Art. 42 bis D.Lgs 151/2001. Figli minori fino a tre anni

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il CdS con il presente Parere respinge il ricorso straordinario della ricorrente.
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PARERE ,sede di CONSIGLIO DI STATO ,sezione SEZIONE 2 ,numero provv.: 201802862 - Public 2018-12-17 -

Numero 02862/2018 e data 14/12/2018 Spedizione

REPUBBLICA ITALIANA
Consiglio di Stato
Sezione Seconda

Adunanza di Sezione del 28 novembre 2018


NUMERO AFFARE 02288/2016

OGGETTO:
Ministero della difesa direzione impiego personale militare aeronautica.


Ricorso straordinario al Presidente della Repubblica, con istanza sospensiva, proposto da -OMISSIS-, contro Ministero della difesa - direzione impiego personale militare, Dipma - direzione impiego personale militare dell'aeronautica, avverso e per l’annullamento:
- del provvedimento prot. n. M_-OMISSIS-;
- della Direttiva DIPMA DD - 001 edizione 2014 nella parte in cui, al paragrafo 7G, prevede che" -OMISSIS-"-OMISSIS-;
- ove occorrer possa, del provvedimento prot. n. M_-OMISSIS- come previsto dall'art. 42-bis del D.Lgs. n. 151/2001;
nonché,
- per l’accertamento del diritto della ricorrente,-OMISSIS-^-OMISSIS-come previsto dal citato art. 42-bis del D.Lgs. n. 151/2001.

LA SEZIONE
-OMISSIS-, con la quale il Ministero della difesa - direzione impiego personale militare aeronautica ha chiesto il parere del Consiglio di Stato sull'affare consultivo in oggetto;
Esaminati gli atti e udito il relatore, consigliere Giuseppe Rotondo;


-OMISSIS-^ -OMISSIS-, come previsto dall'art. 42-bis del D.Lgs. n. 151/2001, recepito nell'ordinamento militare dall'art. 1493 del D. Lgs. n. 66 del 2010.

Con foglio M_-OMISSIS-° -OMISSIS-1'11° -OMISSIS-

Con l'avvicinarsi del termine ultimo di permanenza presso 1'11° -OMISSIS- in applicazione dell'art. 42-bis del D.Lgs. n. 151/2001, qualora fosse stato posticipato - di fatto – il rientro del Sottufficiale dalla sede isolata/disagiata, presupposto del posto vacante e disponibile.

Con fg. prot. M_D.ARM.-OMISSIS-: "la norma di cui all'art. 1493 del Codice dell'ordinamento militare estende al personale militare la normativa prevista dal D.Lgs. 151/2001 per il personale delle pubbliche amministrazioni in materia di maternità e paternità. Alla luce di tale norma, il C.d.S. con sentenza n. 2730/2013 rivedendo il proprio orientamento, ha affermato l'operatività dell'art. 42bis in questione per tutto il personale del comparto Difesa. Successivamente alla citata sentenza, è intervenuta nel nostro ordinamento una disposizione normativa atta a regolamentare la specifica fattispecie di cui trattasi. Infatti, con il D.Lgs. n. 8/2014, il legislatore ha introdotto nel Codice dell'Ordinamento Militare l'art. 2209sexies; quest'ultimo prevede ora specificatamente l'operatività del più volte menzionato art. 42/bis D.Lgs. 151/2001, -OMISSIS- di cui all'art. 2209quater, vale a dire in un contesto in cui vengano ridimensionati e dislocati Enti e Reparti in vista del raggiungimento delle dotazioni organiche previste dall'art. 798 comma 1”.

-OMISSIS-_D -OMISSIS-.

-OMISSIS- come sarebbe previsto dall'art. 42-bis del D.Lgs. n. 151 del 2001.

In punto di diritto, essa deduce:

1. Violazione e falsa applicazione dell'art. 42-bis del D.Lgs. n. 151/2001 e dell’art. 1493 del D.Lgs. n. 66/2010 - violazione dell’art. 3 Cost. Eccesso di potere per illogicità manifesta.

1.1. L’intimata amministrazione avrebbe errato nella interpretazione ed applicazione della normativa di riferimento (Direttiva DIPMA UD 001): contrariamente a quanto sostenuto dall'Aeronautica, il "-OMISSIS-" di cui alla citata Direttiva non rappresenterebbe affatto il termine ultimo per la permanenza del militare presso la sede temporanea ma si porrebbe, piuttosto, come un presupposto per la proponibilità dell'istanza -OMISSIS-.
-OMISSIS-.

1.2. Una interpretazione conforme a legge oltre che costituzionalmente orientata porta necessariamente a dover intendere la norma in questione nei termini sopra precisati posto che, se così non fosse, si dovrebbe necessariamente concludere per l'illegittimità della Direttiva in parola per violazione delle fonti gerarchicamente sovraordinate costituite, nel caso di specie, dall'art. 42-bis del D.Lgs. n. 151/2001, recepito nell'Ordinamento militare dall'art. 1493 del D.Lgs. n. 66/2010, oltre che dall'art. 3 della Costituzione.

1.3. Nell'ipotesi in cui la Direttiva DIPMA UD - 001 dovesse essere interpretata nel senso indicato dall'Amministrazione, essa si porrebbe in contrasto con la fonte sovraordinata (id est, D.Lgs. n. 151 del 2001) per cui essa andrebbe disapplicata, e fonderebbe, altresì, una evidente disparità di trattamento che deriverebbe da un siffatto regime derogatorio laddove per il solo personale dell'Aeronautica Militare viene disposto un trattamento diverso e peggiore rispetto al trattamento di cui godono tutti gli altri dipendenti pubblici.

2. Parimenti illegittimo sarebbe il provvedimento prot. M_D ARM00400-OMISSIS- come previsto dall'art. 42-bis del D.Lgs. n. 151/2001.

Tale provvedimento, oltre ad essere illegittimo per gli stessi medesimi motivi già dedotti, non sarebbe condivisibile nella parte in cui l’amministrazione sostiene che l'art. 42-bis del D.Lgs. n. 151/2001 troverebbe "illimitato campo di operatività nell'ambito dei presupposti previsti previsti dall’art. 2209/sexies del Codice dell'Ordinamento Militare" e, dunque, soltanto quando si tratti di “coniugi ex art. 42 bis D.1gs 151/2001 entrambi militari nel contesto di cui all'art. 2209/quater". Ed invero, il richiamo operato dall'Aeronautica agli artt. 2209 quater e sexies sarebbe manifestamente errato ed inconferente, posto che tali norme disciplinano il diverso ed affatto invocabile istituto del ricongiungimento familiare che nulla ha a che vedere con l'istituto dell'assegnazione temporanea di un genitore (e non del coniuge) nella sede ubicata vicino alla sede dell'altro genitore per le esigenze della prole ex art. 42-bis del D.Lgs. n. 151 del 2001.

Il Ministero della difesa ha depositato documenti e relazione.

Parte ricorrente ha controdedotto con memoria di replica.

-OMISSIS-, il ricorso è stato trattenuto per la deliberazione sul parere.

-OMISSIS-.

La questione di diritto da risolvere riguarda la corretta esegesi delle fonti che regolano la fattispecie in esame.

L’interessata sostiene che "-OMISSIS-", indicato nella direttiva ministeriale, non rappresenterebbe affatto il termine ultimo per la permanenza del militare presso la sede temporanea ma si porrebbe, piuttosto, come un presupposto per la proponibilità dell'istanza -OMISSIS-. Ragion per cui, l’assegnazione potrebbe avere durata ben oltre il compimento del terzo anni di vita del minore e raggiungere dunque, in ipotesi, anche la durata di sei anni ove proposta per esempio immediatamente alla vigilia dello spirare dei tre anni.

Di diverso avviso l’amministrazione, che reputa il compimento del terzo anno di vita del minore come il dies ad quem di sbarramento per usufruire del beneficio. Ragion per cui, e in ipotesi, l’assegnazione potrebbe durare anche pochi giorni se essa fosse richiesta e accordata in prossimità della scadenza del triennio di vita del minore, dovendo con questa data coincidere.

Parte ricorrente ritiene erronea l’interpretazione della direttiva da parte dell’amministrazione, e ove questa interpretata conformemente al contenuto del provvedimento finale, entrambe distoniche rispetto alla fonte sovraordinata indicata nell’art. 42-bis del D.Lgs. n. 151 del 2001.

Giova riportare il contenuto delle fonti normative.

La lettera G) della direttiva D.I.P.M.A. - U.D. - 001 così dispone: “Al fine di andare incontro alle necessità familiari del personale militare con prole di età inferiore ai tre anni si istituisce internamente alla F.A. l'assegnazione temporanea in titolo, cui sarà data applicazione entro limiti predefiniti.

Le istanze saranno positivamente evase unicamente nei seguenti termini (…) esclusivamente entro il -OMISSIS-, con indicazione, nel provvedimento di assegnazione temporanea così determinato, della data di ritorno (senza oneri per l'amministrazione) all'Ente di provenienza, dove la relativa p.o. viene mantenuta libera per garantire il rientro dell'istante”.

L’art. 42-bis, comma 1, del D.Lgs. n. 151 del 2001 (articolo aggiunto dall'art. 3, comma 105, legge 24 dicembre 2003, n. 350) così recita(va) – ratione temporis - all’epoca di adozione del provvedimento di assegnazione alla sede di Orte:

1. Il genitore con figli minori fino a tre anni di età dipendente di amministrazioni pubbliche di cui all'articolo 1, comma 2, del decreto legislativo 30 marzo 2001, n. 165, e successive modificazioni, può essere assegnato, a richiesta, anche in modo frazionato e per un periodo complessivamente non superiore a tre anni, ad una sede di servizio ubicata nella stessa provincia o regione nella quale l'altro genitore esercita la propria attività lavorativa, subordinatamente alla sussistenza di un posto vacante e disponibile di corrispondente posizione retributiva e previo assenso delle amministrazioni di provenienza e destinazione. L'eventuale dissenso deve essere motivato. L'assenso o il dissenso devono essere comunicati all'interessato entro trenta giorni dalla domanda”.

Il comma ha poi subito una ulteriore modifica ad opera dell’art. 14, comma 7, della legge 7 agosto 2015, n. 124 che ha, tuttavia, riguardato una parte priva di rilievo ai fini che occupano (l’ultimo periodo risulta così modificato: “L'assenso o il dissenso devono essere comunicati all'interessato entro trenta giorni dalla domanda e limitato a casi o esigenze eccezionali).

L’art. 1493 del D.Lgs. n. 66 del 2010 così statuisce: “Al personale militare ...si applica, tenendo conto del particolare stato rivestito, la norma vigente per il personale delle pubbliche amministrazioni in materia di maternità e paternità, nonché le disposizioni dettate dai provvedimenti di concertazione”.

L’art. 2209-sexies del D.Lgs. n. 66 del 2010 (introdotto nel Codice dell'Ordinamento Militare dall'art. 2 del D.Lgs. n. 8 del 2014) così, infine, recita: “Nell'ambito del piano di programmazione di cui all'articolo 2209-quater, ferma la prioritaria necessità di garantire il regolare svolgimento del servizio, senza nuovi o maggiori oneri a carico della finanza pubblica e nel rispetto delle tabelle organiche, sono stabilite le modalità di attuazione della disciplina intesa a favorire l'assegnazione a domanda presso enti o reparti limitrofi di coniugi entrambi dipendenti del Ministero della difesa, compresi gli appartenenti al Corpo delle capitanerie di porto, secondo i seguenti criteri: a) nel caso di coniugi con figli minori, le istanze di ricongiungimento familiare in territorio nazionale sono oggetto di prioritaria istruttoria; nel caso di coniugi con figli minori fino a tre anni di età si applica l'articolo 42-bis del decreto legislativo 26 marzo 2001, n. 151; b) nel caso di coniugi entrambi militari e appartenenti a Forze armate diverse, gli organi d'impiego procedono all'esame congiunto, per individuare possibili soluzioni, anche mediante indicazione di una o più sedi di servizio sul territorio nazionale diverse da quelle richieste dagli interessati; c) nel caso di coniuge destinato in sede di servizio all'estero, l'accoglimento dell'eventuale istanza di ricongiungimento familiare dell'altro coniuge è subordinato anche al superamento delle procedure concorsuali eventualmente previste e non incide sulla durata dei rispettivi mandati; d) nel caso di coniugi entrambi militari con figli minori, sono garantite particolari tutele nelle modalità di espletamento del servizio per evitare il contestuale impiego di entrambi o genitori in attività operative continuative fuori dall'ordinaria sede di servizio”.

Esposte le fonti normative, il Collegio preliminarmente reputa il ricorso ammissibile sul piano della tempestiva impugnazione. Rileva, al riguardo, la circostanza per cui la ricorrente ha instato l’amministrazione in prossimità della scadenza del triennio sollecitando l’assenso alla prosecuzione del periodo di assegnazione fino alla conclusione del terzo anno decorrente dalla proposizione della domanda (non coincidente, quindi, con il terzo anno di età del minore, ma oltre).

L’amministrazione ha esaminato l’istanza, rinnovato l’istruttoria ed esitato negativamente la richiesta, -OMISSIS-.

Nel merito, il ricorso s’appalesa infondato.

La fonte normativa primaria che s’impone al rapporto controverso è contenuta nell’art. 42-bis, c. 1 del D.Lgs. n. 151 del 2001.

Essa è richiamata, quale fonte di cognizione, anche dal Codice dell’ordinamento militare che, all’art. 2209-sexies, nel dettare le “Norme sul ricongiungimento familiare”, ne fa salva l’applicazione “nel caso di coniugi con figli minori fino a tre anni di età”.

Orbene, la suddetta fonte – a cui rinviano le disposizioni normative sopravvenute e alla quale devono conformarsi le direttive amministrative in materia - è chiara e univoca nel delimitare l’ambito oggettivo di applicazione della norma al “genitore con figli minori fino a tre anni di età”.
Inequivoco il riferimento-limite temporale per potere usufruire del beneficio: il genitore può usufruire dell’assegnazione temporanea di sede “fino a tre anni di età” del minore.

Se il legislatore avesse voluto estendere il beneficio in parola oltre il limite temporale dei tre anni di età del minore – nel senso auspicato dalla ricorrente - non avrebbe usato la locuzione “fino a tre anni di età”.

La preposizione “fino” indica, infatti, nel suo significato sia letterale (criterio ermeneutico che deve guidare in via principale l’interprete nella esegesi delle norme) che logico-sistematico di contesto della norma, l'estensione nel tempo di una utilitas, ovvero limitata a un punto temporale d’arrivo preciso. Essa sottintende, nel suo seguito (“fino a tre anni di età”), l’avverbio di tempo “quando” ossia, applicando sempre il criterio ermeneutico letterale, “fino a (quando il minore avrà compiuto) tre anni di età”.

Rebus sic stantibus, il compimento del terzo anno di vita del minore costituisce il termine ultimo entro il quale il genitore può usufruire, per fatto di legge, del beneficio dell’assegnazione temporanea, dopo di che egli deve rientrare nella propria sede.

La norma, sotto il profilo della ratio, si giustifica sul piano della ragionevolezza poiché costituisce un giusto punto di equilibrio tra le esigenze del minore (che il legislatore ha giustamente protetto nella fase più delicata della sua vita, discrezionalmente individuata nei primi tre anni), della famiglia (assicurandone il ricongiungimento per l’assistenza) e del datore di lavoro pubblico (organizzative).

La direttiva D.I.P.M.A. - U.D. – 001 è stata, dunque, correttamente interpretata e applicata dall’amministrazione alla luce della esegesi della fonte primaria sovraordinata, ossia l’art. 42bis del D.Lgs. n. 151 del 2001 (richiamato dall’art. 2209-sexies del D.Lgs. n. 66 del 2010, introdotto con l'art. 2 del D.Lgs. n. 8 del 2014), di cui ne replica il contenuto e al quale si conforma giusta interpretazione coordinata e sistematica delle norme di settore.

Nessuna disparità di trattamento è ravvisabile nella fattispecie, trattandosi di attività vincolata per l’amministrazione; sicché, a condizione date (compimento del terzo anno di età), il provvedimento non avrebbe potuto sortire un contenuto sostanziale diverso da quello in concreto licenziato.

In conclusione, per quanto si qui argomentato, il ricorso impugnatorio si palesa infondato e va, pertanto, respinto.

La domanda di accertamento va dichiarata, invece, inammissibile siccome estranea al petitum azionabile in sede di ricorso straordinario.

Ad ogni modo, la stessa sarebbe comunque infondata a cagione della acclarata legittimità del provvedimento impugnato, che esclude nella condotta dell’amministrazione il profilo di antigiuridicità, ossia il danno ingiusto risarcibile ex art. 2043 Cod. civ.

P.Q.M.

La Sezione esprime il parere che il ricorso debba essere respinto.
Ritenuto che sussistano i presupposti di cui all'art. 52, commi 1, 2 e 5, del D. Lgs. 30 giugno 2003, n. 196, manda alla Segreteria di procedere, in caso di riproduzione in qualsiasi forma, per finalità di informazione giuridica su riviste giuridiche, supporti elettronici o mediante reti di comunicazione elettronica, all'oscuramento delle generalità del minore, dei soggetti esercenti la patria potestà o la tutela e di ogni altro dato idoneo ad identificare il medesimo interessato.




L'ESTENSORE IL PRESIDENTE
Giuseppe Rotondo Gabriele Carlotti




IL SEGRETARIO
Roberto Mustafà



In caso di diffusione omettere le generalità e gli altri dati identificativi dei soggetti interessati nei termini indicati.

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Ricorso Straordinario perso
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1) - la Direzione per l'impiego del personale militare dell'Aeronautica ha disposto l'assegnazione temporanea del militare presso il Comando Aeroporto/ Q.G. della OMISSIS R.A. di -OMISSIS- per il periodo dal 27 marzo 2017 al -OMISSIS-, non rinnovabile e senza oneri a carico dell'amministrazione.

2) - L’interessata espone in fatto di essere coniugata e madre del -OMISSIS-.
- La sua residenza familiare è in -OMISSIS-.
- Al fine di poter accudire il piccolo ha presentato in data 8 marzo 2016 domanda di assegnazione temporanea ai sensi della Direttiva DIPMA UD 001 ed. 2014 chiedendo l'applicazione del beneficio di cui all'art. 42bis del D.Lvo n.165 del 2001.

3) - In data 8 marzo 2017, un anno esattamente dopo la presentazione della domanda, l’amministrazione, con il provvedimento che si impugna, ha accordato il richiesto beneficio con assegnazione del militare presso la sede di interesse del Comando Aeroporto/ Q.G. della OMISSIS R.A. di -OMISSIS-.

4) - l'accoglimento della domanda - a distanza di un anno dalla data di presentazione della medesima - avrebbe leso il diritto della ricorrente.

5) - Il provvedimento è stato accordato in data 8 marzo 2017.

6) - Ragion per cui, questo lo sviluppo cui porta la tesi della ricorrente, l’assegnazione potrebbe avere durata ben oltre il compimento del terzo anno di vita del minore e raggiungere dunque, in mera ipotesi, anche la durata di sei anni ove proposta per esempio immediatamente alla vigilia dello spirare dei tre anni.

Il CdS nel Parere precisa:

7) - La fonte normativa primaria che s’impone al rapporto controverso è contenuta nell’art. 42 bis, c. 1 del D.Lgs n. 151 del 2001.

- Orbene, la suddetta fonte – a cui rinviano le disposizioni normative sopravvenute e alla quale devono conformarsi le direttive amministrative in materia - è chiara e univoca nel delimitare l’ambito oggettivo di applicazione della norma al “genitore con figli minori fino a tre anni di età”.

9) - Inequivoco il riferimento/limite temporale per potere usufruire del beneficio: il genitore può usufruire dell’assegnazione temporanea di sede “fino a tre anni di età” del minore.

10) - Se il legislatore avesse voluto estendere il beneficio in parola oltre il limite temporale dei tre anni di età del minore – nel senso auspicato dalla ricorrente - non avrebbe usato la locuzione “fino a tre anni di età”.

11) - Rebus sic stantibus, il compimento del terzo anno di vita del minore costituisce il termine ultimo entro il quale il genitore può usufruire, per fatto di legge, del beneficio dell’assegnazione temporanea, dopo di che egli deve rientrare nella propria sede.

N.B.: Onde evitare dubbi sulla Legge, consiglio di leggere anche dirattamente nell'allegato PARERE del CdS.

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