Art. 42, comma 5, D.Lgs. 151/2001 congedo retribuito

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Art. 42, comma 5, D.Lgs. 151/2001 congedo retribuito

Messaggio da panorama » ven dic 06, 2013 12:23 am

congedo retribuito previsto dall’art. 42, comma 5, del D.Lgs. n. 151 del 2001, richiesto per un periodo continuativo di due anni.
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29/11/2013 201310250 Sentenza Breve 1B


N. 10250/2013 REG.PROV.COLL.
N. 07968/2012 REG.RIC.


REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio
(Sezione Prima Bis)
ha pronunciato la presente

SENTENZA
ex art. 60 cod. proc. amm.;
sul ricorso numero di registro generale 7968 del 2012, proposto da:
F. C., rappresentata e difesa dall'avv. M. A., con domicilio eletto presso Tar Lazio Segreteria Tar Lazio in Roma, via Flaminia, 189;

contro
Ministero dell'Interno – Dipartimento Vigili del Fuoco-Soccorso Pubblico - Difesa Civile, in persona del Ministro in carica e del Capo Dipartimento p.t., rappresentati e difesi per legge dall'Avvocatura Generale dello Stato, domiciliata in Roma, via dei Portoghesi, 12;

per l'annullamento
del provvedimento del Ministero dell'Interno - Dipartimento dei Vigili del Fuoco, del Soccorso Pubblico e della Difesa Civile (prot. uscita 0018619 del 18.06.2012), recante il rigetto dell’istanza di fruizione del congedo straordinario ai sensi dell'art. 42, comma 5, del D.Lgs. 26 marzo 2001 n. 151;

Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visto l'atto di costituzione in giudizio del Ministero dell'Interno;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nella camera di consiglio del giorno 13 novembre 2013 il dott. Francesco Riccio e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Sentite le stesse parti ai sensi dell'art. 60 cod. proc. amm.;

Considerato che con il presente mezzo di gravame, notificato il 31 luglio 2013 e depositato il successivo 9 ottobre, la parte istante - in qualità di assistente in servizio presso il Comando Provinciale di …… dei Vigili del Fuoco - ha impugnato il provvedimento indicato in epigrafe poiché lesivo del proprio interesse al riconoscimento dei benefici relativi alla fruizione del congedo retribuito previsto dall’art. 42, comma 5, del D.Lgs. n. 151 del 2001, richiesto per un periodo continuativo di due anni, prospettando come motivi di impugnazione la violazione di legge e l’eccesso di potere sotto svariati aspetti sintomatici, ed in particolare l’errata valutazione del presupposto di fatto richiesto dalla legge e denominato “referente unico”;

Ritenuto che le medesime doglianze sono finalizzate a dimostrare che l’atto impugnato si fonda su un’errata interpretazione del disposto normativo di riferimento, laddove in verità il comma 5/bis del citato art. 42 del D.Lgs. n. 151 del 2001, inserito dall'art. 4, comma 1, lett. b), D.Lgs. 18 luglio 2011, n. 119, dispone che “ Il congedo fruito ai sensi del comma 5 non può superare la durata complessiva di due anni per ciascuna persona portatrice di handicap e nell'arco della vita lavorativa. Il congedo è accordato a condizione che la persona da assistere non sia ricoverata a tempo pieno, salvo che, in tal caso, sia richiesta dai sanitari la presenza del soggetto che presta assistenza. Il congedo ed i permessi di cui articolo 33, comma 3, della legge n. 104 del 1992 non possono essere riconosciuti a più di un lavoratore per l'assistenza alla stessa persona. Per l'assistenza allo stesso figlio con handicap in situazione di gravità, i diritti sono riconosciuti ad entrambi i genitori, anche adottivi, che possono fruirne alternativamente, ma negli stessi giorni l'altro genitore non può fruire dei benefici di cui all'articolo 33, commi 2 e 3 della legge 5 febbraio 1992, n. 104, e 33, comma 1, del presente decreto.”;

Atteso che gli argomenti enunciati nell’unico motivo di gravame risultano essere fondati in ragione della motivazione posta a base del provvedimento impugnato, laddove si afferma che non risulta comprovata la sussistenza di elementi che dimostrino lo status di “referente unico” che, nel caso di specie, sarebbe escluso dalla presenza di altri due fratelli residenti a ……. di Roma;

Considerato, altresì, che la suddetta interpretazione non trova riscontro sia nella lettera della norma sopra esposta, sia nella circolare (tra l’altro richiamata nel corpo del provvedimento di diniego) della Funzione Pubblica n. 1 del 2012, poiché l’intento delle diverse norme di cui si è data applicazione è solo quello di impedire che il beneficio in discussione sia riconosciuto a più soggetti legittimati in quanto lavoratori;

Considerato, inoltre, che la circostanza posta a base della motivazione del provvedimento gravato (“presenza di altri due fratelli residenti a …… di Roma”) non è di per sé sufficiente a dimostrare l’impedimento normativo alla concessione del congedo per l’assistenza alle persone in situazione di disabilità grave, per la semplice ragione che la stessa p.a. avrebbe dovuto quantomeno accertare che almeno uno dei due soggetti specificati già godesse del beneficio in discussione;

Ritenuto che, nel caso di specie, vi sono i presupposti per pronunciare, ai sensi del combinato disposto degli artt. 60 e 74 del c.p.a., una sentenza in forma semplificata in quanto, dagli atti depositati, si desume un evidente travisamento della legge e delle circolari allo scopo richiamate;

Ritenuto, pertanto, che il presente gravame va accolto e conseguentemente annullato il provvedimento impugnato perché viziato da violazione di legge, facendo comunque salvi gli ulteriori provvedimenti dell’Amministrazione resistente;

Considerato, infine, che le spese seguono come di norma la soccombenza e sono liquidate come da dispositivo;

P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Prima Bis)
definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie e, per l’effetto, annulla il provvedimento impugnato nei termini di cui in motivazione.

Condanna il Ministero dell’Interno, parte resistente, al pagamento delle spese di giudizio che si liquidano in complessivi € 1.500,00 (millecinquecento/00), oltre la rifusione dell’importo del contributo unificato versato pari ad € 300,00 (trecento), a favore della parte ricorrente.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 13 novembre 2013 con l'intervento dei magistrati:
Francesco Riccio, Presidente FF, Estensore
Nicola D'Angelo, Consigliere
Domenico Landi, Consigliere


IL PRESIDENTE, ESTENSORE





DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 29/11/2013



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Re: Art. 42, comma 5, D.Lgs. 151/2001 congedo retribuito

Messaggio da panorama » mer set 23, 2015 10:36 pm

Rif. sentenza di cui sopra.
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Il CdS rigetta l'Appello dell'Amministrazione dando ragione all'interessata.
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Il CdS precisa:

1) - Infatti, in punto di diritto, l’art. 42, comma 5 e seguenti del d.lgs. n. 151/2001, è inequivoco nel disporre che l’eventuale presenza di più familiari, astrattamente idonei ad assistere la persona portatrice di handicap, non impedisce, di per sé, l’attribuzione del beneficio.

2) - Quindi (come rappresentato anche nella circolare della Funzione Pubblica n. 1/2012) la legge n. 151/2001, art. 42, non impone che il congedo retribuito per due anni possa essere concesso soltanto al richiedente che risulti essere “unico referente” del portatore di handicap, ma, semmai, prescrive che l’istante debba essere l’unico beneficiario, pur in presenza di più familiari, a godere del beneficio in questione.

Cmq, leggete il tutto qui sotto.
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SENTENZA ,sede di CONSIGLIO DI STATO ,sezione SEZIONE 3 ,numero provv.: 201504341
- Public 2015-09-16 -


N. 04341/2015REG.PROV.COLL.
N. 02746/2014 REG.RIC.


REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Consiglio di Stato
in sede giurisdizionale (Sezione Terza)

ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 2746 del 2014, proposto da:
Ministero dell'Interno, rappresentato e difeso per legge dall'Avvocatura Generale dello Stato, domiciliata in Roma, via dei Portoghesi, 12;

contro
C. F.;

per la riforma
della sentenza breve del T.A.R. LAZIO - ROMA: SEZIONE I BIS n. 10250/2013, resa tra le parti, concernente diniego di riconoscimento dei benefici relativi alla fruizione del congedo retribuito per l'assistenza a persona con handicap, disposto da Dipartimento Vigili del Fuoco con nota 18.6.2012.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell'udienza pubblica del giorno 19 giugno 2014 il Cons. Lydia Ada Orsola Spiezia ed udito per la parte appellante l’Avvocato dello Stato Frigida;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Con istanza presentata il 10.4.2012 F. C., assistente capo del Corpo Vigili del Fuoco, in servizio presso il Comando provinciale VV.FF. di OMISSIS, ufficio personale, ha chiesto di usufruire del beneficio di cui al d.lgs. n. 151/2001, articolo 42, comma 5, cioè del congedo retribuito per un periodo continuativo di anni due, per assistere la madre convivente, riconosciuta disabile con handicap grave.

Con nota 18 giugno 2012, n. 18619, il Direttore Centrale delle Risorse Umane, presso il Dipartimento dei Vigili del Fuoco, ha respinto la domanda, affermando che l’istante non aveva sufficientemente dimostrato di essere il “referente unico” della madre inferma, mentre risultava la presenza di altri due fratelli ( recte un fratello ed una sorella) dell’istante, idonei a prestare la assistenza in questione.

1.1. Avverso tale diniego l’interessata ha proposto ricorso al T.A.R. del Lazio, che l’ha accolto con sentenza semplificata n. 10250 del 29.11.2013, affermando che l’art. 42 del d.lgs. n. 151/2001, nel testo vigente, non può essere interpretato nel senso che il soggetto istante debba dimostrare di essere il “referente unico” della persona portatrice di handicap; infatti la norma dispone soltanto che «il congedo ed i permessi... non possono essere riconosciuti a più di un lavoratore per l'assistenza alla stessa persona», mentre nel caso di specie è pacifico che i due fratelli ( recte il fratello e la sorella) dell’interessata non usufruiscono né hanno chiesto di usufruire di analogo beneficio dai rispettivi datori di lavoro.

1.2. Avverso la sentenza (notificata dalla ricorrente al Dipartimento Vigili del Fuoco il 10.1.2014) l’Amministrazione ha proposto l’appello in epigrafe (dato per la notifica il 17.3.2014), chiedendone (con unico articolato motivo) la riforma, previa sospensione, con l’argomentazione che l’appellata non sarebbe stata il “referente unico” della madre affetta da handicap grave.

L’appellata, pur ritualmente intimata, non si è costituita in appello .

Alla pubblica udienza del 19.6.2014, udito l’Avvocato dello Stato presente, la causa è passata in decisione.

2. Quanto sopra premesso in fatto, in diritto preliminarmente il Collegio prende atto che l’appello del Ministero dell’Interno avverso la sentenza TAR (notificata il 14.1.2014), trasmesso per la notifica il 17.3.2014, risulta tempestivamente proposto: infatti, poiché il giorno 15.3.2014 (ultimo giorno utile per la proposizione) cadeva di sabato, la richiesta di notifica, effettuata lunedì 17.3.2014, risulta tempestiva (cfr. art. 52, comma 5, c.p.a.).

Nel merito la sentenza del T.A.R. va confermata.

2.1. Infatti, in punto di diritto, l’art. 42, comma 5 e seguenti del d.lgs. n. 151/2001, è inequivoco nel disporre che l’eventuale presenza di più familiari, astrattamente idonei ad assistere la persona portatrice di handicap, non impedisce, di per sé, l’attribuzione del beneficio.

Il concetto viene confermato più volte nell’ambito dello stesso art. 42 D.LGS n. 151/2001.

Nel comma 5, si legge: «in presenza di patologie invalidanti del padre e della madre, anche adottivi, ha diritto a fruire del congedo uno dei figli conviventi».

Nel comma 5-bis si legge: «il congedo ed i permessi... non possono essere riconosciuti a più di un lavoratore per l'assistenza alla stessa persona».

Quindi (come rappresentato anche nella circolare della Funzione Pubblica n. 1/2012) la legge n. 151/2001, art. 42, non impone che il congedo retribuito per due anni possa essere concesso soltanto al richiedente che risulti essere “unico referente” del portatore di handicap, ma, semmai, prescrive che l’istante debba essere l’unico beneficiario, pur in presenza di più familiari, a godere del beneficio in questione.

2.2. In punto di fatto, poi, nel caso di specie, premesso che la ricorrente risiede con la madre a OMISSIS, la presenza di un fratello (residente anche esso a OMISSIS), ed una sorella della ricorrente ( residente a OMISSIS), a differenza di quanto ritiene l’Amministrazione, risulta circostanza irrilevante: infatti, rinnovando la documentazione già presentata dall’interessata in allegato alla domanda 10.4.2012, entrambi (con dichiarazioni sostitutive di atto di notorietà del 28.8.2013 e 29.8.2013, esibite al TAR) hanno anche provveduto a rinunciare ai benefici della legge n. 104/1992 per motivi diversi, confermando contestualmente che, comunque, la madre, affetta da grave handicap, è assistita da tempo soltanto dalla ricorrente, convivente con la medesima.

In conseguenza, in punto di fatto, la ricorrente risulta, comunque, l’unico referente del genitore affetto da grave handicap.

3. Pertanto, alla luce delle esposte considerazioni, l’appello va respinto e, per l’effetto, la sentenza impugnata va confermata.

Non vi è luogo a provvedere sulle spese, non essendovi stata costituzione di controparti:

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Terza) respinge l 'appello in epigrafe e, per l'effetto, conferma la sentenza impugnata.

Nulla per le spese di questo grado di giudizio.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 19 giugno 2014 con l'intervento dei magistrati:
Pier Giorgio Lignani, Presidente
Salvatore Cacace, Consigliere
Bruno Rosario Polito, Consigliere
Vittorio Stelo, Consigliere
Lydia Ada Orsola Spiezia, Consigliere, Estensore


L'ESTENSORE IL PRESIDENTE





DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 16/09/2015

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Re: Art. 42, comma 5, D.Lgs. 151/2001 congedo retribuito

Messaggio da panorama » sab feb 13, 2016 9:22 pm

per opportuna notizia nel caso vi capita analoga problematica.
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personale VV.FF.

revoca congedo straordinario retribuito – risarcimento danni.

1) - I provvedimenti sono stati adottati in ragione della sopravvenuta mancanza del requisito della “convivenza” (alla luce del trasferimento della residenza dal Comune di ....... al Comune di ......, a decorrere dal 18 gennaio 2012) con il padre portatore di handicap per l’assistenza del quale era stato concesso il beneficio.

2) - Circolari e pareri richiamati nel provvedimento di revoca (circolari INPS n. 19583 del 2 settembre 2009, n. 6512 del 4 marzo 2010, e del D.F.P. n. 1 del 3 febbraio 2012).

3) - L’Amministrazione si è costituita in giudizio, depositando copia delle difese di primo grado (da cui si evince il richiamo anche alla circolare INPDAP n. 2 del 28 dicembre 2011, univoca nel riferire il requisito della convivenza alla residenza ex art. 43 c.c.).

Il CdS precisa cose importanti:

4) - La “residenza” è un concetto di fatto ed indica il luogo di abituale dimora (art. 43, comma 2, c.c.).

5) - La circostanza che esistano registri della popolazione residente, tenuti dai comuni, nonché sussista l’obbligo di comunicare i mutamenti della residenza, non fa venir meno che si tratti della descrizione di uno stato di fatto.

6) - Pertanto, anche se alcune delle circolari invocate dall’Amministrazione prevedono che il requisito risulti (debba risultare) dalla formale residenza anagrafica, le relative previsioni (a prescindere dalla circostanza che siano state o meno efficacemente impugnate nel presente giudizio) non possono impedire che il soggetto interessato dimostri altrimenti la convivenza effettiva, ossia lo stato di fatto consistente nella dimora abituale nella stessa abitazione del parente da assistere, che, di regola, dovrebbe risultare dalla residenza.

7) - Anche la giurisprudenza che si è occupata della non coincidenza tra residenza anagrafica e dimora abituale effettiva, ha affermato che, pur potendo essere sintomatica della convivenza tra il soggetto bisognoso di assistenza e il familiare che tale assistenza presta, la residenza anagrafica non esaurisce di per sé le possibilità di comprovare la convivenza; ed ha dato rilevanza, in senso contrario, alle dichiarazioni dell’interessato o agli accertamenti effettuati dall’Amministrazione (in senso sfavorevole – cfr TAR Sicilia, Palermo, I, n. 1213/2011; TAR Calabria, RC, n. 158/2012 - ovvero favorevole – TAR Friuli V.G., n. 3/2014 – all’istante).

L'Amministrazione e l'INPS perdono.
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SENTENZA ,sede di CONSIGLIO DI STATO ,sezione SEZIONE 3 ,numero provv.: 201600573
- Public 2016-02-10 -


N. 00573/2016REG.PROV.COLL.
N. 10017/2014 REG.RIC.


REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Consiglio di Stato
in sede giurisdizionale (Sezione Terza)

ha pronunciato la presente
SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 10017 del 2014, proposto da:
OMISSIS, rappresentato e difeso dagli Avv. Matteo Sanapo, Roberto De Giuseppe, Giulio Micioni, con domicilio eletto presso Giulio Micioni in Roma, Via Postumia, 3;

contro
- Ministero dell'Interno, rappresentato e difeso per legge dall'Avvocatura Generale dello Stato, anche domiciliataria in Roma, Via dei Portoghesi 12;

- INPS, rappresentato e difeso per legge dall’avv. Dario Marinuzzi, con domicilio in Roma, Via Cesare Beccaria,29;

per la riforma
della sentenza del T.A.R. SARDEGNA – CAGLIARI, SEZIONE I, n. 00261/2014, resa tra le parti, concernente revoca congedo straordinario retribuito – risarcimento danni;


Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio di Ministero dell'Interno e di INPS;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell'udienza pubblica del giorno 14 gennaio 2016 il Cons. Pierfrancesco Ungari e uditi per le parti gli Avvocati Roberto De Giuseppe, Dario Marinuzzi e l'Avvocato dello Stato Mario Antonio Scino;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.


FATTO e DIRITTO

1. La controversia origina dalla revoca del congedo straordinario ex art. 42, d.lgs. 151/2001 (concesso in origine, complessivamente, per il periodo 19/10/2011-18/10/2012) e la conseguente decadenza dal relativo trattamento economico per giorni 275 (18/1/2012-18/10/2012), con recupero delle somme corrisposte, disposta dal Ministero dell’interno mediante provvedimenti n. … in data 7 gennaio 2013 e n. …. in data 6 marzo 2013 (che richiama il decreto prot. …. in data 29 gennaio 2013) nei confronti dell’odierno appellante, Vigile del Fuoco qualificato in servizio presso il Comando provinciale di OMISSIS.

2. I provvedimenti sono stati adottati in ragione della sopravvenuta mancanza del requisito della “convivenza” (alla luce del trasferimento della residenza dal Comune di OMISSIS al Comune di OMISSIS, a decorrere dal 18 gennaio 2012) con il padre portatore di handicap per l’assistenza del quale era stato concesso il beneficio.

3. Il TAR Sardegna, con la sentenza appellata (I, n. 261/2014), ha respinto il ricorso, affermando che, sulla base dell’interpretazione dell’art. 42 del d.lgs. 151/2001 risultante dalle circolari applicative dell’INPS e del Dipartimento della Funzione Pubblica e dalla ratio dell’istituto, correttamente il Ministero aveva fatto riferimento alla residenza anagrafica. E che i provvedimenti impugnati appaiono conseguenza inevitabile delle stesse dichiarazioni fatte dal ricorrente, il quale, in sede di domanda di proroga, ha continuato a dichiarare di essere residente in OMISSIS, attestando un dato non più corrispondente al vero.

4. Nell’appello, viene prospettato che:

(a) – sia l’art. 42, comma 5, del d.lgs. 151/2001, sia la sentenza della Corte Costituzionale n. 19/2009, fanno riferimento allo stato di convivenza con il disabile, non alla residenza del beneficiario del congedo, ed è indubbio che l’appellante abbia sempre convissuto con i genitori, e che sia da anni l’unico familiare in grado di prestare assistenza al padre, affetto da OMISSIS;

(b) – in ogni caso, la residenza è un concetto di fatto e le risultanze dei registri anagrafici comunali non sono risolutive, dovendosi, ai fini della spettanza del beneficio in questione, fare riferimento al concetto di “convivenza effettiva”;

(c) – a ben vedere, anche le circolari ed i pareri richiamati nel provvedimento di revoca (circolari INPS n. 19583 del 2 settembre 2009, n. 6512 del 4 marzo 2010, e del D.F.P. n. 1 del 3 febbraio 2012), danno fondamentale rilievo alla reale convivenza, rilevando come la finalità dell’art. 42, comma 5, sia quella di assicurare la continuità delle cure e l’assistenza del disabile; in particolare, la circolare n. 1/2012 afferma che il requisito della convivenza può ritenersi soddisfatto quando sia attestata mediante dichiarazione sostitutiva la dimora temporanea, ossia l’iscrizione nello schedario della popolazione temporanea di cui all’art. 32 del d.P.R. 223/1989 pur risultando diversa la residenza;

(d) – una diversa interpretazione dell’art. 42, comma 5, cit., si porrebbe in contrasto con gli artt. 2, 3, 29, 32 e 118 Cost., donde la necessità di rimettere la questione alla Corte Costituzionale;

(e) – contrariamente a quanto si legge nel decreto n. 1170/2013, l’appellante ha presentato in data 12 febbraio 2013 (entro il termine assegnato dalla comunicazione di avvio del procedimento di recupero) le proprie osservazioni, ma l’Amministrazione ha omesso di tenerne conto; inoltre, il recupero mediante decurtazione dallo stipendio è iniziato prima che gli venisse notificato il decreto n. …./2013; infine, la rateizzazione disposta non tiene conto delle condizioni economiche del dipendente.

L’appellante ripropone anche la domanda risarcitoria, riguardo al comportamento illegittimo dell’Amministrazione, tale, a suo avviso, da causare danni patrimoniali e non patrimoniali, “alla salute psico-fisica, alla personalità, all’immagine, alla dignità, all’onore, alla capacità reddituale, alla vita sociale e di relazione, alla serenità familiare, alla reputazione e alla professionalità dell’appellante”, di cui chiede la liquidazione in via equitativa.

5. L’Amministrazione si è costituita in giudizio, depositando copia delle difese di primo grado (da cui si evince il richiamo anche alla circolare INPDAP n. 2 del 28 dicembre 2011, univoca nel riferire il requisito della convivenza alla residenza ex art. 43 c.c.).

6. L’appellante ha ribadito con memoria le proprie doglianze, OMISSIS.

7. Il Collegio osserva che l’art. 5 del d.lgs. 151/2001, come sostituito dal d.lgs. 119/2011, prevede che “Il coniuge convivente di soggetto con handicap in situazione di gravità accertata ai sensi dell'articolo 4, comma 1, della legge 5 febbraio 1992, n. 104, ha diritto a fruire del congedo di cui al comma 2 dell'articolo 4 della legge 8 marzo 2000, n. 53, entro sessanta giorni dalla richiesta. In caso di mancanza, decesso o in presenza di patologie invalidanti del coniuge convivente, ha diritto a fruire del congedo il padre o la madre anche adottivi; in caso di decesso, mancanza o in presenza di patologie invalidanti del padre e della madre, anche adottivi, ha diritto a fruire del congedo uno dei figli conviventi; in caso di mancanza, decesso o in presenza di patologie invalidanti dei figli conviventi, ha diritto a fruire del congedo uno dei fratelli o sorelle conviventi.”.

Dunque, l’elemento dirimente ai fini della spettanza del beneficio è la “convivenza” con il parente disabile grave. E ciò risulta coerente con la finalità del beneficio del congedo straordinario in questione, che, come ha sottolineato anche l’appellante, è volto a favorire l’assistenza al disabile grave in ambito familiare e ad assicurare continuità nelle cure e nell'assistenza, al fine di evitare lacune nella tutela della salute psico-fisica dello stesso, e ciò a prescindere dall’età e dalla condizione dei parenti in grado di assisterlo (come affermato dalla Corte Costituzionale, che – con sentenze nn. 233/2005, 158/2007 e 19/2009 - ha progressivamente ampliato l’ambito degli aventi diritto, prima della novellazione che ha introdotto la formulazione dell’art. 42, commi 5 ss., oggi vigente).

8. La “residenza” è un concetto di fatto ed indica il luogo di abituale dimora (art. 43, comma 2, c.c.).
La circostanza che esistano registri della popolazione residente, tenuti dai comuni, nonché sussista l’obbligo di comunicare i mutamenti della residenza, non fa venir meno che si tratti della descrizione di uno stato di fatto.

Pertanto, anche se alcune delle circolari invocate dall’Amministrazione prevedono che il requisito risulti (debba risultare) dalla formale residenza anagrafica, le relative previsioni (a prescindere dalla circostanza che siano state o meno efficacemente impugnate nel presente giudizio) non possono impedire che il soggetto interessato dimostri altrimenti la convivenza effettiva, ossia lo stato di fatto consistente nella dimora abituale nella stessa abitazione del parente da assistere, che, di regola, dovrebbe risultare dalla residenza.

9. Anche la giurisprudenza che si è occupata della non coincidenza tra residenza anagrafica e dimora abituale effettiva, ha affermato che, pur potendo essere sintomatica della convivenza tra il soggetto bisognoso di assistenza e il familiare che tale assistenza presta, la residenza anagrafica non esaurisce di per sé le possibilità di comprovare la convivenza; ed ha dato rilevanza, in senso contrario, alle dichiarazioni dell’interessato o agli accertamenti effettuati dall’Amministrazione (in senso sfavorevole – cfr TAR Sicilia, Palermo, I, n. 1213/2011; TAR Calabria, RC, n. 158/2012 - ovvero favorevole – TAR Friuli V.G., n. 3/2014 – all’istante).

10. Nella stessa sentenza appellata si sottolinea che la presunzione di corrispondenza delle risultanze anagrafiche alla realtà effettiva riguardo alla residenza di una persona fisica, benché non abbia valore assoluto (iuris et de iure), deve considerarsi munita di una particolare resistenza, nel senso che, nel caso in cui ai fini del suo superamento non si adducano prove tipiche, di tenore univocamente concludente, ma elementi a loro volta presuntivi, i requisiti di gravità, precisione e concordanza di questi ultimi vanno apprezzati dal giudice del merito con particolare rigore. Ebbene, nel caso in esame non è contestato che l’appellante abbia sempre abitato con i genitori a OMISSIS, e che il trasferimento di residenza a OMISSIS sia stato effettuato al solo fine di beneficiare delle agevolazioni fiscali per l’acquisto della prima casa, fin dall’inizio locata ad un distinto nucleo familiare.

11. Le considerazioni esposte conducono ad accogliere l’appello, nella parte rivolta a contestare il rigetto da parte del TAR dell’impugnazione del provvedimento di revoca o decadenza del beneficio.

Non vi è motivo per esaminare le censure rivolte alle modalità ed all’entità del recupero delle somme corrispondenti al periodo di congedo straordinario, posto che il recupero cade per invalidità derivata.

12. Non può invece essere accolta la domanda risarcitoria, dato che non vi è adeguata prospettazione in ordine al danno di cui si chiede il risarcimento, e che comunque all’origine della controversia vi è stata una dichiarazione del ricorrente concernente una residenza anagrafica non corrispondente alla situazione reale, e pertanto le conseguenze negative appaiono – in questa limitata misura – a lui imputabili.

13. Per le medesime considerazioni, si ravvisano i presupposti per disporre la compensazione tra le parti delle spese di giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Terza), definitivamente pronunciando sull'appello, come in epigrafe proposto, lo accoglie parzialmente e, per l’effetto, in riforma della sentenza appellata, accoglie il ricorso di primo grado limitatamente alla domanda di annullamento dei provvedimenti con esso impugnati.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 14 gennaio 2016 con l'intervento dei magistrati:
Marco Lipari, Presidente
Carlo Deodato, Consigliere
Salvatore Cacace, Consigliere
Pierfrancesco Ungari, Consigliere, Estensore
Stefania Santoleri, Consigliere


L'ESTENSORE IL PRESIDENTE





DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 10/02/2016

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