Art. 42 bis D.Lgs 151/2001. Figli minori fino a tre anni

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panorama
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Re: Art. 42 bis D.Lgs 151/2001. Figli minori fino a tre anni

Messaggio da panorama »

Giuseppe, allora tanti auguri e goditi felicissimi giorni con la famiglia.
Con le nostre Amm.ni purtroppo bisogna lottare nei Tribunali per ottenere un beneficio.
ciao


Stardust1981
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Re: Art. 42 bis D.Lgs 151/2001. Figli minori fino a tre anni

Messaggio da Stardust1981 »

Giuseppe innanzitutto Auguri per il tanto agognato trasferimento, ma cosa significa con riserva? Fino a quando sei trasferito? Io dopo il tuo accoglimento ci vorrei riprovare anche se tra meno di un anno mio figlio compirà 3 anni.
Todbodson
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Re: Art. 42 bis D.Lgs 151/2001. Figli minori fino a tre anni

Messaggio da Todbodson »

Buona sera a tutti.
Vorrei cortesemente sapere se qualcuno ne è a conoscenza dell'applicabilità di questo articolo anche al corpo nazionale vigili del fuoco.
Vorrei sapere se è necessario che entrambi i genitori siano dipendenti pubblici o solo chi fa domanda di ricongiungimento familiare.
Grazie mille.
panorama
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Re: Art. 42 bis D.Lgs 151/2001. Figli minori fino a tre anni

Messaggio da panorama »

collega CC.
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Il TAR precisa:

1) - Premessa l’irrilevanza delle motivazioni sanitarie dedotte dal ricorrente che, in quanto non richieste dall’art. 42 bis, D. Lgs. cit. non vanno scrutinate in sede di istruttoria amministrativa, coglie nel segno la censura di eccesso di potere per contraddittorietà fra atti del relativo procedimento.
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SENTENZA BREVE ,sede di REGGIOCALABRIA ,sezione SEZIONE 1 ,numero provv.: 201500572,
- Public 2015-06-15 -


N. 00572/2015 REG.PROV.COLL.
N. 00257/2015 REG.RIC.


REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Calabria
Sezione Staccata di Reggio Calabria
ha pronunciato la presente

SENTENZA
ex art. 60 cod. proc. amm.;
sul ricorso numero di registro generale 257 del 2015 proposto da:
OMISSIS, rappresentato e difeso dall'avv. Roberto Pipino, con domicilio eletto presso presso lo studio dell’avv. Angela Arianna Curatola in Reggio Calabria, via Cimino n. 61;

contro
Ministero della Difesa - Comando Generale Arma dei Carabinieri 1 Reparto Sm - Ufficio Personale B.A.C., in persona del Ministro pro tempore, rappresentato e difeso ex lege dall'Avvocatura Distrettuale dello Stato di Reggio Calabria, presso i cui Uffici, in via del Plebiscito n. 15, ha legale domicilio;

per l'annullamento
del provvedimento prot. n. …../T-10-9 del 7 marzo 2015, notificato in data 10 marzo 2015, con cui il Comando Generale dell’Arma dei Carabinieri, I Reparto – SM – Ufficio Personale Brigadieri, Appuntati e Carabinieri ha respinto l’istanza di assegnazione temporanea ex art. 42 bis, del D.lgs. n. 151 /2001 presentata dal ricorrente;

di ogni altro atto preordinato e/o presupposto e/o consequenziale e/o comunque connesso.

Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visto l'atto di costituzione in giudizio del Ministero della Difesa;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nella camera di consiglio del giorno 10 giugno 2015 la dott. Donatella Testini e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Sentite le stesse parti ai sensi dell'art. 60 cod. proc. amm.;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

I) Nel presente giudizio viene impugnato il provvedimento, meglio specificato in epigrafe, con il quale l’Amministrazione resistente ha respinto l’istanza ex art. 42 bis, D. Lgs. n. 151/01 presentata dal ricorrente, Carabiniere in servizio presso la Stazione di OMISSIS e padre di minore nato il ….. 2014, al fine di ottenere l’assegnazione temporanea presso la sede più vicina a OMISSIS (comune sito nella provincia di Trapani), luogo ove la moglie esercita attività lavorativa e si prende cura del figlio di età inferiore ai tre anni.

Il ricorrente ha invocato l’applicazione della predetta norma rappresentando e documentando non solo le circostanze di fatto sopra descritte, ma anche particolari condizioni di salute della moglie.

II) La motivazione del provvedimento gravato è incentrata sulla ritenuta scarsa rilevanza delle motivazioni sanitarie e sulla “situazione della forza della Stazione Carabinieri di OMISSIS che opera in sottorganico, sia nel ruolo Appuntati e Carabinieri che complessivamente, in un contesto territoriale caratterizzato da un elevato indice di criminalità comune ed organizzata”.

In considerazione della “necessità di garantire una razionale dislocazione operativa delle forze tra reparti di linee organizzative differenti e nell’ambito di diverse aree territoriali”, l’Amministrazione ha ritenuto prevalente l’esigenza di mantenere in servizio il sig. OMISSIS presso la Stazione di OMISSIS.

Avverso il predetto diniego insorge parte ricorrente, deducendone l’illegittimità, in via di sintesi, per violazione della normativa di settore ed eccesso di potere, sub specie di difetto di motivazione e contraddittorietà con precedenti atti.

Si è costituita in giudizio l’Amministrazione, eccependo l’infondatezza della spiegata domanda di annullamento ed invocandone il rigetto.

Alla camera di consiglio del 10 giugno 2015, la causa, chiamata per l’esame della domanda cautelare, è stata trattenuta in decisione per essere definita in forma semplificata ai sensi dell’art. 60 c.p.a., stante la completezza del contradditorio e dell’istruttoria.

III) La domanda di annullamento è fondata.

Premessa l’irrilevanza delle motivazioni sanitarie dedotte dal ricorrente che, in quanto non richieste dall’art. 42 bis, D. Lgs. cit. non vanno scrutinate in sede di istruttoria amministrativa, coglie nel segno la censura di eccesso di potere per contraddittorietà fra atti del relativo procedimento.

Agli atti di causa, infatti, risultano:

- il parere del Comandante della Compagnia di OMISSIS del 24 ottobre 2014 (all. lett. k del fascicolo documentale di parte ricorrente) favorevole all’accoglimento dell’istanza di assegnazione temporanea pur in considerazione del rapporto tra forza effettiva della Stazione (otto Ispettori e sedici tra Appuntati e Carabinieri) e forza organica prevista (otto Ispettori, quattro Sovrintendenti e ventuno tra Appuntati e Carabinieri);

- la nota del 17 dicembre 2014 del Comando Provinciale di Reggio Calabria e quella, senza data, dell’Ufficio del Personale che, al contrario, si esprimono in senso sfavorevole all’accoglimento dell’istanza in considerazione della medesima situazione di organico (all. nn. 16 e 17 del fascicolo documentale dell’Avvocatura dello Stato).

Ritiene il Collegio che tale contraddizione integri gli estremi dell’eccesso di potere per contraddittorietà in quanto le valutazioni contrastanti sono fondate sui medesimi presupposti di fatto e tanto si ritiene proprio in ragione dell’antico e sempre valido insegnamento per cui, a contrario, “non è configurabile il vizio di eccesso di potere per contraddittorietà rispetto ad atti precedenti della stessa amministrazione, laddove la nuova determinazione, difforme da quella pregressa, sia stata adottata alla stregua di presupposti in parte differenti concretatisi "medio tempore"” (Consiglio di Stato, Sez. V, 20 giugno 1987, n. 403 nonché, ex multis, di recente, Consiglio di Stato, Sezione IV, 19 febbraio 2013, n. 1023).

E’ altresì noto che un parere, nella specie quello favorevole all’accoglimento dell’istanza del 17 dicembre 2014, una volta acquisito al procedimento, e quand’anche non obbligatorio né vincolante,
impone all’Amministrazione di esternare adeguatamente le ragioni per le quali il parere stesso viene disatteso.

L’adeguata esternazione delle ragioni da parte dell’Amministrazione, titolare di un potere evidentemente discrezionale, consente infatti di apprezzarne l’effettivo corretto uso.

In mancanza di tale esternazione, come è evidente nel caso di specie, la contraddittorietà, quale figura sintomatica dell’eccesso di potere, non può che condurre all’accoglimento del gravame.

La domanda di annullamento, pertanto, va accolta, con salvezza della riedizione del potere nei limiti innanzi esposti.

Le spese seguono la soccombenza e si liquidano come in dispositivo.

P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Calabria - Sezione Staccata di Reggio Calabria, definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie e, per l’effetto, annulla il provvedimento nei sensi e nei limiti di cui alla motivazione.

Condanna parte resistente alla corresponsione delle spese lite che si liquidano in ragione di euro 1.000 (mille/00), oltre accessori come per legge.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.
Così deciso in Reggio Calabria nella camera di consiglio del giorno 10 giugno 2015 con l'intervento dei magistrati:
Roberto Politi, Presidente
Francesca Romano, Referendario
Donatella Testini, Referendario, Estensore


L'ESTENSORE IL PRESIDENTE





DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 15/06/2015
panorama
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Re: Art. 42 bis D.Lgs 151/2001. Figli minori fino a tre anni

Messaggio da panorama »

per meglio lumeggiare sulla particolare situazione posto qui questa sentenza, visto che i comandi si ostinano alla collaborazione col personale.
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Il TAR di Bologna precisa:

1) - Nella fattispecie, se le tabelle organiche rientrano tra le tipologie di documenti sottratti all’accesso dalle suindicate disposizioni, che le menzionano espressamente, nessuna attinenza con le stesse, e con le altre tipologie menzionate, hanno invece gli atti di trasferimento individuali, per cui in questi limiti la domanda di accesso può essere accolta.

Leggete tutto il resto qui sotto.
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SENTENZA ,sede di BOLOGNA ,sezione SEZIONE 1 ,numero provv.: 201500856, - Public 2015-10-12 -


N. 00856/2015 REG.PROV.COLL.
N. 00285/2015 REG.RIC.


REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Emilia Romagna
(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 285 del 2015, proposto da:
V. F., rappresentato e difeso dall'avv. Gian Luca Ballabio, con domicilio eletto presso Segreteria Tar in Bologna, Strada Maggiore 53;

contro
Ministero della Difesa;
Comando Generale dell'Arma dei Carabinieri, in persona del Comandante p.t., rappresentato e difeso per legge dall'Avvocatura Distr.le dello Stato, anche domiciliataria in Bologna, Via Guido Reni 4;

per l'annullamento
- del provvedimento del Comando Generale dell'Arma dei Carabinieri prot. 665/4-2014 avente ad oggetto il diniego all'istanza di accesso presentata dal ricorrente ai sensi della L. 241/90;
- di ogni altro atto presupposto connesso e consequenziale;
e la declaratoria, previo accertamento, del diritto di accesso con conseguente ordine di esibizione dei documenti ai sensi dell'art. 116 del C.p.a.;

Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visto l'atto di costituzione in giudizio di Comando Generale dell'Arma dei Carabinieri;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nella camera di consiglio del giorno 18 giugno 2015 il dott. Alberto Pasi e uditi per le parti i difensori Gian Luca Ballabio e Uliana Casali;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

Il ricorrente V. F., brigadiere dell’Arma dei Carabinieri, riferisce di avere richiesto il trasferimento dalla Compagnia di OMISSIS alla Legione Campania, prima in data 4.1.14 per avvicinamento al coniuge (ivi residente ed occupato a tempo indeterminato) ex art. 398 del Regolamento generale dell’Arma, poi in data 8.10.14 ex art. 42 bis D.Lgs. 151/2001 in quanto genitore di figlio minore di tre anni.

La prima domanda è stata respinta il 26/2/2015, mentre la seconda, tuttora pendente, è già stata riscontrata con preavviso di diniego del 28.11.14, adducendo in entrambi i casi carenza organica del Comando di appartenenza in confronto alla completezza dell’organico della Campania.

Con l’odierno ricorso il OMISSIS chiede quindi accesso (già negatogli con atto 13.3.15 contestualmente impugnato) alle tabelle degli organici dell’Arma ed ai movimenti di personale in entrata e uscita da Campania ed Emilia Romagna nell’ultimo triennio nel ruolo B.A.C., risultandogli disposti trasferimenti verso sedi campane.

E’ infondato il primo motivo di diniego opposto dall’Arma alla domanda di accesso, in quanto quest’ultima non ha affatto finalità esplorative, cioè non è preordinata ad un controllo generalizzato sull’operato dell’amministrazione di appartenenza, bensì ad una verifica, puntualmente ed esattamente circoscritta e delimitata dall’interesse del richiedente al trasferimento, sulla effettività delle esigenze organiche oppostegli.

Per quanto riguarda invece la inostensibilità, ex artt. 1048 e 1049 del DPR 90/2010 in relazione all’art. 24 c. 4 della legge 241/90, delle tabelle ordinative organiche, della struttura ordinativa e delle dotazioni organiche di personale, mezzi, armamenti e munizionamento tecnico dei reparti dell’Arma, lo stesso ricorrente riconosce (cfr. pag. 4) che il diritto di accesso può essere limitato in ipotesi legislativamente predeterminate, per cui non giova invocare la generica prevalenza dell’accesso a scopi difensivi (principio peraltro enucleato dalla prevalente giurisprudenza in relazione alle contrapposte esigenze di riservatezza e non in relazione all’interesse alla sicurezza nazionale ex art. 24, c. 4, legge 241/90) in presenza di siffatte ipotesi.

Nella fattispecie, se le tabelle organiche rientrano tra le tipologie di documenti sottratti all’accesso dalle suindicate disposizioni, che le menzionano espressamente, nessuna attinenza con le stesse, e con le altre tipologie menzionate, hanno invece gli atti di trasferimento individuali, per cui in questi limiti la domanda di accesso può essere accolta.

Pertanto, in parziale accoglimento del ricorso, deve ordinarsi all’Amministrazione l’esibizione, e il rilascio di copia, dei movimenti individuali di personale BAC in entrata e in uscita dalle Regioni Campania ed Emilia Romagna, disposti a partire dalla data di presentazione (4 gennaio 2014) della prima domanda di trasferimento del ricorrente.

Spese compensate per reciproca e parziale soccombenza.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per l'Emilia Romagna (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie in parte, e, per l’effetto, ordina all’Amministrazione di provvedere come in motivazione entro 30 giorni dalla comunicazione o, se anteriore, dalla notificazione della presente sentenza.

Compensa le spese.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.
Così deciso in Bologna nella camera di consiglio del giorno 18 giugno 2015 con l'intervento dei magistrati:
Michele Perrelli, Presidente
Alberto Pasi, Consigliere, Estensore
Italo Caso, Consigliere


L'ESTENSORE IL PRESIDENTE





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Il 12/10/2015
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Re: Art. 42 bis D.Lgs 151/2001. Figli minori fino a tre anni

Messaggio da panorama »

diniego accesso a documenti in relazione alle tabelle degli organici dell'arma ed ai movimenti del personale nell'ultimo triennio.

ex art. 398 del Regolamento generale dell’Arma, + ex art. 42 bis D.Lgs. 151/2001 in quanto genitore di figlio minore di tre anni.

ex artt. 1048 e 1049 del DPR 90/2010 in relazione all’art. 24 c. 4 della legge 241/90.

L'Amministrazione (Arma dei CC.) perde l'appello.
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Il CdS precisa quanto segue:

1) - Come è agevole riscontrare, la specifica ipotesi di cui all’odierno processo (elenco trasferimenti disposti in entrata e uscita da Campania ed Emilia Romagna ) non rientra nella elencazione tassativa (la regola, come è noto, è che l’accesso deve essere consentito, salvi specifici divieti di legge) di cui alle citate norme.

2) - La legislazione in materia di accesso, oltre a soddisfare un generale requisito di trasparenza, “mira” a ridurre il contenzioso, evitando la deteriore prassi del passato, in virtù delle quale la parte istante era “obbligata” a proporre il ricorso, senza avere in precedenza potuto delibare in ordine alla compiuta consistenza delle proprie ragioni.

3) - Ciò determinava un aumento esponenziale del contenzioso, e, soprattutto, creava la condizione per cui venivano proposte impugnazioni che – ove la parte istante avesse potuto conoscere gli atti su cui si era fondata la statuizione reiettiva dell’Amministrazione- non sarebbero state presentate.

4) - Con la conseguenza che la legittimazione all' accesso va riconosciuta a chiunque possa dimostrare che gli atti procedimentali oggetto dell' accesso abbiano spiegato o siano idonei a spiegare effetti diretti o indiretti nei suoi confronti, indipendentemente dalla lesione di una posizione giuridica, stante l'autonomia del diritto di accesso, inteso come interesse ad un bene della vita distinto rispetto alla situazione legittimante all'impugnativa dell'atto.”).

Cmq. leggete il tutto qui sotto.
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SENTENZA ,sede di CONSIGLIO DI STATO ,sezione SEZIONE 4 ,numero provv.: 201600489
- Public 2016-02-08 -


N. 00489/2016REG.PROV.COLL.
N. 10548/2015 REG.RIC.


REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Consiglio di Stato
in sede giurisdizionale (Sezione Quarta)

ha pronunciato la presente
SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 10548 del 2015, proposto da:
Ministero della Difesa, in persona del legale rappresentante in carica, rappresentato e difeso dalla Avvocatura Generale dello Stato, presso i cui uffici in Roma, alla Via dei Portoghesi n. 12, è domiciliato per legge;

contro
V. F., non costituitosi in giudizio;

per la riforma
della sentenza del T.A.R. dell’ EMILIA-ROMAGNA –Sede di BOLOGNA- SEZIONE I n. 00856/2015, resa tra le parti, concernente diniego accesso a documenti in relazione alle tabelle degli organici dell'arma ed ai movimenti del personale nell'ultimo triennio


Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nella camera di consiglio del giorno 21 gennaio 2016 il Consigliere Fabio Taormina e udito per parte appellante l’Avvocato dello Stato Coaccioli;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.


FATTO

Con la sentenza in epigrafe impugnata il Tribunale amministrativo regionale dell’ Emilia Romagna – Sede di Bologna – ha scrutinato il ricorso proposto dalla odierna parte appellata V. F., teso ad ottenere l’annullamento del provvedimento del Comando Generale dell'Arma dei Carabinieri prot. 665/4-2014 avente ad oggetto il diniego all'istanza di accesso presentata ai sensi della L. 241/90 e di ogni altro atto presupposto connesso e consequenziale e la declaratoria, previo accertamento, del diritto di accesso con conseguente ordine di esibizione dei documenti ai sensi dell'art. 116 del C.p.a..

V. F., brigadiere dell’Arma dei Carabinieri, aveva fatto presente di avere richiesto il trasferimento dalla Compagnia di OMISSIS alla Legione Campania, prima in data 4.1.14 per avvicinamento al coniuge (ivi residente ed occupato a tempo indeterminato) ex art. 398 del Regolamento generale dell’Arma, poi in data 8.10.14 ex art. 42 bis D.Lgs. 151/2001 in quanto genitore di figlio minore di tre anni.

La prima domanda era stata respinta il 26/2/2015, mentre la seconda, era già stata riscontrata con preavviso di diniego del 28.11.14, adducendo in entrambi i casi carenza organica del Comando di appartenenza in confronto alla completezza dell’organico della Campania.

Egli aveva quindi chiesto l’ accesso (già negatogli con atto 13.3.15 contestualmente impugnato) alle tabelle degli organici dell’Arma ed ai movimenti di personale in entrata e uscita da Campania ed Emilia Romagna nell’ultimo triennio nel ruolo B.A.C., risultandogli disposti trasferimenti verso sedi campane.

Il Tar ha soltanto in parte accolto il mezzo, alla stregua del seguente iter motivo.

Ha anzitutto dichiarato infondato il primo motivo di diniego opposto dall’Arma alla domanda di accesso, in quanto quest’ultima non aveva affatto finalità esplorative, o ad un controllo generalizzato sull’operato dell’amministrazione di appartenenza, bensì ad una verifica, puntualmente ed esattamente circoscritta e delimitata dall’interesse del richiedente al trasferimento, sulla effettività delle esigenze organiche oppostegli.

Per quanto riguardava invece la inostensibilità, ex artt. 1048 e 1049 del DPR 90/2010 in relazione all’art. 24 c. 4 della legge 241/90, delle tabelle ordinative organiche, della struttura ordinativa e delle dotazioni organiche di personale, mezzi, armamenti e munizionamento tecnico dei reparti dell’Arma, lo stesso originario ricorrente aveva riconosciuto (cfr. pag. 4) che il diritto di accesso poteva essere limitato in ipotesi legislativamente predeterminate: non giovava invocare la generica prevalenza dell’accesso a scopi difensivi (principio peraltro enucleato dalla prevalente giurisprudenza in relazione alle contrapposte esigenze di riservatezza e non in relazione all’interesse alla sicurezza nazionale ex art. 24, c. 4, legge 241/90) in presenza di siffatte ipotesi.

Nella fattispecie – ad avviso del Tar - se le tabelle organiche rientravano tra le tipologie di documenti sottratti all’accesso dalle dette disposizioni ( che le menzionavano espressamente) nessuna attinenza con le stesse, e con le altre tipologie menzionate, avevano invece gli atti di trasferimento individuali.

Ad avviso del primo giudice, quindi, in questi limiti la domanda di accesso poteva essere accolta ed è stato quindi ordinato all’Amministrazione l’esibizione, e il rilascio di copia, dei movimenti individuali di personale BAC in entrata e in uscita dalle Regioni Campania ed Emilia Romagna, disposti a partire dalla data di presentazione (4 gennaio 2014) della prima domanda di trasferimento del l’ originario ricorrente.

L’amministrazione originaria parte resistente rimasta soccombente, ha impugnato la detta decisione criticandola sotto ogni angolo prospettico.

Ripercorso il frastagliato contenzioso e l’iter procedimentale – anche sotto il profilo cronologico – ha commentato i passaggi salienti della decisione di primo grado ed ha sostenuto che:

a) la originaria istanza di accesso era generica, mirando ad ottenere addirittura l’elenco dei trasferimenti in un arco temporale triennale (il Tar aveva “ridotto” l’arco temporale, limitandolo ai movimenti di personale a partire dal 4 gennaio 2014, ma si trattava comunque di un numero di procedimenti imponente);

b) l’appellato non aveva neppure distinto la “causale” dei trasferimenti dei quali voleva avere notizia;

c) si sarebbe violata la riservatezza dei controinteressati.

Alla odierna camera di consiglio del 21 gennaio 2016 la causa è stata trattenuta in decisione dal Collegio.

DIRITTO

1. Stante la completezza del contraddittorio, la non necessità di disporre incombenti istruttorii e la mancata opposizione delle parti, rese edotte dal Presidente del Collegio della possibilità di immediata definizione nel merito della causa l’appello può essere definitivamente deciso nel merito.

1.1. Ritiene il Collegio doversi affermare la infondatezza dell’appello.

2. Gli artt. 1048 e 1049 del DPR 90/2010, così rispettivamente, dispongono ( art. 1048: “1. I documenti sottratti all'accesso ai sensi dell'articolo 24 comma 4, della legge, e dell'articolo 9 del decreto, in relazione all' interesse alla salvaguardia della sicurezza, della difesa nazionale e delle relazioni internazionali, per un periodo massimo di 50 anni, sono i seguenti:

a) pianificazione attinente alla militarizzazione, pianificazione e capacità logistica;

b) politica d'impiego delle Forze armate;

c) ricerca, sviluppo, pianificazione, programmazione, acquisizione, gestione e conservazione dei mezzi, delle armi, dei materiali e delle scorte;

d) pianificazione, programmazione, acquisizione, gestione e manutenzione, dismissione di infrastrutture e aree;

e) addestramento e formazione del personale militare;

f) difesa delle basi, sicurezza delle infrastrutture, protezione e custodia di armi, munizioni, esplosivi e materiali classificati;

g) relazioni tecniche sulle prove d'impiego dei materiali in sperimentazione: di cui all'elenco deliberato dal Consiglio dei Ministri della CEE in data 15 aprile 1958 per i quali si applica l'art. 233, par. 1-B, del Trattato di Roma;

h) utilizzazione di risorse civili a fini militari, in situazioni di crisi o di emergenza;

i) organizzazione dei servizi e della vita di presidio, caserma, bordo, aeroporto;

l) rapporti informativi sugli aspiranti all'arruolamento nelle Forze armate e sul personale militare arruolato;

m) concessione d'autorizzazioni all'accesso a infrastrutture militari o d'interesse per la difesa nazionale;

n) dottrine d'impiego delle Forze;

o) esigenze e requisiti operativi;

p) direttive e piani operativi NATO e nazionali;

q) programmazione, pianificazione, condotta e analisi di attività operative-esercitazioni NATO e nazionali;

r) tabelle ordinative organiche;

s) utenze telefoniche del personale preposto a particolari incarichi.

2. I documenti sottratti all'accesso, ai sensi del comma 1, per un periodo massimo a fianco di ciascuno indicato, sono i seguenti:

a) pianificazione relativa all'impiego del personale militare: 1 anno;

b) attività e documentazione, sia nazionale che NATO, alla quale è stata conferita classifica di segretezza o di riservatezza, derivante da esigenze di sicurezza dello Stato o delle installazioni: fino alla scadenza del periodo di validità dei provvedimenti operativi contenuti nella documentazione ovvero fino alla declassifica da parte dell'originatore, ove non specificatamente ovvero diversamente previsto dalla Presidenza del Consiglio dei Ministri;

c) attività e documentazione relativa a tutte le infrastrutture NATO e nazionali classificate: fino a quando la documentazione non venga abrogata o sostituita o finché le infrastrutture non vengano dismesse operativamente;

d) concessione di «nulla osta» di segretezza: 50 anni in relazione alla segretezza dell'informazione come definita dalla Autorità nazionale per la sicurezza;

e) accordi intergovernativi stipulati per la realizzazione di programmi militari di sviluppo, approvvigionamento ovvero supporto comune: 50 anni, limitatamente ai programmi o parte di essi da tutelare ai fini della sicurezza e comunque non oltre la vita operativa o durata dei materiali, dei sistemi d'arma o attività oggetto di accordo e sempre che non sia diversamente disposto nell'accordo stesso;

f) attività preparatoria per le assegnazioni di bilancio: fino alla pubblicazione del bilancio e, comunque, 50 anni per le informazioni la cui conoscenza può pregiudicare la sicurezza nazionale.”;

art. 1049: “ 1. I documenti sottratti all'accesso ai sensi dell'articolo 24, comma 4, della legge, e dell'articolo 9 del decreto, in relazione all' interesse alla salvaguardia dell' ordine pubblico, della prevenzione e repressione della criminalità, per un periodo massimo di 50 anni, sono i seguenti:

a) attività dei servizi informativi e rapporti con i servizi per la sicurezza ovvero Direzione investigativa antimafia;

b) iniziative degli organismi internazionali intraprese in materia di tutela dell'ordine pubblico, prevenzione e repressione della criminalità;

c) informative dei reparti dipendenti su soggetti ovvero sodalizi ritenuti collegati a organizzazioni criminali o eversive;

d) relazioni di servizio e altri atti o documenti presupposti per l'adozione degli atti o provvedimenti dell'autorità nazionale e delle altre autorità di pubblica sicurezza, nonché degli ufficiali o agenti di pubblica sicurezza, ovvero inerenti alla attività di tutela dell'ordine e della sicurezza pubblica o di prevenzione e repressione della criminalità, salvo che si tratti di documentazione che, per disposizione di legge o regolamento, debba essere unita a provvedimenti o atti soggetti a pubblicità;

e) atti e documenti attinenti a informazioni fornite da fonti confidenziali, individuate o anonime, nonché da esposti informali di privati, di organizzazioni di categoria o sindacali;

f) atti e documenti concernenti l'organizzazione e il funzionamento dei servizi di polizia, ivi compresi quelli relativi all'impiego e alla mobilità di contingenti di personale dell'Arma dei carabinieri, nonché i documenti sulla condotta del personale rilevanti ai fini di tutela dell'ordine e della sicurezza pubblica e quelli relativi ai contingenti delle Forze armate poste a disposizione dell'autorità di pubblica sicurezza;

g) documenti attinenti alla dislocazione sul territorio dei presidi delle Forze di polizia, esclusi quelli aperti al pubblico;

h) relazioni tecniche sulle prove d'impiego dei materiali in sperimentazione;

i) documentazione relativa alla descrizione progettuale e funzionale di impianti industriali a rischio limitatamente alle parti la cui conoscenza può agevolare la commissione di atti di sabotaggio;

2. I documenti sottratti all'accesso, ai sensi del comma 1, per un periodo massimo a fianco di ciascuno indicato, sono i seguenti:

a) trasferimenti disposti a tutela della pubblica amministrazione ovvero degli interessati, connessi a vicende al vaglio dell' autorità giudiziaria, a collusioni con ambienti controindicati o malavitosi, a motivi di incolumità personale: fino a quando continuano a sussistere le situazioni per le quali sono stati adottati i relativi provvedimenti e, comunque, ad avvenuta definizione della posizione giudiziaria;

b) struttura ordinativa e dotazioni organiche di personale, mezzi, armamento, e munizionamento tecnico dei reparti dell'Arma dei carabinieri: 50 anni con riferimento alla concreta utilizzazione dei mezzi, dell'armamento e munizionamento tecnico e alla dislocazione delle dotazioni organiche;

c) relazioni di servizio, informazioni e altri atti o documenti inerenti adempimenti istruttori relativi a licenze, concessioni o autorizzazioni comunque denominati, compresi quelli relativi al contenzioso amministrativo, che contengano notizie relative a situazioni d'interesse per l'ordine e per la sicurezza pubblica e all'attività di prevenzione e repressione della criminalità, salvo che, per disposizioni di legge o di regolamento, ne siano previste particolari forme di pubblicità, o debbano essere uniti a provvedimenti o atti soggetti a pubblicità: fino a quando continui a sussistere l'interesse alla sottrazione all'accesso per le situazioni inerenti l'ordine e la sicurezza pubblica ovvero l'attività di prevenzione e repressione della criminalità, e comunque non oltre 50 anni;

d) atti, documenti e note informative utilizzate per l'istruttoria finalizzata all'adozione dei provvedimenti di rimozione degli amministratori degli enti locali ai sensi dell' articolo 142 del decreto legislativo 18 agosto 2000, n. 267, e dei provvedimenti di scioglimento degli organi ai sensi degli articoli 141, comma 1, lettera a), 143 e 146 del decreto legislativo n. 267 del 2000 con esclusivo riferimento alle tecniche investigative, alla identità delle fonti di informazione, alla sicurezza dei beni e delle persone coinvolte, nonché alle attività di polizia giudiziaria e alla conduzione delle indagini: fino a quando continui a sussistere la necessità di assicurare l'ordine pubblico, la prevenzione e la repressione della criminalità, e comunque non oltre 50 anni.”)

2. Come è agevole riscontrare, la specifica ipotesi di cui all’odierno processo (elenco trasferimenti disposti in entrata e uscita da Campania ed Emilia Romagna ) non rientra nella elencazione tassativa (la regola, come è noto, è che l’accesso deve essere consentito, salvi specifici divieti di legge) di cui alle citate norme.

Peraltro è agevole riscontrare che il Tar ha di molto ridotto – e perimetrato- il novero degli atti ostensibili, rispetto al tenore della originaria richiesta di parte appellata.

2.1. La perimetrazione – anche sotto il profilo temporale – contenuta nella gravata sentenza appare essere correttamente motivata, e certamente equilibrata: invero se parte appellata vuole (in tesi) provare che v’è una condizione di eccesso di potere (anche per disparità di trattamento) che connota negativamente l’operato dell’Amministrazione ed il diniego da questa opposto alla propria aspirazione non ha altra via che quella di conoscere (almeno) i recenti movimenti di personale disposti dall’Amministrazione, in relazione alle specifiche causali.

Altrimenti dovrebbe essere onerata a proporre un – forse inutile- ricorso al buio (con conseguente incremento di un contenzioso che, magari, alla luce della conoscenza compiuta degli atti non sarebbe neppure proponibile) ovvero subire la determinazione dell’Amministrazione rinunciando a difendersi (il che, ovviamente, non costituirebbe certo approdo conforme al precetto ex art. 24 Cost).

La legislazione in materia di accesso, oltre a soddisfare un generale requisito di trasparenza, “mira” a ridurre il contenzioso, evitando la deteriore prassi del passato, in virtù delle quale la parte istante era “obbligata” a proporre il ricorso, senza avere in precedenza potuto delibare in ordine alla compiuta consistenza delle proprie ragioni.

Ciò determinava un aumento esponenziale del contenzioso, e, soprattutto, creava la condizione per cui venivano proposte impugnazioni che – ove la parte istante avesse potuto conoscere gli atti su cui si era fondata la statuizione reiettiva dell’Amministrazione- non sarebbero state presentate.

La prima porzione dell’appello, va quindi disattesa: l’accoglimento disposto dal Tar non impone affatto alcun generalizzato controllo sull’attività dell’Amministrazione. ( è questo, il limite negativo del diritto di accesso: ex aliis, Cons. Stato Sez. VI, 28-01-2013, n. 511: “la situazione giuridicamente rilevante disciplinata dalla legge 7 agosto 1990, n. 241, per la cui tutela è attribuito il diritto di accesso , è nozione diversa e più ampia rispetto all'interesse all'impugnativa e non presuppone necessariamente una posizione soggettiva qualificabile in termini di diritto soggettivo o di interesse legittimo. Con la conseguenza che la legittimazione all' accesso va riconosciuta a chiunque possa dimostrare che gli atti procedimentali oggetto dell' accesso abbiano spiegato o siano idonei a spiegare effetti diretti o indiretti nei suoi confronti, indipendentemente dalla lesione di una posizione giuridica, stante l'autonomia del diritto di accesso, inteso come interesse ad un bene della vita distinto rispetto alla situazione legittimante all'impugnativa dell'atto.”).

2.2. Le (ipotizzate nell’appello) problematiche di tutela della riservatezza di terzi, poi, sono agevolmente risolvibili mercè eventuale mascheramento dei nomi dei militari interessati dai trasferimenti.

3. Conclusivamente, l’appello va disatteso e la sentenza confermata.

4. Nessuna statuizione è dovuta sulle spese, stante la mancata costituzione in giudizio della parte appellata.


P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quarta) definitivamente pronunciando sull'appello, come in epigrafe proposto, lo respinge nei sensi di cui alla motivazione

Nulla per le spese .

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.


Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 21 gennaio 2016 con l'intervento dei magistrati:
Sergio Santoro, Presidente
Sandro Aureli, Consigliere
Fabio Taormina, Consigliere, Estensore
Leonardo Spagnoletti, Consigliere
Alessandro Maggio, Consigliere


L'ESTENSORE IL PRESIDENTE





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Il 08/02/2016
panorama
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Re: Art. 42 bis D.Lgs 151/2001. Figli minori fino a tre anni

Messaggio da panorama »

nuova norma integrativa
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LEGGE 7 agosto 2015, n. 124
Deleghe al Governo in materia di riorganizzazione delle amministrazioni pubbliche.
Entrata in vigore del provvedimento: 28/08/2015

Art. 14
Promozione della conciliazione dei tempi di vita e di lavoro nelle amministrazioni pubbliche

7. All'articolo 42-bis, comma 1, secondo periodo, del testo unico delle disposizioni legislative in materia di sostegno della maternità e della paternità, di cui al decreto legislativo 26 marzo 2001, n. 151, sono aggiunte, in fine, le seguenti parole: «e limitato a casi o esigenze eccezionali».

----------------------------------

Note all'art. 14:
Omissis
Il testo dell'articolo 30 del decreto legislativo 30 marzo 2001, n. 165, modificato dalla presente legge, e' pubblicato nella Gazz. Uff 9 maggio 2001, n. 106, S.O.

Si riporta il testo dell'articolo 42-bis del decreto legislativo 26 marzo 2001, n. 151 (Testo unico delle disposizioni legislative in materia di tutela e sostegno della maternità e della paternità, a norma dell'articolo 15 della legge 8 marzo 2000, n. 53), pubblicato nella Gazz. Uff 26 aprile 2001, n. 96, S.O., come modificato dalla presente legge:

"Art. 42-bis. Assegnazione temporanea dei lavoratori dipendenti alle amministrazioni pubbliche
1. Il genitore con figli minori fino a tre anni di età dipendente di amministrazioni pubbliche di cui all'articolo 1, comma 2, del decreto legislativo 30 marzo 2001, n. 165, e successive modificazioni, può essere assegnato, a richiesta, anche in modo frazionato e per un periodo complessivamente non superiore a tre anni, ad una sede di servizio ubicata nella stessa provincia o regione nella quale l'altro genitore esercita la propria attività lavorativa, subordinatamente alla sussistenza di un posto vacante e disponibile di corrispondente posizione retributiva e previo assenso delle amministrazioni di provenienza e destinazione. L'eventuale dissenso deve essere motivato e limitato a casi o esigenze eccezionali. L'assenso o il dissenso devono essere comunicati all'interessato entro trenta giorni dalla domanda.

2. Il posto temporaneamente lasciato libero non si renderà disponibile ai fini di una nuova assunzione.".
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Il TAR precisa:

1) - deve essere, inoltre, rilevato che l’art. 14, comma 7, della legge 7 agosto 2015, n. 124, innovando la disposizione in esame, ha espressamente stabilito che l’eventuale motivato dissenso debba essere “limitato a casi o esigenze eccezionali”, con l’evidente intento di ulteriormente rafforzare la tutela del delicato interesse di cui si discute.
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SENTENZA BREVE ,sede di VENEZIA ,sezione SEZIONE 1 ,numero provv.: 201600265, - Public 2016-03-11


N. 00265/2016 REG.PROV.COLL.
N. 01776/2015 REG.RIC.


REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto
(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente
SENTENZA

ex art. 60 cod. proc. amm.;
sul ricorso numero di registro generale 1776 del 2015, proposto da:
P. D., rappresentato e difeso dagli avv. Carmela Ruggeri e Antonio Sartori, con domicilio eletto presso quest’ultimo in Venezia, San Polo, 2988;

contro
Ministero della Giustizia, rappresentato e difeso dall'Avvocatura Distrettuale dello Stato di Venezia, domiciliata in Venezia, San Marco, 63;

per l'annullamento, previa sospensione cautelare
del provvedimento del Ministero della Giustizia – Dipartimento dell’Amministrazione Penitenziaria, prot. n. 332433 del 6.10.2015, di rigetto dell'istanza di distacco ex art. 42 bis del D. Lgs 151 del 26.3.2001; nonchè di ogni atto annesso, connesso o presupposto, ivi compreso il parere negativo n. 8546 espresso in data 3.8.2015 della Direzione della Casa Circondariale di Vicenza.


Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visto l'atto di costituzione in giudizio di Ministero della Giustizia;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nella camera di consiglio del giorno 13 gennaio 2016 il dott. Alessio Falferi e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Sentite le stesse parti ai sensi dell'art. 60 cod. proc. amm.;


Il ricorrente, assistente della Polizia Penitenziaria presso la Casa Circondariale San Pio X di Vicenza, premesso che in data 11.8.2014 era nato il proprio figlio e che il proprio coniuge svolge attività lavorativa presso l’Agenzia delle Entrate di OMISSIS, esponeva di aver inoltrato, in data 31.3.2015, istanza di distacco per un periodo di tre anni presso la Casa Circondariale di Agrigento, istanza che, nonostante il parere positivo della Casa Circondariale di appartenenza e del Dipartimento dell’Amministrazione Penitenziaria - Provveditorato Regionale per il Veneto –Friuli Venezia Giulia – Trentino Alto Adige, veniva respinta dalla Direzione Generale del Personale sul presupposto che a Vicenza erano presenti 131 unità di polizia penitenziaria maschile rispetto alle 146 previste, mentre ad Agrigento erano presenti 215 unità rispetto alle 200 previste.

Successivamente, essendo aumentato il numero delle unità di polizia penitenziaria, il ricorrente presentava in data 23.7.2015 una nuova istanza di distacco, ex art. 42 bis D.Lgs. n. 151/2001, per un periodo minore rispetto a quello precedentemente richiesto –un solo anno-, indicando come sede non solo Agrigento ma anche ..... e Ragusa. Anche tale istanza era rigettata dal Ministero della Giustizia - Dipartimento dell’Amministrazione penitenziaria, con provvedimento prot. N. 332433 del 7.10.2015, nel quale, pur riconoscendosi la sussistenza dei requisiti prescritti dalla norma di legge, si motivava il diniego sulla base di una carenza consistente di personale, il cui ulteriore depauperamento avrebbe potuto comportare un pregiudizio dell’interesse pubblico con danno per la collettività. Nel provvedimento si precisava, inoltre, che in base al sistema informativo SAP-SIGP, erano rilevati gli organici nel seguente modo:
Casa Circondariale di Vicenza, in servizio 144 unità rispetto alle 146 previste in organico e una presenza di detenuti superiore del 43% rispetto alla capienza;
Casa Circondariale di Agrigento, in servizio 188 unità rispetto alle 200 previste in organico e una presenza di detenuti superiore al 30% rispetto alla capienza;
Casa Circondariale di OMISSIS, in servizio 38 unità, rispetto alle 39 previste in organico e una presenza di detenuti inferiore al 7% rispetto alla capienza;
Casa Circondariale di Ragusa, in servizio 58 unità rispetto alle 68 previste e una presenza di detenuti superiore del 20% rispetto alla capienza.

Quanto alla Direzione della Casa Circondariale di Vicenza, il ricorrente lamentava che, a differenza di quanto avvenuto con riferimento alla precedente istanza, questa aveva espresso parere negativo, benché il numero degli agenti fosse aumentato e senza addurre alcuna motivazione.

Tanto premesso, il ricorrente, censurava il provvedimento di diniego del richiesto distacco, denunciando i seguenti vizi:
“I) Violazione art. 42 bis del D. Lgs. 151/2001; Violazione art. 29, 30 e 31 in materia di misure poste a tutela della famiglia e dei figli; violazione art. 97 Costituzione sui principi di imparzialità e buon andamento della P.A.; violazione della convenzione sui diritti dell’infanzia di New York;

II) Violazione e falsa applicazione dell’art. 42 bis D Lgs. 151/2001. Eccesso e/o sviamento di potere per illogicità, contraddittorietà, insufficienza, irragionevolezza della motivazione, carenza di istruttoria”. In sintesi, con il primo motivo, il ricorrente, premessa la pacifica applicabilità al caso in esame dell’art 42 bis del D.Lgs. 151/2001, ne lamentava la violazione, sia da parte della Direzione di Vicenza che da parte della Direzione Generale del Personale, anche in considerazione delle modifiche recentemente introdotte dalla legge 124/2015, secondo la quale l’eventuale dissenso all’assegnazione a richiesta deve essere limitato a casi o esigenze eccezionali, non esistenti nel caso in discussione e comunque non manifestati nel diniego contestato, la cui motivazione era del tutto carente; in modo del tutto analogo, con il secondo motivo, il ricorrente, ricordata la ratio dell’art. 42 bis del D.Lgs. n. 151/2001, ne denunciava la violazione, in considerazione della motivazione posta a base dell’atto impugnato.

Il ricorrente formulava, altresì, istanza di sospensione cautelare dei provvedimenti impugnati.

Resisteva in giudizio il Ministero della Giustizia, con il patrocinio dell’Avvocatura dello Stato, la quale chiedeva il rigetto del ricorso per infondatezza.

Alla Camera di Consiglio del 13 gennaio 2016, sentite le parti, il ricorso è stato trattenuto in decisione, potendo essere deciso con sentenza in forma semplificata.

I due motivi di ricorso possono essere esaminati unitamente, trattando, in buona sostanza, la medesima censura, con sfumature in parte diverse.

Le censure sono fondate nei termini di seguito esposti.

Giova ricordare che l’art. 42 bis del decreto legislativo 26 marzo 2001, n. 151 (recante “Testo unico delle disposizioni legislative in materia di tutela e sostegno della maternità e della paternità, a norma dell’articolo 15 della legge 8 marzo 2000, n. 53”) dispone che “Il genitore con figli minori fino a tre anni di età dipendente di amministrazioni pubbliche di cui all’articolo 1, comma 2, del decreto legislativo 30 marzo 2001, n. 165, e successive modificazioni, può essere assegnato, a richiesta, anche in modo frazionato e per un periodo complessivamente non superiore a tre anni, ad una sede di servizio ubicata nella stessa provincia o regione nella quale l'altro genitore esercita la propria attività lavorativa, subordinatamente alla sussistenza di un posto vacante e disponibile di corrispondente posizione retributiva e previo assenso delle amministrazioni di provenienza e destinazione. L'eventuale dissenso deve essere motivato e limitato a casi o esigenze eccezionali. L'assenso o il dissenso devono essere comunicati all'interessato entro trenta giorni dalla domanda.”.

Il beneficio di cui si discute, dunque, consiste nella possibilità, in presenza di figli minori fino a tre anni di età, di chiedere l’assegnazione ad una sede di servizio nella stessa provincia o regione nella quale l’altro genitore esercita la propria attività lavorativa. Tale possibilità, peraltro, non costituisce un diritto incondizionato del dipendente, ma è rimesso ad una valutazione relativamente discrezionale dell’Amministrazione in relazione ai posti disponibili e all’assenso delle Amministrazioni di provenienza e di destinazione. Tuttavia, in ragione della natura e della particolare delicatezza dell’interesse privato a presidio del quale la norma è stata dettata, l’eventuale diniego va necessariamente preceduto da una valutazione comparativa degli interessi contrapposti con l’obbligo, per il datore di lavoro, di verificare se sia prioritaria la tutela dell’integrità dei figli e della famiglia o la garanzia delle esigenze di servizio che il mantenimento del dipendente nell’ufficio di provenienza intende soddisfare; di tale bilanciamento tra contrapposti interessi va dato conto nella motivazione del provvedimento in maniera adeguata. Da ultimo, deve essere, inoltre, rilevato che l’art. 14, comma 7, della legge 7 agosto 2015, n. 124, innovando la disposizione in esame, ha espressamente stabilito che l’eventuale motivato dissenso debba essere “limitato a casi o esigenze eccezionali”, con l’evidente intento di ulteriormente rafforzare la tutela del delicato interesse di cui si discute.

Ebbene, premesso che tra le parti non è contestata la sussistenza in capo al ricorrente dei presupposti individuati dalla norma, si osserva che il provvedimento del 7.10.2015 in questa sede impugnato non fornisce adeguata e idonea motivazione in ordine al contestato diniego di distacco, in relazione alla previsione normativa invocata e agli interessi ad essa sottesi.

Invero, per quanto la ricordata modifica introdotta dall’art. 14, comma 7, della legge 7 agosto 2015, n. 124, sia successiva all’istanza presentata dal ricorrente, si ritiene che l’Amministrazione avrebbe comunque dovuto tenerne conto al momento dell’adozione del provvedimento qui censurato, assunto in data 7.10.2015, quindi successivamente all’entrata in vigore della modifica introdotta dalla legge n. 124/2015, in forza della quale, come visto in precedenza, “L'eventuale dissenso deve essere motivato e limitato a casi o esigenze eccezionali”, con ciò rafforzandosi la tutela degli interessi che la previsione normativa ha inteso prendere in considerazione.

Come già accennato, il provvedimento impugnato fornisce elementi relativi alla consistenza organica sia della sede di appartenenza che di quelle richieste dal ricorrente, dai quali, però, non emergono in modo chiaro e definitivo le ragioni della prevalenza dell’interesse dell’Amministrazione rispetto all’interesse del ricorrente –che, come detto, trova una tutela rafforzata nella ricordata disposizione normativa -, atteso che la lamentata carenza di organico, in presenza di una percentuale significativa di affollamento degli istituti di pena, è rintracciabile sia nella sede di appartenenza (di due unità) sia -e, in un caso, in termini maggiori - in quelle richieste dal ricorrente (ad Agrigento, ad esempio, ove è segnalata una carenza di 12 unità).

Sotto tale profilo, pertanto, il diniego opposto all’istanza ex art. 42 bis del D.Lgs. n. 151/2002 presentata dal ricorrente è illegittimo per difetto di motivazione, restando ovviamente fermo il potere dell’Amministrazione di adottare nuovo ed ulteriore provvedimento, a seguito di specifica istruttoria ed adeguatamente motivato in relazione al contenuto della previsione normativa invocata.

Il ricorso, pertanto, nei termini esposti è fondato e va accolto, con conseguente annullamento del provvedimento impugnato.

Le spese di causa seguono la regola della soccombenza e sono liquidate come da dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto (Sezione Prima)
definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie e, per l’effetto, annulla il provvedimento impugnato.

Condanna il Ministero della Giustizia al pagamento delle spese di causa che liquida in complessivi euro 2.000,00 (duemila/00), oltre IVA, CPA ed accessori come per legge.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.
Così deciso in Venezia nella camera di consiglio del giorno 13 gennaio 2016 con l'intervento dei magistrati:
Maurizio Nicolosi, Presidente
Alessio Falferi, Primo Referendario, Estensore
Enrico Mattei, Referendario


L'ESTENSORE IL PRESIDENTE





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Il 11/03/2016
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Re: Art. 42 bis D.Lgs 151/2001. Figli minori fino a tre anni

Messaggio da panorama »

Il CdS respinge l'appello del Ministero dell'Interno.
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ecco alcuni brani "particolari" del CdS che nel rigettare l'appello precisa:

1) - Trattandosi di disposizioni rivolte a dare protezione a valori di rilievo costituzionale, tuttavia, ogni eventuale limitazione o restrizione nella relativa applicazione dovrebbe comunque essere espressamente dettata e congruamente motivata (Cons. St., sez. IV, 14.5.2015, n. 2426) e anzi, come prevede lo stesso art. 42-bis, il dissenso delle Amministrazioni di provenienza e di destinazione deve essere limitato a casi o a esigenze eccezionali.

2) - Non pare francamente che l’aumento dei reati predatori, che desterebbe un allarme senza precedenti nella cittadinanza, e la presenza di due squadre calcistiche, di cui una militante in serie A e l’altra in serie B, costituiscano una ragione “eccezionale” di deroga alle esigenze di unità familiare di rilievo costituzionale, tutelate dall’art. 42-bis del d. lgs. 151/2001, che stanno a fondamento dell’istituto in questione.

3) - La necessità di prevenire o perseguire i reati predatori in aumento, senza specificazione della loro vastità o gravità, o quella di garantire l’ordine pubblico durante le manifestazioni sportive sono ordinariamente fronteggiate dai settori operativi delle Questure in ogni centro urbano di grande o media dimensione, sicché tali ragioni non sono validamente opponibili al richiedente ove manchi come nel caso di specie, da parte del Ministero, la dimostrazione della loro eccezionale rilevanza o per l’incremento straordinario dei servizi operativi atti a soddisfare dette necessità o per la notevole e non diversamente colmabile carenza di organico, in ipotesi enormemente sottodimensionato rispetto alle predette necessità.

4) - Ne segue che l’appello del Ministero, per le ragioni esposte, deve essere respinto, con piena conferma della sentenza impugnata, dovendo l’Amministrazione rivalutare attentamente le esigenze del lavoratore e quelle dei due uffici, di destinazione e di provenienza, rammentando, comunque, che ai sensi dell’art. 42-bis del d. lgs. 151/2001 «l’eventuale dissenso deve essere motivato e limitato a casi o esigenze eccezionali», comprovanti l’indispensabilità e/o l’insostituibilità delle funzioni svolte dal dipendente per le esigenze organizzative dell’Amministrazione, che ne risentirebbe altrimenti un irrimediabile pregiudizio.

Cmq. leggete tutto il contesto qui sotto.
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SENTENZA ,sede di CONSIGLIO DI STATO ,sezione SEZIONE 3 ,numero provv.: 201601317
- Public 2016-04-01 -


N. 01317/2016REG.PROV.COLL.
N. 09111/2015 REG.RIC.


REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Consiglio di Stato
in sede giurisdizionale (Sezione Terza)

ha pronunciato la presente
SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 9111 del 2015, proposto da:
Ministero dell’Interno, in persona del Ministro pro tempore, rappresentato e difeso ex lege dall’Avvocatura Generale dello Stato, domiciliata in Roma, via dei Portoghesi, n. 12;

contro
OMISSIS, rappresentato e difeso dall’Avv. Pietro Augusto De Nicolo e dall’Avv. Michele Novielli, con domicilio eletto presso l’Avv. Fabrizio Proietti in Roma, via Buccari, n. 3;

per la riforma
della sentenza breve del T.A.R. EMILIA-ROMAGNA - BOLOGNA: SEZIONE I n. 00771/2015, resa tra le parti, concernente il diniego di assegnazione temporanea alla sede di Bari

visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
visto l’atto di costituzione in giudizio di OMISSIS;
viste le memorie difensive;
visti tutti gli atti della causa;
relatore nell’udienza pubblica del giorno 10 marzo 2016 il Cons. Massimiliano Noccelli e uditi per OMISSIS l’Avv. Pietro Augusto De Nicolo e l’Avv. Michele Novielli e per il Ministero dell’Interno l’Avvocato dello Stato Enrico De Giovanni;
ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. OMISSIS, assistente della Polizia di Stato in servizio presso OMISSIS della Questura di Modena, ha proposto inizialmente ricorso avanti al T.A.R. Emilia Romagna, sede di Bologna, avverso il provvedimento del 27.10.2014, con il quale l’Amministrazione, acquisito il parere negativo dell’ufficio di appartenenza, ha respinto l’istanza volta ad ottenere l’assegnazione temporanea ai sensi dell’art. 42-bis presso la sede di Bari e prodotta dallo stesso OMISSIS quale padre di OMISSIS, residente a OMISSIS (BA) insieme con la madre, OMISSIS, che svolte la sua attività di OMISSIS di Bari.

1.1. Il T.A.R. Emilia Romagna, con la sentenza n. 78 del 30.1.2015, ha accolto il ricorso, rimettendo all’Amministrazione il riesame dell’istanza.

1.2. L’Amministrazione, dopo avere acquisito un nuovo parere dalla Questura di Modena, ha quindi emanato, il 14.4.2015, un nuovo provvedimento negativo, impugnato dall’interessato avanti al T.A.R. Emilia Romagna.

1.3. Nel primo grado di giudizio si è costituito il Ministero dell’Interno per resistere al ricorso.

1.4. Il T.A.R. Emilia Romagna, con la sentenza n. 771 del 25.8.2015, ha accolto il ricorso, sollecitando l’Amministrazione ad un ulteriore attento e motivato riesame al fine di procedere ad una attenta ponderazione delle esigenze dell’ufficio di provenienza (Modena), comparate con la sede richiesta per l’assegnazione temporanea (Bari).

2. Avverso tale sentenza ha proposto appello il Ministero dell’Interno e, nel lamentarne l’erroneità, ne ha chiesto, previa sospensione, la riforma.

2.1. Si è costituito l’appellato OMISSIS, con memoria depositata il 13.11.2015, per chiedere la reiezione dell’avversario gravame.

2.2. Nella camera di consiglio del 19.11.2015, fissata per l’esame dell’istanza proposta dal Ministero appellante ai sensi dell’art. 98 c.p.a., la causa è stata rinviata per il sollecito esame del merito alla pubblica udienza del 10.3.2016.

2.3. Nell’udienza pubblica del 10.3.2016 il Collegio, sentiti i difensori delle parti, ha trattenuto la causa in decisione.

3. L’appello del Ministero è infondato e va respinto.

3.1. Nella sentenza impugnata n. 771/2015 il T.A.R. Emilia Romagna, sede di Bologna, ha accolto il ricorso di OMISSIS, inteso ad ottenere l’annullamento del diniego di assegnazione temporanea alla sede di Bari ai sensi dell’art. 42-bis del d. lgs. 151/2001.

3.2. Il primo giudice ha censurato, in particolare, che il provvedimento faccia riferimento alle esigenze della sede di Modena, relativamente al controllo del territorio, all’aumentato numero di reati predatori e ai problemi di ordine pubblico allo stadio, senza tuttavia curarsi delle possibili esigenze presenti presso la sede di Bari, sede della richiesta destinazione, e ciò nonostante la sentenza n. 78/2015 dello stesso T.A.R., che aveva annullato un precedente diniego opposto allo stesso OMISSIS, richiedesse una comparazione tra la sede di provenienza e quella di richiesta destinazione.

3.3. L’art. 42-bis, comma 1, del d. lgs. 151/2011, occorre qui ricordare in premessa, stabilisce che «il genitore con figli minori fino a tre anni di età dipendente di amministrazioni pubbliche di cui all’art. 1, comma 2, del decreto legislativo 30 marzo 2001, n. 165, e successive modificazioni, può essere assegnato, a richiesta, anche in modo frazionato e per un periodo complessivamente non superiore a tre anni, ad una sede di servizio ubicata nella stessa provincia o regione nella quale l’altro genitore esercita la propria attività lavorativa, subordinatamente alla sussistenza di un posto vacante e disponibile di corrispondente posizione retributiva e previo assenso delle amministrazioni di provenienza e destinazione. L’eventuale dissenso deve essere motivato e limitato a casi o esigenze eccezionali. L’assenso o il dissenso devono essere comunicati all’interessato entro trenta giorni dalla domanda».

3.4. È ormai pacifica nella giurisprudenza di questo Consiglio, dopo iniziali dubbi, l’applicabilità dell’art. 42-bis al personale delle Forze di Polizia (Cons. St., sez. III, 16.12.2013, n. 6016).

3.5. Occorre altresì premettere che, per altrettanto consolidata giurisprudenza di questo Consiglio, il beneficio di cui all’art. 42-bis, consistente nella possibilità per il pubblico dipendente con un figlio di età inferiore a tre anni di chiedere l’assegnazione ad una sede di servizio nella stessa provincia o regione nella quale l’altro genitore esercita la propria attività lavorativa, non costituisce un diritto incondizionato del dipendente, ma è rimesso ad una valutazione relativamente discrezionale dell’Amministrazione ed è soggetto ad una duplice condizione, in quanto la disposizione in esame lo consente subordinatamente alla sussistenza di un posto vacante e disponibile di corrispondente posizione retributiva e previo assenso delle Amministrazioni di provenienza e di destinazione (Cons. St., sez. III, 3.8.2015, n. 3805).

3.6. Trattandosi di disposizioni rivolte a dare protezione a valori di rilievo costituzionale, tuttavia, ogni eventuale limitazione o restrizione nella relativa applicazione dovrebbe comunque essere espressamente dettata e congruamente motivata (Cons. St., sez. IV, 14.5.2015, n. 2426) e anzi, come prevede lo stesso art. 42-bis, il dissenso delle Amministrazioni di provenienza e di destinazione deve essere limitato a casi o a esigenze eccezionali.

4. Ciò premesso, sul piano generale, l’appello del Ministero, al di là del dirimente rilievo della sua inammissibilità per la mancata impugnazione del capo della sentenza relativo alla ritenuta violazione dell’art. 10-bis della l. 241/1990, è infondato perché il provvedimento di dissenso al trasferimento impugnato in primo grado non sembra recare la circostanziata e precisa esternazione di motivi “eccezionali” giustificanti il dissenso dell’Amministrazione.

4.1. Non pare francamente che l’aumento dei reati predatori, che desterebbe un allarme senza precedenti nella cittadinanza, e la presenza di due squadre calcistiche, di cui una militante in serie A e l’altra in serie B, costituiscano una ragione “eccezionale” di deroga alle esigenze di unità familiare di rilievo costituzionale, tutelate dall’art. 42-bis del d. lgs. 151/2001, che stanno a fondamento dell’istituto in questione.

4.2. La necessità di prevenire o perseguire i reati predatori in aumento, senza specificazione della loro vastità o gravità, o quella di garantire l’ordine pubblico durante le manifestazioni sportive sono ordinariamente fronteggiate dai settori operativi delle Questure in ogni centro urbano di grande o media dimensione, sicché tali ragioni non sono validamente opponibili al richiedente ove manchi come nel caso di specie, da parte del Ministero, la dimostrazione della loro eccezionale rilevanza o per l’incremento straordinario dei servizi operativi atti a soddisfare dette necessità o per la notevole e non diversamente colmabile carenza di organico, in ipotesi enormemente sottodimensionato rispetto alle predette necessità.

4.3. Né può integrare l’onere motivazionale gravante sull’Amministrazione la ragione secondo cui «l’assegnazione temporanea del dipendente ad altra sede si ripercuoterebbe negativamente sull’andamento del predetto ufficio e la mancanza di unità di personale a disposizione comporterebbe un aggravio di lavoro per gli altri operatori addetti», poiché si tratta di argomento che prova troppo, annullando la ratio di tutela insita in ogni trasferimento previsto dall’art. 42-bis, per essere ogni trasferimento temporaneo cagione di una diversa organizzazione dei servizi nell’ufficio di provenienza, con potenziale aggravio del lavoro per i lavoratori rimasti in tale ufficio.

4.4. Ne segue che l’appello del Ministero, per le ragioni esposte, deve essere respinto, con piena conferma della sentenza impugnata, dovendo l’Amministrazione rivalutare attentamente le esigenze del lavoratore e quelle dei due uffici, di destinazione e di provenienza, rammentando, comunque, che ai sensi dell’art. 42-bis del d. lgs. 151/2001 «l’eventuale dissenso deve essere motivato e limitato a casi o esigenze eccezionali», comprovanti l’indispensabilità e/o l’insostituibilità delle funzioni svolte dal dipendente per le esigenze organizzative dell’Amministrazione, che ne risentirebbe altrimenti un irrimediabile pregiudizio.

5. Le spese del presente grado di giudizio, considerata la peculiare delicatezza dell’istituto qui considerato, possono essere interamente compensate tra le parti.

6. Rimane definitivamente a carico del Ministero dell’Interno il contributo unificato anticipato per la proposizione del gravame.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Terza), definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto dal Ministero dell’Interno, lo respinge e, per l’effetto, conferma la sentenza impugnata.

Compensa interamente tra le parti le spese del presente grado di giudizio.

Pone definitivamente a carico del Ministero dell’Interno il contributo unificato anticipato per la proposizione dell’appello.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 10 marzo 2016 con l’intervento dei magistrati:
Lanfranco Balucani, Presidente
Carlo Deodato, Consigliere
Lydia Ada Orsola Spiezia, Consigliere
Massimiliano Noccelli, Consigliere, Estensore
Stefania Santoleri, Consigliere


L'ESTENSORE IL PRESIDENTE





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Re: Art. 42 bis D.Lgs 151/2001. Figli minori fino a tre anni

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CC.

Accolto
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SENTENZA ,sede di TRENTO ,sezione SEZIONE 1 ,numero provv.: 201600206, - Public 2016-04-14 -


N. 00206/2016 REG.PROV.COLL.
N. 00002/2016 REG.RIC.


REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Regionale di Giustizia Amministrativa di Trento
(Sezione Unica)

ha pronunciato la presente
SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 2 del 2016, proposto da:
P. R., rappresentato e difeso dagli Avv.ti David Manni e Lina Ratano, con domicilio eletto presso lo studio dell’Avv. Manuel Zanella in Trento, Via Oss Mazzurana n.72;

contro
Ministero della Difesa - Comando generale dell'arma dei carabinieri – I reparto – SM – ufficio personale brigadieri appuntati e carabinieri - capo del I reparto, in persona del Ministro pro tempore, rappresentato e difeso dall'Avvocatura distrettuale dello Stato di Trento, nei cui uffici in Trento, largo Porta Nuova n. 9, è pure per legge domiciliato;

per l'annullamento, previa adozione di misure cautelari,
- del provvedimento, prot n. …..-52/T-30-8, di data 27/10/2015 del Comando generale dell'arma dei carabinieri con il quale è stato determinato il non accoglimento dell'istanza presentata dal ricorrente in data 22/08/2015 per l'assegnazione temporanea, ai sensi dell'art. 42-bis D.lgs 26/03/2001 n. 151, presso una sede di servizio ubicata nella provincia di Lecce ovvero presso una delle province della Puglia, nonché della presupposta nota prot. n. …..-52/T-30-2 di data 15/09/2015 che l'Amministrazione resistente assume essere parte integrante dell'impugnata determinazione finale;

- di ogni altro atto comunque connesso, presupposto e/o consequenziale.

Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio del Ministero della Difesa;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell'udienza pubblica del giorno 10 marzo 2016 il Cons. Paolo Devigili e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Il ricorrente, carabiniere scelto attualmente in servizio presso la stazione di OMISSIS (TN), ha impugnato - previa richiesta di sospensione - il provvedimento con cui il Comando generale dell’arma ha respinto l’istanza inoltrata per ottenere l’assegnazione temporanea, ex art. 42 bis del d.lgs. n. 151/2001, presso una sede di servizio ubicata nella provincia di Lecce o in una delle altre province pugliesi, al fine di consentire l’avvicinamento alla residenza della propria famiglia (Comune di C..) ed il ricongiungimento con la figlia minore, nata in data ……, viepiù considerati gli impegni di lavoro della coniuge e le gravi condizioni di salute della nonna convivente.

Il ricorso è affidato ai seguenti motivi:

1. Violazione e falsa applicazione di legge (art. 42 bis d.lgs. n. 151/2001; art. 1493 d.lgs. 66/2010; artt. 30,31 e 32 Cost.). Difetto di istruttoria, di motivazione e di ponderazione dei contrapposti interessi. Genericità, contraddittorietà irrazionalità manifeste. Violazione dell’art. 3 della convenzione di New York sui diritti del fanciullo.

Nel considerare genericamente prevalenti le supposte esigenze di organico e di servizio del reparto di appartenenza ed il preteso danno all’assetto organizzativo e funzionale, l’amministrazione avrebbe trascurato di ponderare adeguatamente tali profili con il preminente rilievo che le norme dedotte in titolo, poste a tutela di valori costituzionalmente garantiti quali la cura, istruzione ed educazione dei figli e la partecipazione alla vita familiare, assicurano ai dipendenti pubblici al fine di consentire il ricongiungimento con i figli minori fino a tre anni di età, vieppiù considerando la convenzione internazionale citata, ratificata con legge n. 176/1991, il cui articolo 3 stabilisce che in tutte le decisioni relative ai fanciulli, di competenza di istituzioni pubbliche e di autorità amministrative, l’interesse superiore del fanciullo debba rivestire una considerazione preminente.

2. Ulteriore violazione e falsa applicazione di legge (art. 42 bis d.lgs. n. 151/2001). Difetto di istruttoria e di motivazione sotto differente profilo.

Il provvedimento impugnato si porrebbe in contrasto con la norma dedotta in titolo che, da un lato, imporrebbe all’amministrazione di comunicare la propria decisione entro il termine di trenta giorni e, dall’altro, ricondurrebbe la legittimità del diniego a casi o esigenze eccezionali.

3. Violazione di legge (art. 10 bis L. n. 241/1990). Violazione dei principi in materia di partecipazione ai procedimenti amministrativi. Difetto di istruttoria e di procedimento.

L’amministrazione avrebbe corrisposto in termini meramente formali alle osservazioni inviate dall’interessato nella fase procedimentale a seguito del preavviso di diniego, senza esaminare nel merito il contenuto delle stesse.

Nel conseguente giudizio si è costituito il Ministero della Difesa contestando la fondatezza dei motivi dedotti ed instando per il rigetto del ricorso.

All’esito dell’udienza camerale, con ordinanza di data 29 gennaio 2016 il Collegio ha preliminarmente disposto in via istruttoria, a carico dell’amministrazione militare, l’acquisizione dei dati relativi al numero dei militari in servizio presso la stazione di OMISSIS e la dotazione prevista in organico, nonché di quelli inerenti l’eventuale scopertura dei posti vacanti presso la Legione carabinieri Puglia – compagnia di Lecce.

A ciò, sia pur tardivamente rispetto al termine assegnato, ha provveduto il Comando generale dell’Arma.

All’esito della pubblica udienza del 10 marzo 2016, nel corso della quale il difensore del ricorrente ha insistito per l’accoglimento dei motivi di ricorso, la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

1. Il ricorso merita accoglimento, essendo fondato - con effetti assorbenti sulle ulteriori censure - il secondo motivo con il quale, come sopra visto, l’interessato contesta da un lato la violazione e falsa applicazione dell’art. 42 bis del d.lgs. n. 151/2001 e dall’altro il difetto di motivazione del provvedimento impugnato.

2. Invero, il comma 1 della disposizione citata stabilisce che “il genitore con figli minori fino a tre anni di età dipendente di amministrazioni pubbliche di cui all’art.1, comma 2, del decreto legislativo 30 marzo 2001, n. 165, e successive modificazioni, può essere assegnato, a richiesta, anche in modo frazionato e per un periodo complessivamente non superiore a tre anni, ad una sede di servizio ubicata nella stessa provincia o regione nella quale l’altro genitore esercita la propria attività lavorativa, subordinatamente alla sussistenza di un posto vacante e disponibile di corrispondente posizione retributiva e previo assenso delle amministrazioni di provenienza e destinazione. L’eventuale dissenso deve essere motivato. L’assenso o il dissenso devono essere comunicati entro trenta giorni dalla domanda e limitato a casi o esigenze eccezionali”

3. Il Collegio osserva, per un primo profilo, che costituisce pacifico approdo della giurisprudenza amministrativa per un verso l’affermata applicazione di tale norma anche per il personale delle forze armate e delle forze di polizia, e per altro la necessità che l’eventuale provvedimento di rigetto debba essere congruamente motivato, trattandosi di disposizione volta a dare protezione a valori di rilievo costituzionale (Cons. di Stato, sez. IV, 14.5. 2015, n. 2426, e sez. VI, 21.5.2013, n. 2730).

4. Sotto un secondo profilo, va evidenziato che la locuzione finale dell’art. 42 bis, co. 1, del d.lgs. cit. (“e limitato a casi o esigenze eccezionali”) è stata aggiunta dall’art. 14, comma 7, della legge 7 agosto 2015, n. 124, in vigore alla data del provvedimento di rigetto qui impugnato.

4.1. Orbene: ancorché tale aggiunta - così come inserita nell’ambito della norma in esame - non corrisponda esattamente ad esigenze di immediata chiarezza, pare fuor di dubbio che essa debba intendersi riferita al provvedimento di rigetto, sicché è a questo che va ricondotta la possibilità, appunto circoscritta a casi o esigenze eccezionali, per l’amministrazione di denegare legittimamente l’avvicinamento familiare richiesto dal dipendente.

4.2. Peraltro non pare sussistere alcuna possibilità di procedere ad una diversa lettura della norma in esame, che altrimenti risulterebbe priva di significato, mentre la ragionevole interpretazione surriferita corrisponde all’evoluzione normativa e giurisprudenziale progressivamente affermatasi in materia al fine di tutelare l’ambito genitoriale e familiare dei dipendenti, pure appartenenti alle forze armate.

5. Ne consegue che, a seguito dell’introdotta modifica legislativa, la legittima possibilità per l’amministrazione di negare l’avvicinamento richiesto, qualora effettivamente giustificato dalla necessità di assistere i figli minori all’età di tre anni, non può essere ora semplicemente ricondotta alla scopertura dell’organico nella sede di servizio, nel caso di specie effettivamente sussistente: si deve viceversa riconoscere che, sia pur nel conservato quadro comparativo degli interessi in questione, la situazione del dipendente abbia acquisito una valenza preminente, degradabile - appunto - solo in presenza di casi od esigenze eccezionali, di cui l’amministrazione deve dar conto nella conduzione della fase istruttoria e nella motivazione del provvedimento.

6. Nella fattispecie in esame, il ricorrente ha dimostrato la propria situazione di genitore della figlia minore e l’impegno lavorativo della coniuge, oltre all’assenso manifestato dal Comandante della compagnia di Lecce, giustificato - come emerso dall’istruttoria disposta dal Collegio - dall’effettiva sussistenza nella sede di destinazione di posti vacanti nello stesso grado rivestito dal ricorrente.

7. La motivazione addotta dall’amministrazione per respingere la domanda di avvicinamento, basata sull’asserita preminenza della scopertura dell’organico presente nella sede di OMISSIS, si appalesa dunque del tutto carente ed insufficiente per legittimare l’operato diniego, attesa vieppiù la possibilità - espressamente riconosciuta dall’art. 42 bis d.lgs. cit. - di consentire l’avvicinamento familiare del dipendente anche in modo frazionato nel corso del periodo massimo triennale consentito dalla norma.

8. Né è consentito all’amministrazione di procedere ad una motivazione postuma del proprio provvedimento, in particolare - com’è avvenuto nella fattispecie e peraltro in termini generici - nell’imminenza dell’udienza di discussione finale, posto che la motivazione deve precedere e non seguire l’atto della pubblica amministrazione. (Cons. di Stato, sez. V, 25.2.2016, n. 750 e 20.8.2013 n. 4194).

9. In definitiva il ricorso va accolto per la fondatezza del secondo motivo con assorbimento delle ulteriori censure. Il provvedimento impugnato deve, conseguentemente, essere annullato, salvi gli ulteriori provvedimenti dell’amministrazione.

10. Quanto alle spese del giudizio, le stesse vanno compensate attesi i tratti di novità della fattispecie in esame, che giustificano l’applicazione dell’art. 42 bis c.p.a.

P.Q.M.

Il Tribunale Regionale di Giustizia Amministrativa per la Regione autonoma del Trentino – Alto Adige/Südtirol, definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie e per l’effetto annulla il provvedimento impugnato.

Compensa le spese di giudizio.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.
Così deciso in Trento nella camera di consiglio del giorno 10 marzo 2016 con l'intervento dei magistrati:
Roberta Vigotti, Presidente
Angelo Gabbricci, Consigliere
Paolo Devigili, Consigliere, Estensore


L'ESTENSORE IL PRESIDENTE





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Re: Art. 42 bis D.Lgs 151/2001. Figli minori fino a tre anni

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Il CdS accoglie l'Appello dell'Amministrazione.
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Il CdS precisa:

1) - La tesi non può essere seguita perché, fermo restando il necessario apporto istruttorio del Comandante della Compagnia locale, favorevole all’accoglimento dell’istanza, la sintesi definitiva (e dunque l’adozione del provvedimento finale) non può che essere demandata all’Autorità di vertice, che sola possiede la visione d’assieme necessaria per contemperare gli intessi pubblici e privati coinvolti nella vicenda.

Il resto leggetelo qui sotto.
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SENTENZA ,sede di CONSIGLIO DI STATO ,sezione SEZIONE 4 ,numero provv.: 201602113
- Public 2016-05-23 -


N. 02113/2016 REG.PROV.COLL.
N. 08448/2015 REG.RIC.


REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Consiglio di Stato
in sede giurisdizionale (Sezione Quarta)

ha pronunciato la presente
SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 8448 del 2015, proposto dal Ministero della difesa, in persona del Ministro p.t., rappresentato e difeso per legge dall'Avvocatura Generale dello Stato, presso la quale è domiciliato in Roma, via dei Portoghesi, 12;

contro
Gi. Ni., rappresentato e difeso dall'avvocato Roberto Pipino, con domicilio eletto presso Alberto Naccari in Roma, via Carlo Alberto Racchia, 2;

per la riforma
della sentenza in forma semplificata del T.A.R. per la Calabria – Sezione staccata di Reggio Calabria - n. 572 del 15 giugno 2015.


Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visto l'atto di costituzione in giudizio di Gi. Ni.;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell'udienza pubblica del giorno 28 aprile 2016 il cons. Giuseppe Castiglia e uditi per le parti l’avvocato Pipino e l'avvocato dello Stato Tidore;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.


FATTO e DIRITTO

1. In data 15 ottobre 2014 il signor Gi. Ni., militare dell’Arma dei carabinieri in servizio presso la Stazione di OMISSIS, ha chiesto – ai sensi dell’art. 42 bis del decreto legislativo 26 marzo 2001, n. 151 – l’assegnazione temporanea presso la sede più vicina al Comune di OMISSIS, in provincia di Trapani, dove la moglie lavora e si prende cura del figlio, nato il OMISSIS dello stesso anno, allegando anche le OMISSIS.

2. Con atto del 7 marzo 2015, l’Amministrazione ha respinto l’istanza ritenendo poco significative le considerazioni sanitarie addotte e considerando prevalente il contrario interesse pubblico, sul rilievo della situazione di sottorganico in cui verserebbe la Stazione, in una zona caratterizzata da un elevato indice di criminalità comune e organizzata.

3. Il signor Ni. ha impugnato il provvedimento di rigetto della propria domanda, proponendo un ricorso che il T.A.R. per la Calabria – sezione staccata di Reggio Calabria - ha accolto con sentenza in forma semplificata 15 giugno 2015, n. 572.

4. Il Tribunale regionale ha ritenuto che:

a) fossero irrilevanti le ragioni di ordine sanitario esposte nella domanda di assegnazione temporanea, in quanto estranee alla fattispecie legale richiamata (tale capo non è stato impugnato ed è coperto dalla forza del giudicato interno);

b) nel contrasto fra il parere favorevole del Comandante della Compagnia di OMISSIS e quelli contrari del Comando provinciale di Reggio Calabria e dell’Ufficio del personale, questi ultimi non espliciterebbero le ragioni per le quali il primo parere avrebbe dovuto essere disatteso;

c) ne seguirebbe la contraddittorietà, quale figura sintomatica dell’eccesso di potere che vizierebbe l’atto impugnato.

5. Il Ministero della difesa ha interposto appello contro la sentenza e ne ha anche chiesto la sospensione dell’efficacia esecutiva, formulando una domanda cautelare che la Sezione ha accolto con ordinanza 11 novembre 2015, n. 5065.

6. A seguito del provvedimento cautelare, il signor Ni. è stato nuovamente destinato alla Stazione di OMISSIS.

7. Nel gravame, l’Amministrazione appellante premette che lo stesso T.A.R. avrebbe dichiarato improcedibile, per sopravvenuto difetto di interesse, un precedente ricorso proposto dal militare contro il silenzio serbato sulla sua istanza di trasferimento temporaneo e ricorda la giurisprudenza secondo cui solo ai livelli centrali della linea gerarchica spetterebbe valutare e coordinare le esigenze pubbliche e private coinvolte nelle domande di trasferimento, sicché rimarrebbero irrilevanti i pareri espressi dai comandi locali.

7.1. Ferma l’ampia discrezionalità del potere organizzativo delle Amministrazioni delle forze di polizia e della difesa, in ragione del carattere primario degli interessi pubblici loro affidati, il primo giudice avrebbe contraddittoriamente valorizzato il parere favorevole del Comandante della Compagnia di OMISSIS, che non costituirebbe “l’assenso delle Amministrazioni di provenienza e destinazione” prescritto dall’art. 42 bis citato e sarebbe comunque basato, peraltro, proprio su quelle motivazioni sanitarie che lo stesso giudice avrebbe considerato irrilevanti e non meritevoli di scrutinio.

8. Il signor Ni. ha resistito con controricorso, nel quale sostiene la correttezza della motivazione della sentenza impugnata e afferma che le giustificazioni poste a base del diniego sarebbero, oltre che estremamente sintetiche, del tutto vaghe e generiche, tali da dimostrare un’istruttoria carente e una valutazione insufficiente. Operando nel modo censurato, l’Amministrazione avrebbe leso il diritto del dipendente e dei suoi familiari a un trattamento di vita dignitoso.

9. Con memoria depositata il 16 marzo 2016, la parte privata ha sviluppato ulteriori argomentazioni.

9.1. Nella sussistenza dei requisiti previsti dalla legge, la disposizione dell’art. 42 bis citato si sostanzierebbe in vero e proprio obbligo in capo all’Amministrazione, al quale corrisponderebbe un diritto soggettivo del singolo richiedente.

9.2. Senza disconoscere il sensibile potere discrezionale dell’Amministrazione militare, questo non potrebbe essere esercitato in maniera arbitraria e strumentale e dovrebbe soddisfare uno specifico onere di motivazione. Nel caso di specie, l’Amministrazione non avrebbe dimostrato l’incidenza sfavorevole sul funzionamento dell’ufficio di un allontanamento temporaneo (determinato dalla necessità, costituzionalmente riconosciuta, di tutelare la famiglia), avrebbe astrattamente evocato le “esigenze di servizio”, avrebbe contraddittoriamente acconsentito al trasferimento a titolo definitivo di due carabinieri che prestavano servizio presso la stessa Stazione di OMISSIS, alla quale nel frattempo sono stati aggregati altri militari. Ciò da un lato evocherebbe la disparità di trattamento, dall’altro dimostrerebbe la concreta possibilità di accordare trasferimenti nell’attuale realtà organizzativa.

10. All’udienza pubblica del 28 aprile 2016, l’appello è stato chiamato e trattenuto in decisione.

11. In via preliminare, il Collegio rileva che la ricostruzione in fatto, come sopra riportata e ripetitiva di quella operata dal giudice di prime cure, non è stata contestata dalle parti costituite. Di conseguenza, vigendo la preclusione posta dall’art. 64, comma 2, c.p.a., devono considerarsi assodati i fatti oggetto di giudizio.

11.1. In diritto la Sezione premette quanto segue:

a) la disposizione dell’art. 42 bis citato è di per sé estranea al corpus della normativa che disciplina il personale militare (decreto legislativo n. 66 del 2010 - c.d. codice dell’ordinamento militare; d’ora in poi: codice), posto che:

I) il codice tende a porsi come una normativa integrale, completa e autosufficiente (art. 625);

II) l’art. 42 bis prevede un’assegnazione temporanea e non un trasferimento e non è ricompresa fra le disposizioni “esterne” espressamente richiamate come applicabili (art. 981 del codice), non essendocene in realtà necessità come meglio si dirà in prosieguo;

b) peraltro, è ormai giurisprudenza consolidata di questo Consiglio di Stato - basata su una lettura estensiva dell’art. 1493 del codice - che la disposizione dell’art. 42 bis valga anche per il personale delle Forze armate e delle Forze di polizia (sin da sez. VI, 21 maggio 2013, n. 2730; sez. IV, 10 luglio 2013, n. 3683; il punto, in passato controverso, non è in verità ora direttamente contestato dall’Amministrazione); in linea generale deve osservarsi che il t.u. n. 151 del 2001 (in particolare gli artt. 1 e 2), non contiene alcuna limitazione soggettiva capace di escludere dal suo ambito applicativo gli appartenenti alle Forze armate e di Polizia, anzi, dall’esame degli artt. 9 e 10 si desume che esso potesse trovare integrale applicazione a tali categorie di personale; si tenga poi presente che l’art. 10 cit. è stato riassettato all’interno del codice (sub art. 1494), con sua contestuale abrogazione, per cui risulta ancor più evidente l’applicazione della specifica normativa al personale militare; l’art. 1493, co. 1, del codice, pur riproduce la disposizione di cui all’art. 1, co. 2, lett. b), l. n. 20 ottobre 1999, n. 380 senza recare innovazioni nel quadro normativo, assume una valenza sistematica considerevole a cagione del suo rinvio generale al t.u. sulla tutela della genitorialità sebbene con modalità tali da assicurare sempre l’esercizio della funzione militare; il potere discrezionale attribuito all’Amministrazione di valutare, caso per caso, la concessione del beneficio, tenuto conto delle complessive esigenze degli uffici, non deriva dall’inciso contenuto all’interno del più volte menzionato art. 1493, co. 1; la disposizione di cui all’art. 1493 cod.ord.mil. con particolare riguardo all’inciso <<tenendo conto del particolare stato rivestito>>, costituisce un quid pluris che sottende ulteriori esigenze di tutela, oltre a quelle organizzative comuni a tutte le pubbliche amministrazioni, funzionali alle peculiarità istituzionali delle Forze armate e di polizia; il che consente, inoltre, all’amministrazione militare di predeterminare in via generale ed astratta i limiti e le modalità di recepimento delle norme recate dal t.u. n. 151, nella sede propria, ovvero nell’ambito della programmazione di impiego del proprio personale (dunque non solo e non tanto in occasione della risposta a specifica istanza di assegnazione temporanea come sembra prevedere la giurisprudenza più recente); l’art. 1493 cod.ord.mil. deve dunque essere letto in sistema con tutta la disciplina giuridica del personale militare, proprio per la clausola di compatibilità ivi contenuta; in particolare:

I) con l’art. 1465 cord.ord.mil. il quale, nello stabilire che ai militari spettano i diritti che la Costituzione riconosce ai cittadini, introduce – a mo’ di contemperamento – il principio per il quale ai militari sono imposte limitazioni nell’esercizio di alcuni di tali diritti, nonché l’osservanza di particolari doveri, per garantire alle Forze armate l’assolvimento dei propri compiti istituzionali;

II) con l’art. 625 cod.ord.mil. il quale – in tema di specificità e rapporti con l’ordinamento generale del lavoro alle dipendenze delle amministrazioni pubbliche – stabilisce inequivocabilmente che al personale militare si applicano le disposizioni contenute nel libro IV del Codice; la normativa esterna, quindi, si applica nei limiti e con le modalità dei rinvii effettuati dalle disposizioni del medesimo libro; in quest’ottica si spiega perché l’art. 981 del codice militare non ha fatto riferimento espresso all’art. 42 bis in quanto sarebbe risultato un richiamo ultroneo;

c) recependo tale indirizzo giurisprudenziale il legislatore (sia pure in un’ottica transitoria), ha introdotto il richiamo a tale disposizione in occasione della novella costituita dall’art. 2209 sexies del codice, introdotto dall'articolo 4, comma 1, lettera e), del decreto legislativo 28 gennaio 2014, n. 8 (tuttavia non evocato in questa sede), secondo cui le istanze ex art. 42 bis, rifluiscono nell’ambito del piano di programmazione triennale scorrevole ex art. 2209 quater;

d) l’art. 42-bis - anche dopo la novella operata dall’art. 14, co.7, l. n. 124 del 2015 (in ogni caso inapplicabile al caso di specie ratione temporis) - non attribuisce all’interessato un diritto soggettivo, come parrebbe adombrare l’appellato, ma implica sempre e comunque una valutazione discrezionale dell’Amministrazione, che deve legittimamente negarlo ove lo impongano le esigenze di servizio nell'ufficio di appartenenza dell'istante e in quello della destinazione richiesta (cfr. Cons. Stato, sez. III, 8 aprile 2014, n. 1677; sez. III, 5 dicembre 2014, n. 6031; sez. III, 3 agosto 2015, n. 3805);

e) in questa valutazione di compatibilità, occorre tenere conto delle specificità dell’ordinamento militare, delle esigenze connesse, di quanto queste possano influire sullo status e sulle situazioni degli appartenenti all’ordinamento medesimo (si vedano in particolare gli artt. 1465 e 1493 del codice; l’inciso di quest’ultimo – “tenendo conto del particolare stato rivestito” – esprime ulteriori esigenze di tutela dei prevalenti interessi militari rispetto a quelle organizzative proprie della generalità delle pubbliche amministrazioni);

f) per completezza si evidenzia che la disciplina sulla tutela della maternità e della paternità non è contenuta nell’elenco delle materie oggetto di concertazione di cui all’art. 3, d.lgs. 12 maggio 1995, n. 195 (si tenga presente che al tempo era vigente la l. 30 dicembre 1971, n. 1204, e il personale femminile in servizio era solo quello delle Forze di polizia ad ordinamento civile); d’altra parte, gli artt. 3, 4 e 5, d.lgs. n. 195 del 1995, contenenti le materie oggetto di contrattazione e concertazione per le Forze armate e di polizia, sul punto non sono stati mai integrati, nonostante un successivo intervento di modifica, recato dal d.lgs. 31 marzo 2000, n. 129; i provvedimenti di concertazione non possono ingerirsi nell’ “impiego e nella mobilità del personale”, trattandosi di materia comunque riservata alla disciplina per legge o per atto normativo o amministrativo emanato in base alla legge, ai sensi dell’art. 2, co. 4, lett. c), l. 6 marzo 1992, n. 216 e dell’art. 6, d.lgs. n. 195 cit.; nella prassi, si deve registrare la circostanza che i provvedimenti di concertazione hanno introdotto specifiche norme in materia di tutela della maternità e paternità; in particolare:

I) l’art. 14, d.P.R. 13 giugno 2002, n. 163 (Forze armate), e il corrispondente art. 58, d.P.R. 13 giugno 2002, n. 164 (Forze di polizia);

II) l’art. 33, d.P.R. 11 settembre 2007, n. 170 (Forze di polizia), e il corrispondente art. 15, d.P.R. 11 settembre 2007, n. 171 (Forze armate);

III) l’art. 41, d.P.R. 16 aprile 2009, n. 51 (Forze di polizia), e il corrispondente art. 17, d.P.R. 16 aprile 2009, n. 52 (Forze armate); si tratta di disposizioni che attengono principalmente a istituti speciali connessi con i congedi, le licenze, i permessi, i riposi, gli esoneri da servizi particolari e i relativi trattamenti economici (cioè a materie che rientrano comunque nel perimetro legale della concertazione disegnato dal d.lgs. n. 195 cit.); nessuna di queste disposizioni ha ad oggetto l’assegnazione temporanea in argomento; l’unico istituto in qualche modo assimilabile è quello contemplato dagli artt. 41, co. 1, lett. g), d.P.R. n. 51 del 2009, e 17, co. 1, lett. g), d.P.R. n. 52 del 2009, per i quali è prevista la possibilità per le lavoratrici madri e per i lavoratori padri vincitori di concorso interno, con figli fino al dodicesimo anno di età, di frequentare il corso di formazione presso la scuola più vicina al luogo di residenza, tra quelle in cui il corso stesso si svolge; si tratta – ovviamente – di disposizione in materia di formazione e non di impiego del personale; ritenere, inoltre, che i provvedimenti di concertazione abbiano specificato le ipotesi di compatibilità della disciplina in materia di tutela della maternità e della paternità con lo stato giuridico dei militari, recando specifiche disposizioni applicative, trova un ostacolo insormontabile nella clausola di rinvio contenuta nell’art. 14, co. 11, d.P.R. n. 163 del 2002, dove si afferma che per quanto non disciplinato dal medesimo articolo <<si rinvia alle disposizioni del testo unico a tutela della maternità, qualora compatibili con la normativa concernente lo stato giuridico del personale militare, il rapporto di servizio e le esigenze operative delle Forze armate>> (senza considerare che analoga clausola non è contenuta nel corrispondente art. 58, d.P.R. n. 164/2002, relativo alle Forze di polizia ad ordinamento militare).

12. Facendo applicazione dei su esposti principi al caso di specie, emerge, in sintesi, che l’Amministrazione ha opposto un diniego alla domanda di assegnazione temporanea, formulata dal signor Ni., basendosi su tre considerazioni:

a) l’irrilevanza delle motivazioni sanitarie addotte, sulle quali peraltro l’appellato non insiste;

b) la situazione dell’ordine pubblico nel territorio di OMISSIS, che rappresenta sostanzialmente un fatto notorio e che l’appellato comunque non contesta;

c) l’impossibilità di deprivare anche temporaneamente la Stazione di OMISSIS della presenza di un carabiniere, che si scontrerebbe con l’esigenza di garantire una razionale distribuzione delle forze disponibili, particolarmente avvertita in un momento di riduzione delle risorse.

13. A questo proposito, il Tribunale regionale ha considerato viziato l’atto impugnato per l’irrisolto e non spiegato contrasto tra i pareri espressi dalle Autorità coinvolte nel procedimento.

14. La tesi non può essere seguita perché, fermo restando il necessario apporto istruttorio del Comandante della Compagnia locale, favorevole all’accoglimento dell’istanza, la sintesi definitiva (e dunque l’adozione del provvedimento finale) non può che essere demandata all’Autorità di vertice, che sola possiede la visione d’assieme necessaria per contemperare gli intessi pubblici e privati coinvolti nella vicenda.

15. A questo proposito, la valutazione dello stato dell’ordine pubblico nell’area e dell’esigenza di non depauperare il complesso delle risorse disponibili appare una valutazione di stretto merito, che non si mostra palesemente irrazionale e dunque non può essere sindacata in sede giurisdizionale.

16. Non valgono a dimostrare il contrario gli spostamenti di personale richiamati alle pagg. 9 e 10 della memoria depositata dall’appellato il 16 marzo 2016, sia perché in tal modo il signor Ni. introduce una censura del tutto nuova (la disparità di trattamento) e dunque inammissibile, sia perché si tratta di eventi successivi alla data di adozione del provvedimento impugnato, con riguardo alla quale solo lo stato di fatto deve essere valutato.

17. Dalle considerazioni che precedono, discende che l’appello dell’Amministrazione è fondato e va perciò respinto, con riforma della sentenza impugnata e reiezione del ricorso introduttivo di primo grado.

18. Le questioni appena vagliate esauriscono la vicenda sottoposta alla Sezione, essendo stati toccati tutti gli aspetti rilevanti a norma dell’art. 112 c.p.c., in aderenza al principio sostanziale di corrispondenza tra il chiesto e pronunciato (come chiarito dalla giurisprudenza costante: fra le tante, per le affermazioni più risalenti, Cass. civ., sez. II, 22 marzo 1995, n. 3260, e, per quelle più recenti, Cass. civ., sez. V, 16 maggio 2012, n. 7663). Gli argomenti di doglianza non espressamente esaminati sono stati dal Collegio ritenuti non rilevanti ai fini della decisione e comunque inidonei a condurre a una conclusione di segno diverso.

19. In sede di eventuale riedizione del potere, l’Amministrazione potrà valutare la situazione prodottasi per effetto delle movimentazioni sopra riferite, ove confermate.

20. Considerata la novità della questione, le spese del doppio grado di giudizio possono essere compensate fra le parti.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quarta), definitivamente pronunciando sull'appello, come in epigrafe proposto, lo accoglie e, per l'effetto, in riforma della sentenza impugnata, rigetta il ricorso introduttivo del giudizio.

Compensa fra le parti le spese del doppio grado di giudizio.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 28 aprile 2016 con l'intervento dei magistrati:
Vito Poli, Presidente
Raffaele Greco, Consigliere
Silvestro Maria Russo, Consigliere
Oberdan Forlenza, Consigliere
Giuseppe Castiglia, Consigliere, Estensore


L'ESTENSORE IL PRESIDENTE





DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 23/05/2016
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Re: Art. 42 bis D.Lgs 151/2001. Figli minori fino a tre anni

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La suindicata sentenza del CdS, fa seguito al post da me inserito il 22.06.2015, ossia la sentenza del Tar di Reggio C..-
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Re: Art. 42 bis D.Lgs 151/2001. Figli minori fino a tre anni

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ai colleghi CC. partecipo che,

il C.G.A. - SM - Ufficio Personale Marescialli, ha pubblicato nel portale la circolare n. 944001-1/T31-8, datata 28/07/2017, ad Oggetto: Raccolta di disposizioni riguardanti le assegnazioni e i trasferimenti dei Marescialli, Brigadieri e Carabinieri. Edizione 2017.

Praticamente sarebbe un Compendio che sostituisce la Pubblicazione del 1970.
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Re: Art. 42 bis D.Lgs 151/2001. Figli minori fino a tre anni

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Le norme qui sotto, sono quelle di cui al Quesito posto dal Ministero della Difesa -Stato Maggiore dell’Esercito- Dipartimento impiego del personale, che posterò a seguire.
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LEGGE 4 novembre 2010, n. 183
Deleghe al Governo in materia di lavori usuranti, di riorganizzazione di enti, di congedi, aspettative e permessi, di ammortizzatori sociali, di servizi per l'impiego, di incentivi all'occupazione, di apprendistato, di occupazione femminile, nonchè misure contro il lavoro sommerso e disposizioni in tema di lavoro pubblico e di controversie di lavoro.

Art. 19.

(Specificità delle Forze armate, delle Forze di polizia e
del Corpo nazionale dei vigili del fuoco)

1. Ai fini della definizione degli ordinamenti, delle carriere e dei contenuti del rapporto di impiego e della tutela economica, pensionistica e previdenziale, è riconosciuta la specificità del ruolo delle Forze armate, delle Forze di polizia e del Corpo nazionale dei vigili del fuoco, nonchè dello stato giuridico del personale ad essi appartenente, in dipendenza della peculiarità dei compiti, degli obblighi e delle limitazioni personali, previsti da leggi e regolamenti, per le funzioni di tutela delle istituzioni
democratiche e di difesa dell'ordine e della sicurezza interna ed esterna, nonchè per i peculiari requisiti di efficienza operativa richiesti e i correlati impieghi in attività usuranti.

2. La disciplina attuativa dei principi e degli indirizzi di cui al comma 1 è definita con successivi provvedimenti legislativi, con i quali si provvede altresì a stanziare le occorrenti risorse finanziarie.

3. Il Consiglio centrale di rappresentanza militare (COCER) partecipa, in rappresentanza del personale militare, alle attività negoziali svolte in attuazione delle finalità di cui al comma 1 e concernenti il trattamento economico del medesimo personale.

--------------------------------------------------------------------------------
DECRETO LEGISLATIVO 18 agosto 2000, n. 267
Testo unico delle leggi sull'ordinamento degli enti locali.

Articolo 78

Doveri e condizione giuridica

OMISSIS

6. Gli amministratori lavoratori dipendenti, pubblici e privati, non possono essere soggetti, se non per consenso espresso, a trasferimenti durante l'esercizio del mandato. La richiesta dei predetti lavoratori di avvicinamento al luogo in cui viene svolto il mandato amministrativo deve essere esaminata dal datore di lavoro con criteri di priorità. Nell'assegnazione della sede per l'espletamento del servizio militare di leva o di sue forme sostitutive è riconosciuta agli amministratori locali la priorità per la sede di espletamento del mandato amministrativo o per le sedi a questa più vicine. Il servizio sostitutivo di leva non può essere espletato nell'ente nel quale il soggetto è amministratore o in un ente dipendente o controllato dalla medesima amministrazione.

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Poi, l’art. 33, comma 5, della legge n. 104/1992, e l’art. 42-bis del d.lgs. n. 151/2001 li conoscete abbastanza bene, quindi è inutile postare il loro contenuto.
-----------------------------------------------------------------------------------------------------------------

N.B.: per fortuna che il CdS tiene a freno il M.D. facendogli capire che la Legge è al di sopra di tutto.
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PARERE ,sede di CONSIGLIO DI STATO ,sezione SEZIONE 2 ,numero provv.: 201702515 - Public 2017-12-01 -

Numero 02515/2017 e data 01/12/2017 Spedizione


REPUBBLICA ITALIANA
Consiglio di Stato
Sezione Seconda

Adunanza di Sezione del 18 ottobre 2017


NUMERO AFFARE 01327/2017

OGGETTO:
Ministero della difesa -Stato Maggiore dell’Esercito- Dipartimento impiego del personale.


Quesito relativo alla rilevabilità della specificità delle Forze Armate, ai sensi dell’art. 19 della legge n. 183 del 2010, nella disamina delle istanze di applicazione dei benefici di cui agli artt. 33, comma 5, della legge n. 104/1992, 42-bis del d.lgs. n. 151/2001 e 78, comma 6, del d.lgs. n. 267/2000, con particolare riferimento all’esigenza di mantenimento della prontezza operativa delle Unità di impiego.

LA SEZIONE
Vista la nota di trasmissione della relazione prot. nr. 0055374 dell’11 luglio 2017, con la quale il Ministero della difesa, Dipartimento impiego del personale, ha chiesto un parere a questo Consiglio di Stato sull’affare consultivo in oggetto;

Esaminati gli atti e udito il relatore, Consigliere Antonella Manzione.


Premesso:

1. In data 11 luglio 2017 il Ministero della difesa ha chiesto a questo Consiglio di Stato un parere in ordine alla possibilità di valorizzare la specificità delle Forze Armate, espressamente riconosciuta anche dall’art. 19 della l. 4 novembre 2010, n. 183, per statuire a livello generale, con apposita direttiva, un diniego di concessione, oltre certi limiti percentuali, di alcuni benefici di legge previsti per i dipendenti pubblici.

Suddetto limite percentuale, individuato nella soglia del 5 % della forza organicamente prevista delle Unità operative per ciascuna categoria di personale (Ufficiali, Sottufficiali, Graduati e Militari di truppa), troverebbe il suo fondamento scientifico in studi condotti dal Reparto Impiego delle Forze dello Stato Maggiore della Difesa, con specifico riferimento alle principali fonti che, a livello NATO, individuano gli standard di prontezza operativa/combat che necessariamente devono essere comuni a tutte le Forze facenti parte dell’Alleanza Atlantica.

2. Premesso che l’art. 3 del d.lgs. 30 marzo 2001, n. 165 pone il principio generale secondo cui determinate categorie di pubblici dipendenti, tra cui il personale militare, rimangono disciplinati dai rispettivi ordinamenti, il quadro normativo risulta correttamente ricostruito come segue:

a) in ragione del rinvio contenuto nel menzionato T.U.P.I., l’ordinamento militare è oggi regolamentato dal testo unico adottato con il d.lgs. 15 marzo 2010, n. 66, cosiddetto codice dell’ordinamento militare (C.O.M.);

b) gli istituti dei quali è discussione sono disciplinati, rispettivamente, dagli artt. 33 della l. 5 febbraio 1992, n. 104, 42-bis del d.lgs. 26 marzo 2001, n. 151 e 78 del d.lgs. 18 agosto 2000, n. 267. Trattasi di disposizioni che, a vario titolo, prevedono anche regole di mobilità a domanda per il personale, funzionali alla fruizione di diritti costituzionalmente garantiti, quali la salute, la tutela della paternità/maternità e l’elettorato passivo; ma che nella loro apparente assertività rischiano di collidere con le altrettanto prioritarie esigenze sottese all’azione delle Forze Armate e sussunte nel ricordato principio di specificità delle stesse di cui all’art. 19 legge 4 novembre 2010, n. 183.

c) l’applicabilità degli istituti in questione anche al pubblico impiego non contrattualizzato, nel quale rientra il personale delle Forze Armate, è espressamente riconosciuta da varie disposizioni-cerniera del d.lgs. 15 marzo 2010, n. 66, che di fatto, pur con qualche precisazione di contesto, estendono le guarentigie previste al riguardo per il dipendente pubblico all’appartenente alle Forze Armate, dando anche attuazione al disposto dell’art. 52 della Costituzione.

d) in particolare, l’art. 981 C.O.M., alle lettere b) e c), dichiara applicabili al personale militare, “compatibilmente con il proprio stato”, l’art. 33, comma 5, della legge 5 febbraio 1992, n. 104 e l’art. 78, comma 6, del d.lgs. 18 agosto 2000, n. 267;

e) l’art. 1493, comma 1, contiene, a sua volta, un rinvio generale al t.u. sulla tutela della genitorialità, sebbene anche in questo caso con richiamo a modalità tali da garantire comunque l’esercizio della funzione militare;

f) l’art. 2209-sexies, infine, ancorché in un’ottica transitoria di lungo periodo, demanda al piano di programmazione di cui all'articolo 2209-quater, ferma la prioritaria necessità di garantire il regolare svolgimento del servizio, l’adozione delle “modalità di attuazione della disciplina intesa a favorire l'assegnazione a domanda presso enti o reparti limitrofi di coniugi entrambi dipendenti del Ministero della difesa, compresi gli appartenenti al Corpo delle capitanerie di porto, secondo criteri prestabiliti per garantire il ricongiungimento familiare, tra i quali è espressamente richiamato, per il caso di coniugi con figli minori fino a tre anni di età, l'articolo 42-bis del decreto legislativo 26 marzo 2001, n. 151”;

g) nell’ elencazione delle norme percepite come distoniche rispetto alla peculiarità della funzione militare, il Ministero della difesa riporta anche l’art. 53 del d.lgs. n. 151/2001, laddove viene sancita la non obbligatorietà di prestare lavoro notturno per la lavoratrice o il lavoratore che abbia a proprio carico un soggetto disabile ai sensi della legge 5 febbraio 1992, n. 104.

Considerato:

3. In via preliminare occorre contestualizzare ulteriormente le norme richiamate, dovendosi evidenziare la non irrilevante modifica intervenuta anche in epoca successiva all’entrata in vigore del ricordato art. 19 della l. n. 183/2010, sotto la cui egida l’Amministrazione vorrebbe ricondurre la legittimazione a scelte operative di validità generalizzata.

In particolare, con il d.lgs. 28 gennaio 2014, n. 8, recante “Disposizioni in materia di personale militare e civile del Ministero della difesa, nonché misure per la funzionalità della medesima amministrazione, a norma degli articoli 2, comma 1, lettere c) ed e), 3, commi 1 e 2, e 4, comma 1, lettera e), della legge 31 dicembre 2012, n. 244” si è intervenuti anche sulle norme di interesse, peraltro rafforzando, ove possibile, la limitabilità della concessione degli istituti, ma nel contempo omogeneizzandone ulteriormente la disciplina complessiva rispetto a quella prevista in via generale per i dipendenti pubblici. Il già citato art. 981 C.O.M., ad esempio, nella sua attuale stesura nasce dalla novellazione apportata dall’art. 4 del d.lgs. n. 8/2014, che vi ha introdotto l’inciso “nel limite per il personale di Esercito italiano, Marina militare, Aeronautica militare e Arma dei Carabinieri, delle posizioni organiche previste per il ruolo e il grado, vacanti nella sede di richiesta destinazione”, non senza aggiungere anche, però, che: “In costanza di riconoscimento del diritto previsto da tale norma, il personale dell'Esercito italiano, della Marina militare, dell'Aeronautica militare e dell'Arma dei carabinieri interessato non è impiegabile in operazioni in ambito internazionale o in attività addestrative propedeutiche alle stesse”.

Come può vedersi, il legislatore del 2014 torna sulla disciplina dell’applicabilità in concreto dell’istituto della mobilità a domanda per l’assistenza a disabili gravi e lo fa avendo alle spalle la già avvenuta legificazione del concetto di specificità delle Forze Armate. Nell’introdurre limitazioni aggiuntive, si cerca dunque un punto di mediazione imprescindibile, ma anche invalicabile, cui deve attenersi la risposta del datore di lavoro, senza abdicare però alle proprie competenze esclusive al riguardo, in favore di altri strumenti di regolazione o di indirizzo, quali in particolare le direttive. Si legge, in proposito, nella relazione illustrativa: “Ciò (ovvero l’introduzione del limite delle dotazioni organiche, n.d.r.) anche al fine di evitare che l’applicazione della menzionata disciplina nell’ambito delle Forze Armate comporti gravi ripercussioni sull’attività, sull’organizzazione e sulla funzionalità dello strumento militare, soprattutto in quelle particolari realtà in cui ogni componente risulta fondamentale e la continuità nel rapporto di lavoro costituisce la condizione basilare per l’efficienza e l’efficacia”.

Ad ulteriore riprova della sussistenza del principio della non comprimibilità, se non per prioritarie esigenze concrete da valutare caso per caso, dei diritti dei lavoratori, va ricordato come si debba al medesimo d.lgs. n. 8/2014 l’introduzione della lettera “h-bis” nel corpo dell’art. 1506 del C.O.M.

L’intento, egualmente esplicitato, è quello già ricordato, ovvero omogeneizzare il più possibile l’ habeascorpus del militare rispetto a quello del dipendente pubblico in genere: si ovvia perciò ad una pregressa lacuna di tutela mediante l’introduzione del richiamo anche al comma 3 dell’art. 33 della l. n. 104, concernente il regime dei permessi mensili per l’assistenza al familiare o affine affetto da grave disabilità; e in perfetto parallelismo con quanto già previsto in relazione ai soggetti fruitori della mobilità a domanda, anche per quelli che beneficiano del regime dei permessi mensili si prevede, onde garantire l’effettività nell’esercizio del diritto, che non possano essere impiegati in operazioni in ambito internazionale o ad esse propedeutiche.

4. Possono essere opportunamente richiamati anche gli artt. 625 e 1465 del d.lgs. n. 66/2010: la prima disposizione si occupa proprio dei rapporti con l’ordinamento generale del lavoro alle dipendenze delle amministrazioni pubbliche e stabilisce inequivocabilmente che al personale militare si applicano le disposizioni contenute nel libro IV del Codice, chiarendo così anche perché nel corpo dell’art. 981 non figuri il richiamo all’art. 42 bis del d.lgs. n. 151/2001, che sarebbe risultato ultroneo; la seconda conferma che ai militari spettano i diritti che la Costituzione riconosce ai cittadini, pur nel rispetto del principio per il quale ad essi sono imposte limitazioni nell’esercizio di alcuni di tali diritti, nonché l’osservanza di particolari doveri, per garantire alle Forze Armate il miglior assolvimento dei propri compiti istituzionali.

5. Risulta, pertanto, chiaro che il legislatore abbia inteso in vario modo attribuire rilievo alla specificità delle Forze Armate, dando vita ad un sistema necessariamente omologo a quello del dipendente pubblico in genere, ma senza rinnegarne le peculiarità. Tale “sistema nel sistema”, d’altro canto, è ampiamente riconosciuto dalla giurisprudenza amministrativa, che ha via via legittimato dinieghi, purché motivati, opposti dall’Amministrazione di appartenenza ad istanze di benefici come quelli di cui trattasi, proprio nel superiore interesse dell’efficienza della “specifica” articolazione territoriale interessata al procedimento, con particolare riferimento, peraltro, alle esigenze dell’ufficio “rilasciante”, anziché alle sole potenzialità di quello “ricevente”.

5.1 In relazione, ad esempio, all’esatto significato da attribuire all’inciso “tenendo conto del particolare stato rivestito” contenuto nel ricordato art. 1493 del d.lgs. n. 66/2010, si è affermato che esso non si identifica nelle generiche e complessive esigenze dell’ufficio, che comunque presidiano anche la disciplina prevista dall’art. 42-bis per tutti i pubblici dipendenti; bensì in un “quid pluris che sottende ulteriori esigenze di tutela, oltre a quelle organizzative comuni a tutte le pubbliche amministrazioni, funzionali alle peculiarità istituzionali delle Forze armate e di polizia” (cfr. ex multis Cons. St., Sez. IV, n. 2113 del 23 maggio 2016). Si è detto poi che in caso di diniego della mobilità a domanda avente ad oggetto la fruizione di un diritto legato alla genitorialità, non sarebbe neppure necessario l’inoltro dell’avviso ex art. 10 bis della l. n. 241/1990, in quanto l’urgenza intrinseca alla stessa, in ragione del suo motivarsi nella necessità di attendere alle funzioni nascenti dalla propria qualità di genitore di minore in tenera età, lo renderebbe non soltanto superfluo, ma per certi versi deleterio, facendo apparire “paradossale che da simile ragionevole condotta venga fatto discendere un vizio infraprocedimentale” (Cons. St., Sez. IV, 4 maggio 2017 n. 2352). In termini, è stata considerata pienamente giustificata, ai fini della motivazione di diniego dell’assegnazione richiesta, l’esigenza di non depauperare il complesso delle risorse disponibili in un certo ambito (cfr. Cons. di Stato, n. 2113/2016, cit.). E ancora, in relazione alla fruizione dei diritti di elettorato passivo, si è rimarcato come, al di fuori delle ordinarie movimentazioni, resti salva e intatta la discrezionalità dell’Amministrazione militare nell’apprezzare le esigenze di più agevole svolgimento del munuspublicum in raffronto a quelle organizzative relative alla situazione organica della sede a quo (Cons. Stato, Sez. IV, 2 luglio 2012, n. 3865; Sez. III, 4 giugno 2014, n. 2863; Sez. IV, 29 aprile 2014, n. 2226).

5.2 In termini ancor più generali, la qualificazione come interesse legittimo e non diritto soggettivo della posizione giuridica in capo al dipendente che avanza istanza di mobilità per una delle ragioni sottese alle tre normative speciali più volte ricordate, pressoché unanime in giurisprudenza, rende riconducibile alla discrezionalità del potere concessorio la decisione dell’Amministrazione datrice di lavoro, che negherà il beneficio ove lo impongano le esigenze di servizio dell’ufficio di appartenenza dell’istante, anche correlate a deficitarie situazioni di organico, o di quello della destinazione richiesta (cfr. Cons. St., Sez. III, 3 aprile 2014, n. 1677; id., 13 novembre 2014 n. 6031 e 20 maggio 2015, n. 3805).

6. Tutto ciò premesso, la Sezione ritiene che dalla ricostruzione fin qui effettuata emergano chiaramente due postulati di partenza pregiudiziali alla disamina della tematica affrontata:

a) è innegabile che il sistema delle guarentigie a tutela di diritti fondamentali del lavoratore sotteso a determinate discipline previste per i dipendenti pubblici trovi applicazione anche per quelli appartenenti alle Forze Armate, ancorché con alcuni temperamenti funzionali volti a mitigarne l’impatto sulle esigenze di specifica efficienza richieste alle stesse;

b) la giurisprudenza amministrativa, da parte sua, non ha mancato di assecondare in un certo qual modo tale ricostruzione, valorizzando, ogni qualvolta possibile, suddetta specificità, anche alla luce delle clausole a vario titolo inserite nelle ricordate norme-cerniera contemplate nel COM.

7. Orbene l’odierno quesito ministeriale sembra trarre spunto dalla pronunzia di questo Consiglio di Stato (Sez. IV) n. 4047 del 14 luglio 2012, nella quale si è affermata l’applicabilità anche al personale delle Forze Armate della nuova formulazione dell’art. 33, comma 5, della l. n. 104/1992, conseguente alla novella apportata con l’art. 24 della legge n. 183/2010. Nella motivazione della stessa può leggersi che il venir meno, a seguito della riforma dell’istituto, dei requisiti della cosiddetta continuità ed esclusività nell’assistenza, quali presupposti necessari alla concessione del beneficio, non può non valere anche per la valutazione delle istanze avanzate dal personale militare, proprio in ragione del fatto che la novella “interviene a modificare la normativa dettata dalla legge-quadro per l’assistenza, l’integrazione sociale e i diritti delle persone handicappate, con ciò lasciando intendere che la materia è oggetto di considerazione autonoma e trasversale, impingendo su problematiche di carattere sociale più ampio”.

8. Ma, occorre ricordare, l’art. 19 della l. 183 /2010 (collegato lavoro), che nel dettare principi e criteri generalissimi di delega per il riordino degli ordinamenti, delle carriere e dei contenuti del rapporto di impiego e della tutela pensionistica, economica e previdenziale delle Forze armate, riconosce espressamente, al comma 1, la “specificità del ruolo delle Forze armate…, nonché dello stato giuridico del personale in dipendenza della peculiarità dei compiti, degli obblighi e delle limitazioni personali, previsti da leggi e regolamenti, per le funzioni di tutela delle istituzioni democratiche e di difesa dell’ordine e della sicurezza interna ed esterna, nonché per i peculiari requisiti di efficienza operativi richiesti e i correlati impieghi in attività usuranti”.

L’indicazione è sufficientemente chiara ma, in base al comma 2, “La disciplina attuativa dei princìpi e degli indirizzi di cui al comma 1 è definita con successivi provvedimenti legislativi, con i quali si provvede altresì a stanziare le occorrenti risorse finanziarie”.

Resta sullo sfondo, dunque, il problema di definire il valore di questi principi generalissimi di indirizzo, rimasti almeno formalmente inattuati. Orbene, per ciò che qui rileva, l’indicazione fornita dalla giurisprudenza costituzionale appare duplice: innanzitutto, i principi e i criteri direttivi sono idonei a produrre effetti nell'ordinamento in modo del tutto autonomo rispetto al successivo esercizio della delega da parte del legislatore delegato; in secondo luogo, l'individuazione di tali effetti è operazione da farsi caso per caso, valutandone la struttura del contenuto precettivo e il grado di determinatezza.

9.1 Può tornare, al riguardo, nuovamente utile quanto affermato nella ricordata sentenza n. 4047/2012 di questo Consiglio di Stato, ovvero l’impossibilità di declassare l’art. 19 a semplice norma “manifesto”, sminuendone l’ innegabile portata innovativa: il solo fatto di aver elevato a rango di norma primaria la “specificità” delle Forze Armate, infatti, introduce innegabilmente un canone ermeneutico cui deve ispirarsi in primo luogo l’interprete nella ricerca di soluzioni applicative che richiedano, con riguardo al caso concreto, la comparazione di interessi contrapposti.

9.2 Ma una cosa, dunque, è fornire a livello generale un suggerimento operativo, desunto da indicazioni metodologiche internazionali, per coadiuvare le Amministrazioni interessate nell’esercizio del relativo potere, valutando l’incidenza della mobilità a domanda sull’efficienza operativa della singola struttura anche alla luce di tali indicazioni; senza tuttavia, ovviamente, perdere di vista l’onere motivazionale, che non potrà ridursi a mera clausola di stile concretizzantesi nel richiamo al superamento del predeterminato limite percentuale; altro è, invece, introdurre una disciplina di dettaglio utilizzando lo strumento della direttiva di vertice, così da “ingessare” le potenzialità discrezionali di esercizio del potere concessorio delle articolazioni organizzative interessate, e con ciò indebitamente sostituendosi al legislatore delegato.

10. Il richiamo, contenuto in alcune sentenze ed indirettamente ripreso dal Ministero, anche attraverso il riferimento all’art. 2209 sexies del C.O.M., alla possibilità di effettuare scelte a carattere generale necessita a sua volta di una indispensabile precisazione. Se si prescinde dalla possibilità, di cui al paragrafo precedente, di ricordare a tutta la struttura l’esistenza di studi che hanno fornito indicazioni statistiche di efficienza minima in termini percentuali, è evidente che nessun’altra possibilità di indicazione cogente che finisca per integrare il dato normativo possa essere fornita con lo strumento della direttiva.

10.1 Nella stessa logica, del resto, si pone il procedimento declinato dall’art. 2209 sexies del C.O.M., invocato impropriamente dal Ministero della difesa a supporto della propria tesi interpretativa. La norma, infatti, prevede le linee guida da seguire per i ricongiungimenti familiari tra coniugi entrambi appartenenti alla Difesa e fissa una corsia preferenziale per la trattazione delle istanze di trasferimento in presenza di prole in minore età, precisando che, in caso di coniugi con figli minori fino ai 3 anni di età, si applica l’art. 42 bis del decreto legislativo n. 151/2001 e sancendo, in caso di coniugi entrambi militari, che ne sia evitato il contestuale impiego in attività operative continuative fuori dall’ordinaria sede di servizio. Le linee guida devono inserirsi nel contesto del piano di programmazione triennale scorrevole per il progressivo raggiungimento delle dotazioni organiche complessive di Esercito italiano, Marina militare, escluso il Corpo delle capitanerie di porto, e Aeronautica militare indicate all’articolo 798, e della relativa ripartizione previsto dall’art. 2209 quater, a partire dall’anno 2016 e sino all’anno 2024, prevedendo che, con decreto del Presidente del Consiglio dei ministri, su proposta dei Ministri per la pubblica amministrazione e la semplificazione e della difesa, di concerto con il Ministro dell’economia e delle finanze, tale piano sia annualmente adottato allo scopo di definire le modalità di attuazione: dei transiti di personale militare in servizio permanente non dirigente e non soggetto a obblighi di ferma nei ruoli civili dell’amministrazione della Difesa o di altre amministrazioni pubbliche, con esclusione delle Forze di polizia e del Corpo nazionale dei vigili del fuoco, secondo i criteri stabiliti al successivo articolo 2209 quinquies; delle riserve di posti nei concorsi pubblici, estese anche al personale militare in servizio permanente. Si evidenzia che a monte dell’articolo vi è la individuazione delle eventuali eccedenze (ai sensi del precedente articolo 2209 ter, comma 1, con determinazione del Ministro della difesa).

Orbene, non vi è chi non veda come a fronte della scelta del legislatore di ricondurre ad un complesso e dettagliato iter (D.P.C.M. con tutti i passaggi procedurali ricordati) un segmento minimo della materia in esame (le domande di mobilità di coniugi entrambi militari con figli di età inferiore a tre anni, da gestire ai sensi dell’art. 42 bis del d.lgs. 151, ma da computare nella programmazione ora in esame) risulterebbe paradossale, per la rimanente casistica, poter procedere autonomamente con direttiva a carattere generale.

11. Ritiene dunque in definitiva la Sezione che la “specificità” dell’ordinamento militare, delle esigenze connesse al suo buon andamento e di quanto queste possano influire sullo status e sulle situazioni degli appartenenti all’ordinamento medesimo, vada sviluppata e valorizzata nella valutazione di compatibilità - e solo in quella, in assenza dei decreti legislativi attuativi previsti dal comma 2 dell’art. 19 della l. n. 183/2010 - da effettuarsi in concreto, o in atti di programmazione delle risorse a carattere generale, ma contingente al periodo di riferimento. Indicazioni percentuali prestabilite assumono l’innegabile merito divulgativo di rendere note le risultanze di analisi scientifiche sull’efficienza strutturale, cui le decisioni dell’Amministrazione datrice di lavoro possono ispirarsi nella motivazione di eventuali provvedimenti di diniego. Senza dimenticare, peraltro, che la valutazione della sussistenza della necessità di utilizzare il militare in un certo ufficio o in un certo incarico si appalesa come valutazione di stretto merito, come tale, ove non palesemente irrazionale, non sindacabile in sede giurisdizionale se non a condizione di sostituire la determinazione amministrativa, come sorretta dalla detta valutazione, con quella operata dal Giudice, che è risultato evidentemente inammissibile nell’attuale sistema delle tutele.

P.Q.M.

Nei sensi di cui in motivazione è il parere della Sezione sul quesito in oggetto.




L'ESTENSORE IL PRESIDENTE
Antonella Manzione Gerardo Mastrandrea




IL SEGRETARIO
Roberto Mustafà
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Re: Art. 42 bis D.Lgs 151/2001. Figli minori fino a tre anni

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ricorso Perso

N.B.: collega CC. oggi separato.
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Ecco alcuni brani:

1) - La consorte del ricorrente è impiegata a tempo indeterminato presso una ditta in OMISSIS con la mansione di impiegata con contratto part time.

2) - Il ricorrente è padre di due figlie rispettivamente nate a OMISSIS il ……...2014 e a OMISSIS il ……...2016 che vivono con la madre presso OMISSIS.

3) - In data 10.11.2016 veniva emesso il decreto di omologa della separazione dei coniugi da parte del Tribunale di OMISSIS, ed il 12.06.2017 il ricorrente presentava istanza di trasferimento ex art. 42 bis del D.lgs. 151/2001 per far fronte ai doveri genitoriali nei confronti delle due figlie ed in particolare della figlia minore di età inferiore a 2 anni.

4) - Si costituiva in giudizio il Ministero della Difesa che faceva presente, per completare la ricostruzione in fatto esposta dal ricorrente, che questi in data 16.5.2014, a seguito di analoga istanza presentata dopo la nascita della prima figlia, aveva ottenuto il trasferimento temporaneo ex art. 42 bis alla Stazione Carabinieri di OMISSIS, dal 21.5.2014 al 28.5.2017 ed il 26.2.2017, prima della scadenza dell’assegnazione temporanea, aveva chiesto un ulteriore trasferimento ai sensi della medesima normativa con istanza ritenuta inammissibile.

5) - Nel caso di specie il ricorrente ha appena fruito del beneficio per la sua intera durata in relazione alla nascita della prima figlia, nonostante il reparto di appartenenza inteso sia come 8° Reggimento Carabinieri “Lazio” che più specificamente come OMISSIS Compagnia, presentassero una notevole scopertura di organico nel ruolo Carabinieri ed Appuntati.

6) - Una nuova assegnazione andrebbe ulteriormente a sbilanciare la ripartizione del personale sul territorio e, tenuto conto della recente fruizione del beneficio che ha dimostrato l’attenzione dell’Amministrazione verso le esigenze di cura della prole in ossequio alle norme richiamate ne ricorso, il diniego in questa circostanza non appare violare l’art. 42 bis citato.

7) - L’Amministrazione ha sempre cercato di regolare questo fenomeno stabilendo delle priorità legate all’anzianità di servizio, ma comunque, anche per effetto delle facoltà offerte dall’art. 42 bis in esame o dalla L. 104/1992, le regioni meridionali presentano quasi sempre una situazione di eccedenza rispetto all’organico.
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SENTENZA BREVE ,sede di ROMA ,sezione SEZIONE 1B ,numero provv.: 201800423, - Public 2018-01-16 -
Pubblicato il 15/01/2018

N. 00423/2018 REG.PROV.COLL.
N. 10131/2017 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio
(Sezione Prima Bis)

ha pronunciato la presente
SENTENZA

ex art. 60 cod. proc. amm.;
sul ricorso numero di registro generale 10131 del 2017, proposto da:
S.. C.., rappresentato e difeso dall'avv. Mariapaola Marro, con domicilio eletto presso la Segreteria TAR in Roma, via Flaminia 189;

contro
Ministero della Difesa, Comando Generale dell'Arma dei Carabinieri, rappresentati e difesi per legge dall'Avvocatura Generale dello Stato, anche domiciliataria in Roma, via dei Portoghesi, 12;

per l'annullamento
del provvedimento del 26.7.2017 del Comando Generale dei Carabinieri di rigetto dell’istanza di trasferimento temporaneo ai sensi dell’art. 42 bis D.lgs. 151/2001;


Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio del Ministero della Difesa;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nella camera di consiglio del giorno 13 dicembre 2017 il dott. Ugo De Carlo e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Sentite le stesse parti ai sensi dell'art. 60 cod. proc. amm.;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.


FATTO e DIRITTO

Il ricorrente, è un appuntato scelto dei Carabinieri in servizio alla OMISSIS Compagnia dell’8° Reggimento Carabinieri “Lazio” con sede in Roma.

La consorte del ricorrente è impiegata a tempo indeterminato presso una ditta in OMISSIS con la mansione di impiegata con contratto part time.

Il ricorrente è padre di due figlie rispettivamente nate a OMISSIS il ……...2014 e a OMISSIS il ……...2016 che vivono con la madre presso OMISSIS.

In data 10.11.2016 veniva emesso il decreto di omologa della separazione dei coniugi da parte del Tribunale di OMISSIS, ed il 12.06.2017 il ricorrente presentava istanza di trasferimento ex art. 42 bis del D.lgs. 151/2001 per far fronte ai doveri genitoriali nei confronti delle due figlie ed in particolare della figlia minore di età inferiore a 2 anni.

A fronte del rigetto veniva presentato l’odierno ricorso articolato su tre motivi.

Il primo denuncia la violazione degli artt. 42 bis D.lgs. 151/2001, 1493 D.lgs. 66/2010, 30, 31 e 32 Cost. e 3 della convenzione di New York sui diritti del fanciullo nonché l’eccesso di potere per difetto di istruttoria, di motivazione e di ponderazione dei contrapposti interessi, contraddittorietà irrazionalità manifeste.

La facoltà di chiedere il trasferimento temporaneo per poter accudire un figlio di età inferiore ai tre anni, pacificamente ormai ritenuta applicabile anche ai militari ed il dissenso dell’Amministrazione, deve essere limitato a casi o esigenze eccezionali.

La Convenzione di New York sui diritti del fanciullo che è stata ratificata con legge n. 176/1991, stabilisce che, in tutte le decisioni relative ai fanciulli, l’interesse superiore del fanciullo debba rivestire una considerazione preminente.

Il diniego dell’Amministrazione è fondato su un deficit organico delle posizioni retributive analoghe a quella del ricorrente presso il reparto di appartenenza, cui corrisponde una situazione di eccedenza di organico nella Legione Carabinieri “Campania” e nel Comando Provinciale Carabinieri di Salerno.

E’ illegittima una valutazione basata esclusivamente sulle esigenze dell’Amministrazione senza tener conto delle esigenze delle figlie minori del ricorrente che in considerazione degli orari lavorativi del padre non potrebbero mai ricevere assistenza; oltretutto, in base agli accordi di separazione, il ricorrente dovrebbe tenere con sé le figlie per tre pomeriggi alla settimana dalle 15.30 alle 19.30 oppure per tre mattine alla settimana dalle 9.00 alle 13.00 e, a settimane alterne, tutta la giornata di sabato o di domenica. A causa degli orari di servizio che non consentono alcuna programmazione e che spesso vedono impegnato il ricorrente in servizio fuori della sede di Roma, egli non potrebbe tenere con se le figlie e nei giorni e negli orari previsti.

Il secondo motivo lamenta la violazione dell’art. 42-bis D.lgs. 151/2001, 3 della L. 241/90 e l’eccesso di potere per difetto di motivazione, illogicità, arbitrarietà, incoerenza, incongruità e contraddittorietà manifeste.

Il rigetto, che deve fondarsi su esigenze eccezionali, è carente nella motivazione per non aver considerato tutti gli elementi oggettivi dal momento che l’assegnazione non deve avvenire solo in considerazione delle desiderata del ricorrente, bensì all’interno della più ampia sfera comprendente tutte le sedi di servizio nella Regione Campania, laddove quella indicata dalla ricorrente non risulti disponibile.

Va tenuto presente a tal fine che il trasferimento richiesto è temporaneo con durata massima pari a tre anni e che nel Reparto di provenienza sono effettivi diversi graduati e molti con lo stesso incarico dell’odierno ricorrente ed un solo militare non può compromettere l'assetto organizzativo come affermato nella motivazione del provvedimento laddove si sostiene che il trasferimento comprometterebbe ulteriormente l'assetto organizzativo e funzionale del reparto di appartenenza, particolarmente impiegato in servizi di tutela dell'ordine e della sicurezza pubblica e che vi è l'esigenza di non disperdere la professionalità maturata dall'interessato.

Vengono poi citate massime giurisprudenziali per sottolineare come le scoperture di organico non possano da sole giustificare il diniego del trasferimento.

Il terzo motivo eccepisce la violazione dell’art. 10 bis della L. 241/90.

Il provvedimento richiesto è assolutamente discrezionale e quindi non può omettersi il preavviso di rigetto.

Il ricorrente avrebbe ben potuto rappresentare in maniera nettamente più dettagliata le circostanze familiari in cui versa, le condizioni di separazione e quindi di visita delle figlie, nonché le preoccupanti situazioni di salute che interessano entrambe le bambine, in particolar modo la minore che non ha mai visto l'unità familiare dato che la separazione è intervenuta prima che ella nascesse.

Ai sensi dell’art. 10 bis citato tale fase in contraddittorio procedimentale è imprescindibile, sia a tutela del privato cittadino e nella specie del militare, che può rappresentare direttamente nel procedimento le ragioni favorevoli all’accoglimento dell’istanza, inducendo la P.A. a riconsiderare la negativa valutazione, sia a tutela dello stesso interesse pubblico, stante la funzionalità della partecipazione alla esatta rappresentazione degli elementi fattuali ed in concreto di altre sedi di servizio all’interno della Regione Campania.

Si costituiva in giudizio il Ministero della Difesa che faceva presente, per completare la ricostruzione in fatto esposta dal ricorrente, che questi in data 16.5.2014, a seguito di analoga istanza presentata dopo la nascita della prima figlia, aveva ottenuto il trasferimento temporaneo ex art. 42 bis alla Stazione Carabinieri di OMISSIS, dal 21.5.2014 al 28.5.2017 ed il 26.2.2017, prima della scadenza dell’assegnazione temporanea, aveva chiesto un ulteriore trasferimento ai sensi della medesima normativa con istanza ritenuta inammissibile. Nel merito concludeva per il rigetto del ricorso.

Nell’esaminare un ricorso avverso il provvedimento di non accoglimento della domanda di trasferimento temporaneo per assistenza dei figli minori dei tre anni di cui all’art. 42 bis D.lgs. 151/2001, va tenuto conto dell’importante novella legislativa del 2015.

L’istituto, inserito nel Testo unico delle disposizioni legislative in materia di tutela e sostegno della maternità e della paternità a partire dal 1.1.2004 mediante l’art. 42 bis D.lgs. 151/2001, aveva lo scopo di consentire a dipendenti pubblici di essere trasferiti nella regione o nella provincia in cui risiede il coniuge per motivi di lavoro nel caso in cui fosse presente nel nucleo familiare un figlio di età inferiore ai tre anni.

Gli ulteriori presupposti consistevano nella sussistenza di un posto vacante e disponibile di corrispondente posizione retributiva e nel previo assenso delle amministrazioni di provenienza e destinazione.

Dopo qualche esitazione iniziale, il beneficio suindicato è stato ritenuto fruibile anche da appartenenti alla forze di polizia e ai militari

L’esistenza del requisito del previo assenso delle amministrazioni di provenienza e destinazione rendeva spesso la fruibilità di detto istituto, creato nell’interesse del minore che ha diritto alla vicinanza in tenera età di entrambe le figure parentali, assai difficile.

Per l’Amministrazione era piuttosto semplice motivare circa l’esistenza di ragioni di servizio che non consentivano di accogliere l’istanza soprattutto se si trattava di forze di polizia o di forze armate per la natura della loro organizzazione e dei compiti di istituto.

Proprio per evitare che la facoltà riconosciuta dalla norma a presidio delle esigenze del minore di poter avere vicino entrambe le figure genitoriali nei primi anni di vita, fosse in concreto quasi sempre disattesa, in occasione della legge delega per la riorganizzazione delle pubbliche amministrazioni sono state aggiunte all’art. 42 bis D.lgs. 151/2001 le parole: “e limitato a casi o esigenze eccezionali “.

Se si dovesse interpretare in senso letterale l’aggettivo che consente la possibilità per l’amministrazione di dissentire dalla richiesta di trasferimento temporaneo, la bilancia penderebbe quasi sempre in favore dell’istante poiché le esigenze dell’amministrazione dovrebbero essere di natura straordinaria, circostanza difficilmente ipotizzabile in relazione allo spostamento di una singola unità.

Pertanto la novella legislativa deve essere interpretata nel senso che l’amministrazione deve opporre una reale difficoltà conseguente allo spostamento dell’istante e non segnalare quei disagi o inconvenienti che sono sempre conseguenti al trasferimento di un dipendente da un reparto che così aumenta di un’unità la scopertura dell’organico.

Peraltro non può condividersi quanto affermato dal ricorrente nel secondo motivo di ricorso relativamente alla motivazione del diniego che non potrebbe fondarsi solo sulla scopertura dell’organico; più correttamente va precisato che non qualunque scopertura dell’organico giustifica un diniego, ma d’altro canto essa costituisce l’argomento principale che l’Amministrazione può opporre ad una richiesta come quella di cui si controverte in questa sede; infatti salvo, l’esistenza di ragioni di inopportunità nel trasferire un militare presso una sede richiesta, l’Amministrazione non ha altro metro di giudizio nel valutare l’istanza, se non le conseguenze che il trasferimento comporta sull’assetto organizzativo dell’amministrazione di appartenenza.

Nel caso di specie il ricorrente ha appena fruito del beneficio per la sua intera durata in relazione alla nascita della prima figlia, nonostante il reparto di appartenenza inteso sia come 8° Reggimento Carabinieri “Lazio” che più specificamente come OMISSIS Compagnia, presentassero una notevole scopertura di organico nel ruolo Carabinieri ed Appuntati.

Presso la Legione Campania, nel cui ambito è ricompreso il Comando Provinciale oggetto della nuova richiesta di trasferimento temporaneo, l’eccedenza nella posizione organica del ricorrente è pari a 97 unità e quella del Comando Provinciale di Salerno a 22 unità.

Una nuova assegnazione andrebbe ulteriormente a sbilanciare la ripartizione del personale sul territorio e, tenuto conto della recente fruizione del beneficio che ha dimostrato l’attenzione dell’Amministrazione verso le esigenze di cura della prole in ossequio alle norme richiamate ne ricorso, il diniego in questa circostanza non appare violare l’art. 42 bis citato.

Peraltro bisogna tener conto del fatto che notoriamente l’arruolamento nelle forze armate e nelle forze di polizia è richiesto da persone residenti nelle regioni meridionali che per lo più, appena possibile, cercano di essere assegnati a reparti nella regione di provenienza.

L’Amministrazione ha sempre cercato di regolare questo fenomeno stabilendo delle priorità legate all’anzianità di servizio, ma comunque, anche per effetto delle facoltà offerte dall’art. 42 bis in esame o dalla L. 104/1992, le regioni meridionali presentano quasi sempre una situazione di eccedenza rispetto all’organico.

La difficoltà di accogliere tutte le domande di trasferimento anche temporaneo nascono da questa situazione oggettiva e quindi quando il trasferimento genera un aggravamento della scopertura di organico, come nel caso di specie, nel comando di provenienza, il diniego del beneficio non può essere considerato illegittimo.

L’ultimo motivo censura il mancato preavviso di rigetto, istituto posto a tutela del contraddittorio procedimentale. L’omissione in generale è senz’altro rilevante stante la natura discrezionale del provvedimento finale e quindi l’importanza dell’apporto procedimentale del richiedente. Nel caso di specie, però, il ricorrente aveva già fatto presente in precedenti istanze tutte le sue ragioni ed anche in caso di invio del preavviso ex art. 10 bis L. 241/1990 il contenuto del provvedimento non sarebbe potuto essere diverso.

Il ricorso va, in conclusione, respinto, ma possono compensarsi le spese di giudizio in considerazione della delicata situazione familiare del ricorrente.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio, Sezione Prima Bis, definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo rigetta.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 13 dicembre 2017 con l'intervento dei magistrati:
Concetta Anastasi, Presidente
Ugo De Carlo, Consigliere, Estensore
Paola Patatini, Referendario


L'ESTENSORE IL PRESIDENTE
Ugo De Carlo Concetta Anastasi





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Re: Art. 42 bis D.Lgs 151/2001. Figli minori fino a tre anni

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Pubblicato il 16/02/2018
N. 00717/2018 REG.PROV.CAU.

N. 00373/2018 REG.RIC.

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REPUBBLICA ITALIANA

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quarta)

ha pronunciato la presente



ORDINANZA


sul ricorso numero di registro generale 373 del 2018, proposto da:


-OMISSIS-, rappresentata e difesa dagli avv.ti Francesco Mainetti e Andrea Fenoglio, e presso lo studio del primo elettivamente domiciliata in Roma, alla piazza Mazzini n. 27, per mandato in calce all’appello cautelare;


contro

Ministero dell’Economia e delle Finanze, in persona del Ministro in carica;
Comando Generale della Guardia di Finanza, in persona del Comandante Generale pro-tempore;
Comando Regionale del Piemonte della Guardia di Finanza, in persona del Comandante regionale pro-tempore;
Tenenza di Torino-Caselle della Guardia di Finanza, in persona del Comandante pro-tempore;
rappresentati e difesi ex lege dall’Avvocatura generale dello Stato, e presso gli uffici della medesima domiciliati per legge in Roma, alla via dei Portoghesi n. 12;


per la riforma

dell’ordinanza del T.A.R. per il Piemonte, Sezione 1^, n. 466 del 26 ottobre 2017, resa tra le parti, con cui è stata rigettata l’istanza incidentale di sospensione presentata nel ricorso in primo grado n.r. 922/2017, proposto per l’annullamento della determinazione del Comando Generale della Guardia di Finanza n. 0219807 del 17 luglio 2017, recante diniego di assegnazione temporanea ai sensi dell’art. 42 bis del d.lgs. n. 151/2001



Visto l'art. 62 cod. proc. amm;

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti tutti gli atti della causa;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Ministero dell'Economia e delle Finanze e dellaGuardia di Finanza - Comando Generale e territoriali;

Vista la impugnata ordinanza cautelare del Tribunale amministrativo regionale di reiezione della domanda cautelare presentata dalla parte ricorrente in primo grado;

Viste le memorie difensive;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 15 febbraio 2018 il Cons. Leonardo Spagnoletti e uditi per le parti l’avv. Mainetti per l’appellante e l’avvocato dello Stato Pietro Garofoli per le Autorità appellate;



Considerato che l’art. 42 bis del d.lgs. 26 marzo 2001, n. 151 postula il richiamo ai fini del diniego di assegnazione temporanea, a “casi o esigenze eccezionali”, che devono trovare adeguata declinazione nella motivazione, mediante l’enucleazione di specifiche e insopprimibili esigenze di impiego della peculiare professionalità del dipendente nel comando, reparto o ufficio a quo;

Considerato, pertanto, che l’appello cautelare e il sotteso ricorso di primo grado sono assistiti da qualificato fumus boni juris;

Considerato che il danno, in funzione dell’interesse perseguito dall’istituto della assegnazione temporanea, e della consumazione de die in diem del medesimo sino al raggiungimento del limite di età del minore indicato dalla disposizione, riveste requisiti di gravità e irreparabilità;

Ritenuto di liquidare le spese del doppio grado del giudizio cautelare come da dispositivo e secondo soccombenza.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quarta), Accoglie l'appello cautelare n.r. 373/2018 e, per l'effetto, in riforma dell'ordinanza impugnata, accoglie l'istanza cautelare presentata in primo grado.

Ordina che a cura della segreteria la presente ordinanza sia trasmessa al Tar per la sollecita fissazione dell'udienza di merito ai sensi dell'art. 55, comma 10, cod. proc. amm.

Condanna l’Autorità Statale appellata al pagamento, in favore dell’appellante, delle spese del doppio grado del giudizio cautelare, liquidate in € 2.000.00 (duemila), oltre accessori di legge.

La presente ordinanza sarà eseguita dall'Amministrazione ed è depositata presso la segreteria della Sezione che provvederà a darne comunicazione alle parti.

Ritenuto che sussistano i presupposti di cui all'art. 52, commi 1,2 e 5 D. Lgs. 30 giugno 2003 n. 196, manda alla Segreteria di procedere, in caso di riproduzione in qualsiasi forma, per finalità di informazione giuridica su riviste giuridiche, supporti elettronici o mediante reti di comunicazione elettronica, all’oscuramento delle generalità del minore, dei soggetti esercenti la potestà genitoriale o la tutela e di ogni altro dato idoneo ad identificare il medesimo interessato riportato sulla sentenza o provvedimento.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 15 febbraio 2018 con l'intervento dei magistrati:




Antonino Anastasi, Presidente

Fabio Taormina, Consigliere

Oberdan Forlenza, Consigliere

Carlo Schilardi, Consigliere

Leonardo Spagnoletti, Consigliere, Estensore







L'ESTENSORE IL PRESIDENTE
Leonardo Spagnoletti Antonino Anastasi




IL SEGRETARIO



In caso di diffusione omettere le generalità e gli altri dati identificativi dei soggetti interessati nei termini indicati.
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