutazione monetaria………);

[naturopata]

Posto anche un parere del Consiglio di Stato (un fulvido esempio di come si fa un bel ricorso al PDR) che prevede anche rimborso dei riposi non fruiti e quant'altro:

Numero 02661/2015 e data 22/09/2015


REPUBBLICA ITALIANA

Consiglio di Stato

Sezione Seconda

Adunanza di Sezione del 1 luglio 2015


NUMERO AFFARE 01393/2011

OGGETTO:

Ministero della Difesa, Direzione Generale per il Personale Militare.


Ricorso straordinario al Presidente della Repubblica, proposto dal App. Sc. dei Carabinieri -OMISSIS-avverso il diniego del compenso sostitutivo della licenza ordinaria non goduta.



LA SEZIONE

Vista la relazione prot. n. M_D-OMISSIS-, con la quale il Ministero della Difesa ha chiesto il parere del Consiglio di Stato sul ricorso straordinario sopra indicato;

Visto il proprio parere interlocutorio reso in data -OMISSIS-;

Visto il proprio parere interlocutorio reso in data -OMISSIS-;

Vista la nota prot. n. M_D -OMISSIS-, con la quale il Ministero della Difesa ha trasmesso la propria relazione integrativa datata -OMISSIS-;

Visto il proprio parere interlocutorio reso in data -OMISSIS-;

Vista la nota prot. n. M_D -OMISSIS-;

Visto il proprio parere interlocutorio reso in data -OMISSIS-;

Vista la nota prot. n. M_D -OMISSIS-;

Visto il ricorso ed i successivi atti depositati;

Esaminati gli atti ed udito il relatore consigliere Nicolò Pollari;



Premesso:

Il ricorrente è un Appuntato scelto dell'Arma dei Carabinieri collocato in aspettativa per infermità dipendente da causa di servizio dal -OMISSIS-, nonché cessato dal servizio permanente per infermità a decorrere dal -OMISSIS-. In tale data il ricorrente avanzava richiesta al Centro Nazionale Amministrativo di -OMISSIS- per ottenere il pagamento del compenso sostitutivo della licenza ordinaria maturata e non fruita. La medesima istanza veniva reiterata in data -OMISSIS-

In data -OMISSIS-il Centro Nazionale Amministrativo effettuava un pagamento limitatamente a -OMISSIS-maturata e non fruita per l'anno -OMISSIS-, senza tener conto del periodo di aspettativa.

Con il ricorso straordinario in oggetto il ricorrente chiede: l'annullamento dell'atto con cui è stato disposto il pagamento a titolo di compenso sostitutivo per soli -OMISSIS-nonché la disapplicazione della pubblicazione n. C-14 "Compendio normativo in materia di congedi, licenze e permessi", nella parte in cui prevede la non maturazione della licenza ordinaria durante l'aspettativa per infermità, e della circolare n. M_-OMISSIS-della Direzione generale per il personale militare. Chiede, altresì, l’accertamento e il riconoscimento del diritto a percepire il previsto compenso sostitutivo per -OMISSIS-e risarcimento del danno ex art 2-bis L. n. 241/1990.

Con il ricorso in oggetto il ricorrente deduce i seguenti motivi di diritto:

“1. Violazione e falsa applicazione di legge, in particolare degli artt. 36 Cost, e 2109 C.C.; eccesso di potere per presupposti erronei; assenza di istruttoria e di motivazione; contrasto con l'interesse pubblico; manifesta illogicità; disparità di trattamento;

2. Erroneità e manifesta infondatezza dell'assunto secondo il quale il militare posto in aspettativa per motivi di salute, se collocato in congedo senza avere ripreso servizio, non matura la licenza ordinaria durante tal periodo e avrebbe diritto al pagamento sostitutivo della stessa già maturata e non goduta al momento del transito in aspettativa;

3. Violazione di legge: violazione ed errata applicazione dell'art. 12 delle disposizioni sulla legge in generale;

4. Violazione e falsa applicazione di legge, in particolare dell'art. 47/10° del d.P.R n. 395/1995; eccesso di potere per travisamento dei fatti; errata valutazione dei presupposti di fatto e di diritto;

5. Violazione e falsa applicazione di legge, in particolare degli artt. 14/14° cit. d.P.R. e 55, commi 10 e 20, del d.P.R n. 254/1999; eccesso di potere come al precedente punto;

6. Violazione di legge ed eccesso di potere per illegittimità derivata;

7. Violazione delle norme in tema di partecipazione procedimentale, in particolare l'omessa comunicazione di avvio del procedimento, con conseguente compressione o violazione dell'art. 24 Cost.;

8. Violazione del principio del giusto procedimento e più segnatamente dall'art. 1 al 10 e in particolare 10-bis L. n. 241/1990 e succ. modd., nonché 5 e 6 D.M n. 603/1993, in quanto è mancata del tutto la partecipazione, essendo stata omessa la previa comunicazione di avvio del procedimento come sopra, non comunicato il prescritto preavviso ex art. 10-bis, e neppure emesso il provvedimento finale (così violando il principio del giusto procedimento); eccesso di potere; ingiustizia grave e manifesta”.

L’Amministrazione, con il provvedimento impugnato, ha dato applicazione alla pubblicazione n. C-14, la quale prevede che il pagamento sostitutivo della licenza ordinaria maturata e non fruita è consentito fino al transito in aspettativa. Il medesimo provvedimento, secondo il ricorrente, non recherebbe l’indicazione dei presupposti di fatto e delle ragioni giuridiche poste a supporto della determinazione assunta dall’Amministrazione, ed in particolare di quelle norme di rango primario di segno opposto rispetto all’interpretazione recata nella predetta pubblicazione.

Viene fatto riferimento al combinato disposto degli artt. 18 e 55 del D.P.R. 16 marzo 1999, n. 254 (recante il “recepimento dell'accordo sindacale per le Forze di polizia ad ordinamento civile e del provvedimento di concertazione delle Forze di polizia ad ordinamento militare relativi al quadriennio normativo 1998-2001 ed al biennio economico 1998-1999”), da cui discende che il pagamento sostitutivo, di cui dall'art. 14, comma 14, del D.P.R. n. 395 del 1995, spetta anche quando la licenza ordinaria non sia stata fruita per decesso, per cessazione dal servizio per infermità o per dispensa dal servizio del dipendente, disposta dopo il collocamento in aspettativa per infermità.

La stessa giurisprudenza ha considerato come maturate le ferie anche avuto riguardo al periodo d’infermità per malattia, giungendo ad affermare che, quando il mancato godimento delle ferie non sia imputabile all’interessato, ciò non preclude l’insorgenza del diritto alla percezione dell’emolumento sostitutivo (Consiglio di Stato, Sez. VI n. 2520/2001), in quanto il diritto al congedo ordinario (indisponibile, irrinunciabile ed indegradabile da parte del datore di lavoro, anche se pubblico) è maturabile pure nel periodo di aspettativa per infermità, nella specie incontestatamente contratta per causa di servizio (Consiglio di Stato, Sez. VI, 23 febbraio 2010, n. 104, che richiama la sentenza della medesima Sezione, -OMISSIS-, che, a sua volta, richiama i principi enucleati nella sentenza delle Sezioni Unite della Cassazione n. 14020/2001).

Nel caso di specie, il mancato svolgimento dell’attività lavorativa non è imputabile all’interessato, proprio in quanto dipendente da infermità contratta per causa di servizio.

Il ricorrente si duole, poi, di una serie di vizi procedimentali, imputabili al comportamento, a suo dire, “omissivo” del responsabile del procedimento ed in particolare:

- del mancato rispetto del termine di trenta giorni (come introdotto dall’art. 7, comma 2, della Legge 69/-OMISSIS-, in ragione del quale “nei casi in cui disposizioni di legge … non prevedono un termine diverso, i procedimenti amministrativi di competenza delle amministrazioni statali e degli enti pubblici nazionali devono concludersi entro il termine di trenta giorni”);

- della mancata adozione di un provvedimento finale, che tenesse conto delle osservazioni formulate dal ricorrente nel corso del procedimento;

- dell’omessa comunicazione del termine entro cui doveva concludersi il procedimento e i rimedi esperibili in caso di inerzia;

- della mancata spiegazione dei motivi per i quali sono stati retribuiti -OMISSIS-come richiesto dal ricorrente.

Nella sostanza, ritiene che siano stati violati gli artt. 1, 2, 3, 4, 5 (comma 3), 7, 8 (comma 1), 9, 10 e 10 bis della Legge 241 del 1990.

Viene, quindi, ulteriormente stigmatizzato il comportamento del responsabile del procedimento, che integrerebbe, sempre a suo dire, gli estremi dell’ “abuso d’ufficio”, previsto e punito dall’art. 323 c.p..

Nelle conclusioni si duole anche del mancato riconoscimento della "riliquidazione d'ufficio" per effetto dell'intervenuto aumento stipendiale di cui al D.P.R. 184/2010.

Si riserva, infine, di presentare memorie di replica e chiede di intervenire nel procedimento amministrativo ed esercitare il diritto di accesso ex legge 241/1990.

Il Ministero, nella propria relazione, ritiene il ricorso improcedibile per cessata materia del contendere, in quanto, con circolare prot. n. M_D -OMISSIS-, la Direzione Generale per il personale militare, in linea con il nuovo orientamento che si è formato in materia di monetizzazione della licenza ordinaria, ha riconosciuto, nei confronti -OMISSIS-, anche il pagamento degli ulteriori giorni di licenza ordinaria, tenendo conto anche dei giorni di aspettativa per motivi di salute.

In data -OMISSIS-è pervenuta al Consiglio di Stato una memoria difensiva del ricorrente (-OMISSIS-), nella quale evidenzia che, contrariamente a quanto affermato dal Ministero nella propria relazione, nulla gli sarebbe stato ancora pagato.

Precisa, in tale sede, che andrebbero riconosciuti, oltre ai 59 giorni di licenza ordinaria e ai 5 giorni di riposo ex art. 1 della Legge n. 937/1977, anche gli 11 giorni di riposo settimanale che cadevano nei 64 giorni (per un totale di 75 giorni). Andrebbero, altresì, riconosciuti anche gli interessi legali e rivalutazione monetaria sull'intera somma. Insiste, infine, nella richiesta di risarcimento del danno, oltre al pagamento degli “onorari per il legale a cui si è rivolto”.

In data -OMISSIS-è pervenuto al Consiglio di Stato un atto di integrazione alla precedente memoria datato-OMISSIS-. In esso il ricorrente precisa di aver ricevuto un bonifico bancario per l’importo di -OMISSIS-, a titolo di compenso sostitutivo della licenza ordinaria maturata e non fruita, nonché una comunicazione in cui è specificato che al-OMISSIS-spetta la monetizzazione di ulteriori giorni 41 di licenza ordinaria maturata ma non fruita, di cui 26 riferiti all’anno -OMISSIS-. Il ricorrente contesta il calcolo operato dall’amministrazione, sostenendo che i giorni riferiti al -OMISSIS- sarebbero, in realtà, 30, quale differenza tra i 49 giorni totali di licenza non goduta e i 19 già riconosciuti. Ai quattro giorni di differenza non retribuiti e relativi a tale ultima annualità andrebbero, poi, sommati 11 giorni di riposo settimanale. In pratica, spetterebbe un compenso per ulteriori 15 giorni.

Insiste nel ritenere inesatte e incomplete le considerazioni svolte dall'Amministrazione nella propria relazione, sostenendo che non gli sono stati compensati ulteriori giorni e che quelli pagati il-OMISSIS-non sarebbero stati riliquidati d'ufficio, così come non sarebbero stati pagati interessi legali e rivalutazione monetaria sull'intera somma, che, a detta del ricorrente, avrebbe dovuto essere pagata entro la fine del mese di -OMISSIS-. Insiste, altresì, nelle richieste avanzate nel gravame in oggetto.

In data-OMISSIS-è pervenuta a questo Consiglio di Stato un'istanza di prelievo, datata -OMISSIS-, nella quale il ricorrente reitera quanto già dedotto nel ricorso, nella successiva memoria e nell'atto di integrazione. Nella sostanza, ribadisce che gli spetterebbe il compenso relativo agli ulteriori 15 giorni, che quantifica, in tale sede, in -OMISSIS-.

Con parere interlocutorio n. -OMISSIS-

- fornire circostanziati elementi di dettaglio in ordine alle singole censure dedotte dalla parte ricorrente, nell’ambito del ricorso introduttivo e dei successivi atti integrativi del proprio gravame;

- chiarire quali ulteriori atti siano stati emessi, in merito alla vicenda, procedendo ad una dettagliata ricostruzione dei giorni effettivamente computati.

In data -OMISSIS-nella quale, nel richiamarsi alle precedenti doglianze, il ricorrente lamenta una serie di reiterati difetti e mancanze procedimentali che giustificherebbero il risarcimento dei danni patiti.

In data -OMISSIS-è pervenuta una seconda istanza di prelievo, datata -OMISSIS-, con la quale continua nelle proprie richieste, stigmatizzando la circostanza che il Ministero riferente non avesse ancora risposto al parere interlocutorio di questo Consiglio di Stato.

In tale sede, interpone delle nuove doglianze concernenti le trattenute fiscali e previdenziali operategli sull'importo liquidato per le ferie non godute, che, stante la natura risarcitoria e non retributiva dell’indennità sostitutiva (Cass., 11 maggio 2011, n. 10341), non possono essere operate. Ribadisce che l’ammontare complessivo dei giorni da liquidare è di -OMISSIS-esente da imposte e contributi.

Le medesime argomentazioni sono state nuovamente riproposte con atto denominato "rinnovazione della seconda istanza di prelievo", datato -OMISSIS-

A seguito di sollecito, il Ministero della Difesa, con lettera del -OMISSIS-, ha comunicato che avrebbe provveduto all'inoltro della richiesta relazione integrativa non appena fosse venuto in possesso di tutta la documentazione necessaria a predisporla, puntualizzando che "(sino alla comunicazione di sollecito) non si aveva notizia del sunnominato parere, né delle memorie integrative (tuttora sconosciute) formulate dal ricorrente e giunte presso il Consiglio di Stato in data -OMISSIS-".

In data -OMISSIS-, in cui il ricorrente dà conto della condotta tenuta dall'Amministrazione che non ha provveduto all'adempimento del parere interlocutorio di cui sopra (circostanza di cui si era, invero, lamentato in tutti gli scritti difensivi successivi al parere interlocutorio), nonostante dallo stesso ricorrente richiesto con una serie di e-mail prodotte in allegato e datate-OMISSIS-. Nello stesso documento egli ribadisce le proprie richieste (precisando, ancora una volta, che l’importo complessivo è pari ad euro-OMISSIS-), tra cui l’inapplicabilità della trattenute fiscali e contributive sugli importi già liquidati e su quelli da liquidare, insistendo, inoltre, nella richiesta di risarcimento del danno, oltre al pagamento degli onorari per il legale.

Si è riservato, ulteriormente, di presentare memorie di replica e chiede di intervenire nel procedimento amministrativo ed esercitare il diritto di accesso ex legge 241/1990.

Con un secondo parere interlocutorio n. -OMISSIS-la Sezione ha reiterato le richieste formulate al Ministero con il parere del -OMISSIS-, disponendo la trasmissione al medesimo di tutti gli atti successivi al gravame introduttivo, depositati direttamente al Consiglio di Stato dal ricorrente.

Con nota prot. n. M_D -OMISSIS-, il Ministero della Difesa ha trasmesso la propria relazione integrativa datata -OMISSIS-, inviata anche al ricorrente.

Con essa il Ministero ritiene che il ricorso sia in parte improcedibile e in parte fondato.

In particolare, ritiene il gravame improcedibile per ciò che attiene:

- al mancato pagamento sostitutivo di -OMISSIS-dal momento che i 45 giorni di licenza ordinaria che gli spettavano risultano interamente compensati. Infatti, 19 giorni, relativi al periodo intercorrente tra il -OMISSIS-sono stati retribuiti con il previsto compenso sostitutivo, in data-OMISSIS-; i 26 giorni rimanenti, relativi al periodo compreso tra il -OMISSIS-sono stati remunerati con il previsto compenso sostitutivo in data -OMISSIS-, per un importo complessivo di -OMISSIS-. Tale somma, peraltro, comprende, oltre al pagamento dei 26 giorni del -OMISSIS-, il pagamento sostitutivo di 15 giorni del 2010, nonché il recupero di una somma erroneamente corrisposta al militare per altra indennità, pari a -OMISSIS-

- al pagamento dei -OMISSIS-, dal momento che, come evidenziato nel precedente capoverso, il previsto compenso sostitutivo è stato erogato con l’ordine di pagamento del -OMISSIS-;

- al mancato pagamento di 11 giorni di riposo settimanale, che l'interessato avrebbe maturato, ove fosse stato in servizio, poiché il pagamento sostitutivo in oggetto riguarda esclusivamente i giorni di licenza maturati e non fruiti, e non anche le giornate virtuali costituenti "riposo settimanale";

- al mancato riconoscimento della "riliquidazione d'ufficio" per effetto dell'intervenuto aumento stipendiale (D.P.R. 1° ottobre 2010, n. 184) delle somme già corrisposte afferenti al pagamento sostitutivo dei -OMISSIS-, corrisposto in data -OMISSIS-, è stato computato prendendo a riferimento le misure stipendiali disciplinate dall'allora vigente D.P.R. 16 aprile -OMISSIS-, n. 51, mentre l'importo di -OMISSIS- è, invece, stato calcolato sulla base delle misure stipendiali stabilite dal D.P.R. n. 184/2010.

- al mancato riconoscimento degli interessi legali e della rivalutazione monetaria sull'intera somma spettante al ricorrente, dal momento che il Centro Nazionale Amministrativo dell'Arma dei Carabinieri ha eseguito i versamenti entro i 180 giorni previsti, come sancito dall'art. 1046 del D.P.R. 90/2010.

Infine, ritiene il ricorso fondato per quanto concerne il mancato pagamento di 4 giorni di riposo ex art. 1, L. 23 dicembre 1977, n. 937, relativi all'anno -OMISSIS-. Ciò in quanto le giornate non fruite nell'anno solare, per fatto derivante da motivate esigenze di servizio, vanno forfettariamente compensate (-OMISSIS-

In data -OMISSIS-, contenente le repliche alla relazione integrativa del Ministero.

Preliminarmente, il ricorrente evidenzia che il Ministero non ha replicato a tutti i motivi di diritto posti a sostegno del ricorso straordinario introduttivo e dei successivi atti integrativi. Fra questi chiede che venga valutato come motivi aggiunti quanto dedotto, successivamente alla proposizione del ricorso straordinario, in ordine all’erronea tassazione Irpef del compenso sostitutivo pagato (-OMISSIS-), in evidente contrasto con la sua natura risarcitoria. Quantifica nuovamente l’importo complessivo spettante in euro-OMISSIS-.

Contesta quanto eccepito dal Ministero, in ordine al mancato computo dei riposi settimanali, mentre conviene con quanto precisato con riferimento alla riliquidazione d’ufficio dei 19 giorni inizialmente retribuiti.

Non concorda, invece, sul mancato riconoscimento degli interessi legali e della rivalutazione monetaria, nella parte in cui viene precisato che i versamenti sono stati effettuati entro i 180 giorni previsti, come sancito dall'art. 1046 del D.P.R. 90/2010, poiché:

- detta norma, al comma 1, lett. s, non contempla espressamente il pagamento sostitutivo della licenza ordinaria;

- tale disciplina è entrata in vigore il -OMISSIS-data in cui vigeva l'art. 2, comma 2, della Legge n. 241/1990, come modificato ed integrato dalla Legge 69/-OMISSIS-, in ragione del quale il procedimento doveva concludersi entro il termine di trenta giorni;

- dal momento in cui ha preso avvio il procedimento amministrativo, ossia dal -OMISSIS-, il Centro Nazionale Amministrativo, deputato al pagamento del compenso sostitutivo, non ha ancora comunicato le informazioni obbligatorie ai sensi dell'art. 8 L. n. 241/1990 ed in particolare "la data entro la quale, secondo i termini previsti dall'articolo 2, commi 2 o 3, deve concludersi il procedimento";

- la data di accredito del primo pagamento di-OMISSIS-giorni dall’avvio del procedimento, ossia in -OMISSIS-e non come riferito dal Ministero il -OMISSIS-;

- il secondo pagamento di euro-OMISSIS-, ossia a distanza di 12 mesi dalla presentazione dell’istanza, mentre la riliquidazione è avvenuta il successivo -OMISSIS-.

In realtà, le somme corrisposte in tre tranche risultano tardive rispetto al termine di 30 giorni previsto per il pagamento del più volte detto compenso, che, pertanto, doveva essere erogato entro e non oltre il -OMISSIS-(data da cui decorrono interessi e rivalutazione).

Reitera, inoltre, la richiesta di risarcimento del danno da ritardo, censurando il comportamento dilatorio del responsabile del procedimento e dello stesso Ministero, avuto riguardo alla propria relazione integrativa.

Contesta, poi, anche la riconosciuta fondatezza, da parte del Ministero, della questione inerente il mancato pagamento di 4 giorni di riposo ex art. 1, L. 23 dicembre 1977, n. 937, relativi all'anno -OMISSIS-. In particolare, si duole della successiva precisazione del Ministero, il quale afferma che le giornate non fruite nell'anno solare, per fatto derivante da motivate esigenze di servizio, vanno forfettariamente compensate in-OMISSIS-, come previsto dalla citata legge. Tale disciplina, invero, non può trovare applicazione al caso di specie, poiché essa si applica al personale in attività e, più in particolare, per fatti derivanti da motivate esigenze di servizio. Peraltro, la stessa Amministrazione, in occasione del secondo pagamento di euro -OMISSIS-, ha retribuito, secondo lo stesso parametro, -OMISSIS-.

Si sofferma, quindi, su quanto evidenziato nei pareri interlocutori di questa Sezione, in ordine all’irritualità delle richieste tese ad esercitare il diritto di accesso ex legge 241/1990, in seno al ricorso straordinario (citando il precedente di questo stesso Consiglio di Stato nell’adunanza della Commissione speciale del-OMISSIS-

Con parere interlocutorio reso in data -OMISSIS- il Collegio ha provveduto a riassumere i termini della vicenda così come sopra esposti.

Ha, altresì, tenuto a precisare che, a fronte delle irrituali e reiterate richieste di esercitare il diritto di accesso ex legge 241/1990, al ricorrente è stata, comunque, data la possibilità di replicare alla relazione del Ministero.

Veniva, quindi, rilevato quanto segue:

"- il ricorrente ha inviato le proprie repliche direttamente al Consiglio di Stato;

- non risulta agli atti che le stesse siano state anche trasmesse al Ministero riferente, nonostante quest’ultimo le avesse richieste per il successivo inoltro al Consiglio di Stato;

- nelle citate repliche viene contestata la circostanza che non sarebbero stati vagliati dall’Amministrazione riferente tutti i motivi di diritto, posti a sostegno del ricorso straordinario introduttivo e dei successivi atti integrativi;

- tra tali motivi di diritto, il ricorrente chiede che sia valutato quanto dedotto in ordine all’erronea tassazione Irpef del compenso sostitutivo pagato;

- in ordine al mancato riconoscimento degli interessi legali e della rivalutazione monetaria, il ricorrente contesta non solo la diretta applicabilità, come preteso dall’Amministrazione, dell'art. 1046 del D.P.R. 90/2010, ma anche l’esatta indicazione delle date dei pagamenti;

- il Ministero, nella propria relazione, prima ritiene fondata la questione inerente il mancato pagamento di 4 giorni di riposo ex art. 1, L. 23 dicembre 1977, n. 937, poi precisa che tali somme vanno, comunque, forfettariamente compensate in-OMISSIS-, contestando, di fatto, quanto dedotto dal ricorrente, che le aveva equiparate, con riferimento all’esatta quantificazione del compenso sostitutivo, ai giorni di licenza ordinaria".

Preso atto di quanto sopra ed impregiudicata ogni ulteriore valutazione circa l'inammissibilità delle richieste formulate dal ricorrente, in ordine alla risarcibilità del danno, si è ritenuto di dover disporre la trasmissione al Ministero delle repliche del ricorrente, datate -OMISSIS-. Il Ministero è stato invitato a fornire le proprie controdeduzioni alle dettagliate censure dedotte in tale atto, provvedendo, in via preliminare, a trasmetterle anche al ricorrente ed assegnando a questi un congruo termine per replicare.

Contestualmente, si è ritenuto che dovesse provvedere ad avvisare la parte ricorrente che ogni ulteriore replica agli scritti difensivi dell’Amministrazione riferente dovesse essere depositata presso il Ministero competente per l’istruttoria, che ne avrebbe curato l’inoltro a questo Consiglio di Stato, ricordando, all’uopo, che è precluso l’esame, da parte dell’Organo consultivo, delle controdeduzioni alla relazione ministeriale prodotte direttamente dall’interessato, atteso che, ai sensi dell’art. 49, secondo comma, del R.D. 21 aprile 1942, n. 444, da parte del Consiglio di Stato “non può tenersi conto di alcun documento non trasmesso dal Ministero”.

In esito alla pronuncia interlocutoria resa dal Consiglio di Stato nell'Adunanza del -OMISSIS-, il Ministero con nota del -OMISSIS-della 9^ Divisione del IV Reparto della Direzione Generale per il Personale Militare, ha confermato, nella sostanza, le argomentazioni già esposte nella precedente relazione ministeriale, osservando, inoltre, quanto segue:

"Per quanto concerne la presunta illegittima tassazione del compenso sostitutivo della licenza non fruita, si rileva il difetto di giurisdizione del giudice amministrativo in quanto a norma dell'art. 2, l° co. del D.lgs. 31 dicembre 1992, n. 546 recante "Disposizioni sul processo tributario in attuazione della delega al Governo contenuta nell'art. 30 della legge 30 dicembre 1991, n.413" appartengono alla giurisdizione tributaria tutte le controversie aventi ad oggetto i tributi di ogni genere e specie comunque denominati. Invero, la Cassazione con sentenza n. 20845 del 25 maggio 2011 ha confermato la natura tributaria dei contributi previdenziali ed evidenziato le finalità, costituzionalmente garantite, cui risultano preordinati i versamenti contributivi e anzitutto la necessità che siano assicurati i benefici assistenziali e previdenziali a favore dei lavoratori. L'obbligo del versamento nasce ex lege in virtù della prestazione lavorativa e deve essere adempiuto comunque in quanto finalizzato: ad assicurare i mezzi economici necessari per provvedere ai benefici assistenziali e previdenziali a favore dei lavoratori; realizzare l'autonomia fra rapporto di lavoro e quello previdenziale; utilizzazione della retribuzione quale criterio di calcolo (parametro) al fine di determinare la commisurazione del contributo avente natura di tributo...".

Il ricorrente ha replicato, con atto datato -OMISSIS-, ribadendo tutte le argomentazioni trattate nei precedenti scritti ed insistendo sul fatto che il Ministero non ha ottemperato agli incombenti istruttori predisposti dal Consiglio di Stato, evidenziando una serie di specifiche responsabilità dell'Amministrazione, che, in definitiva, con il proprio comportamento dilatorio, non avrebbe provveduto a replicare a tutti i motivi di diritto di parte ricorrente. Il grave ritardo con il quale l'Amministrazione ha provveduto ad adottare i prescritti provvedimenti, sia con riferimento ai pagamenti nel frattempo corrisposti, sia avuto riguardo all'istruzione del proprio ricorso, sarebbe causa di responsabilità extracontrattuale e legittimerebbe la propria pretesa risarcitoria.

Obietta, inoltre, che non sussiste un difetto di giurisdizione del giudice amministrativo, in quanto l'indennità di cui si discute ha natura risarcitoria e non retributiva, così come confermato da un precedente dello stesso Consiglio di Stato n. -OMISSIS-.

-OMISSIS-, sempre a sostegno della propria pretesa risarcitoria, reitera le proprie censure avverso il comportamento dell'Amministrazione, anche con riferimento all'ultimo adempimento sopracitato, dolendosi "dell'incapacità del Ministero a controbattere alle fondate ragioni specificate nel ricorso e seguenti atti". Allega, infine, la parcella del proprio legale, indicante l'importo spettante, a fronte della propria attività di consulenza professionale prestata per il ricorso de quo.

Con parere interlocutorio reso in data -OMISSIS-, preso atto delle continue interlocuzione del ricorrente, è stato chiesto al Ministero di intimare allo stesso che ogni ulteriore documentazione trasmessa direttamente al Consiglio di Stato non sarebbe stata presa in considerazione, ai sensi dell’art. 49, secondo comma, del R.D. 21 aprile 1942, n. 444. Per i medesimi motivi è stato disposto l'inoltro al Dicastero di copia dell'intero fascicolo.

Considerando, inoltre, le continue stigmatizzazioni della parte in ordine ad asseriti profili di responsabilità dell'Amministrazione, al fine di sostenere la propria pretesa risarcitoria (unitamente alle richieste di condanna al pagamento di spese legali), è stato osservato come tali pretese siano estranee alla particolare natura del ricorso straordinario e, pertanto, inammissibili.

Infine, preso atto della frammentaria istruzione del ricorso da parte del Ministero, è stato disposto che il Ministero riferente producesse una relazione integrativa complessiva e conclusiva, sottoscritta dal Ministro e riassuntiva dell'intera vicenda, da notificare al ricorrente, con assegnazione di un congruo termine per depositare eventuali memorie.

Il Ministero ha provveduto trasmettendo la propria relazione, con la quale si è limitato a ricostruire cronologicamente l'intera vicenda, senza sottoporre al vaglio le censure nel tempo interposte dal ricorrente, ma provvedendo a rappresentare la propria definitiva posizione in ordine ad alcune questioni poste all'esame del Collegio.

In particolare, ritiene il gravame in parte improcedibile, in parte infondato ed in parte da accogliere.

Sarebbe improcedibile per ciò che attiene:

a) al mancato pagamento sostitutivo di -OMISSIS-

b) -OMISSIS-

Il ricorso sarebbe, invece, infondato per quanto concerne:

a) la mancata monetizzazione degli 11 giorni di riposo settimanale, che l'interessato ha chiesto in relazione a un periodo continuativo di 64 giorni di licenza (costituiti da 45 giorni di licenza ordinaria -OMISSIS-, più 4 giorni riposo legge -OMISSIS-, più 14 giorni di licenza ordinaria 2010, più 1 giorno di riposo legge 2010), poiché il pagamento sostitutivo in oggetto riguarda esclusivamente i giorni di licenza maturati e non fruiti, e non anche le giornate costituenti "riposo settimanale";

b) il mancato riconoscimento della "riliquidazione d'ufficio" per effetto dell'intervenuto aumento stipendiale (D.P.R. l ottobre 2010, n. 184) delle somme già corrisposte afferenti al pagamento sostitutivo dei -OMISSIS-corrisposto in data -OMISSIS-, è stato computato prendendo a riferimento le misure stipendiali disciplinate dall'allora vigente D.P.R. 16 aprile -OMISSIS-, n. 51; l'importo successivo è, invece, stato calcolato sulla base delle misure stipendiali stabilite dal citato D.P.R. n. 184/2010, intervenuto successivamente al primo pagamento; in data -OMISSIS-è stato riliquidato il compenso relativo ai 19 giorni di licenza ordinaria -OMISSIS-, corrispondendo la somma di -OMISSIS-;

c) il mancato riconoscimento degli interessi legali e della rivalutazione monetaria sull'intera somma spettante al ricorrente, dal momento che il Centro Nazionale Amministrativo dell'Arma dei Carabinieri ha eseguito i versamenti entro i 210 giorni previsti dall'allora vigente D.M. 8 agosto 1996, n. 690. Precisamente:

- per l'importo di -OMISSIS-è avvenuto 126 giorni dopo la data di collocamento in congedo (-OMISSIS-);

- per l'importo di -OMISSIS- il pagamento è avvenuto 3 giorni dopo la comunicazione n. -OMISSIS-



d) la dedotta illegittima tassazione del compenso sostitutivo della licenza non fruita, rispetto alla quale si rileva il difetto di giurisdizione del giudice amministrativo, in quanto di competenza di quello tributario (sancito anche dalla Corte di Cassazione con sentenza n. 20845 del 25 maggio 2011, che ha confermato la natura tributaria dei contributi previdenziali);

e) la violazione dei principi di partecipazione e del giusto procedimento di cui alla L. 7 agosto 1990, n. 241, atteso che il ricorrente, nella sostanza, è stato comunque informato dell'esistenza di un procedimento amministrativo afferente alla sua sfera giuridica e messo in condizione di rappresentare le proprie osservazioni.

Il Ministero, infine, ritiene il gravame fondato limitatamente alla richiesta di monetizzazione di 4 giorni di licenza ex art. 1, L. 23 dicembre 1977, n. 937, relativi all'anno -OMISSIS-, atteso che le giornate non fruite nell'anno solare, per fatto derivante da motivate esigenze di servizio, vanno forfettariamente compensate (in-OMISSIS- giornaliere lorde pari a euro 4,99 come previsto dalla citata legge), con provvedimento motivato entro il -OMISSIS-. Nel caso di specie, il ricorrente, in aspettativa per la quasi totalità dell'anno, non ha potuto fruire dei predetti giorni di riposo né farne richiesta per fatto non imputabile alla sua volontà.

Il ricorrente ha fatto pervenire ulteriori due note datate rispettivamente -OMISSIS-, con le quali chiede l'assegnazione del ricorso alla prima adunanza disponibile per l'emissione del parere definitivo. In esse si duole del comportamento dell'Amministrazione e di questa Sezione, a suo dire, non parziale.



Considerato:

Alla luce di quanto sopra, si osserva che, in considerazione della defaticante opera con la quale questo Collegio si è sempre sforzato di garantire, ad ogni compulsione da parte ricorrente, la massima integrazione del contraddittorio, la Sezione è stata costretta ad emettere ben quattro provvedimenti interlocutori, di fatto, non tenendo conto della circostanza che le interlocuzioni del ricorrente non fossero state previamente trasmesse al Ministero, procedendo, di volta in volta, a riconsiderare complessivamente la vicenda alla luce della documentazione versata in atti, sia dal Ministero sia direttamente dal ricorrente. In merito, corre l'obbligo di evidenziare che l’art. 49, secondo comma, del R.D. 21 aprile 1942, n. 444 afferma testualmente che "i memoriali o documenti che gli interessati credono di sottoporre al Consiglio di Stato devono essere rassegnati al Ministero, cui spetta di provvedere. Non può tenersi conto di alcun documento non trasmesso dal Ministero. Il Consiglio di Stato può chiedere al Ministero le notizie e i documenti che reputi necessari". Nonostante il chiaro divieto imposto a questo Collegio di esaminare documentazione direttamente trasmessa dal ricorrente al Consiglio di Stato, la medesima ha comunque costituito oggetto di considerazione non essendovi prova che fosse stata partecipata anche al Ministero. Per tale motivo, con l'ultima interlocutoria il Collegio ha provveduto nel senso sopra indicato, ossia rimettendo all'esame del Ministero riferente e competente per l'istruttoria l'intero fascicolo concernente l'affare di causa.

Premesso ciò, si ritiene che il ricorso straordinario possa essere definito.

In particolare lo stesso si appalesa in parte inammissibile e in parte fondato nei termini che seguono.

Innanzitutto, si ritiene di dover disattendere le eccezioni di improcedibilità mosse dal Ministero riferente e concernenti gli importi che sarebbero stati già erogati al ricorrente, poiché quest'ultimi sono inscindibilmente legati ai compensi che il ricorrente ritiene di dover ancora percepire e necessariamente dovranno essere trattati nel merito e nel loro complesso.

Con riferimento ai profili di inammissibilità, rilevati dall'Amministrazione e/o già sollevati da questo Collegio si rileva quanto segue.

Si confermano le conclusioni del precedente parere reso in data -OMISSIS-, in ordine all'inammissibilità della pretesa risarcitoria avanzata a più riprese dal ricorrente. Come già evidenziato, tali pretese sono estranee alla particolare natura impugnatoria del rimedio e, pertanto, inammissibili (Consiglio di Stato, Sez. I, pareri 6 marzo 2002, n. 492/02, e 29 settembre 2004, n. 1184/04; Sez. II, -OMISSIS-) e potranno essere eventualmente fatte valere in altra sede. Il ricorso straordinario, infatti, mantiene la sua natura prettamente e tipicamente impugnatoria, quale rimedio giustiziale di ordine generale nei confronti degli atti amministrativi definitivi, alternativo all'ordinaria azione di annullamento davanti al giudice amministrativo, che mira ad offrire una tutela destinata ad esplicitarsi in una decisione costitutiva di annullamento, cioè di rimozione, postuma e riparatoria rispetto all’azione amministrativa, di un provvedimento definitivo di cui viene accertata la contrarietà all'ordine giuridico (Consiglio di Stato, Sez. II, 18 giugno 1997, n. 521/97; 5 novembre 1997, n. 2647/96). Analoghe considerazioni valgono anche con riferimento ad eventuali richieste di condanna al pagamento di spese legali.

L'ulteriore questione concernente l'eccezione di inammissibilità formulata dal Ministero e relativa alla dedotta illegittima tassazione del compenso sostitutivo della licenza non fruita, rispetto alla quale l'Amministrazione rileva il difetto di giurisdizione del giudice amministrativo in favore di quello tributario, va disattesa.

Come, infatti, già evidenziato da questa Sezione nel parere del 14 marzo 2012, n.395/2011, concernente la materia del pagamento del compenso sostitutivo di ferie non fruite, "il credito relativo al compenso sostitutivo delle ferie non godute non ha natura retributiva, ma risarcitoria", motivo per cui, peraltro, lo stesso è soggetto a prescrizione ordinaria decennale e non a quella quinquennale (Cons. Stato, Sez. VI, 7 maggio 2010, n. 2663 e Sez. V, 22 ottobre 2007 n. 5531; Cass. civ., Sez. lav., 11 maggio 2011, n. 10341; Tar Campania Napoli, sez. IV, 27 ottobre 2008, n. 18253).

In tal senso, si ritiene che le censure concernenti l'argomento siano fondate.

Parimenti fondato è il gravame con riferimento alla richiesta di monetizzazione di 4 giorni di licenza ex art. 1, L. 23 dicembre 1977, n. 937, relativi all'anno -OMISSIS-, così come riconosciuto dallo stesso Ministero. Si ritiene, tuttavia, di non condividere la posizione dell'Amministrazione in ordine alla misura del quantum dovuto, atteso che la compensazione forfettaria di cui all'art. 1, comma 3, della legge 23 dicembre 1977, n. 937, non può trovare applicazione al caso di specie, poiché essa si applica, come in effetti sostenuto dal ricorrente, esclusivamente "per fatto derivante da motivate esigenze inerenti alla organizzazione dei servizi".

Venendo, ora, al computo dei giorni ancora da liquidare, in ragione di quanto chiesto dal ricorrente nel proprio ricorso e nelle successive note, e segnatamente nella memoria del -OMISSIS-, si evidenzia quanto segue:

a. la parte asserisce di aver diritto a percepire il previsto compenso sostitutivo per complessivi 65 giorni di ferie non godute, di cui:

- per il -OMISSIS-, 45 giorni di licenza ordinaria e 4 di riposo legge (per un totale di 49 giorni);

- -OMISSIS-, corrispondente alla frazione di licenza e riposo legge spettante in relazione ai quattro mesi in cui risultava ancora in servizio, essendo egli cessato dal servizio dal -OMISSIS- (in tale ambito, contesta il fatto che l'amministrazione erroneamente considera 15 giorni);

b. la somma a lui dovuta, pertanto, non sarebbe quella ricevuta di-OMISSIS-





La ricostruzione operata dal ricorrente appare coerente e logica, né il Collegio ha motivo di dubitare della relativa correttezza, non essendosi il Ministero, più volte interpellato, espressosi su tale specifico aspetto. In merito, corre l'obbligo di evidenziare che il ricorrente più volte ha stigmatizzato la circostanza che l'Amministrazione, pur avendo riconosciuto dei giorni a suo favore, sia incorsa in errori di calcolo. Ed effettivamente il Collegio non può che confermare come il Ministero, nelle proprie relazioni, si sia sempre limitato ad una ricostruzione dei giorni da monetizzare, senza fornire dimostrazione alcuna del calcolo operato.

Peraltro, la determinazione del quantum sopra evidenziato compensa la problematica connessa alla mancata monetizzazione degli 11 giorni di riposo settimanale, inizialmente dedotta, che portavano a considerare 76 giorni di licenza da recuperare. Laddove si fosse seguita tale impostazione si sarebbe dovuto considerare un quoziente di 30 giorni mensili anziché 26, pervenendo, comunque, alla fine ad un risultato prossimo a quello evidenziato.

Il predetto calcolo, peraltro, tiene conto del riconoscimento della "riliquidazione d'ufficio" per effetto dell'intervenuto aumento stipendiale di cui al D.P.R. l ottobre 2010, n. 184. Pertanto, va tenuto conto di quanto evidenziato dal Ministero in relazione alle somme già corrisposte afferenti al pagamento sostitutivo dei 19 giorni di licenza -OMISSIS- (importo corrisposto in data -OMISSIS-e computato prendendo a riferimento le misure stipendiali disciplinate dall'allora vigente D.P.R. 16 aprile -OMISSIS-, n. 51).

Fondata è, infine, anche la censura concernente il mancato riconoscimento degli interessi legali e della rivalutazione monetaria, poiché il Ministero ha, in un primo momento, riferito che i versamenti erano stati effettuati entro i 180 giorni previsti, come sancito dall'art. 1046 del D.P.R. 90/2010, e successivamente affermato che i medesimi versamenti erano stati effettuati entro i 210 giorni previsti dall'allora vigente D.M. 8 agosto 1996, n. 690 ("Regolamento recante disposizioni di attuazione degli articoli 2 e 4 della Legge 7 agosto 1990, n. 241, nell'ambito degli Enti, dei Distaccamenti, dei Reparti dell'Esercito, della Marina, dell'Aeronautica nonché di quelli a carattere Interforze"). In realtà, entrambe le disposizioni normative non sono applicabili al caso di specie, poiché la prima norma non era vigente al momento della presentazione dell'istanza da parte del ricorrente, mentre il citato D.M. non reca disposizioni che regolano il termine di conclusione del procedimento relativamente al pagamento sostitutivo della licenza ordinaria. Pertanto, deve ritenersi applicabile ai procedimenti della specie l'ordinario termine di trenta giorni, previsto dall'art. 2 della L. n. 241/1990, che decorre dal ricevimento da parte dell'Amministrazione dell'istanza del ricorrente.

P.Q.M.

Esprime il parere che il ricorso straordinario debba essere in parte dichiarato inammissibile e in parte accolto, nei termini di cui in motivazione.

Manda alla Segreteria di procedere, in qualsiasi ipotesi di diffusione del provvedimento, all'oscuramento delle generalità nonché di qualsiasi dato idoneo a rivelare lo stato di salute delle parti o di persone comunque citate nel provvedimento.








L'ESTENSORE IL PRESIDENTE F/F
Nicolo' Pollari Gerardo Mastrandrea





IL SEGRETARIO

Marisa Allega

[furore5]

Grazie Naturopata, sapevo che i giorni di aspettativa vengono considerati nel conteggio dei gg di ordinaria per il pagamento (a maggior ragione chi ha avuto un modello C e riformato parziale che non ha bisogno del vaglio del cvcs come un mio collega), ma non sapevo che si potesse chiedere pure il pagamento dei gg di riposo settimanale delle settimane di malattia causa di servizio, francamente non ho capito se quest'ultimi sono stati accettati o meno dopo il ricorso al Consiglio di Stato del 2015. Invece per i gg di riposo legge ex L. 9377/77 qui allego quello che ho trovato, sentenza del tar Lecce sempre del 2015, che dice che spetta il pagamento MA SOLO PER ESIGENZE DI SERVIZIO che ne ha impedito la fruizione nell' anno solare...
Potevo allegare il link della pagina ma non lo trovo...
Ciao.