Art. 42 bis D.Lgs 151/2001. Figli minori fino a tre anni

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Art. 42 bis D.Lgs 151/2001. Figli minori fino a tre anni

Messaggio da panorama » sab mag 25, 2013 11:29 am

trasferimento temporaneo ai sensi dell’articolo 42 bis del decreto legislativo 30 marzo 2001, n. 165.

1) - L’amministrazione ha opposto un diniego ritenendo che tale norma non possa trovare applicazione al caso in esame poiché riguarderebbe solo la mobilità tra diverse amministrazioni ed inoltre in quanto la normativa del personale dei vigili del fuoco non consentirebbe la mobilità verso altre amministrazioni.

IL TAR precisa:

2) - Sulla base del fatto oggettivo di un figlio minore in tenera età e su istanza di parte, pertanto, deve provvedersi alla suddetta assegnazione.

3) - Come precisato dalla giurisprudenza, (tra le tante T.A.R. Bologna, sez. I, 02 aprile 2012, n. 238; .A.R. Bologna - sez. I, 21 dicembre 2012,n. 764; T.A.R. Lazio Roma, sez. I, 03 maggio 2011 , n. 3760) l'art. 42 bis del decreto legislativo n. 151/2001, in uno spirito di particolare favore per il genitore dipendente, contempla una mobilità all'interno dell'organizzazione pubblica complessivamente considerata, ricomprendente anche le assegnazioni all'interno della stessa amministrazione di appartenenza (ex multis Cons. di St., Sez. IV, 7 marzo 2007, n. 1069, TAR Lazio, Sez. I quater, n. 8128 del 2007). Tale orientamento riconosce a tale norma, in base ad una interpretazione maggiormente conforme ai principi costituzionali, natura di disposizione generale, applicabile, dunque, ai dipendenti di tutte le amministrazioni pubbliche, inclusi i dipendenti delle forse armate.

4) - Non possono, pertanto, opporsi fondate ragioni per derogare al generale principio fissato ex art. 42 bis, finalizzato alla tutela di valori afferenti la famiglia, l'assistenza e l'educazione dei minori, allorquando il proponente l'istanza di trasferimento sia un vigile del fuoco (o un militare) e, rientrando tale norma tra quelle dettate a tutela di valori costituzionalmente garantiti inerenti alla famiglia ed all'assistenza dei figli minori fino a tre anni d'età con i genitori impegnati nello svolgimento di un'attività lavorativa, non può operare un'ingiustificata discriminazione tra dipendenti pubblici tale da configurare profili di dubbia costituzionalità, come preteso dall’amministrazione militare.

5) - La diretta applicabilità delle norme a tutela della maternità e della paternità è tra l’altro anche direttamente prevista dall'art. 11 del D.P.R. 7 maggio 2008 D.P.R. 7 maggio 2008 (G.U. 19 luglio 2008, n. 168, S.O.) di recepimento dell'accordo sindacale integrativo per il personale non direttivo e non dirigente del Corpo nazionale dei vigili del fuoco. Ciò non può non significare che il rinvio operato anche all'art. 42 bis del d. lgs. 151 / 2001 vale a rendere applicabile la disposizione in parola anche alla fattispecie della mobilità tra diverse sedi della medesima amministrazione (T.A.R. Campobasso Molise, sez. I, 02 dicembre 2011, n. 820).

6) - Il fatto che per il personale dei Vigili del Fuoco non sia prevista la mobilità volontaria tra amministrazioni ex art. 30 d. lgs. 165/2001, in quanto personale in regime di diritto pubblico, lungi dal dimostrare l'inapplicabilità tout court dell'art. 42 bis, come opina la difesa dell’amministrazione, ne conferma, al contrario, la cogenza.

Ricorso ACCOLTO.

Il resto leggetelo qui sotto.

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22/05/2013 201300386 Sentenza 1


N. 00386/2013 REG.PROV.COLL.
N. 00316/2013 REG.RIC.


REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Emilia Romagna
(Sezione Prima)
ha pronunciato la presente

SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 316 del 2013, proposto da:
Y. C., rappresentata e difesa dagli avv. Barbara Porcu, Susanna Carinci, Massimo Corrias, con domicilio eletto presso Susanna Carinci in Bologna, via S. Margherita N. 2;

contro
Ministero Interno-Dipartimento dei Vigili del Fuoco, del Soccorso Pubblico e della Difesa Civile, rappresentato e difeso per legge dall'Avvocatura Distr.le dello Stato, domiciliata in Bologna, via Guido Reni 4;

per l'annullamento
- del provvedimento prot. 0004318 del 13.02.2013 con il quale è stata rigettata l'istanza di assegnazione temporanea formulata dalla ricorrente;
- di ogni altro atto e/o provvedimento antecedente, presupposto, comunque connesso e/o consequenziale.

Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visto l'atto di costituzione in giudizio di Ministero Interno-Dipartimento dei Vigili del Fuoco, del Soccorso Pubblico e della Difesa Civile;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nella camera di consiglio del giorno 9 maggio 2013 il dott. Ugo Di Benedetto e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO
1.Riferisce la ricorrente, dipendente del Corpo nazionale dei Vigili del fuoco, di aver presentato domanda di trasferimento temporaneo ai sensi dell’articolo 42 bis del decreto legislativo 30 marzo 2001, n. 165.

L’amministrazione ha opposto un diniego ritenendo che tale norma non possa trovare applicazione al caso in esame poiché riguarderebbe solo la mobilità tra diverse amministrazioni ed inoltre in quanto la normativa del personale dei vigili del fuoco non consentirebbe la mobilità verso altre amministrazioni.

2. Avverso detto diniego ha presentato ricorso al T.A.R. l’interessata deducendone l’illegittimità sotto vari profili.

All’odierna Camera di Consiglio la causa è stata trattenuta in decisione ai sensi dell’articolo 60 del c.p.a., previo avviso in udienza ai difensori delle parti

3. Il ricorso è fondato.

L’art. 42 bis del T.U. sul pubblico impiego dispone che “Al genitore con figli minori fino a tre anni di età dipendente di amministrazioni pubbliche di cui all’articolo 1, comma 2, del decreto legislativo 30 marzo 2001, n. 165, e successive modificazioni, può essere assegnato, a richiesta, anche in modo frazionato e per un periodo complessivamente non superiore a tre anni, ad una sede di servizio ubicata nella stessa provincia o regione nella quale l’altro genitore esercita la propria attività lavorativa, subordinatamente alla sussistenza di un posto vacante e disponibile di corrispondente posizione retributiva e previo assenso delle amministrazioni di provenienza e destinazione. L’eventuale dissenso deve essere motivato. L’assenso o il dissenso devono essere comunicati all’interessato entro trenta giorni dalla domanda. Il posto temporaneamente lasciato libero non si renderà disponibile ai fini di una nuova assunzione. “

Sulla base del fatto oggettivo di un figlio minore in tenera età e su istanza di parte, pertanto, deve provvedersi alla suddetta assegnazione.

3. Come precisato dalla giurisprudenza, (tra le tante T.A.R. Bologna, sez. I, 02 aprile 2012, n. 238; .A.R. Bologna - sez. I, 21 dicembre 2012,n. 764; T.A.R. Lazio Roma, sez. I, 03 maggio 2011 , n. 3760) l'art. 42 bis del decreto legislativo n. 151/2001, in uno spirito di particolare favore per il genitore dipendente, contempla una mobilità all'interno dell'organizzazione pubblica complessivamente considerata, ricomprendente anche le assegnazioni all'interno della stessa amministrazione di appartenenza (ex multis Cons. di St., Sez. IV, 7 marzo 2007, n. 1069, TAR Lazio, Sez. I quater, n. 8128 del 2007). Tale orientamento riconosce a tale norma, in base ad una interpretazione maggiormente conforme ai principi costituzionali, natura di disposizione generale, applicabile, dunque, ai dipendenti di tutte le amministrazioni pubbliche, inclusi i dipendenti delle forse armate.

Non possono, pertanto, opporsi fondate ragioni per derogare al generale principio fissato ex art. 42 bis, finalizzato alla tutela di valori afferenti la famiglia, l'assistenza e l'educazione dei minori, allorquando il proponente l'istanza di trasferimento sia un vigile del fuoco (o un militare) e, rientrando tale norma tra quelle dettate a tutela di valori costituzionalmente garantiti inerenti alla famiglia ed all'assistenza dei figli minori fino a tre anni d'età con i genitori impegnati nello svolgimento di un'attività lavorativa, non può operare un'ingiustificata discriminazione tra dipendenti pubblici tale da configurare profili di dubbia costituzionalità, come preteso dall’amministrazione militare.

3.1. La diretta applicabilità delle norme a tutela della maternità e della paternità è tra l’altro anche direttamente prevista dall'art. 11 del D.P.R. 7 maggio 2008 D.P.R. 7 maggio 2008 (G.U. 19 luglio 2008, n. 168, S.O.) di recepimento dell'accordo sindacale integrativo per il personale non direttivo e non dirigente del Corpo nazionale dei vigili del fuoco. Ciò non può non significare che il rinvio operato anche all'art. 42 bis del d. lgs. 151 / 2001 vale a rendere applicabile la disposizione in parola anche alla fattispecie della mobilità tra diverse sedi della medesima amministrazione (T.A.R. Campobasso Molise, sez. I, 02 dicembre 2011, n. 820).

3.2. Il fatto che per il personale dei Vigili del Fuoco non sia prevista la mobilità volontaria tra amministrazioni ex art. 30 d. lgs. 165/2001, in quanto personale in regime di diritto pubblico, lungi dal dimostrare l'inapplicabilità tout court dell'art. 42 bis, come opina la difesa dell’amministrazione, ne conferma, al contrario, la cogenza.

4.Ne consegue che, in applicazione di detta disposizione, l’amministrazione dovrà disporre l’assegnazione temporanea nella sede richiesta dalla dipendente.

5. Le spese seguono la soccombenza e vengono liquidate come in dispositivo
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per l'Emilia Romagna (Sezione Prima)
definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie e, per l’effetto, annulla il provvedimento impugnato.

Condanna l’amministrazione intimata al pagamento delle spese di causa in favore del ricorrente che si liquidano in complessivi euro 3.000 (tremila), oltre C.P.A. ed I.V.A.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.
Così deciso in Bologna nella camera di consiglio del giorno 9 maggio 2013 con l'intervento dei magistrati:
Giuseppe Calvo, Presidente
Ugo Di Benedetto, Consigliere, Estensore
Italo Caso, Consigliere


L'ESTENSORE IL PRESIDENTE





DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 22/05/2013



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Re: Art. 42 bis D.Lgs 151/2001. Figli minori fino a tre anni

Messaggio da panorama » sab ott 19, 2013 12:18 am

Il Consiglio di Stato non è dello stesso parere del M.I.

Il Ministero dell'Interno ha Appellato la sentenza del T.A.R. EMILIA-ROMAGNA - BOLOGNA SEZIONE I n. 00386/2013 ed ha perso l'appello in data 16.10.2013.

1) - L’amministrazione opponeva un diniego ritenendo che tale norma non potesse trovare applicazione al caso in esame poiché riguardante solo la mobilità tra diverse amministrazioni; ed inoltre in quanto la normativa del personale dei Vigili del Fuoco, in quanto in regime pubblicistico ex lege n.252/2004, non consente la mobilità verso altre amministrazioni.

IL CdS scrive:

2) - Al riguardo, il Collegio, - OMISSIS - ritiene che recenti sviluppi legislativi e giurisprudenziali giustifichino un ripensamento sulla estendibilità di tale disciplina anche a detto personale.

(N.B.: Il CdS dopo aver commentato sui Vigili del Fuoco cita l'art. 1493 del d.lgs. 15 marzo 2010, n. 66 (Codice dell'ordinamento militare), tanto da precisare):

3) - La norma è stata ritenuta dalla recente giurisprudenza di questo Consiglio di Stato, alla quale la Sezione ritiene di aderire, come avente portata generale e come tale applicabile, oltre che al personale militare e alle Forze di polizia, anche a tutti i dipendenti pubblici di cui all'art. 3, co. 1, d.lgs. 30 marzo 2001, n. 165 (Cfr. Cons. Stato, IV, 10 luglio 2013 n.3683; VI, 21 maggio 2013 n.2730).

Il resto leggetelo direttamente qui sotto.
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16/10/2013 201305036 Sentenza 3


N. 05036/2013REG.PROV.COLL.
N. 06226/2013 REG.RIC.


REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Consiglio di Stato
in sede giurisdizionale (Sezione Terza)
ha pronunciato la presente

SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 6226 del 2013, proposto da:
Ministero dell'Interno in persona del Ministro pro tempore, rappresentato e difeso per legge dall'Avvocatura Generale dello Stato, domiciliata in Roma, via dei Portoghesi, n.12;

contro

Y. C.;

per la riforma

della sentenza del T.A.R. EMILIA-ROMAGNA - BOLOGNA SEZIONE I n. 00386/2013

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nella camera di consiglio del giorno 12 settembre 2013 il Cons. Roberto Capuzzi e udito dello Stato Caselli;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. La odierna appellata, dipendente del Corpo nazionale dei Vigili del Fuoco e madre di un figlio minore di tre anni, esponeva davanti al Tar Emilia Romagna, sede di Bologna, di aver presentato domanda di trasferimento temporaneo ai sensi dell’articolo 42 bis del decreto legislativo 30 marzo 2001, n. 165.

L’amministrazione opponeva un diniego ritenendo che tale norma non potesse trovare applicazione al caso in esame poiché riguardante solo la mobilità tra diverse amministrazioni; ed inoltre in quanto la normativa del personale dei Vigili del Fuoco, in quanto in regime pubblicistico ex lege n.252/2004, non consente la mobilità verso altre amministrazioni.

Avverso tale diniego l’interessata deduceva profili vari di illegittimità.

Il Tar riteneva il ricorso fondato in quanto:

-l'art. 42 bis del decreto legislativo n. 151/2001, in uno spirito di particolare favore per il genitore dipendente, contempla una mobilità all'interno dell'organizzazione pubblica complessivamente considerata, ricomprendente anche le assegnazioni all'interno della stessa amministrazione di appartenenza;

-la sopradetta disposizione in quanto finalizzata alla tutela di valori costituzionalmente garantiti inerenti alla famiglia ed all'assistenza dei figli minori fino a tre anni d'età con i genitori impegnati nello svolgimento di un'attività lavorativa, ha portata generale ed è applicabile ai dipendenti di tutte le amministrazioni pubbliche, esclusa ogni discriminazione in relazione a particolari categorie, a meno di configurare profili di dubbia costituzionalità;

-la diretta applicabilità delle norme a tutela della maternità e della paternità è prevista anche dall'art. 11 del D.P.R. 7 maggio 2008 di recepimento dell'accordo sindacale integrativo per il personale non direttivo e non dirigente del Corpo nazionale dei Vigili del Fuoco; il rinvio all'art. 42 bis del d. lgs. 151 / 2001 vale a rendere applicabile la disposizione in parola anche alla mobilità tra diverse sedi della medesima amministrazione;

- non sarebbe risolutivo il fatto che per il personale dei Vigili del Fuoco non sia prevista la mobilità volontaria tra amministrazioni ex art. 30 d. lgs. 165/2001, in quanto personale in regime di diritto pubblico, circostanza questa che non potrebbe determinare l'inapplicabilità tout court dell'art. 42 bis rimanendo sempre possibile la mobilità tra diverse sedi della stessa amministrazione.

Concludeva quindi il Tar ritenendo che, in applicazione della invocata disposizione, l’amministrazione avrebbe dovuto disporre il trasferimento della dipendente con vittoria spese.

2. Nell’atto di appello il Ministero richiama l’ambito soggettivo della disposizione posta dall’art. 42 bis del d.lvo n.151/2001 ritenendolo ristretto a dipendenti di amministrazioni pubbliche di cui all’art. 1 co.2 del d.lvo 165/2001 restando escluso, in quanto non richiamato dalla norma, il personale in regime di diritto pubblico (art. 3 del d.l.vo 165/2001) il cui rapporto di lavoro è invece disciplinato dai rispettivi ordinamenti e non dal d.lvo 165/2001.

Nel caso specifico l’art. 1 della legge 30 settembre 2004 n.252 ha inserito l’art. 1 bis novellando l’art. 3 del d.lgs. 30 marzo 2001 n.165 prevedendo per il personale appartenente al Corpo dei Vigili del Fuoco il regime di diritto pubblico secondo autonome disposizioni ordinamentali.

La difesa erariale richiama poi i precedenti specifici di questo Consiglio di Stato che con sentenza della IV Sez. n.3876/2007 ha precisato, con riferimento al personale disciplinato in regime di diritto pubblico ex art. 3 del d.lg.vo n.165/2001, che la inapplicabilità del beneficio previsto dall’art. 42 bis del d.lg.vo n.151/2001 “si rapporta al particolare status giuridico di quel personale le cui specifiche funzioni giustificano un regime differenziato”. Ribadisce che l’art. 42 bis in parola si applica al trasferimento tra amministrazioni diverse come dimostrato dall’inciso del primo comma secondo il quale il trasferimento di cui si tratta è subordinato all’assenso delle amministrazioni di provenienza e destinazione e dal secondo comma, secondo il quale il posto temporaneamente lasciato libero non si renderà disponibile ai fini di una nuova assunzione, previsione questa che si attaglia alla sola ipotesi di trasferimento tra amministrazioni diverse, l’unica che comporti la disponibilità del posto lasciato scoperto.

Pertanto il trasferimento in parola opererebbe solo tra pubbliche amministrazioni diverse, ma non sarebbe applicabile per esigenze di tutela degli stessi principi generali di ordine costituzionale invocati dal primo giudice (quali quelli indicati nell’art. 97 Cost.) ad alcune categorie di personale che, proprio in ragione di particolari esigenze finalizzate al perseguimento di primari interessi pubblici, la cui esecutività è affidata al regime lavorativo pubblico, sono soggette ad una disciplina lavorativa autonoma e diversa da quella generale prevista per il solo personale c.d. contrattualizzato.

Dovrebbe poi aggiungersi il fatto che l’art. 70 co.11 del d.lvo 165/2001 prevede che le disposizioni in materia di mobilità di cui agli artt. 30 e ss. non si applicano al personale del Corpo nazionale dei Vigili del Fuoco.

La appellata dipendente non si è costituita.

Alla camera di consiglio del 12 settembre 2013, fissata per l’esame della istanza cautelare, previo avviso, la causa è stata trattenuta dal Collegio per la decisione in forma immediata.

3. Il Collegio ritiene che l’appello non meriti accoglimento e che la sentenza del Tar debba essere confermata.

Il Ministero intimato ha disposto la reiezione della domanda di trasferimento di sede ex art. 42 bis sopra richiamato, proposta dalla ricorrente, madre di un figlio minore di tre anni, assumendo la inapplicabilità dell’articolo al personale del Corpo dei Vigili del Fuoco.

Assume pertanto priorità logica definire l'ambito di applicazione della disposizione indicata, verificando se il personale del Corpo dei Vigili del Fuoco sia o meno destinatario del beneficio del trasferimento temporaneo e in specie se questo sia da ritenere ammissibile nell'ipotesi in cui il Vigile richieda il trasferimento all'interno della stessa amministrazione di appartenenza.

Al riguardo, il Collegio, pur consapevole di un orientamento del giudice d'appello e della stessa Sezione III°, contrario alla tesi argomentativa fatta propria dal primo giudice e contestata dal Ministero appellante, fondato sul presupposto che la particolare disciplina di favore non possa valere per il personale disciplinato in regime di diritto pubblico, assoggettato alle disposizioni proprie dei rispettivi ordinamenti, ritiene che recenti sviluppi legislativi e giurisprudenziali giustifichino un ripensamento sulla estendibilità di tale disciplina anche a detto personale.

Va premesso che la generalità delle disposizioni del decreto legislativo n. 151/2001 riguarda indistintamente tutti i lavoratori dipendenti sia privati che pubblici, incluso fra questi ultimi anche il personale che conserva la disciplina di diritto pubblico (c.d. impiego pubblico non contrattualizzato).

Questo punto si può ritenere pacifico, così come era pacifico che anche prima della c.d. privatizzazione del pubblico impiego (d.lgs. n. 29/1993) la normativa, allora denominata “a tutela delle lavoratrici madri”, si applicasse anche al personale pubblico, incluso quello a disciplina speciale (si pensi all’astensione obbligatoria per puerperio).

Quanto all’art. 42-bis, il suo testo indica esplicitamente come suoi destinatari i dipendenti di tutte le pubbliche amministrazioni “di cui all’art. 1, comma 2, del decreto legislativo 30 marzo 2001, n. 165”.

L’art. 1, comma 2, contiene un elenco (forse inutilmente minuzioso e probabilmente integrabile in via interpretativa) delle “pubbliche amministrazioni” a cominciare da “tutte le amministrazioni dello Stato”; e non vi è dubbio che in questa ampia e generica formulazione rientrino anche le carriere speciali non privatizzate. Tanto è vero che l’art. 3 dello stesso decreto legislativo individua, all’interno della generica formulazione delle “amministrazioni dello Stato, quelle che “in deroga” sono sottratte alla privatizzazione.

Vi sono dunque molteplici elementi, sia di ordine testuale che di ordine sistematico e razionale, per concludere che l’art. 42-bis del decreto legislativo n. 151/2001 si applica anche al personale di cui all’art. 3 del decreto legislativo n. 165/2001 (ossia quello non privatizzato) siccome rientrante nella previsione dell’art. 1, comma 2, di quest’ultimo decreto.

Per sostenere il contrario viene messo in evidenza quel passo dell’art. 42-bis il quale dispone che il beneficio è concesso «previo assenso delle amministrazioni di provenienza e destinazione. L'eventuale dissenso deve essere motivato...»; tali espressioni vengono giustamente intese come allusive dell’ipotesi di un trasferimento fra diverse amministrazioni. Ciò premesso, viene obiettato che per talune carriere statali (fra le quali, per quanto qui interessa, quella dei Vigili del Fuoco) la mobilità da o verso amministrazioni diverse non è concepibile; e se ne trae la conclusione che per le carriere di questo genere l’art. 42-bis sia inapplicabile per intero

Il Collegio ritiene che l’argomentazione così riferita, pur corretta nelle premesse, sia manifestamente illogica nelle conclusioni; si tratta, insomma, di un paralogismo.

Certamente l’accenno dell’art. 42-bis ad una “amministrazione di provenienza” e ad una “amministrazione di destinazione” rivela che la volontà del legislatore è quella di configurare il beneficio con tale ampiezza, da rendere possibile anche il passaggio da un’amministrazione all’altra (ossia: da un Comune ad altro Comune, etc.). Ma questo non significa che sia precluso chiedere e ottenere, semplicemente, il trasferimento da una sede all’altra di una stessa amministrazione. Il più comprende il meno, secondo un principio di logica elementare.

Si potrà discutere se la specificità del servizio dei Vigili del Fuoco (o di altre figure professionali del pubblico impiego) consenta il passaggio da o verso altra amministrazione. Ma non di questo si discute nella presente vicenda.

Perciò, dato e non concesso che sotto questo profilo l’art. 42/bis sia incompatibile con l’ordinamento dei Vigili del Fuoco, e dunque parzialmente inapplicabile, esso non è incompatibile né inapplicabile se riferito al passaggio da una ad altra sede della stessa amministrazione.

Si può aggiungere che di recente, l'art. 1493 del d.lgs. 15 marzo 2010, n. 66 (Codice dell'ordinamento militare), sotto la rubrica "Estensione della normativa per il personale della Pubblica Amministrazione", al primo comma ha previsto che al personale militare femminile e maschile si applica, “..tenendo conto del particolare stato rivestito, la normativa vigente per il personale delle pubbliche amministrazioni in materia di maternità e paternità, nonché le disposizioni dettate dai provvedimenti di concertazione".

La norma è stata ritenuta dalla recente giurisprudenza di questo Consiglio di Stato, alla quale la Sezione ritiene di aderire, come avente portata generale e come tale applicabile, oltre che al personale militare e alle Forze di polizia, anche a tutti i dipendenti pubblici di cui all'art. 3, co. 1, d.lgs. 30 marzo 2001, n. 165 (Cfr. Cons. Stato, IV, 10 luglio 2013 n.3683; VI, 21 maggio 2013 n.2730).

Inoltre l'inciso "tenendo conto del particolare stato rivestito", contenuto nel sopra riportato art. 1493, comma 1, deve interpretarsi nel senso che esso comporta l'attribuzione all'amministrazione di un potere valutativo da esercitare caso per caso e tenuto conto delle complessive esigenze degli uffici e delle peculiari funzioni del personale, imponendo un onere motivazionale relativo alle ragioni organizzative che, nel caso concreto, siano ostative all'accoglimento dell'istanza (quali, ad es., l'incidenza negativa del trasferimento sul funzionamento dell'ufficio a quo o l'indisponibilità di posti da ricoprire presso l'ufficio ad quem, in relazione al particolare stato rivestito dall'istante nel concreto contesto organizzativo).

Peraltro il citato art. 1493 non innova, per quanto qui interessa, all’art. 42-bis, in quanto già dal testo di quest’ultimo si evince che il beneficio da esso contemplato non costituisce un diritto del dipendente, ma la sua concessione è subordinata all’assenso dell’amministrazione interessata (ovvero delle amministrazioni interessate, qualora siano diverse) con la precisazione che «l'eventuale dissenso deve essere motivato».

4. Applicando quindi le considerazioni di cui sopra al caso di specie, conclude il Collegio che il provvedimento impugnato in primo grado è viziato in quanto emesso sull’erroneo presupposto che l’art. 42-bis non si applichi al personale pubblico non contrattualizzato e comunque ai Vigili del Fuoco. Ciò non significa che l’amministrazione fosse tenuta a concedere il beneficio richiesto, ma un eventuale diniego avrebbe dovuto essere motivato con riferimento a specifiche ragioni di esigenze di servizio, discrezionalmente apprezzate; di una simile valutazione discrezionale non vi è traccia nel provvedimento impugnato.

4. In conclusione nei termini di cui sopra l’appello deve essere respinto, salvi gli ulteriori provvedimenti.

5. Nulla è da statuire sulle spese del presente grado, non essendovi stata costituzione di controparti.

P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Terza)
definitivamente pronunciando sull'appello, come in epigrafe proposto, lo
respinge.

Nulla per le spese.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 12 settembre 2013 con l'intervento dei magistrati:
Pier Giorgio Lignani, Presidente
Roberto Capuzzi, Consigliere, Estensore
Hadrian Simonetti, Consigliere
Dante D'Alessio, Consigliere
Lydia Ada Orsola Spiezia, Consigliere


L'ESTENSORE IL PRESIDENTE





DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 16/10/2013

panorama
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Re: Art. 42 bis D.Lgs 151/2001. Figli minori fino a tre anni

Messaggio da panorama » dom dic 01, 2013 12:45 pm

IL TAR scrive:

1) - Con sentenza di questo Tar n. 386 del 30 maggio 2013, confermata dal Consiglio di Stato con decisione n. 5036 del 16 ottobre 2013, è stato accolto il ricorso presentato dall’interessata concernente il diniego di applicazione nei suoi confronti dell’articolo 42 bis del testo unico in materia di pubblico impiego ed è stato disposto che l’amministrazione provveda all’assegnazione temporanea della dipendente nella sede richiesta.

2) - Essendo passata in giudicato la citata decisione, conseguentemente, l’amministrazione dovrà adottare un nuovo provvedimento applicando a favore del ricorrente l’articolo 42 bis del testo unico del pubblico impiego disponendo l’assegnazione temporanea per il periodo massimo previsto dalla suddetta normativa ossia per i previsti tre anni.

Il resto leggetelo qui sotto.
--------------------------------------------------------------------------------------------------------

21/11/2013 201300755 Sentenza 1


N. 00755/2013 REG.PROV.COLL.
N. 00584/2013 REG.RIC.


REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Emilia Romagna
(Sezione Prima)
ha pronunciato la presente

SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 584 del 2013, proposto da:
Y. C., rappresentato e difeso dagli avv. Massimo Corrias, Barbara Porcu, Susanna Carinci, con domicilio eletto presso Susanna Carinci in Bologna, via S. Margherita N. 2;

contro
Ministero dell'Interno-Dipartimento dei Vigili del Fuoco, del Soccorso Pubblico e della Difesa Civile, rappresentato e difeso per legge dall'Avvocatura Distr.le Dello Stato, domiciliata in Bologna, via Guido Reni 4;

per l'ottemperanza
- della sentenza TAR n. 386 depositata il 22.05.2013.

Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visto l'atto di costituzione in giudizio di Ministero dell'Interno-Dipartimento dei Vigili del Fuoco, del Soccorso Pubblico e della Difesa Civile;
Viste le memorie difensive;
Visto l 'art. 114 cod. proc. amm.;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nella camera di consiglio del giorno 7 novembre 2013 il dott. Ugo Di Benedetto e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO
1.Con sentenza di questo Tar n. 386 del 30 maggio 2013, confermata dal Consiglio di Stato con decisione n. 5036 del 16 ottobre 2013, è stato accolto il ricorso presentato dall’interessata concernente il diniego di applicazione nei suoi confronti dell’articolo 42 bis del testo unico in materia di pubblico impiego ed è stato disposto che l’amministrazione provveda all’assegnazione temporanea della dipendente nella sede richiesta.

Con il presente ricorso, notificato in data 12 luglio 2013, l’interessata ha adito questo giudice, per ottenere l’ottemperanza alla suddetta decisione.

Si è costituita in giudizio l’amministrazione intimata, rappresentata e difesa dall’Avvocatura dello Stato, che ha concluso per il rigetto del ricorso.

La causa è stata trattenuta in decisione all’odierna camera di consiglio.

2.Dopo la presentazione del ricorso l’amministrazione ha comunicato di aver disposto un trasferimento temporaneo, in esecuzione della sentenza di questo Tar, con riserva dell’esito del giudizio di appello, senza tuttavia produrre il relativo provvedimento.

3. Ciò premesso il ricorso è fondato non risultando pienamente ottemperata la sentenza di questo Tar in quanto la comunicazione dell’amministrazione si riferisce ad un’assegnazione meramente provvisoria e temporanea, senza neppure indicarne la durata.

3.1.Essendo passata in giudicato la citata decisione, conseguentemente, l’amministrazione dovrà adottare un nuovo provvedimento applicando a favore del ricorrente l’articolo 42 bis del testo unico del pubblico impiego disponendo l’assegnazione temporanea per il periodo massimo previsto dalla suddetta normativa ossia per i previsti tre anni.

3.2. Non risulta neppure che l’amministrazione abbia provveduto al pagamento delle spese di causa già liquidate in favore della ricorrente e, pertanto, la stessa dovrà corrispondere la somma già indicata nella citata decisione.

4. Va, invece respinta la pretesa risarcitoria, azionata in sede di ottemperanza, per il ritardo dell’amministrazione nel conformarsi alle statuizione del giudice amministrativo.

Infatti, il danno lamentato non risulta provato e la posizione del ricorrente può essere pienamente soddisfatta attraverso l’applicazione dell’articolo 42 bis per il periodo massimo previsto dalla normativa, ossia per i tre anni, decorrenti dalla data di effettiva assegnazione, con ciò compensando il breve ritardo con il quale l’amministrazione ha iniziato ad ottemperare alla suddetta decisione.

5. Il ricorso va, pertanto, accolto e l’amministrazione dovrà provvedere ad ottemperare alla sentenza di questo Tar come indicato ai precedenti punti 3.1 e 3.2. della presente decisione.

6. Le spese di questa fase del giudizio vanno poste a carico dell’amministrazione soccombente che si liquidano come in dispositivo, oltre alla restituzione della somma pagata per il contributo unificato.

P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per l'Emilia Romagna (Sezione Prima) lo accoglie e, per l’effetto, assegna un termine di 60 giorni all’amministrazione per provvedere nei termini indicati in motivazione, con riserva di nominare un commissario ad acta, le cui spese saranno poste a carico della stessa.

Condanna l’amministrazione intimata al pagamento delle spese di causa, anche di questa fase del giudizio, in favore della ricorrente che si liquidano in complessivi euro 1000 (mille), oltre C.P.A. ed I.V.A., oltre alla restituzione di una somma pari al contributo unificato versato.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Bologna nella camera di consiglio del giorno 7 novembre 2013 con l'intervento dei magistrati:
Carlo d'Alessandro, Presidente
Ugo Di Benedetto, Consigliere, Estensore
Italo Caso, Consigliere


L'ESTENSORE IL PRESIDENTE





DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 21/11/2013

panorama
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Re: Art. 42 bis D.Lgs 151/2001. Figli minori fino a tre anni

Messaggio da panorama » mar mag 20, 2014 11:49 pm

Ricorso Accolto.

Auguri anche a questa mamma.
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14/05/2014 201400634 Sentenza Breve 1


N. 00634/2014 REG.PROV.COLL.
N. 00280/2014 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto
(Sezione Prima)
ha pronunciato la presente

SENTENZA
ex art. 60 cod. proc. amm.;
sul ricorso numero di registro generale 280 del 2014, proposto da:
N. B., rappresentata e difesa dall’avvocato Giuliano Boschetti, con domicilio eletto presso la segreteria del Tribunale ai sensi dell’art. 25, comma 1, del c.p.a.;

contro
Ministero dell’Interno, in persona del Ministro pro tempore, rappresentato e difeso per legge dall’Avvocatura Distrettuale dello Stato, domiciliata in Venezia, San Marco, 63;

per l’annullamento
previa sospensione dell’efficacia
del provvedimento del Ministero intimato Area II del 23.10.2013, ad oggetto l’istanza di assegnazione temporanea art. 42 bis d.lgs. n. 151/2001 - V.C.A.C. N. B.;

del nuovo e successivo provvedimento di riesame in data 28.01.2014, prot. n. 3627, avente ad oggetto l’istanza di assegnazione temporanea art. 42 bis d.lgs. n. 151/2001.

Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio del Ministero dell’Interno;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nella camera di consiglio del giorno 3 aprile 2014 il dott. Enrico Mattei e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Sentite le stesse parti ai sensi dell’art. 60 cod. proc. amm.;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

Con atto di ricorso (n.r.g. 280/14) ritualmente notificato e depositato, la sig.ra N. B., in servizio presso il Ministero dell’Interno, Dipartimento dei Vigili del Fuoco del Soccorso Pubblico e della Difesa Civile con la qualifica di vice collaboratore amministrativo contabile, ha adito l’intestato tribunale per chiedere l’annullamento degli atti, meglio in epigrafe specificati, con i quali è stata rigettata la propria istanza presentata ai sensi dell’art. 42 bis del d.lgs. n. 151/2001, a mente del quale il genitore con figli minori fino a tre anni di età dipendente di pubbliche amministrazioni può essere assegnato, a richiesta, anche in modo frazionato e per un periodo complessivamente non superiore a tre anni, ad una sede di servizio ubicata nella stessa provincia o regione nella quale l’altro genitore esercita la propria attività lavorativa.

Avverso gli impugnati provvedimenti, la ricorrente ha proposto i seguenti motivi di doglianza.

I. Violazione e falsa applicazione dell’art. 42 bis d.lgs. 151/2001 e degli artt. 1 e 2 d.lgs. 165/2001.

II. Violazione e falsa applicazione, sotto altro profilo, dell’art. 42 bis d.lgs. 151/2001. Eccesso e/o sviamento di potere per illogicità e contraddittorietà della motivazione. Travisamento dei fatti e carenza di istruttoria. Violazione e falsa applicazione di tutta la normativa relativa al giusto procedimento.

III. Violazione e falsa applicazione degli artt. 3, 29, 30 e 31 della Costituzione.

Il Ministero dell’Interno si è costituito in giudizio chiedendo il rigetto del ricorso per insussistenza delle censure ivi dedotte.

All’udienza camerale del giorno 3 aprile 2014 la causa è stata trattenuta in decisione.

Una preliminare precisazione in punto di diritto appare al Collegio necessaria ai fini del decidere.

L’art. 42 bis del d.lgs. 26 marzo 2001, n. 151, rientra tra le norme dettate a tutela dei valori costituzionalmente garantiti inerenti la famiglia, in particolare la cura dei figli minori fino a tre anni d’età con entrambi i genitori impegnati in attività lavorativa e prevede a tal fine una forma di mobilità volta a ricongiungere i genitori del bambino favorendo concretamente la loro presenza nella fase iniziale di vita del proprio figlio.

La norma, in particolare, dispone che “Il genitore con figli minori fino a tre anni di età dipendente di amministrazioni pubbliche di cui all’articolo 1, comma 2, del decreto legislativo 30 marzo 2001, n. 165 e successive modificazioni, può essere assegnato, a richiesta, anche in modo frazionato e per un periodo complessivamente non superiore a tre anni, ad una sede di servizio ubicata nella stessa provincia o regione nella quale l’altro genitore esercita la propria attività lavorativa, subordinatamente alla sussistenza di un posto vacante e disponibile di corrispondente posizione retributiva e previo assenso delle amministrazioni di provenienza e destinazione. L’eventuale dissenso deve essere motivato. L’assenso o il dissenso devono essere comunicati all’interessato entro trenta giorni dalla domanda”.

Nello specifico, tale disposizione contempla la possibilità per il dipendente pubblico, genitore di figli minori di tre anni, di essere assegnato, per un periodo non superiore a tre anni di età, ad una sede di servizio ubicata nella stessa provincia o regione nella quale l’altro genitore esercita la propria attività lavorativa, subordinatamente alla sussistenza di un posto vacante di analoga posizione retributiva e previo assenso delle amministrazioni coinvolte.

Presupposto indefettibile per l’applicazione di tale beneficio, oltre alla presenza di un figlio di età inferiore ai tre anni, è dunque rappresentato dalla “sussistenza di un posto vacante e disponibile di corrispondente posizione retributiva e previo assenso delle amministrazioni di provenienza e destinazione”, sicché, una volta appurata la mancanza di ragioni ostative connesse alle esigenze di buona organizzazione e di regolare funzionamento dell’ufficio di appartenenza e verificata, altresì, la possibilità dell’inserimento della dipendente in altra amministrazione, la scelta del lavoratore di ricongiungersi alla famiglia nella prima fase di vita del proprio figlio non può non essere assecondata.

Tanto considerato, occorre rilevare che nella fattispecie in esame l’amministrazione di provenienza della ricorrente (Direzione Interregionale del Veneto e Trentino Alto Adige), pur rimarcando la propria insufficienza d’organico e l’esigenza di assicurare, quanto prima possibile, la sostituzione della ricorrente con altra unità di personale di stessa qualifica, ha comunque espresso il proprio favorevole assenso al trasferimento e, pertanto, ha implicitamente dato atto del fatto che la rilevata carenza di personale amministrativo, seppur significativa (14 unità presenti su 28 previste), non avrebbe, allo stato, compromesso la funzionalità dei propri uffici.

Conseguentemente, preso atto dell’appurata mancanza di ragioni ostative connesse alle suddette esigenze di buona organizzazione e di regolare funzionamento dell’ufficio di provenienza, l’amministrazione di destinazione avrebbe dovuto esclusivamente valutare, ai fini dell’eventuale e positiva definizione dell’istanza di trasferimento, la sussistenza o meno nel proprio organico di un posto vacante e disponibile da assegnare alla ricorrente.

Ciò non è avvenuto nel caso di specie, posto che non si rinviene dall’esame dell’impugnato provvedimento di riesame in data 28.01.2014, prot. n. 3627, alcuna valutazione in ordine a tale aspetto, ma soltanto considerazioni in ordine alla constatata carenza di personale e all’impossibilità di sostituire la ricorrente con altra unità di personale di pari qualifica, tutti aspetti, quest’ultimi, già valutati come non ostativi al trasferimento da parte dell’amministrazione di appartenenza.

Alla luce delle suesposte considerazioni, il ricorso va accolto.

In considerazione della specificità della fattispecie controversa, si rinvengono giustificati motivi per compensare integralmente, tra le parti in causa, le spese e gli onorari del giudizio.

P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto (Sezione Prima) definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie e, per l’effetto, annulla gli atti impugnati..

Compensa integralmente tra le parti le spese e egli onorari del giudizio.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.
Così deciso in Venezia nella camera di consiglio del giorno 3 aprile 2014 con l’intervento dei magistrati:
Bruno Amoroso, Presidente
Claudio Rovis, Consigliere
Enrico Mattei, Referendario, Estensore


L'ESTENSORE IL PRESIDENTE





DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 14/05/2014

panorama
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Re: Art. 42 bis D.Lgs 151/2001. Figli minori fino a tre anni

Messaggio da panorama » gio gen 22, 2015 11:01 am

Il CdS respinge l'appello del Ministero dell'Interno
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SENTENZA BREVE ,sede di CONSIGLIO DI STATO ,sezione SEZIONE 3 ,numero provv.: 201500161
- Public 2015-01-20 -
--------------------------------------------------------

N. 00161/2015REG.PROV.COLL.
N. 07702/2014 REG.RIC.


REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Consiglio di Stato
in sede giurisdizionale (Sezione Terza)
ha pronunciato la presente

SENTENZA
ex artt. 38 e 60 cod. proc. amm.
sul ricorso numero di registro generale 7702 del 2014, proposto da:
Ministero dell'Interno, rappresentato e difeso per legge dall'Avvocatura Generale dello Stato, anche domiciliataria in Roma, via dei Portoghesi, 12;

contro
OMISSIS, rappresentato e difeso dagli avv. OMISSIS, con domicilio eletto presso OMISSIS in Roma, via G. Saliceto, 4 (RAV Studio Legale);

per la riforma
della sentenza breve del T.A.R. PUGLIA – BARI, SEZIONE I, n. 00784/2014, resa tra le parti, concernente diniego assegnazione temporanea ex art. 42-bis del d.lgs. 151/2001;

Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visto l'atto di costituzione in giudizio di OMISSIS;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nella camera di consiglio del giorno 23 ottobre 2014 il Cons. Pierfrancesco Ungari e udito per la parte appellata l’avvocato OMISSIS;
Sentite le stesse parti ai sensi dell'art. 60 cod. proc. amm.;

FATTO E DIRITTO

1. L’appellato, capo squadra dei sommozzatori dei VV.FF., dapprima trasferito da B. a S., con istanza in data 27 agosto 2013 ha chiesto di essere trasferito a C., ex art. 42-bis, del d.lgs. 151/2001, per raggiungere la moglie (in servizio presso la locale OMISSIS) e la loro figlia appena nata, ma gli hanno negato il trasferimento, con provvedimento in data 8 ottobre 2013, prot. 27307.

2. Ha impugnato il diniego dinanzi al TAR Puglia.

Il TAR, rilevando che la giurisprudenza più recente ha riconosciuto applicabile il beneficio previsto dal predetto art. 42-bis, al personale non contrattualizzato ed al trasferimento tra sedi della stessa Amministrazione (cfr. Cons. Stato, III 16 dicembre 2013, n. 6016 e 16 ottobre 2013, n. 5036; VI; 21 maggio 2013, n. 2730), gli ha accordato tutela cautelare.

3. Con provvedimento della Direzione centrale prot. 6547 in data 14 febbraio 2014 (identificato in causa anche come prot. 3095, in realtà prot. in entrata del Comando di …..) è stato disposto un nuovo diniego di trasferimento, per mancanza di posti disponibili nella sede richiesta.

4. Il TAR, con la sentenza appellata (I, n. 784/2014) ha accolto il ricorso per motivi aggiunti proposto avverso detto provvedimento di riesame, sottolineando che il provvedimento prot. 1435 in data 24 aprile 2013, relativamente ad un concorso interno, indicava 3 posti di Capo reparto sommozzatori disponibili presso il Comando di C..

Ha conseguentemente assegnato all’Amministrazione un termine per provvedere sulla domanda di trasferimento, nominando un commissario ad acta per l’ipotesi di decorso infruttuoso.

5. Nell’appello, il Ministero (anche richiamando la relazione in data 18 aprile 2014, depositata in primo grado, che afferma non essere stata considerata dal TAR) sottolinea che l’art. 10, del d.lgs. 217/2005 distingue le qualifiche del ruolo, in capo squadra e capo squadra esperto (funzioni unitarie ex art. 11, comma 1) e capo reparto e capo reparto esperto (idem, ex art. 11, comma 3), e che la qualifica di capo squadra è distinta nei concorsi da quella di capo reparto (peraltro, il ricorrente non partecipava alla procedura di riqualificazione oggetto della circolare prot. 1435/2013).

Quindi, la vacanza del posto, contrariamente a quanto ritenuto dal TAR, non sussisteva, ed il diniego è legittimo.

6. Si è costituita in giudizio l’appellato e controdeduce, sostenendo che:

- la relazione in data 18 aprile 2014 è stata depositata in occasione della camera di consiglio, quindi è tardiva ex art. 55, comma 5, cod. proc. amm., e non può essere prodotta neanche in appello, ostandovi il divieto di cui all’art. 104, comma 2, cod. cit.;

- altri documenti, formatisi o conosciuti dal ricorrente dopo l’udienza del 28 maggio 2014 e quindi ritualmente prodotti in appello ex art. 104, comma 2, cit., dimostrano l’esistenza di posti liberi di capo squadra a C.;

- stante l’unitarietà delle funzioni, anche se non vi fosse stata la vacanza di posti di c.s. esperto, si sarebbe dovuto effettuare il trasferimento per coprire quelli disponibili di c.s.;

- l’Amministrazione non può opporre oggi in giudizio la carenza di personale nell’organico dell’ufficio di provenienza.

7. Il Collegio ritiene che le conclusioni cui è pervenuta la sentenza appellata meritino di essere confermate, anche se in base ad una diversa motivazione.

E’ corretto ritenere che la disponibilità di posti di capo reparto (o di capo reparto esperto) non rilevi ai fini dell’accoglimento della domanda di trasferimento dell’appellante, essendo invece dirimente la disponibilità di posti di capo squadra esperto o di capo squadra, corrispondendo dette qualifiche a funzioni unitarie e quindi risultando esse fungibili di fronte ad esigenze di mobilità come quelle in esame (sul punto, sembra concordare anche il Ministero appellante).

In questo senso, il riferimento documentale su cui si basa la sentenza appellata appare effettivamente inconferente.

Tuttavia, l’onere di provare la mancanza di posti disponibili nella sede richiesta spettava all’Amministrazione, e non risulta che sia stato adempiuto.

Infatti, il (secondo) diniego impugnato afferma la mancanza di posti, ma apoditticamente.

Anche dalla nota prot. 4069 in data 15 aprile 2014 e dagli atti ad essa allegati e da essa richiamati (documento rispetto al quale non può essersi verificata alcuna preclusione processuale), non sembra si possa dedurre molto di più della circostanza che il ricorrente non fosse rientrato in posizione utile per usufruire della mobilità ordinaria.

Infine, nel ricorso d’appello, come esposto, oltre al motivo di censura riguardante l’erroneo apprezzamento della circolare prot. 1435/2013, è contenuto un mero rinvio alle difese svolte in primo grado.

Per contro, il ricorrente aveva dedotto in primo grado con motivi aggiunti anche la sussistenza di posti disponibili, richiamando documenti allegati (oltre alla circolare prot. 1435/2013, apprezzata erroneamente dal TAR: la circolare prot. 583 in data 27 novembre 2013, la circolare mobilità capi squadra in data 20 dicembre 2013, la circolare prot. 963 in data 24 febbraio 2014, la circolare prot. 5490 in data 10 aprile 2014), che non sono stati apprezzati dal TAR. In particolare, dalla tabella allegata alla circolare prot. 38008 in data 20 dicembre 2013, sembra desumibile l’esistenza di 20 posti disponibili per capi squadra ed 1 per capo squadra sommozzatori.

Tanto sembra sufficiente per dimostrare come, in ordine alla insussistenza di posti utili, vi sia stato, quanto meno, un difetto di istruttoria e di motivazione. Così come lamentato dall’appellato in primo grado, con censura riconosciuta fondata (sia pure, si ripete, con riferimento a documenti non pertinenti) dal TAR.

8. Può aggiungersi che, in appello, l’appellante ha prodotto altri documenti che confermerebbero anche nel periodo successivo la disponibilità di posti utili: la circolare ministeriale n. 5490 in data 10 aprile 2014, di pochi giorni successiva al secondo diniego opposto al ricorrente, che indica 2 trasferimenti in uscita e 2 in entrata, confermando così la mancata copertura delle vacanze; gli ordini di servizio del Comando VV.FF. di C. in data 21 ottobre 2013, 20 gennaio 2014, 16 aprile 2014 e 11 luglio 2014 – in quest’ultimo caso, i posti da coprire sono diventati 3 da 4 proprio per tener conto dell’assegnazione dell’appellato in esecuzione della sentenza di primo grado – che hanno autorizzato la missione continuata di capi squadra esperti sommozzatori, così dimostrando la sussistenza dei posti vacanti; infine, la circolare in data 3 ottobre 2014, con la quale è stata comunicato l’avvio di una nuova procedura di mobilità per capi squadra, comportante 14 posti per la sede di C..

Va infine precisato che la rilevanza, ai fini del trasferimento, di altri elementi di valutazione non ancora esternati, quali la situazione dell’ufficio di provenienza, esula dalla presente controversia.

9. Le spese seguono la soccombenza e vengono liquidate come da dispositivo.

P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Terza), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Condanna l’Amministrazione appellante al pagamento, in favore dell’appellato, delle spese del presente grado di giudizio, che liquida nella somma di euro 2.000,00 (duemila/00), oltre agli accessori di legge.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 23 ottobre 2014 con l'intervento dei magistrati:
Gianpiero Paolo Cirillo, Presidente
Vittorio Stelo, Consigliere
Angelica Dell'Utri, Consigliere
Lydia Ada Orsola Spiezia, Consigliere
Pierfrancesco Ungari, Consigliere, Estensore


L'ESTENSORE IL PRESIDENTE





DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 20/01/2015

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