Art. 42 bis D.Lgs 151/2001. Figli minori fino a tre anni

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Art. 42 bis D.Lgs 151/2001. Figli minori fino a tre anni

Messaggio da panorama » lun feb 04, 2013 12:34 am

Per opportuna notizia.

Auguri alla collega, che ha lottato per un giusto diritto previsto. Pian piano i citati benefici stanno per essere riconosciti dal Giudice Amministrativo nelle FF.OO. e FF.AA.

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31/01/2013 201300035 Sentenza 1


N. 00035/2013 REG.PROV.COLL.
N. 00030/2012 REG.RIC.


REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Regionale di Giustizia Amministrativa
sezione autonoma di Bolzano
ha pronunciato la presente

SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 30 del 2012, proposto da:
OMISSIS, rappresentata e difesa dall'avv. Eugenio Pini, con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Marco Boscarol in Bolzano, corso Italia, 30;

contro
Ministero dell'Economia e delle Finanze - Comando Regionale della Guardia di Finanza del Trentino Alto Adige, in persona del Ministro p.t., rappresentato e difeso per legge dall'Avvocatura dello Stato di Trento, nei cui uffici in Trento, largo Porta Nuova, 9 è pure domiciliato;

per l'annullamento
del provvedimento del Comando Regionale della Guardia di Finanza del Trentino Alto Adige - Ufficio Personale e AA.GG. - Sezione Pe. I.S.A.F. prot. ………../11 del 03.11.2011, notificato alla ricorrente in data 22.11.2011, con il quale si rigetta l'istanza ex art. 42 bis D.Lgs. 26.03.2011, n. 151, presentata dalla ricorrente in data 10.10.2011, nonchè di ogni atto e/o provvedimento presupposto, connesso e/o consequenziale ad esso, anche se ignoto alla ricorrente.

Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comando Regionale della Guardia di Finanza del Trentino Alto Adige - Ministero dell'Economia e delle Finanze;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatrice nell'udienza pubblica del giorno 9 gennaio 2013 Marina Rossi Dordi e udito per le parti l’avv. M. Boscarol, in sostituzione dell’avv. E. Pini, per la ricorrente;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO
La signora OMISSIS, maresciallo ordinario della Guardia di Finanza, in servizio presso il Nucleo di Polizia Tributaria di Bolzano ricorre per l’annullamento del provvedimento specificato in epigrafe, notificatole in data 22.11.2011, con il quale è stata rigettata l’istanza da lei presentata in data 10.10.2011, di assegnazione temporanea ex art. 42 bis D.Lgs. 26.3.2001, n. 151.

Il ricorso è sorretto dai seguenti motivi in diritto:
1. Illegittimità del provvedimento per difformità dal paradigma normativo di cui all’art. 42 bis del D.Lgs. 26/3/2001 n. 151;
2. Illegittimità del provvedimento per violazione di legge; violazione degli artt. 1 e 10 bis L. 241/90 per omessa comunicazione dell’avvio di procedimento;
3. Illegittimità del provvedimento per violazione dell’art. 3 l. 241 del 1990, eccesso di potere per difetto di motivazione;
4. Illegittimità del provvedimento per violazione dell’art. 3 l. 241 del 1990, motivazione carente ed insufficiente;
5. Illegittimità del provvedimento per violazione di legge; violazione dell’art. 42 bis d.lgs. 151 del 2001 ed art. 29 Costituzione;
6. Eccezione di incompetenza alla emissione del provvedimento oggetto di impugnazione.

Si è ritualmente costituita l’Amministrazione dell’Economia e delle Finanze – Comando Regionale Guardia di Finanza T.A.A. con atto di stile di data 26.1.2012 ed in data 11.2.2012 ha depositato memoria, chiedendo il rigetto del ricorso stante la sua infondatezza nonché il rigetto dell’istanza cautelare e la ricorrente ha replicato con memoria dd 20.2.2012.

Con ordinanza n. 44/12, assunta nella camera di consiglio del 6 marzo 2012, questo Tribunale, in accoglimento dell’istanza cautelare presentata dalla ricorrente sospendeva il provvedimento impugnato al fine del riesame da parte della p.a. resistente da effettuarsi entro 60 giorni, fissando per la prosecuzione della trattazione cautelare l’udienza del 12 giugno 2012.

Tale ordinanza veniva impugnata dalla p.a. e l’udienza avanti al Consiglio di Stato veniva fissata anch’essa per il 12 giugno 2012 ; l’udienza in camera di consiglio avanti a questo Tribunale, su concorde istanza delle parti, era quindi rinviata al 10.7.2012.

Con ordinanza n. 2234/12 il Consiglio di Stato, Sez. VI, annullava l’ordinanza di questo TAR ed all’udienza del 10.7.2012, sempre su istanza di entrambe le parti, la causa veniva rinviata per la trattazione del merito ed alla pubblica udienza del 9 gennaio 2013 veniva trattenuta in decisione.

DIRITTO
La ricorrente, maresciallo ordinario della Guardia di Finanza in servizio a Bolzano, è coniugata con il signor OMISSIS, anch’egli maresciallo ordinario della Guardia di Finanza, attualmente in servizio a Lido di Ostia. Dalla loro unione sono nati due figli, OMISSIS in data …….2008 e OMISSIS in data …….2011. Data la notevole distanza tra le sedi di servizio è stata richiesta l’assegnazione temporanea in una sede ubicata nella provincia di Roma o, comunque, vicino alla sede ove svolge servizio il padre dei minori.

Il Comando Regionale della Guardia di Finanza del Trentino Alto Adige dichiarava inammissibile la richiesta in base ad una serie di considerazioni riferite alle disposizioni, che precluderebbero l’applicazione dell’assegnazione temporanea, di tre diverse circolari che di seguito si riassumono.
1. Non è applicabile l’istituto della riunione del nucleo familiare, disciplinato dalla circolare del 4.11.2010, non sussistendo i requisiti di permanenza minima ivi previsti;
2. Non è applicabile un trasferimento ex lege di cui al cap. IV, n. 2 della circolare del 11.11.2009, ed. 2011, essendosi il coniuge trasferito a domanda;
3. La normativa citata dall’istante è disciplinata dalla circolare 8.3.2004: risulterebbe un istituto di mobilità esterna tra diverse amministrazioni e all’art. 1 comma 2 del D.Lgs. 151/2001, di cui si chiede l’applicazione, non è espressamente menzionata la p.a. militare.

Il ricorso, che attiene alla contestazione del terzo punto della motivazione addotta dalla p.a. a sostegno del rigetto e quindi all’applicabilità alla fattispecie in esame del beneficio dell’assegnazione regolata dall’art. 42 bis D.Lgs. n. 151 del 2001, come richiesto dalla OMISSIS alla propria Amministrazione, è fondato per l’assorbente fondatezza del primo e quinto motivo, che possono essere esaminati congiuntamente stante la loro connessione.

Con il primo motivo si lamenta la difformità della circolare interpretativa dell’8.3.2004 dal paradigma normativo dell’art. 42 bis del D.Lgs. 26.3.2001 n. 151 e con il quinto la violazione di detto articolo e dell’art. 29 della Costituzione.

Le doglianze colgono nel segno.
L’art. 42bis del testo unico delle disposizioni legislative in materia di tutela e sostegno della maternità e paternità recita: “Il genitore con figli minori fino a tre anni di età dipendente di amministrazioni pubbliche di cui all’articolo 1, comma 2, del decreto legislativo 30 marzo 2001, n. 165, e successive modificazioni, può essere assegnato, a richiesta, anche in modo frazionato e per un periodo complessivamente non superiore a tre anni, ad una sede di servizio ubicata nella stessa provincia o regione nella quale l’altro genitore esercita la propria attività lavorativa, subordinatamente alla sussistenza di un posto vacante e disponibile di corrispondente posizione retributiva e previo assenso delle amministrazioni di provenienza e destinazione. L’eventuale dissenso deve essere motivato”…omissis.

Nella circolare n. 74800 di data 8.3.2004 del Comando generale della Guardia di Finanza, citata nel provvedimento impugnato, viene sostenuta l’inapplicabilità della previsione di cui all’art. 42 bis perché la normativa sarebbe riferita all’istituto della mobilità esterna, ovvero passaggi tra diverse amministrazioni, e non riguarderebbe le Amministrazioni pubbliche ad ordinamento militare.

Sulla questione della mobilità esterna, ritiene il Collegio che la circostanza che il dato testuale dell’art. 42bis contenga riferimenti all’assenso delle amministrazioni di provenienza e destinazione non esclude la riferibilità della previsione alla mobilità interna. Il beneficio dell’assegnazione temporanea del genitore di figlio minore di tre anni vicino all’altro genitore del minore è stato istituito a sostegno dell’infanzia e della famiglia, conformemente all’art. 29 della Costituzione, disponendo financo ipotesi di mobilità esterna, assai più gravose per la p.a. di quella interna, che non si vede a quale titolo dovrebbe essere esclusa. I termini usati dal dettato normativo sono quindi espressione del principio di continenza (nel più è contenuto il meno) ed appare chiaro che se l’amministrazione sarà la stessa occorrerà unicamente l’approvazione di questa (cfr. TAR Bologna 15.1.2007, n. 7 e TAR Trieste 30.11.2004, n. 706).

Per quanto poi attiene all’applicabilità dell’art. 42bis alle Amministrazioni pubbliche ad ordinamento militare, è nota al Collegio la giurisprudenza del Consiglio di Stato sul punto.

Il giudice d’appello ha costantemente statuito che, alla luce del tenore della norma, il destinatario di tale beneficio è il solo personale civile dipendente dalle pubbliche amministrazioni di cui all’art. 1, comma 2, del D.Lgs. n. 165/2001, da cui sarebbe escluso il personale di diritto pubblico, posto che nel successivo art. 3 dello stesso decreto viene chiarito che “rimangono disciplinati dai rispettivi ordinamenti i magistrati ordinari, amministrativi e contabili, gli avvocati e procuratori dello Stato, il personale militare e le Forze di polizia di Stato, il personale della carriera diplomatica e della carriera prefettizia…omissis”.

L’ampia individuazione delle pubbliche amministrazioni di cui al secondo comma dell’articolo 1, ad avviso del Consiglio di Stato, va pertanto integrata, ai fini dell’applicabilità dell’art. 42bis con la disposizione del citato art. 3, che prevede che il rapporto di lavoro del personale militare (oltre che delle altre categorie specificate) rimane disciplinato dai rispettivi ordinamenti ed un tanto è giustificato dal particolare status giuridico di tale personale, le cui specifiche funzioni giustificano un regime differenziato (cfr. CdS, Sez. VI, 15.6.2010, n.7506 e 25.5.2010, n. 3278; Sez. III, 26.10.2011, n. 5730).

Invero, osserva il Collegio, la copertura costituzionale dell’art. 29 permetterebbe di estendere la previsione dell’istituto in oggetto anche al personale in regime di diritto pubblico, di cui all’art. 3 del D.Lgs. n. 165/2001, da un lato per l’assenza di qualsivoglia riferimento ad escludendum nel testo dell’art. 42bis ed al suo riferimento specifico all’art. 1, comma 2, e quindi all’ampiezza della sua estensione e dall’altro per il fatto che l’applicazione di detto articolo, mantenendo un’ampia discrezionalità in capo all’amministrazione interessata, non pare porsi in contrasto con lo status giuridico e le peculiari funzioni di detto personale, nel caso in esame della Guardia di Finanza.

In ogni caso, come già osservato da questo Tribunale nell’ordinanza cautelare n. 44/12 depositata in data 7 marzo 2012, in seguito all’emanazione del D.Lgs. 15.3.2010, n. 66, costituente il Codice dell’ordinamento militare, la normativa vigente per il personale delle pubbliche amministrazioni in materia di maternità e paternità, è stata espressamente estesa al personale militare femminile e maschile, tramite l’art. 1493, contenuto nel capo V “Diritti sociali”, nella Sezione I dedicata alla “Tutela della maternità e della paternità” ed entrato in vigore, ex art. 2272 dello stesso Codice, in data 8.11.2010.

L’interpretazione data dalla circolare n.74800 di data 8.3.2004, stante il rinvio effettuato dal Codice dell’ordinamento militare alle norme generali che tutelano la maternità nell’ambito dei rapporti di lavoro con le amministrazioni pubbliche, non è conforme al quadro normativo attuale, dovendosi applicare anche al personale militare la previsione dell’art. 42bis del D.Lgs. n. 151/2001 (cfr. TAR Bologna 2.4.2012, n. 238 e TAR Cagliari 19.10.2012, n. 867).

Il provvedimento impugnato incorre pertanto nei vizi lamentati con i motivi 1 e 5, la cui fondatezza assorbente conduce all’accoglimento del ricorso.

Osserva ancora il Collegio che, anche se l’effettiva assegnazione della ricorrente ad una sede nelle vicinanze del luogo in cui il coniuge, padre dei minori, svolge la propria attività lavorativa appartiene ad una fase successiva al provvedimento impugnato, che attiene alla stessa ammissibilità, negata, della richiesta di assegnazione provvisoria e necessita di una valutazione circa la sussistenza di un posto vacante e disponibile, dalla documentazione prodotta in giudizio dalla ricorrente con nota di deposito di data 28.5.2012, appare indiscutibile la sussistenza di un notevole numero di posti da assegnare a marescialli a Roma per esigenze di servizio alla data del primo marzo 2012 e di un tanto dovrà tener conto l’Amministrazione nel rideterminarsi.

In considerazione dei contrasti giurisprudenziali in materia e dell’apporto recente del Codice dell’ordinamento militare si ritiene giustificato addivenire alla compensazione delle spese del giudizio tra le parti.
P.Q.M.
Il Tribunale Regionale di Giustizia Amministrativa, sezione autonoma di Bolzano, definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie e, per l’effetto, annulla il provvedimento impugnato.

Spese compensate, ad eccezione del contributo unificato, che andrà rimborsato alla ricorrente a cura dell’Amministrazione resistente.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.
Così deciso in Bolzano nella camera di consiglio del giorno 9 gennaio 2013 con l'intervento dei magistrati:
Lorenza Pantozzi Lerjefors, Presidente
Marina Rossi Dordi, Consigliere, Estensore
Margit Falk Ebner, Consigliere
Peter Michaeler, Consigliere


L'ESTENSORE IL PRESIDENTE





DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 31/01/2013



panorama
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Re: Art. 42 bis D.Lgs 151/2001. Figli minori fino a tre anni

Messaggio da panorama » mar mag 21, 2013 4:20 pm

Fresca fresca di oggi.

La sentenza del Consiglio di Stato richiama la sopra indicata sentenza che è stata APPELLATA dall'Amministrazione della GdiF.

Con questa odierna sentenza il CdS ha RESPINTO l'Appello confermando la sentenza del TAR e quindi dando ragione alla collega.

Ecco alcuni punti particolari dell'odierna sentenza secondo il mio punto di vista.


1) - premesso, in linea di diritto, che l’art. 1493 d.lgs. 15 marzo 2010, n. 66 (Codice dell’ordinamento militare), entrato in vigore il 9 ottobre 2010 e dunque applicabile ratione temporis alla fattispecie dedotta in giudizio, ivi inserito nel Capo V (Diritti sociali), Sezione I (Tutela della maternità e della paternità), sotto la rubrica “Estensione della normativa per il personale della Pubblica Amministrazione”, al primo comma recita testualmente: “1. Al personale militare femminile e maschile si applica, tenendo conto del particolare stato rivestito, la normativa vigente per il personale delle pubbliche amministrazioni in materia di maternità e paternità, nonché le disposizioni dettate dai provvedimenti di concertazione”;

2) - ritenuto che, alla luce della chiarezza ed univocità del richiamato disposto normativo e tenuto conto della relativa sedes materiae, appare condivisibile la tesi, propugnata nell’appellata sentenza, che l’istituto del trasferimento temporaneo previsto dall’art. 42-bis, comma 1, d.lgs. 26 marzo 2001, n. 151, sia ormai, secondo regola generale, applicabile a tutto il personale militare e delle Forze di polizia di Stato di cui all’art. 3, comma 1, d.lgs. 30 marzo 2001, n. 165;

3) - rilevato che i precedenti giurisprudenziali di segno opposto di questo Consiglio di Stato, invocati dall’Amministrazione appellante – compresa la sentenza della Sezione III°, 26 ottobre 2011, n. 5730 –, si riferiscono a fattispecie assoggettate ratione temporis alla disciplina previgente l’entrata in vigore del Codice dell’ordinamento militare;

4) - ritenuto, in particolare, che l’inciso “tenendo conto del particolare stato rivestito”, contenuto nel sopra riportato art. 1493, comma 1, del codice dell’ordinamento militare, non integri una clausola di riserva introduttiva di una fattispecie normativa indeterminata di natura eccezionale e derogatoria per determinati settori dell’amministrazione pubblica, la cui individuazione/delimitazione sia rimessa all’interprete, poiché, opinando diversamente, la previsione generale, di estendere anche al personale dell’ordinamento militare la disciplina in materia di maternità e paternità vigente per il personale delle pubbliche amministrazioni, verrebbe (ri)convertita da regola ad eccezione, in contraddizione con la ratio legis sottesa alla disposta estensione;

Il resto e tutte le motivazioni leggetele direttamente qui sotto.

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21/05/2013 201302730 Sentenza Breve 6


N. 02730/2013REG.PROV.COLL.
N. 02640/2013 REG.RIC.


REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Consiglio di Stato
in sede giurisdizionale (Sezione Sesta)
ha pronunciato la presente

SENTENZA
ex artt. 38 e 60 cod. proc. amm., sul ricorso numero di registro generale 2640 del 2013, proposto dal Ministero dell’economia e delle finanze - Comando Generale della Guardia di Finanza, in persona del Ministro in carica, rappresentato e difeso dall’Avvocatura generale dello Stato, domiciliataria per legge in Roma, via dei Portoghesi, 12;

contro
la signora OMISSIS, non costituita in giudizio nel presente grado;

per la riforma
della sentenza del T.R.G.A. - SEZIONE AUTONOMA DI BOLZANO, n. 35/2013, resa tra le parti, concernente diniego di trasferimento ai sensi dell’art 42-bis d.lgs. n. 151 del 2001;

Visti il ricorso e i relativi allegati;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore, nella camera di consiglio del giorno 17 maggio 2013, il Cons. Bernhard Lageder e udito, per la parte appellante, l’avvocato dello Stato Figliolia;
Sentita la parte comparsa ai sensi dell’art. 60 cod. proc. amm.;

Rilevato che all’odierna udienza camerale è stata segnalata alle parti la possibilità di una definizione della causa con sentenza in forma semplificata;

premesso, in linea di diritto, che l’art. 1493 d.lgs. 15 marzo 2010, n. 66 (Codice dell’ordinamento militare), entrato in vigore il 9 ottobre 2010 e dunque applicabile ratione temporis alla fattispecie dedotta in giudizio, ivi inserito nel Capo V (Diritti sociali), Sezione I (Tutela della maternità e della paternità), sotto la rubrica “Estensione della normativa per il personale della Pubblica Amministrazione”, al primo comma recita testualmente: “1. Al personale militare femminile e maschile si applica, tenendo conto del particolare stato rivestito, la normativa vigente per il personale delle pubbliche amministrazioni in materia di maternità e paternità, nonché le disposizioni dettate dai provvedimenti di concertazione”;

ritenuto che, alla luce della chiarezza ed univocità del richiamato disposto normativo e tenuto conto della relativa sedes materiae, appare condivisibile la tesi, propugnata nell’appellata sentenza, che l’istituto del trasferimento temporaneo previsto dall’art. 42-bis, comma 1, d.lgs. 26 marzo 2001, n. 151, sia ormai, secondo regola generale, applicabile a tutto il personale militare e delle Forze di polizia di Stato di cui all’art. 3, comma 1, d.lgs. 30 marzo 2001, n. 165;

rilevato che i precedenti giurisprudenziali di segno opposto di questo Consiglio di Stato, invocati dall’Amministrazione appellante – compresa la sentenza della Sezione III°, 26 ottobre 2011, n. 5730 –, si riferiscono a fattispecie assoggettate ratione temporis alla disciplina previgente l’entrata in vigore del Codice dell’ordinamento militare;

ritenuto che il citato art. 42-bis, come condivisibilmente affermato nell’appellata sentenza, in applicazione dell’argomento a fortiori, sia applicabile anche ai casi di mobilità interna ad una stessa amministrazione e non riguardi solo i passaggi tra amministrazioni diverse;

ritenuto, in particolare, che l’inciso “tenendo conto del particolare stato rivestito”, contenuto nel sopra riportato art. 1493, comma 1, del codice dell’ordinamento militare, non integri una clausola di riserva introduttiva di una fattispecie normativa indeterminata di natura eccezionale e derogatoria per determinati settori dell’amministrazione pubblica, la cui individuazione/delimitazione sia rimessa all’interprete, poiché, opinando diversamente, la previsione generale, di estendere anche al personale dell’ordinamento militare la disciplina in materia di maternità e paternità vigente per il personale delle pubbliche amministrazioni, verrebbe (ri)convertita da regola ad eccezione, in contraddizione con la ratio legis sottesa alla disposta estensione;

considerato che il medesimo inciso comporta l’attribuzione all’Amministrazione di un peculiare potere valutativo da esercitare caso per caso e tenuto conto delle complessive esigenze degli uffici, imponendole un onere motivazionale pregnante attorno alle ragioni organizzative che, nel caso concreto, siano ostative all’accoglimento dell’istanza (quali, ad es., l’incidenza pregiudizievole sul funzionamento dell’ufficio a quo e/o l’indisponibilità di posti da ricoprire presso l’ufficio ad quem, in relazione al particolare stato rivestito dall’istante nel concreto contesto organizzativo): onere motivazionale, nel caso di specie minimamente assolto nell’impugnato provvedimento di diniego;

rilevato che pertanto, in reiezione dell’appello interposto dal Ministero, l’appellata sentenza – la quale, opportunamente, ha fatto espressamente salvo il potere/dovere dell’Amministrazione di rideterminarsi sull’istanza – merita conferma;

rilevato che nulla è dato statuire sulle spese del presente grado, non essendosi la parte appellata costituita in giudizio;

P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Sesta), definitivamente pronunciando sul ricorso in appello, come in epigrafe proposto (Ricorso n. 2640 del 2013), respinge l’appello e, per l’effetto, conferma l’impugnata sentenza, nei sensi di cui in motivazione; nulla sulle spese. Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 17 maggio 2013 con l'intervento dei magistrati:
Luigi Maruotti, Presidente
Claudio Contessa, Consigliere
Gabriella De Michele, Consigliere
Giulio Castriota Scanderbeg, Consigliere
Bernhard Lageder, Consigliere, Estensore


L'ESTENSORE IL PRESIDENTE





DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 21/05/2013

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Re: Art. 42 bis D.Lgs 151/2001. Figli minori fino a tre anni

Messaggio da william83 » mar mag 21, 2013 10:24 pm

Fantastico finalmente qualcosa cambiaaaaaaa

panorama
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Re: Art. 42 bis D.Lgs 151/2001. Figli minori fino a tre anni

Messaggio da panorama » mer mag 22, 2013 8:56 am

Il M.D. ed altri nel negare tale beneficio asseriscono che al personale delle FF.AA. e FF.PP. non compete poiché non previsto ma come si legge dalla sentenza del Consiglio di Stato, il massimo organo Amministrativo giudicante, ha affermato che compete a tutti noi.

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Re: Art. 42 bis D.Lgs 151/2001. Figli minori fino a tre anni

Messaggio da panorama » mer set 18, 2013 11:57 am

Ricorso Accolto.
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12/09/2013 201300988 Sentenza Breve 1


N. 00988/2013 REG.PROV.COLL.
N. 00767/2013 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Piemonte
(Sezione Prima)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
ex art. 60 cod. proc. amm.;
sul ricorso numero di registro generale 767 del 2013, proposto da:
OMISSIS, rappresentato e difeso dagli avv. Andrea Fenoglio e Mia Callegari, con domicilio eletto presso presso lo studio dell’avv. Andrea Fenoglio in Torino, via Susa, 35;

contro
MINISTERO DELL'ECONOMIA E DELLE FINANZE, in persona del Ministro pro tempore, rappresentato e difeso per legge dall'Avvocatura Distrettuale dello Stato di Torino, domiciliata in Torino, corso Stati Uniti, 45;

per l'annullamento
della determinazione in data 14 maggio 2013, adottata dalla Guardia di Finanza - Comando interregionale dell'Italia nord occidentale, in persona del Comandante interregionale pro tempore, notificata all'odierno ricorrente in data 3 giugno 2013, con la quale l'amministrazione procedente ha rigettato il ricorso gerarchico proposto dall'appuntato scelto OMISSIS in data 13 febbraio 2013, nonchè di tutti gli atti e provvedimenti presupposti, antecedenti, consequenziali, successivi e comunque connessi ai predetti provvedimenti, ivi compresa la determinazione prot. n. OMISSIS in data 20 dicembre 12012 della Guardia di Finanza - Comando regionale Piemonte.

Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visto l'atto di costituzione in giudizio del Ministero dell'Economia e delle Finanze;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nella camera di consiglio del giorno 11 settembre 2013 il dott. Ariberto Sabino Limongelli e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Sentite le stesse parti ai sensi dell'art. 60 cod. proc. amm., in merito ad una possibile definizione del giudizio in forma semplificata, sussistendone i presupposti di legge.;

Rilevato che il ricorrente, appuntato scelto della Guardia di Finanza presso la Tenenza di OMISSIS, impugna l’atto indicato in epigrafe con cui il Comando di appartenenza ha respinto la sua istanza di trasferimento per tre anni presso la provincia di Nuoro, ovvero presso la Compagnia di …… e presso la Tenenza di ….., istanza formulata ai sensi dell’art. 42-bis del d.lgs. n. 151/01 al fine di poter svolgere le funzioni genitoriali di assistenza e di educazione del figlio minore nato il …….. 2012 e residente con la madre in ……… ;

Rilevato che il diniego è stato adottato sul duplice presupposto che il citato art. 42-bis sarebbe inapplicabile alle amministrazioni pubbliche ad ordinamento militare e riguarderebbe esclusivamente l’istituto della c.d. mobilità “esterna” e non quella “interna” alla stessa amministrazione di appartenenza;

Considerato che il ricorso è fondato e può essere definito con sentenza in forma semplificata, sulla scorta dei condivisibili principi affermati dalla più recente giurisprudenza, anche del giudice di appello, avendone il collegio avvisate le parti presenti in udienza;

Considerato, in particolare:
- che l’art. 42 bis del D. Lgs. 26 marzo 2001, n. 151, introdotto dall’art. 3 comma 105, della legge 24 dicembre 2003 n. 350, prevede che “Il genitore con figli minori fino a tre anni di età dipendente di amministrazioni pubbliche di cui all'articolo 1, comma 2, del decreto legislativo 30 marzo 2001, n. 165, e successive modificazioni, può essere assegnato, a richiesta, anche in modo frazionato e per un periodo complessivamente non superiore a tre anni, ad una sede di servizio ubicata nella stessa provincia o regione nella quale l'altro genitore esercita la propria attività lavorativa, subordinatamente alla sussistenza di un posto vacante e disponibile di corrispondente posizione retributiva e previo assenso delle amministrazioni di provenienza e destinazione. L'eventuale dissenso deve essere motivato. L'assenso o il dissenso devono essere comunicati all'interessato entro trenta giorni dalla domanda”;

- che a sua volta l’art. 1493 d.lgs. 15 marzo 2010, n. 66 (Codice dell’ordinamento militare), entrato in vigore il 9 ottobre 2010 e dunque applicabile ratione temporis alla fattispecie dedotta in giudizio, ivi inserito nel Capo V (Diritti sociali), Sezione I (Tutela della maternità e della paternità), sotto la rubrica “Estensione della normativa per il personale della Pubblica Amministrazione”, al primo comma recita testualmente: “1. Al personale militare femminile e maschile si applica, tenendo conto del particolare stato rivestito, la normativa vigente per il personale delle pubbliche amministrazioni in materia di maternità e paternità, nonché le disposizioni dettate dai provvedimenti di concertazione”;

- che, alla luce della chiarezza ed univocità del richiamato disposto normativo e tenuto conto della relativa sedes materiae, appare condivisibile la tesi, affermata dalla più recente giurisprudenza (Consiglio di Stato, sez. VI, 17 maggio 2013, n. 2730; TAR Bolzano, sez. I, 28 marzo 2013 n. 114; TAR Lazio-Roma sez. I, 4 febbraio 2013 n. 1155) che l’istituto del trasferimento temporaneo previsto dall’art. 42-bis, comma 1, d.lgs. 26 marzo 2001, n. 151, sia ormai, secondo regola generale, applicabile a tutto il personale militare e delle Forze di polizia di Stato di cui all’art. 3, comma 1, d.lgs. 30 marzo 2001, n. 165;

- che i precedenti giurisprudenziali di segno opposto (tra cui la sentenza della terza sezione del Consiglio di Stato n. 5730/2011 citata nel preambolo del provvedimento del Comandante Regionale Piemonte della Guardia di Finanza del 20.12.2012, doc. 2 di parte ricorrente) si riferiscono a fattispecie assoggettate ratione temporis alla disciplina previgente l’entrata in vigore del Codice dell’ordinamento militare;

- che il citato art. 42-bis, come condivisibilmente affermato nei citati precedenti giurisprudenziali, in applicazione dell’argomento a fortiori, sia applicabile anche ai casi di mobilità interna ad una stessa amministrazione e non riguardi solo i passaggi tra amministrazioni diverse;

- che, in particolare, l’inciso “tenendo conto del particolare stato rivestito”, contenuto nel sopra riportato art. 1493, comma 1, del codice dell’ordinamento militare, non integra una clausola di riserva introduttiva di una fattispecie normativa indeterminata di natura eccezionale e derogatoria per determinati settori dell’amministrazione pubblica, la cui individuazione/delimitazione sia rimessa all’interprete, poiché, opinando diversamente, la previsione generale, di estendere anche al personale dell’ordinamento militare la disciplina in materia di maternità e paternità vigente per il personale delle pubbliche amministrazioni, verrebbe (ri)convertita da regola ad eccezione, in contraddizione con la ratio legis sottesa alla disposta estensione;

- che il medesimo inciso comporta l’attribuzione all’Amministrazione di un peculiare potere valutativo da esercitare caso per caso e tenuto conto delle complessive esigenze degli uffici, imponendole un onere motivazionale pregnante attorno alle ragioni organizzative che, nel caso concreto, siano ostative all’accoglimento dell’istanza (quali, ad es., l’incidenza pregiudizievole sul funzionamento dell’ufficio a quo e/o l’indisponibilità di posti da ricoprire presso l’ufficio ad quem, in relazione al particolare stato rivestito dall’istante nel concreto contesto organizzativo): onere motivazionale, nel caso di specie minimamente assolto nell’impugnato provvedimento di diniego.

Ritenuto, pertanto, alla stregua di tali considerazioni, che il ricorso in esame sia fondato e debba essere accolto con il conseguente annullamento dell’atto impugnato, salvo peraltro il potere/dovere dell’Amministrazione di rideterminarsi sull’istanza del ricorrente in applicazioni dei principi di diritto sopra enunciati.

Ritenuto che la relativa novità della questione esaminata giustifichi la compensazione per metà delle spese di lite e la condanna dell’amministrazione resistente al pagamento della residua metà liquidata (detta metà) in € 1.000,00 oltre accessori di legge.

P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Piemonte (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sul ricorso indicato in epigrafe, lo accoglie e per l’effetto annulla l’atto impugnato nei sensi e per gli effetti indicati in motivazione.

Compensa per metà le spese di lite, e condanna l’amministrazione resistente a rifondere al ricorrente la residua metà, che liquida (detta metà) in € 1.000,00 (mille) oltre accessori di legge.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.
Così deciso in Torino nella camera di consiglio del giorno 11 settembre 2013 con l'intervento dei magistrati:
Vincenzo Salamone, Presidente
Ariberto Sabino Limongelli, Primo Referendario, Estensore
Giovanni Pescatore, Referendario


L'ESTENSORE IL PRESIDENTE





DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 12/09/2013

panorama
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Re: Art. 42 bis D.Lgs 151/2001. Figli minori fino a tre anni

Messaggio da panorama » gio mag 14, 2015 10:56 pm

Il CdS rigetta l'Appello dell'Amm.ne.
-------------------------------------------------------------------

SENTENZA ,sede di CONSIGLIO DI STATO ,sezione SEZIONE 4 ,numero provv.: 201502426
- Public 2015-05-14 -


N. 02426/2015REG.PROV.COLL.
N. 08114/2014 REG.RIC.


REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Consiglio di Stato
in sede giurisdizionale (Sezione Quarta)
ha pronunciato la presente

SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 8114 del 2014, proposto da:
Ministero dell'Economia e delle Finanze, Comando Generale della Guardia di Finanza, in persona dei rispettivi legali rappresentanti pro tempore, rappresentati e difesi per legge dall'Avvocatura Generale dello Stato, presso la quale sono domiciliati in Roma, via dei Portoghesi, 12;

contro
A. B., rappresentato e difeso dagli avv. Andrea Fenoglio, Francesco Mainetti, con domicilio eletto presso Francesco Mainetti in Roma, piazza Mazzini, 27;

per la riforma
della sentenza breve del T.A.R. Piemonte, sezione I, n. 01045/2014, resa tra le parti, concernente ottemperanza alla sentenza del T.A.R. Piemonte, sezione I, n. 988/2013 - diniego trasferimento ad altra sede

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visto l'atto di costituzione in giudizio di A. B.;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell'udienza pubblica del giorno 14 aprile 2015 il cons. Giuseppe Castiglia; uditi per le parti l’avvocato dello Stato Giustina Noviello e l’avv. Francesco Mainetti;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Il signor A. B., appuntato scelto della Guardia di finanza in servizio presso la tenenza di OMISSIS, ha chiesto l’assegnazione temporanea per tre anni presso la provincia di Nuoro ai sensi dell’art. 42 bis del decreto legislativo 26 marzo 2001, n. 151, per svolgere le proprie funzioni di genitore nei confronti del figlio minore, nato il 9 settembre 2012.

A fronte della definitiva determinazione di diniego del 14 maggio 2013, l’ha impugnata, proponendo un ricorso che il T.A.R. per il Piemonte ha accolto, ai fini di un motivato riesame, con sentenza 12 settembre 2013, n. 988.

Nell’inerzia dell’Amministrazione, il signor B.. ha agito in via di ottemperanza e, nel corso del relativo giudizio, ha impugnato con motivi aggiunti la nuova determinazione negativa del 4 aprile 2014.

Con sentenza in forma semplificata 13 giugno 2014, n. 1045, il T.A.R. per il Piemonte, sez. I, ha dichiarato improcedibile il ricorso in ottemperanza per sopravvenuta carenza di interesse, ha escluso che il nuovo diniego costituisca elusione del giudicato, ha accolto nel merito i motivi aggiunti. La tesi dell’Amministrazione (l’assegnazione temporanea richiesta sarebbe impedita da una significativa mancanza di personale nel reparto e nella provincia di attuale appartenenza, caratterizzante non tanto il ruolo degli appuntati, quanto piuttosto quello, immediatamente superiore, dei sovrintendenti, che svolgerebbero funzioni affini e potrebbero essere eventualmente sostituiti da personale con il grado di appuntato scelto) sarebbe contraddetta dal recente provvedimento del 19 (recte: 12) maggio 2014, che avrebbe disposto il trasferimento a tempo indeterminato verso Comandi regionali del centro-sud di due sovrintendenti al momento in servizio nella provincia di Torino.

In conclusione, il T.A.R. ha annullato l’atto impugnato, ai fini di un riesame da compiersi entro trenta giorni dalla comunicazione della sentenza e con riserva di nomina di un commissario ad acta in caso di inottemperanza.

L’Amministrazione finanziaria ha interposto appello contro la sentenza, della quale - essendo già stata fissata l’udienza di merito per la discussione del relativo giudizio di ottemperanza - ha anche chiesto la sospensione dell’efficacia esecutiva, formulando una domanda cautelare che la Sezione ha accolto con ordinanza 5 novembre 2014, n. 502.

L’Amministrazione esclude che vi sia contraddittorietà nel proprio comportamento, posto che i trasferimenti disposti nel 2014 sarebbero stati adottati all’interno dell’ordinaria procedura di mobilità del personale (il c.d. “piano degli impieghi”), nel cui ambito la discrezionalità dell’Amministrazione sarebbe fortemente compressa, perché il militare in possesso dei requisiti prescritti maturerebbe il diritto al trasferimento secondo criteri automatici e non potrebbe vedersi opposte le carenze registrate nei reparti di appartenenza.

Il signor B.. si è costituito in giudizio per resistere all’appello, riassumendo la vicenda e rinviando le proprie difese a una successiva memoria.

In seguito il militare ha depositato documenti e sviluppato le sue argomentazioni in una memoria.

Sulla base della documentazione versata in atti, egli osserva che - nel ruolo degli appuntati e finanzieri, cui appartiene - la provincia di Torino avrebbe un’eccedenza di dodici unità e quella di Nuoro un corrispondente deficit di personale. Questo dato varrebbe a escludere le affermate esigenze di servizio, che ne impedirebbero il trasferimento nella sede desiderata.

La carenza di personale nel ruolo sovraordinato dei sovrintendenti sarebbe irrilevante. Questa non avrebbe ostacolato il ricordato trasferimento di due sovrintendenti dalla provincia di Torino nel 2014 e non sarebbe fondata la tesi dell’Amministrazione circa la radicale difformità tra il trasferimento ordinario e quello ex 42 bis del decreto legislativo n. 151 del 2001. In entrambi casi, in presenza di carenza di personale nella sede di attuale appartenenza, l’Amministrazione potrebbe legittimamente far valere un motivato rifiuto sulla base del pregiudizio che ne deriverebbe alla funzionalità degli uffici.

Semmai, proprio il carattere tipico del trasferimento ex art. 42 bis (limitato nel tempo e funzionale alle esigenze della famiglia, di rilievo costituzionale) dovrebbe condurre a valutare la domanda del singolo secondo criteri meno rigorosi.

D’altronde, neppure sarebbe corretto parametro di raffronto quello della consistenza del ruolo dei sovrintendenti. L’attribuzione a un militare di compiti propri di colleghi di grado superiore sarebbe del tutto eccezionale, costituirebbe un’astratta eventualità e non concreterebbe affatto quelle specifiche esigenze di servizio che solo potrebbero legittimamente impedire il trasferimento richiesto.

Con successiva memoria, l’appellante informa che il Comando regionale del Piemonte della Guardia di finanza ha considerato inammissibile un’istanza di accesso del 19 dicembre 2014, intesa a conoscere “tutti i provvedimenti adottati da codesta Amministrazione, quantomeno a far data dall’ottobre 2012 sino ad oggi, con i quali siano state accolte o rigettate le istanze di trasferimento presentate a qualsiasi titolo da militari appartenenti alla Guardia di finanza, in situazioni affini a quella che lo concerne”.

Il Comando regionale ha ritenuto la richiesta avrebbe a oggetto atti sottratti all’accesso - a norma dell’art. 4, comma 1, del decreto ministeriale 29 ottobre 1996, n. 603 - e verrebbe comunque a realizzare un controllo generalizzato sull’attività del Corpo in materia di trasferimenti.

Il militare considera l’accesso a tali atti indispensabile per valutare il rispetto, da parte dell’Amministrazione, dei principi di imparzialità e trasparenza dell’azione amministrativa e per conoscere l’effettivo stato dell’organico. Insiste dunque perché il Collegio ne disponga, in via istruttoria, l’acquisizione.

L’Avvocatura generale ha depositato fuori termine una memoria di replica.

Iscritto per errore nel ruolo della camera di consiglio alla data del 10 marzo 2015, l’appello è stato rinviato a una successiva udienza pubblica.

La circostanze ha reso tempestive le note della difesa erariale, che si rifà alle precedenti difese e richiama normativa propria del Corpo.

All’udienza pubblica del 14 aprile 2015, l’appello è stato chiamato e trattenuto in decisione.

DIRITTO

1. Il Collegio non ritiene di prendere in esame l’istanza istruttoria formulata dall’appellante, perché la causa è matura per la decisione.

Ciò premesso, la Sezione ritiene di sottolineare come la ricostruzione in fatto, come sopra riportata e ripetitiva di quella operata dal giudice di prime cure, non sia stata contestata dalle parti costituite per cui, vigendo la preclusione di cui all’art. 64, comma 2, c.p.a., deve considerarsi idonea alla prova dei fatti oggetto di giudizio.

2. La parte privata fonda la sua richiesta di trasferimento a tempo determinato nella provincia di Nuoro sulla disposizione dell’art. 42 bis del decreto legislativo n. 151 del 2006.

Il comma 1 di tale articolo stabilisce che “il genitore con figli minori fino a tre anni di età dipendente di amministrazioni pubbliche di cui all'articolo 1, comma 2, del decreto legislativo 30 marzo 2001, n. 165, e successive modificazioni, può essere assegnato, a richiesta, anche in modo frazionato e per un periodo complessivamente non superiore a tre anni, ad una sede di servizio ubicata nella stessa provincia o regione nella quale l'altro genitore esercita la propria attività lavorativa, subordinatamente alla sussistenza di un posto vacante e disponibile di corrispondente posizione retributiva e previo assenso delle amministrazioni di provenienza e destinazione. L'eventuale dissenso deve essere motivato. L'assenso o il dissenso devono essere comunicati all'interessato entro trenta giorni dalla domanda”.

Che questa particolare disciplina di favore valga anche per il personale delle Forze armate e delle Forze di polizia è ormai un pacifico approdo della giurisprudenza amministrativa (per una messa a punto della questione cfr. Cons. Stato, sez. VI, 21 maggio 2013, n. 2730; Id., sez. IV, 10 luglio 2013, n. 3683).

3. L’Amministrazione, dopo avere opposto alla richiesta del militare, in un primo tempo, un’asserita inapplicabilità della norma (determinazioni del 20 dicembre 2012 e del 14 maggio 2013), ha da ultimo motivato diversamente il provvedimento ora impugnato, giustificando il diniego con la carenza di personale dei ruoli interessati nella provincia di Torino, sensibilmente superiore a quella rilevata nella provincia di Nuoro.

In termini generali, la posizione dell’Amministrazione è corretta.

Questo Consiglio di Stato, anche sottolineando l’analogia del beneficio in discorso con quello dell’art. 33 della legge n. 104 del 1992, ha rilevato che la posizione del dipendente pubblico, il quale ne richieda la concessione, non può qualificarsi come un diritto soggettivo, ma costituisce un interesse legittimo, nel senso che all’Amministrazione spetta valutarne la richiesta alla luce delle esigenze organizzative e di efficienza complessiva del servizio. Trattandosi di disposizioni rivolte a dare protezione a valori di rilievo costituzionale, ogni eventuale limitazione o restrizione nella relativa applicazione dovrebbe comunque essere espressamente dettata e congruamente motivata.

Nel caso di specie, si tratta ora di valutare l’idoneità e la sufficienza della motivazione di rigetto.

4. Ritiene il Collegio che tale motivazione, in concreto, non regga al vaglio della critica.

Nel respingere la domanda, l’Amministrazione ha dato rilievo alle carenze registrate in ruoli diversi. Queste si concentrerebbero particolarmente nella categoria immediatamente superiore (sovrintendenti), cui sarebbero demandati compiti affini a quella degli appuntati/finanzieri.

Già questo argomento suscita perplessità. E’ corretto che l’Amministrazione debba apprezzare le esigenze di servizio in una prospettiva generale e non settoriale, ma appare eccessivo il ruolo decisivo attribuito allo specifico raffronto fra categorie di personale non omogenee e solo eccezionalmente fungibili (come appare proprio dall’art. 12 del regolamento di disciplina militare, richiamato nel provvedimento impugnato).

Soprattutto, poi, il diniego stride con quanto emerge dalla documentazione, non contestata, che la parte privata ha prodotto. Da questa appare, da un lato, che le indubbie carenze di organico non hanno impedito il quasi contestuale (provvedimento del 19 maggio 2014) trasferimento ad altre sedi di due sovrintendenti (cioè di appartenenti alla categoria presa in considerazione per respingere la domanda dell’appuntato scelto) attualmente in servizio nella provincia di Torino; dall’altro, che sussiste mancanza di personale nelle corrispondenti categorie della provincia di Nuoro.

Si legge anzi che in Piemonte e a Torino l’unica categoria di personale che mostri presenze in esubero - a livello sia regionale sia provinciale (12 unità in entrambi i casi) - è proprio quella degli appuntati e finanzieri, a cui l’appellato appartiene.

5. A contrastare il primo rilievo, che costituisce il nucleo essenziale della motivazione del T.A.R., l’Amministrazione ha valorizzato una supposta intrinseca diversità delle procedure di movimentazione attivate, attinenti l’una ai trasferimenti ordinari (c.d. piano degli impieghi), l’altra a carattere derogatorio.

Il profilo era stato considerato meritevole di approfondimento dalla Sezione che, in sede cautelare - alla quale il signor B.. ha partecipato con memoria solo formale -, aveva ritenuto di poter farne derivare l’accoglimento della domanda di sospensiva proposta contro la sentenza di primo grado.

Tuttavia, nel prosieguo della causa, l’Amministrazione non è riuscita a dimostrare che fra i due tipi di trasferimento sussista quella radicale differenza che ne impedirebbe la comparazione.

La tesi sviluppata nel ricorso in appello, secondo cui il militare collocato in posizione utile nella graduatoria conclusiva della procedura ordinaria sarebbe titolare di un diritto soggettivo al trasferimento, sottovaluta la circostanza che, nel valutare una domanda di movimentazione di personale, l’Amministrazione - e in particolare i Corpi militari - non può non svolgere una valutazione comparativa dell’interesse privato e di quello pubblico.

Il precedente citato dall’Amministrazione a sostegno della propria tesi circa i trasferimenti extra ordinem non è per nulla decisivo, nella parte in cui afferma che tali trasferimenti vanno tenuti fuori dalla normale movimentazione attinente alla movimentazione ordinaria, richiedono una separata istruttoria e le relative domande devono essere esaminate tenendo conto delle esigenze organizzative dell'Amministrazione e compatibilmente con esse (Cons. Stato, sez. IV, 14 febbraio 2012, n. 705).

La pendenza di una procedura di trasferimento ordinaria è suscettibile di essere motivatamente valutata dall’Amministrazione, nel quadro della comparazione degli interessi, nell’esame della domanda di assegnazione temporanea ex art. 42 bis del decreto legislativo n. 151 del 2001. Di ciò non si trova comunque traccia nella motivazione del provvedimento impugnato.

Né le ultime note dell’Avvocatura appaiono determinanti in senso contrario. Come detto prima, non è in discussione che le assegnazioni di personale avvengano comunque:

a) in base alle complessive esigenze di servizio del Corpo;

b) tenuto conto delle esigenze organiche sia del Comando di appartenenza che di quello di destinazione.

Questo non prova nulla a favore dell’appello, perché il signor B.. non sostiene affatto che occorrerebbe prendere in esame le sole esigenze di servizio della sede di provenienza, ma si preoccupa di porre a confronto la situazione dalla provincia di Torino con quella della provincia di Nuoro (si veda in particolare la memoria del 20 febbraio 2015). Proprio una valutazione complessiva delle esigenze di servizio avrebbe dovuto condurre a un trattamento omogeneo dei trasferimenti in discussione.

6. In definitiva l’Amministrazione, con la sua condotta, non ha rispettato il principio della parità di trattamento e ha finito per comprimere indebitamente un diritto di rilievo costituzionale, quale quello al ricongiungimento familiare, sia pure temporaneo.

Dalle considerazioni che precedono, discende che l’appello in esame è infondato e va perciò respinto.

Le questioni appena vagliate esauriscono la vicenda sottoposta alla Sezione, essendo stati toccati tutti gli aspetti rilevanti a norma dell’art. 112 c.p.c., in aderenza al principio sostanziale di corrispondenza tra il chiesto e pronunciato (come chiarito dalla giurisprudenza costante: ex plurimis, per le affermazioni più risalenti, Cass. civ., sez. II, 22 marzo 1995, n. 3260, e, per quelle più recenti, Cass. civ., sez. V, 16 maggio 2012, n. 7663). Gli argomenti di doglianza non espressamente esaminati sono stati dal Collegio ritenuti non rilevanti ai fini della decisione e comunque inidonei a condurre a una conclusione di segno diverso.

Le spese di giudizio seguono la soccombenza, conformemente alla legge, e sono liquidate come da dispositivo.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quarta), definitivamente pronunciando sull'appello, come in epigrafe proposto, lo respinge e, per l'effetto, conferma la sentenza impugnata.

Condanna l’Amministrazione soccombente al pagamento delle spese di giudizio, che liquida nell’importo di euro 3.000,00 (tremila/00), oltre agli accessori di legge.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 14 aprile 2015 con l'intervento dei magistrati:
Giorgio Giaccardi, Presidente
Diego Sabatino, Consigliere
Raffaele Potenza, Consigliere
Andrea Migliozzi, Consigliere
Giuseppe Castiglia, Consigliere, Estensore


L'ESTENSORE IL PRESIDENTE





DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 14/05/2015

panorama
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Re: Art. 42 bis D.Lgs 151/2001. Figli minori fino a tre anni

Messaggio da panorama » sab mar 12, 2016 11:51 pm

nuova norma integrativa
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LEGGE 7 agosto 2015, n. 124
Deleghe al Governo in materia di riorganizzazione delle amministrazioni pubbliche.
Entrata in vigore del provvedimento: 28/08/2015

Art. 14
Promozione della conciliazione dei tempi di vita e di lavoro nelle amministrazioni pubbliche

7. All'articolo 42-bis, comma 1, secondo periodo, del testo unico delle disposizioni legislative in materia di sostegno della maternità e della paternità, di cui al decreto legislativo 26 marzo 2001, n. 151, sono aggiunte, in fine, le seguenti parole: «e limitato a casi o esigenze eccezionali».

----------------------------------

Note all'art. 14:
Omissis
Il testo dell'articolo 30 del decreto legislativo 30 marzo 2001, n. 165, modificato dalla presente legge, e' pubblicato nella Gazz. Uff 9 maggio 2001, n. 106, S.O.

Si riporta il testo dell'articolo 42-bis del decreto legislativo 26 marzo 2001, n. 151 (Testo unico delle disposizioni legislative in materia di tutela e sostegno della maternità e della paternità, a norma dell'articolo 15 della legge 8 marzo 2000, n. 53), pubblicato nella Gazz. Uff 26 aprile 2001, n. 96, S.O., come modificato dalla presente legge:

"Art. 42-bis. Assegnazione temporanea dei lavoratori dipendenti alle amministrazioni pubbliche
1. Il genitore con figli minori fino a tre anni di età dipendente di amministrazioni pubbliche di cui all'articolo 1, comma 2, del decreto legislativo 30 marzo 2001, n. 165, e successive modificazioni, può essere assegnato, a richiesta, anche in modo frazionato e per un periodo complessivamente non superiore a tre anni, ad una sede di servizio ubicata nella stessa provincia o regione nella quale l'altro genitore esercita la propria attività lavorativa, subordinatamente alla sussistenza di un posto vacante e disponibile di corrispondente posizione retributiva e previo assenso delle amministrazioni di provenienza e destinazione. L'eventuale dissenso deve essere motivato e limitato a casi o esigenze eccezionali. L'assenso o il dissenso devono essere comunicati all'interessato entro trenta giorni dalla domanda.

2. Il posto temporaneamente lasciato libero non si renderà disponibile ai fini di una nuova assunzione.".
------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------

Il TAR precisa:

1) - deve essere, inoltre, rilevato che l’art. 14, comma 7, della legge 7 agosto 2015, n. 124, innovando la disposizione in esame, ha espressamente stabilito che l’eventuale motivato dissenso debba essere “limitato a casi o esigenze eccezionali”, con l’evidente intento di ulteriormente rafforzare la tutela del delicato interesse di cui si discute.
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SENTENZA BREVE ,sede di VENEZIA ,sezione SEZIONE 1 ,numero provv.: 201600265, - Public 2016-03-11


N. 00265/2016 REG.PROV.COLL.
N. 01776/2015 REG.RIC.


REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto
(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente
SENTENZA

ex art. 60 cod. proc. amm.;
sul ricorso numero di registro generale 1776 del 2015, proposto da:
P. D., rappresentato e difeso dagli avv. Carmela Ruggeri e Antonio Sartori, con domicilio eletto presso quest’ultimo in Venezia, San Polo, 2988;

contro
Ministero della Giustizia, rappresentato e difeso dall'Avvocatura Distrettuale dello Stato di Venezia, domiciliata in Venezia, San Marco, 63;

per l'annullamento, previa sospensione cautelare
del provvedimento del Ministero della Giustizia – Dipartimento dell’Amministrazione Penitenziaria, prot. n. 332433 del 6.10.2015, di rigetto dell'istanza di distacco ex art. 42 bis del D. Lgs 151 del 26.3.2001; nonchè di ogni atto annesso, connesso o presupposto, ivi compreso il parere negativo n. 8546 espresso in data 3.8.2015 della Direzione della Casa Circondariale di Vicenza.


Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visto l'atto di costituzione in giudizio di Ministero della Giustizia;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nella camera di consiglio del giorno 13 gennaio 2016 il dott. Alessio Falferi e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Sentite le stesse parti ai sensi dell'art. 60 cod. proc. amm.;


Il ricorrente, assistente della Polizia Penitenziaria presso la Casa Circondariale San Pio X di Vicenza, premesso che in data 11.8.2014 era nato il proprio figlio e che il proprio coniuge svolge attività lavorativa presso l’Agenzia delle Entrate di OMISSIS, esponeva di aver inoltrato, in data 31.3.2015, istanza di distacco per un periodo di tre anni presso la Casa Circondariale di Agrigento, istanza che, nonostante il parere positivo della Casa Circondariale di appartenenza e del Dipartimento dell’Amministrazione Penitenziaria - Provveditorato Regionale per il Veneto –Friuli Venezia Giulia – Trentino Alto Adige, veniva respinta dalla Direzione Generale del Personale sul presupposto che a Vicenza erano presenti 131 unità di polizia penitenziaria maschile rispetto alle 146 previste, mentre ad Agrigento erano presenti 215 unità rispetto alle 200 previste.

Successivamente, essendo aumentato il numero delle unità di polizia penitenziaria, il ricorrente presentava in data 23.7.2015 una nuova istanza di distacco, ex art. 42 bis D.Lgs. n. 151/2001, per un periodo minore rispetto a quello precedentemente richiesto –un solo anno-, indicando come sede non solo Agrigento ma anche ..... e Ragusa. Anche tale istanza era rigettata dal Ministero della Giustizia - Dipartimento dell’Amministrazione penitenziaria, con provvedimento prot. N. 332433 del 7.10.2015, nel quale, pur riconoscendosi la sussistenza dei requisiti prescritti dalla norma di legge, si motivava il diniego sulla base di una carenza consistente di personale, il cui ulteriore depauperamento avrebbe potuto comportare un pregiudizio dell’interesse pubblico con danno per la collettività. Nel provvedimento si precisava, inoltre, che in base al sistema informativo SAP-SIGP, erano rilevati gli organici nel seguente modo:
Casa Circondariale di Vicenza, in servizio 144 unità rispetto alle 146 previste in organico e una presenza di detenuti superiore del 43% rispetto alla capienza;
Casa Circondariale di Agrigento, in servizio 188 unità rispetto alle 200 previste in organico e una presenza di detenuti superiore al 30% rispetto alla capienza;
Casa Circondariale di OMISSIS, in servizio 38 unità, rispetto alle 39 previste in organico e una presenza di detenuti inferiore al 7% rispetto alla capienza;
Casa Circondariale di Ragusa, in servizio 58 unità rispetto alle 68 previste e una presenza di detenuti superiore del 20% rispetto alla capienza.

Quanto alla Direzione della Casa Circondariale di Vicenza, il ricorrente lamentava che, a differenza di quanto avvenuto con riferimento alla precedente istanza, questa aveva espresso parere negativo, benché il numero degli agenti fosse aumentato e senza addurre alcuna motivazione.

Tanto premesso, il ricorrente, censurava il provvedimento di diniego del richiesto distacco, denunciando i seguenti vizi:
“I) Violazione art. 42 bis del D. Lgs. 151/2001; Violazione art. 29, 30 e 31 in materia di misure poste a tutela della famiglia e dei figli; violazione art. 97 Costituzione sui principi di imparzialità e buon andamento della P.A.; violazione della convenzione sui diritti dell’infanzia di New York;

II) Violazione e falsa applicazione dell’art. 42 bis D Lgs. 151/2001. Eccesso e/o sviamento di potere per illogicità, contraddittorietà, insufficienza, irragionevolezza della motivazione, carenza di istruttoria”. In sintesi, con il primo motivo, il ricorrente, premessa la pacifica applicabilità al caso in esame dell’art 42 bis del D.Lgs. 151/2001, ne lamentava la violazione, sia da parte della Direzione di Vicenza che da parte della Direzione Generale del Personale, anche in considerazione delle modifiche recentemente introdotte dalla legge 124/2015, secondo la quale l’eventuale dissenso all’assegnazione a richiesta deve essere limitato a casi o esigenze eccezionali, non esistenti nel caso in discussione e comunque non manifestati nel diniego contestato, la cui motivazione era del tutto carente; in modo del tutto analogo, con il secondo motivo, il ricorrente, ricordata la ratio dell’art. 42 bis del D.Lgs. n. 151/2001, ne denunciava la violazione, in considerazione della motivazione posta a base dell’atto impugnato.

Il ricorrente formulava, altresì, istanza di sospensione cautelare dei provvedimenti impugnati.

Resisteva in giudizio il Ministero della Giustizia, con il patrocinio dell’Avvocatura dello Stato, la quale chiedeva il rigetto del ricorso per infondatezza.

Alla Camera di Consiglio del 13 gennaio 2016, sentite le parti, il ricorso è stato trattenuto in decisione, potendo essere deciso con sentenza in forma semplificata.

I due motivi di ricorso possono essere esaminati unitamente, trattando, in buona sostanza, la medesima censura, con sfumature in parte diverse.

Le censure sono fondate nei termini di seguito esposti.

Giova ricordare che l’art. 42 bis del decreto legislativo 26 marzo 2001, n. 151 (recante “Testo unico delle disposizioni legislative in materia di tutela e sostegno della maternità e della paternità, a norma dell’articolo 15 della legge 8 marzo 2000, n. 53”) dispone che “Il genitore con figli minori fino a tre anni di età dipendente di amministrazioni pubbliche di cui all’articolo 1, comma 2, del decreto legislativo 30 marzo 2001, n. 165, e successive modificazioni, può essere assegnato, a richiesta, anche in modo frazionato e per un periodo complessivamente non superiore a tre anni, ad una sede di servizio ubicata nella stessa provincia o regione nella quale l'altro genitore esercita la propria attività lavorativa, subordinatamente alla sussistenza di un posto vacante e disponibile di corrispondente posizione retributiva e previo assenso delle amministrazioni di provenienza e destinazione. L'eventuale dissenso deve essere motivato e limitato a casi o esigenze eccezionali. L'assenso o il dissenso devono essere comunicati all'interessato entro trenta giorni dalla domanda.”.

Il beneficio di cui si discute, dunque, consiste nella possibilità, in presenza di figli minori fino a tre anni di età, di chiedere l’assegnazione ad una sede di servizio nella stessa provincia o regione nella quale l’altro genitore esercita la propria attività lavorativa. Tale possibilità, peraltro, non costituisce un diritto incondizionato del dipendente, ma è rimesso ad una valutazione relativamente discrezionale dell’Amministrazione in relazione ai posti disponibili e all’assenso delle Amministrazioni di provenienza e di destinazione. Tuttavia, in ragione della natura e della particolare delicatezza dell’interesse privato a presidio del quale la norma è stata dettata, l’eventuale diniego va necessariamente preceduto da una valutazione comparativa degli interessi contrapposti con l’obbligo, per il datore di lavoro, di verificare se sia prioritaria la tutela dell’integrità dei figli e della famiglia o la garanzia delle esigenze di servizio che il mantenimento del dipendente nell’ufficio di provenienza intende soddisfare; di tale bilanciamento tra contrapposti interessi va dato conto nella motivazione del provvedimento in maniera adeguata. Da ultimo, deve essere, inoltre, rilevato che l’art. 14, comma 7, della legge 7 agosto 2015, n. 124, innovando la disposizione in esame, ha espressamente stabilito che l’eventuale motivato dissenso debba essere “limitato a casi o esigenze eccezionali”, con l’evidente intento di ulteriormente rafforzare la tutela del delicato interesse di cui si discute.

Ebbene, premesso che tra le parti non è contestata la sussistenza in capo al ricorrente dei presupposti individuati dalla norma, si osserva che il provvedimento del 7.10.2015 in questa sede impugnato non fornisce adeguata e idonea motivazione in ordine al contestato diniego di distacco, in relazione alla previsione normativa invocata e agli interessi ad essa sottesi.

Invero, per quanto la ricordata modifica introdotta dall’art. 14, comma 7, della legge 7 agosto 2015, n. 124, sia successiva all’istanza presentata dal ricorrente, si ritiene che l’Amministrazione avrebbe comunque dovuto tenerne conto al momento dell’adozione del provvedimento qui censurato, assunto in data 7.10.2015, quindi successivamente all’entrata in vigore della modifica introdotta dalla legge n. 124/2015, in forza della quale, come visto in precedenza, “L'eventuale dissenso deve essere motivato e limitato a casi o esigenze eccezionali”, con ciò rafforzandosi la tutela degli interessi che la previsione normativa ha inteso prendere in considerazione.

Come già accennato, il provvedimento impugnato fornisce elementi relativi alla consistenza organica sia della sede di appartenenza che di quelle richieste dal ricorrente, dai quali, però, non emergono in modo chiaro e definitivo le ragioni della prevalenza dell’interesse dell’Amministrazione rispetto all’interesse del ricorrente –che, come detto, trova una tutela rafforzata nella ricordata disposizione normativa -, atteso che la lamentata carenza di organico, in presenza di una percentuale significativa di affollamento degli istituti di pena, è rintracciabile sia nella sede di appartenenza (di due unità) sia -e, in un caso, in termini maggiori - in quelle richieste dal ricorrente (ad Agrigento, ad esempio, ove è segnalata una carenza di 12 unità).

Sotto tale profilo, pertanto, il diniego opposto all’istanza ex art. 42 bis del D.Lgs. n. 151/2002 presentata dal ricorrente è illegittimo per difetto di motivazione, restando ovviamente fermo il potere dell’Amministrazione di adottare nuovo ed ulteriore provvedimento, a seguito di specifica istruttoria ed adeguatamente motivato in relazione al contenuto della previsione normativa invocata.

Il ricorso, pertanto, nei termini esposti è fondato e va accolto, con conseguente annullamento del provvedimento impugnato.

Le spese di causa seguono la regola della soccombenza e sono liquidate come da dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto (Sezione Prima)
definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie e, per l’effetto, annulla il provvedimento impugnato.

Condanna il Ministero della Giustizia al pagamento delle spese di causa che liquida in complessivi euro 2.000,00 (duemila/00), oltre IVA, CPA ed accessori come per legge.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.
Così deciso in Venezia nella camera di consiglio del giorno 13 gennaio 2016 con l'intervento dei magistrati:
Maurizio Nicolosi, Presidente
Alessio Falferi, Primo Referendario, Estensore
Enrico Mattei, Referendario


L'ESTENSORE IL PRESIDENTE





DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 11/03/2016

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Re: Art. 42 bis D.Lgs 151/2001. Figli minori fino a tre anni

Messaggio da panorama » dom apr 03, 2016 8:37 am

Il CdS respinge l'appello del Ministero dell'Interno.
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ecco alcuni brani "particolari" del CdS che nel rigettare l'appello precisa:

1) - Trattandosi di disposizioni rivolte a dare protezione a valori di rilievo costituzionale, tuttavia, ogni eventuale limitazione o restrizione nella relativa applicazione dovrebbe comunque essere espressamente dettata e congruamente motivata (Cons. St., sez. IV, 14.5.2015, n. 2426) e anzi, come prevede lo stesso art. 42-bis, il dissenso delle Amministrazioni di provenienza e di destinazione deve essere limitato a casi o a esigenze eccezionali.

2) - Non pare francamente che l’aumento dei reati predatori, che desterebbe un allarme senza precedenti nella cittadinanza, e la presenza di due squadre calcistiche, di cui una militante in serie A e l’altra in serie B, costituiscano una ragione “eccezionale” di deroga alle esigenze di unità familiare di rilievo costituzionale, tutelate dall’art. 42-bis del d. lgs. 151/2001, che stanno a fondamento dell’istituto in questione.

3) - La necessità di prevenire o perseguire i reati predatori in aumento, senza specificazione della loro vastità o gravità, o quella di garantire l’ordine pubblico durante le manifestazioni sportive sono ordinariamente fronteggiate dai settori operativi delle Questure in ogni centro urbano di grande o media dimensione, sicché tali ragioni non sono validamente opponibili al richiedente ove manchi come nel caso di specie, da parte del Ministero, la dimostrazione della loro eccezionale rilevanza o per l’incremento straordinario dei servizi operativi atti a soddisfare dette necessità o per la notevole e non diversamente colmabile carenza di organico, in ipotesi enormemente sottodimensionato rispetto alle predette necessità.

4) - Ne segue che l’appello del Ministero, per le ragioni esposte, deve essere respinto, con piena conferma della sentenza impugnata, dovendo l’Amministrazione rivalutare attentamente le esigenze del lavoratore e quelle dei due uffici, di destinazione e di provenienza, rammentando, comunque, che ai sensi dell’art. 42-bis del d. lgs. 151/2001 «l’eventuale dissenso deve essere motivato e limitato a casi o esigenze eccezionali», comprovanti l’indispensabilità e/o l’insostituibilità delle funzioni svolte dal dipendente per le esigenze organizzative dell’Amministrazione, che ne risentirebbe altrimenti un irrimediabile pregiudizio.

Cmq. leggete tutto il contesto qui sotto.
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SENTENZA ,sede di CONSIGLIO DI STATO ,sezione SEZIONE 3 ,numero provv.: 201601317
- Public 2016-04-01 -


N. 01317/2016REG.PROV.COLL.
N. 09111/2015 REG.RIC.


REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Consiglio di Stato
in sede giurisdizionale (Sezione Terza)

ha pronunciato la presente
SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 9111 del 2015, proposto da:
Ministero dell’Interno, in persona del Ministro pro tempore, rappresentato e difeso ex lege dall’Avvocatura Generale dello Stato, domiciliata in Roma, via dei Portoghesi, n. 12;

contro
OMISSIS, rappresentato e difeso dall’Avv. Pietro Augusto De Nicolo e dall’Avv. Michele Novielli, con domicilio eletto presso l’Avv. Fabrizio Proietti in Roma, via Buccari, n. 3;

per la riforma
della sentenza breve del T.A.R. EMILIA-ROMAGNA - BOLOGNA: SEZIONE I n. 00771/2015, resa tra le parti, concernente il diniego di assegnazione temporanea alla sede di Bari

visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
visto l’atto di costituzione in giudizio di OMISSIS;
viste le memorie difensive;
visti tutti gli atti della causa;
relatore nell’udienza pubblica del giorno 10 marzo 2016 il Cons. Massimiliano Noccelli e uditi per OMISSIS l’Avv. Pietro Augusto De Nicolo e l’Avv. Michele Novielli e per il Ministero dell’Interno l’Avvocato dello Stato Enrico De Giovanni;
ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. OMISSIS, assistente della Polizia di Stato in servizio presso OMISSIS della Questura di Modena, ha proposto inizialmente ricorso avanti al T.A.R. Emilia Romagna, sede di Bologna, avverso il provvedimento del 27.10.2014, con il quale l’Amministrazione, acquisito il parere negativo dell’ufficio di appartenenza, ha respinto l’istanza volta ad ottenere l’assegnazione temporanea ai sensi dell’art. 42-bis presso la sede di Bari e prodotta dallo stesso OMISSIS quale padre di OMISSIS, residente a OMISSIS (BA) insieme con la madre, OMISSIS, che svolte la sua attività di OMISSIS di Bari.

1.1. Il T.A.R. Emilia Romagna, con la sentenza n. 78 del 30.1.2015, ha accolto il ricorso, rimettendo all’Amministrazione il riesame dell’istanza.

1.2. L’Amministrazione, dopo avere acquisito un nuovo parere dalla Questura di Modena, ha quindi emanato, il 14.4.2015, un nuovo provvedimento negativo, impugnato dall’interessato avanti al T.A.R. Emilia Romagna.

1.3. Nel primo grado di giudizio si è costituito il Ministero dell’Interno per resistere al ricorso.

1.4. Il T.A.R. Emilia Romagna, con la sentenza n. 771 del 25.8.2015, ha accolto il ricorso, sollecitando l’Amministrazione ad un ulteriore attento e motivato riesame al fine di procedere ad una attenta ponderazione delle esigenze dell’ufficio di provenienza (Modena), comparate con la sede richiesta per l’assegnazione temporanea (Bari).

2. Avverso tale sentenza ha proposto appello il Ministero dell’Interno e, nel lamentarne l’erroneità, ne ha chiesto, previa sospensione, la riforma.

2.1. Si è costituito l’appellato OMISSIS, con memoria depositata il 13.11.2015, per chiedere la reiezione dell’avversario gravame.

2.2. Nella camera di consiglio del 19.11.2015, fissata per l’esame dell’istanza proposta dal Ministero appellante ai sensi dell’art. 98 c.p.a., la causa è stata rinviata per il sollecito esame del merito alla pubblica udienza del 10.3.2016.

2.3. Nell’udienza pubblica del 10.3.2016 il Collegio, sentiti i difensori delle parti, ha trattenuto la causa in decisione.

3. L’appello del Ministero è infondato e va respinto.

3.1. Nella sentenza impugnata n. 771/2015 il T.A.R. Emilia Romagna, sede di Bologna, ha accolto il ricorso di OMISSIS, inteso ad ottenere l’annullamento del diniego di assegnazione temporanea alla sede di Bari ai sensi dell’art. 42-bis del d. lgs. 151/2001.

3.2. Il primo giudice ha censurato, in particolare, che il provvedimento faccia riferimento alle esigenze della sede di Modena, relativamente al controllo del territorio, all’aumentato numero di reati predatori e ai problemi di ordine pubblico allo stadio, senza tuttavia curarsi delle possibili esigenze presenti presso la sede di Bari, sede della richiesta destinazione, e ciò nonostante la sentenza n. 78/2015 dello stesso T.A.R., che aveva annullato un precedente diniego opposto allo stesso OMISSIS, richiedesse una comparazione tra la sede di provenienza e quella di richiesta destinazione.

3.3. L’art. 42-bis, comma 1, del d. lgs. 151/2011, occorre qui ricordare in premessa, stabilisce che «il genitore con figli minori fino a tre anni di età dipendente di amministrazioni pubbliche di cui all’art. 1, comma 2, del decreto legislativo 30 marzo 2001, n. 165, e successive modificazioni, può essere assegnato, a richiesta, anche in modo frazionato e per un periodo complessivamente non superiore a tre anni, ad una sede di servizio ubicata nella stessa provincia o regione nella quale l’altro genitore esercita la propria attività lavorativa, subordinatamente alla sussistenza di un posto vacante e disponibile di corrispondente posizione retributiva e previo assenso delle amministrazioni di provenienza e destinazione. L’eventuale dissenso deve essere motivato e limitato a casi o esigenze eccezionali. L’assenso o il dissenso devono essere comunicati all’interessato entro trenta giorni dalla domanda».

3.4. È ormai pacifica nella giurisprudenza di questo Consiglio, dopo iniziali dubbi, l’applicabilità dell’art. 42-bis al personale delle Forze di Polizia (Cons. St., sez. III, 16.12.2013, n. 6016).

3.5. Occorre altresì premettere che, per altrettanto consolidata giurisprudenza di questo Consiglio, il beneficio di cui all’art. 42-bis, consistente nella possibilità per il pubblico dipendente con un figlio di età inferiore a tre anni di chiedere l’assegnazione ad una sede di servizio nella stessa provincia o regione nella quale l’altro genitore esercita la propria attività lavorativa, non costituisce un diritto incondizionato del dipendente, ma è rimesso ad una valutazione relativamente discrezionale dell’Amministrazione ed è soggetto ad una duplice condizione, in quanto la disposizione in esame lo consente subordinatamente alla sussistenza di un posto vacante e disponibile di corrispondente posizione retributiva e previo assenso delle Amministrazioni di provenienza e di destinazione (Cons. St., sez. III, 3.8.2015, n. 3805).

3.6. Trattandosi di disposizioni rivolte a dare protezione a valori di rilievo costituzionale, tuttavia, ogni eventuale limitazione o restrizione nella relativa applicazione dovrebbe comunque essere espressamente dettata e congruamente motivata (Cons. St., sez. IV, 14.5.2015, n. 2426) e anzi, come prevede lo stesso art. 42-bis, il dissenso delle Amministrazioni di provenienza e di destinazione deve essere limitato a casi o a esigenze eccezionali.

4. Ciò premesso, sul piano generale, l’appello del Ministero, al di là del dirimente rilievo della sua inammissibilità per la mancata impugnazione del capo della sentenza relativo alla ritenuta violazione dell’art. 10-bis della l. 241/1990, è infondato perché il provvedimento di dissenso al trasferimento impugnato in primo grado non sembra recare la circostanziata e precisa esternazione di motivi “eccezionali” giustificanti il dissenso dell’Amministrazione.

4.1. Non pare francamente che l’aumento dei reati predatori, che desterebbe un allarme senza precedenti nella cittadinanza, e la presenza di due squadre calcistiche, di cui una militante in serie A e l’altra in serie B, costituiscano una ragione “eccezionale” di deroga alle esigenze di unità familiare di rilievo costituzionale, tutelate dall’art. 42-bis del d. lgs. 151/2001, che stanno a fondamento dell’istituto in questione.

4.2. La necessità di prevenire o perseguire i reati predatori in aumento, senza specificazione della loro vastità o gravità, o quella di garantire l’ordine pubblico durante le manifestazioni sportive sono ordinariamente fronteggiate dai settori operativi delle Questure in ogni centro urbano di grande o media dimensione, sicché tali ragioni non sono validamente opponibili al richiedente ove manchi come nel caso di specie, da parte del Ministero, la dimostrazione della loro eccezionale rilevanza o per l’incremento straordinario dei servizi operativi atti a soddisfare dette necessità o per la notevole e non diversamente colmabile carenza di organico, in ipotesi enormemente sottodimensionato rispetto alle predette necessità.

4.3. Né può integrare l’onere motivazionale gravante sull’Amministrazione la ragione secondo cui «l’assegnazione temporanea del dipendente ad altra sede si ripercuoterebbe negativamente sull’andamento del predetto ufficio e la mancanza di unità di personale a disposizione comporterebbe un aggravio di lavoro per gli altri operatori addetti», poiché si tratta di argomento che prova troppo, annullando la ratio di tutela insita in ogni trasferimento previsto dall’art. 42-bis, per essere ogni trasferimento temporaneo cagione di una diversa organizzazione dei servizi nell’ufficio di provenienza, con potenziale aggravio del lavoro per i lavoratori rimasti in tale ufficio.

4.4. Ne segue che l’appello del Ministero, per le ragioni esposte, deve essere respinto, con piena conferma della sentenza impugnata, dovendo l’Amministrazione rivalutare attentamente le esigenze del lavoratore e quelle dei due uffici, di destinazione e di provenienza, rammentando, comunque, che ai sensi dell’art. 42-bis del d. lgs. 151/2001 «l’eventuale dissenso deve essere motivato e limitato a casi o esigenze eccezionali», comprovanti l’indispensabilità e/o l’insostituibilità delle funzioni svolte dal dipendente per le esigenze organizzative dell’Amministrazione, che ne risentirebbe altrimenti un irrimediabile pregiudizio.

5. Le spese del presente grado di giudizio, considerata la peculiare delicatezza dell’istituto qui considerato, possono essere interamente compensate tra le parti.

6. Rimane definitivamente a carico del Ministero dell’Interno il contributo unificato anticipato per la proposizione del gravame.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Terza), definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto dal Ministero dell’Interno, lo respinge e, per l’effetto, conferma la sentenza impugnata.

Compensa interamente tra le parti le spese del presente grado di giudizio.

Pone definitivamente a carico del Ministero dell’Interno il contributo unificato anticipato per la proposizione dell’appello.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 10 marzo 2016 con l’intervento dei magistrati:
Lanfranco Balucani, Presidente
Carlo Deodato, Consigliere
Lydia Ada Orsola Spiezia, Consigliere
Massimiliano Noccelli, Consigliere, Estensore
Stefania Santoleri, Consigliere


L'ESTENSORE IL PRESIDENTE





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Il 01/04/2016

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Re: Art. 42 bis D.Lgs 151/2001. Figli minori fino a tre anni

Messaggio da panorama » sab gen 14, 2017 4:29 pm

Accolto.
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SENTENZA ,sede di ROMA ,sezione SEZIONE 2T ,numero provv.: 201700419, - Public 2017-01-11 -

Pubblicato il 11/01/2017

N. 00419/2017 REG.PROV.COLL.
N. 12715/2016 REG.RIC.


REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio
(Sezione Seconda Ter)

ha pronunciato la presente
SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 12715 del 2016, proposto da: C. A., rappresentato e difeso dall'avvocato Massimo Gentile C.F. GNTMSM67R17H501Q, con domicilio eletto presso il suo studio in Roma, via Sebino, 29;

contro
Comando Generale della Guardia di Finanza, Comando Interregionale Italia Meridionale Guardia di Finanza, Ministero dell'Economia e delle Finanze, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentati e difesi per legge dall'Avvocatura Gen.Le Dello Stato, domiciliata in Roma, via dei Portoghesi, 12;

per l'annullamento
della determinazione prot. 351357/16 della guardia di finanza recante "diniego dell'istanza di assegnazione temporanea ad altra sede presentata dal ricorrente, per "carenza di personale" del gruppo di appartenenza.


Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio di Comando Generale della Guardia di Finanza e di Comando Interregionale Italia Meridionale Guardia di Finanza e di Ministero dell'Economia e delle Finanze;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nella camera di consiglio del giorno 10 gennaio 2017 il dott. Pietro Morabito e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;


Considerato che:

- l’art. 42-bis comma 1, del d. lgs. 151/2011, stabilisce che «il genitore con figli minori fino a tre anni di età dipendente di amministrazioni pubbliche di cui all’art. 1, comma 2, del decreto legislativo 30 marzo 2001, n. 165, e successive modificazioni, può essere assegnato, a richiesta, anche in modo frazionato e per un periodo complessivamente non superiore a tre anni, ad una sede di servizio ubicata nella stessa provincia o regione nella quale l’altro genitore esercita la propria attività lavorativa, subordinatamente alla sussistenza di un posto vacante e disponibile di corrispondente posizione retributiva e previo assenso delle amministrazioni di provenienza e destinazione. L’eventuale dissenso deve essere motivato e limitato a casi o esigenze eccezionali. L’assenso o il dissenso devono essere comunicati all’interessato entro trenta giorni dalla domanda»;

- che è ormai giurisprudenza consolidata del Massimo Consesso Amministrativo - basata su una lettura estensiva dell’art. 1493 del codice ord.mil. - che la disposizione dell’art. 42 bis valga anche per il personale delle Forze armate e delle Forze di polizia (Ved. Cons. St. sin da sez. VI, 21 maggio 2013, n. 2730; sez. IV, 10 luglio 2013, n. 3683; il punto, in passato controverso, non è in verità ora contestato dall’Amministrazione; vedasi da ultimo in senso affermativo, e con ampia motivazione, Sez. IV, 23 maggio 2016, n. 2113, che, dopo articolata ricostruzione dei rapporti tra tale disposizione e quelle del codice dell’ordinamento militare, individua la portata ed i limiti dell’Istituto; ved. altresì Cons. St. n.4257 e n.1432 del 2016 );

- che il beneficio di cui all’art. 42-bis, consistente nella possibilità per il pubblico dipendente con un figlio di età inferiore a tre anni di chiedere l’assegnazione ad una sede di servizio nella stessa provincia o regione nella quale l’altro genitore esercita la propria attività lavorativa:

a) se pur vero che non costituisce (anche dopo la novella operata dall’art. 14, co.7, l. n. 124 del 2015) un diritto incondizionato del dipendente, ma è rimesso ad una valutazione relativamente discrezionale dell’Amministrazione ed è soggetto ad una duplice condizione, in quanto la disposizione in esame lo consente subordinatamente alla sussistenza di un posto vacante e disponibile di corrispondente posizione retributiva e previo assenso delle Amministrazioni di provenienza e di destinazione (Cons. St., sez. III, 3.8.2015, n. 3805; idem Cons. St. n.1317 del 2016);

b) è anche vero che dopo la modifica dell’art. 42 bis del D.Lgs. 151/01, per effetto dell’art. 14 c. 7 della L. 124/15, non consente che le mere difficoltà organizzative dell’Amministrazione, dovute a carenza di organico, costituiscano motivi ostativi al riconoscimento del beneficio previsto dalla suddetta disposizione normativa, introdotto dal legislatore a tutela dei minori (Cons. stato III, sentt. nn. 1317 e 4257 del 2016; ord. 685 del 26 febbraio 2016); e ciò in quanto trattandosi di disposizione rivolta a dare protezione a valori di rilievo costituzionale, ogni eventuale limitazione o restrizione nella relativa applicazione dovrebbe comunque essere espressamente dettata e congruamente motivata (Cons. St., sez. IV, 14.5.2015, n. 2426) e anzi, come prevede lo stesso art. 42-bis, il dissenso delle Amministrazioni di provenienza e di destinazione deve essere limitato a casi o a esigenze eccezionali, comprovanti l’indispensabilità e/o l’insostituibilità delle funzioni svolte dal dipendente per le esigenze organizzative dell’Amministrazione, che ne risentirebbe altrimenti un irrimediabile pregiudizio;

Considerato che il provvedimento avversato manca di un apparato motivo rispondente ai parametri dianzi declinati; mentre la circostanza che la sede di assegnazione richiesta dal ricorrente sia carente di un posto vacante e disponibile (presentando un eccesso di una unità di personale del ruolo Appuntati e Finanzieri) è stata prospettata (invero senza alcun supporto documentale) solo in sede di memoria difensiva ed è totalmente estranea dal contesto motivazionale dell’atto impugnato il quale ultimo si espone, conseguentemente, alle doglianze correttamente dedotte col primo ed assorbente mezzo di gravame;

Considerato che sussistendo i presupposti per la definizione del contenzioso con decisione in forma semplificata ai sensi dell’art.60 del C.p.a. ne è stato dato avviso alle parti presenti le quali non hanno chiesto termine rimettendosi al Collegio;

Considerato che le spese di lite vanno liquidate come da dispositivo;

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Seconda Ter) definitivamente pronunciando ai sensi dell’art.60 C.p.a., accoglie il ricorso in epigrafe e, per l’effetto, annulla la determinazione n.351357/16 con lo stesso impugnata.

Salvi gli ulteriori provvedimenti dell’amministrazione.

Condanna la soccombente amministrazione al pagamento delle spese di lite che, forfetariamente, liquida in €1000,00 a beneficio della parte ricorrente

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 10 gennaio 2017 con l'intervento dei magistrati:
Pietro Morabito, Presidente, Estensore
Giuseppe Rotondo, Consigliere
Mariangela Caminiti, Consigliere


IL PRESIDENTE, ESTENSORE
Pietro Morabito





IL SEGRETARIO

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Re: Art. 42 bis D.Lgs 151/2001. Figli minori fino a tre anni

Messaggio da panorama » sab giu 16, 2018 3:47 pm

Ottimo, menomale che ogni tanto si vedono buoni risultati.

Amministrazione in Ko
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ORDINANZA CAUTELARE ,sede di CONSIGLIO DI STATO ,sezione SEZIONE 4 ,numero provv.: 201801627

– Public 2018-04-13 -

Pubblicato il 13/04/2018

N. 01627/2018 REG. PROV. CAU.
N. 01981/2018 REG. RIC.

REPUBBLICA ITALIANA
Il Consiglio di Stato
in sede giurisdizionale (Sezione Quarta)

ha pronunciato la presente
ORDINANZA

sul ricorso numero di registro generale 1981 del 2018, proposto da:


Ministero dell'Economia e delle Finanze, Guardia di Finanza - Comando Generale, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentati e difesi per legge dall'Avvocatura Generale dello Stato, domiciliata in Roma, via dei Portoghesi, 12;


contro
S. C., rappresentato e difeso dall'avvocato Francesco Pandolfi, con domicilio eletto presso il suo studio in Roma, c/o Segreteria del C.D.S.;

per la riforma
dell' ordinanza cautelare del T.A.R. LOMBARDIA - MILANO: SEZIONE III n. 00069/2018, resa tra le parti, concernente DEPOSITO APPELLO AVVERSO ORDINANZA CAUTELARE


Visto l'art. 62 cod. proc. amm;
Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visti tutti gli atti della causa;
Visto l'atto di costituzione in giudizio di S. C.;
Vista la impugnata ordinanza cautelare del Tribunale amministrativo regionale di accoglimento della domanda cautelare presentata dalla parte ricorrente in primo grado;
Viste le memorie difensive;
Relatore nella camera di consiglio del giorno 12 aprile 2018 il Cons. Antonino Anastasi e uditi per le parti gli avvocati Francesco Pandolfi;


Considerato che l’art. 42 bis TU 151/2001 consente il diniego del trasferimento temporaneo soltanto in casi eccezionali;

Considerato che, secondo la consolidata giurisprudenza cautelare della Sezione, la norma impone all’Amministrazione l’onere di supportare l’eventuale diniego con riferimenti specifici e circostanziati alla professionalità del militare istante e alla conseguente sua insostituibilità nel reparto a quo;

Considerato che nel caso di specie l’Amministrazione appellante si limita a richiamare la difficile situazione in cui versano gli organici del comando provinciale milanese e dunque non apporta alcun elemento conoscitivo in ordine a profili di specifica insostituibilità del finanziere appellato nell’esercizio delle mansioni di servizio;

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quarta),

Respinge l'appello (Ricorso numero: 1981/2018).

Provvede sulle spese della presente fase cautelare come segue: condanna l’Amministrazione al pagamento di euro 1000 in favore di C. S..

La presente ordinanza sarà eseguita dall'Amministrazione ed è depositata presso la segreteria della Sezione che provvederà a darne comunicazione alle parti.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 12 aprile 2018 con l'intervento dei magistrati:
Antonino Anastasi, Presidente, Estensore
Luigi Massimiliano Tarantino, Consigliere
Giuseppe Castiglia, Consigliere
Luca Lamberti, Consigliere
Alessandro Verrico, Consigliere


IL PRESIDENTE, ESTENSORE
Antonino Anastasi



IL SEGRETARIO


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ORDINANZA CAUTELARE ,sede di MILANO ,sezione SEZIONE 3 ,numero provv.: 201800069
- Public 2018-01-15 -

Pubblicato il 15/01/2018

N. 00069/2018 REG. PROV. CAU.
N. 02852/2017 REG. RIC.

REPUBBLICA ITALIANA
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia
(Sezione Terza)

ha pronunciato la presente
ORDINANZA

sul ricorso numero di registro generale 2852 del 2017, proposto da:


-OMISSIS-, rappresentato e difeso dall'avvocato Francesco Pandolfi, con domicilio eletto presso la Segreteria del Tar Lombardia in Milano, Via Corridoni, n. 39;


contro
Ministero dell'Economia e delle Finanze, in persona del Ministro pro tempore, rappresentato e difeso per legge dall'Avvocatura Distrettuale dello Stato, con domicilio eletto in Milano, via Freguglia, n.1;

per l'annullamento
previa sospensione dell'efficacia,

del provvedimento prot. n. 0325924/2017 datato 30.10.2017 del Comando Generale della Guardia di Finanza e notificato al ricorrente in data 08.11.2017 ore 11,00 recante il rigetto del trasferimento temporaneo ai sensi dell'art. 42-bis del D.lgs. 151 del 2001,

nonché di ogni altro atto antecedente, connesso, presupposto e/o consequenziale anche se ancora non conosciuto;

nonché per l'accertamento del diritto del ricorrente

ad ottenere l'assegnazione temporanea ai sensi dell'art. 42 bis del d.lgs. 151/2001, nonché del riconoscimento al danno esistenziale.


Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visto l'atto di costituzione in giudizio del Ministero dell'Economia e delle Finanze;
Vista la domanda di sospensione dell'esecuzione del provvedimento impugnato, presentata in via incidentale dalla parte ricorrente;
Visto l'art. 55 cod. proc. amm.;
Visti gli atti della causa;
Ritenuta la propria giurisdizione e competenza;
Relatore nella camera di consiglio del giorno 12 gennaio 2018 la dott.ssa Valentina Mameli e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;


Considerato che, ai sensi dell’art. 42 bis del D.lgs. n. 151/2001, come modificato dall’art. 14, comma 7, della legge n. 124/2015, il diniego all’istanza di assegnazione temporanea ad altra sede per l’assistenza ai figli minori “deve essere motivato e limitato a casi o esigenze eccezionali”;

Rilevato che nel caso di specie il provvedimento impugnato appare generico, non contestualizzato e non motivato in ragione di esigenze eccezionali, facendosi riferimento agli ordinari compiti di istituto (vigilanza), e al contesto territoriale in cui è inquadrato l’interessato, elementi che non possono essere qualificati come esigenze eccezionali, rientrando piuttosto nelle ordinarie esigenze di servizio;

Ritenuto pertanto che sussistono i presupposti per l’accoglimento della domanda cautelare, dovendosi ordinare all’amministrazione di disporre l’assegnazione temporanea del ricorrente presso un reparto rientrante nella circoscrizione della provincia di Salerno o in subordine nella Regione Campania;

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia (Sezione Terza), accoglie l’istanza cautelare e, per l’effetto, ordina all’amministrazione di disporre l’assegnazione temporanea del ricorrente presso un reparto rientrante nella circoscrizione della provincia di Salerno o in subordine nella Regione Campania.

Fissa per la trattazione del merito del ricorso l’udienza pubblica del 21 dicembre 2018.

Condanna l’Amministrazione intimata al pagamento delle spese della fase cautelare in favore del ricorrente che si liquidano in euro 2.000,00 (duemila), oltre oneri fiscali, previdenziali e spese generali di legge.

La presente ordinanza sarà eseguita dall'Amministrazione ed è depositata presso la segreteria del tribunale che provvederà a darne comunicazione alle parti.
Ritenuto che sussistano i presupposti di cui all'art. 52, comma 1 D.lgs. 30 giugno 2003 n. 196, a tutela dei diritti o della dignità della parte interessata, manda alla Segreteria di procedere all'oscuramento delle generalità nonché di qualsiasi altro dato idoneo ad identificare il ricorrente.
Così deciso in Milano nella camera di consiglio del giorno 12 gennaio 2018 con l'intervento dei magistrati:
Ugo Di Benedetto, Presidente
Alberto Di Mario, Consigliere
Valentina Santina Mameli, Referendario, Estensore


L'ESTENSORE IL PRESIDENTE
Valentina Santina Mameli Ugo Di Benedetto



IL SEGRETARIO



In caso di diffusione omettere le generalità e gli altri dati identificativi dei soggetti interessati nei termini indicati.

panorama
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Re: Art. 42 bis D.Lgs 151/2001. Figli minori fino a tre anni

Messaggio da panorama » sab giu 16, 2018 4:19 pm

Amministrazione in Ko

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Il CdS Accoglie
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ORDINANZA CAUTELARE ,sede di CONSIGLIO DI STATO ,sezione SEZIONE 4 ,numero provv.: 201800717
- Public 2018-02-16 -

Pubblicato il 16/02/2018

N. 00717/2018 REG. PROV. CAU.
N. 00373/2018 REG. RIC.

REPUBBLICA ITALIANA
Il Consiglio di Stato
in sede giurisdizionale (Sezione Quarta)

ha pronunciato la presente
ORDINANZA

sul ricorso numero di registro generale 373 del 2018, proposto da:


-OMISSIS-, rappresentata e difesa dagli avv.ti Francesco Mainetti e Andrea Fenoglio, e presso lo studio del primo elettivamente domiciliata in Roma, alla piazza Mazzini n. 27, per mandato in calce all’appello cautelare;


contro
Ministero dell’Economia e delle Finanze, in persona del Ministro in carica;
Comando Generale della Guardia di Finanza, in persona del Comandante Generale pro-tempore;
Comando Regionale del Piemonte della Guardia di Finanza, in persona del Comandante regionale pro-tempore;
Tenenza di Torino-……. della Guardia di Finanza, in persona del Comandante pro-tempore;
rappresentati e difesi ex lege dall’Avvocatura generale dello Stato, e presso gli uffici della medesima domiciliati per legge in Roma, alla via dei Portoghesi n. 12;

per la riforma
dell’ordinanza del T.A.R. per il Piemonte, Sezione 1^, n. 466 del 26 ottobre 2017, resa tra le parti, con cui è stata rigettata l’istanza incidentale di sospensione presentata nel ricorso in primo grado n.r. 922/2017, proposto per l’annullamento della determinazione del Comando Generale della Guardia di Finanza n. 0219807 del 17 luglio 2017, recante diniego di assegnazione temporanea ai sensi dell’art. 42 bis del d.lgs. n. 151/2001


Visto l'art. 62 cod. proc. amm;
Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visti tutti gli atti della causa;
Visti gli atti di costituzione in giudizio del Ministero dell'Economia e delle Finanze e della Guardia di Finanza - Comando Generale e territoriali;
Vista la impugnata ordinanza cautelare del Tribunale amministrativo regionale di reiezione della domanda cautelare presentata dalla parte ricorrente in primo grado;
Viste le memorie difensive;
Relatore nella camera di consiglio del giorno 15 febbraio 2018 il Cons. Leonardo Spagnoletti e uditi per le parti l’avv. Mainetti per l’appellante e l’avvocato dello Stato Pietro Garofoli per le Autorità appellate;


Considerato che l’art. 42 bis del d.lgs. 26 marzo 2001, n. 151 postula il richiamo ai fini del diniego di assegnazione temporanea, a “casi o esigenze eccezionali”, che devono trovare adeguata declinazione nella motivazione, mediante l’enucleazione di specifiche e insopprimibili esigenze di impiego della peculiare professionalità del dipendente nel comando, reparto o ufficio a quo;

Considerato, pertanto, che l’appello cautelare e il sotteso ricorso di primo grado sono assistiti da qualificato fumus boni juris;

Considerato che il danno, in funzione dell’interesse perseguito dall’istituto della assegnazione temporanea, e della consumazione de die in diem del medesimo sino al raggiungimento del limite di età del minore indicato dalla disposizione, riveste requisiti di gravità e irreparabilità;

Ritenuto di liquidare le spese del doppio grado del giudizio cautelare come da dispositivo e secondo soccombenza.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quarta), Accoglie l'appello cautelare n.r. 373/2018 e, per l'effetto, in riforma dell'ordinanza impugnata, accoglie l'istanza cautelare presentata in primo grado.

Ordina che a cura della segreteria la presente ordinanza sia trasmessa al Tar per la sollecita fissazione dell'udienza di merito ai sensi dell'art. 55, comma 10, cod. proc. amm.

Condanna l’Autorità Statale appellata al pagamento, in favore dell’appellante, delle spese del doppio grado del giudizio cautelare, liquidate in € 2.000.00 (duemila), oltre accessori di legge.

La presente ordinanza sarà eseguita dall'Amministrazione ed è depositata presso la segreteria della Sezione che provvederà a darne comunicazione alle parti.
Ritenuto che sussistano i presupposti di cui all'art. 52, commi 1,2 e 5 D. Lgs. 30 giugno 2003 n. 196, manda alla Segreteria di procedere, in caso di riproduzione in qualsiasi forma, per finalità di informazione giuridica su riviste giuridiche, supporti elettronici o mediante reti di comunicazione elettronica, all’oscuramento delle generalità del minore, dei soggetti esercenti la potestà genitoriale o la tutela e di ogni altro dato idoneo ad identificare il medesimo interessato riportato sulla sentenza o provvedimento.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 15 febbraio 2018 con l'intervento dei magistrati:
Antonino Anastasi, Presidente
Fabio Taormina, Consigliere
Oberdan Forlenza, Consigliere
Carlo Schilardi, Consigliere
Leonardo Spagnoletti, Consigliere, Estensore


L'ESTENSORE IL PRESIDENTE
Leonardo Spagnoletti Antonino Anastasi



IL SEGRETARIO



In caso di diffusione omettere le generalità e gli altri dati identificativi dei soggetti interessati nei termini indicati.

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Il Tar rigetta
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ORDINANZA CAUTELARE ,sede di TORINO ,sezione SEZIONE 1 ,numero provv.: 201700466,
- Public 2017-12-28 -

Pubblicato il 26/10/2017

N. 00466/2017 REG. PROV. CAU.
N. 00922/2017 REG. RIC.

REPUBBLICA ITALIANA
Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Piemonte
(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente
ORDINANZA

sul ricorso numero di registro generale 922 del 2017, proposto da:


OMISSIS, rappresentata e difesa dagli avvocati Andrea Fenoglio, Mia Callegari, con domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato Andrea Fenoglio in Torino, via Susa 35;


contro
Guardia di Finanza - Comando Generale, Ministero dell'Economia e delle Finanze, rappresentati e difesi per legge dall'Avvocatura distrettuale dello Stato, domiciliata in Torino, via Arsenale 21;
Guardia di Finanza - Comando Regionale, Guardia di Finanza - Tenenza di OMISSIS non costituiti in giudizio;

per l'annullamento
previa sospensiva,

della determinazione n. 0219807/2017 in data 17 luglio 2017, adottata dal Comando Generale della Guardia di Finanza in pari data, notificata all'odierna ricorrente in data 17 luglio 2017, con la quale l'amministrazione procedente ha respinto, ritenendola infondata, l'istanza di trasferimento, ex art. 42 bis del d.lgs 151/2001, presentata dall'Appuntato OMISSIS, in data 21 febbraio 2017, e identificata con il protocollo n. 92502, nonché in ogni caso, di tutti gli atti e provvedimenti presupposti, antecedenti, consequenziali, successivi e comunque connessi al predetto provvedimento, ivi compreso il messaggio n. 157756/2017, in data 23 maggio 2017.


Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio di Guardia di Finanza - Comando Generale e di Ministero dell'Economia e delle Finanze;
Vista la domanda di sospensione dell'esecuzione del provvedimento impugnato, presentata in via incidentale dalla parte ricorrente;
Visto l'art. 55 cod. proc. amm.;
Visti tutti gli atti della causa;
Ritenuta la propria giurisdizione e competenza;
Relatore nella camera di consiglio del giorno 25 ottobre 2017 la dott.ssa Roberta Ravasio e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;


Il Collegio,

ritenuto, in esito al sommario esame proprio della fase cautelare, che allo stato non si apprezza un consistente fumus del ricorso, avuto riguardo alla circostanza che l’art. 42 bis del D. L.vo 151/2001 condiziona il trasferimento del dipendente pubblico all’assenso della Amministrazione di provenienza e che le “eccezionali esigenze” in presenza delle quali tale assenso può essere negato non possono essere intese in guisa da ricomprendervi solo situazioni connotate da estemporaneità, imprevedibilità o particolare allarme sociale, ben potendo rientrarvi anche l’esigenza di non compromettere l’efficienza di un ufficio deputato allo svolgimento di funzioni ad elevato impatto con l’utenza e/o essenziali per assicurare l’ordine pubblico ed il rispetto della legislazione vigente;

rilevato che la ricorrente è assegnata alla Tenenza di OMISSIS, deputata allo svolgimento di compiti di vigilanza e di controllo OMISSSIS di Torino OMISSIS;

considerato che l’efficacia della attività svolta dai presidi OMISSIS è essenziale, sia ai fini di non compromettere il OMISSIS sia al fine di prevenire la commissione di reati e di altri illeciti di vario tipo;

ritenuto conclusivamente che il dissenso espresso nella specie dalla Amministrazione, il quale è manifestazione di discrezionalità, non appare censurabile sotto il profilo della manifesta irragionevolezza o illogicità, né per travisamento in fatto, dovendosi rilevare che la recente assegnazione di cinque nuovi effettivi al summenzionato presidio non è necessariamente idonea a garantirne l’auspicabile efficienza;

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Piemonte (Sezione Prima), respinge la suindicata domanda cautelare.

Compensa le spese della presente fase monitoria.

La presente ordinanza sarà eseguita dall'Amministrazione ed è depositata presso la segreteria del tribunale che provvederà a darne comunicazione alle parti.
Così deciso in Torino nella camera di consiglio del giorno 25 ottobre 2017 con l'intervento dei magistrati:
Domenico Giordano, Presidente
Silvana Bini, Consigliere
Roberta Ravasio, Consigliere, Estensore


L'ESTENSORE IL PRESIDENTE
Roberta Ravasio Domenico Giordano



IL SEGRETARIO

panorama
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Iscritto il: mer feb 24, 2010 4:23 pm

Re: Art. 42 bis D.Lgs 151/2001. Figli minori fino a tre anni

Messaggio da panorama » dom set 08, 2019 10:42 pm

Il CdS accoglie l'Appello dando ragione al ricorrente.

- appuntato della Guardia di Finanza

Il CdS precisa:

1) - Siffatte congiunture sfavorevoli, rappresentano –tuttavia- delle situazioni che, per quanto problematiche da gestire sotto il profilo organizzativo, sono connotate da “ordinarietà”, essendo –la carenza di organico- un fattore di criticità divenuto oramai cronico nelle amministrazioni pubbliche, ivi compresa quella militare.

2) - Inoltre, nel caso de quo, neppure è stata dimostrata l’assoluta indispensabilità ed insostituibilità del ruolo concretamente svolto dall’appuntato C.., sia quanto al profilo professionale ricoperto, sia in relazione all’attività di fatto svolta, essendo stati allegati, invece, la mera difficoltà nella sostituzione e l’aggravamento del deficit di organico.
Solo i moderatori e gli Utenti del gruppo Sostenitori possono visualizzare i file allegati.

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