1) - è stato disposto l'affidamento della procedura ristretta accelerata a rilevanza comunitaria ripartita su n. 3 lotti per la fornitura di materiale vario di vestiario ed equipaggiamento per le esigenze dell'Aeronautica Militare.
2) - “Fornitura di manufatti di vestiario ed equipaggiamento – PAV 1 2017 – EF 2017 SIMOG 6708495”, quanto al Lotto 3 CIG 7032288BA1, avente ad oggetto la fornitura di nr. 2800 “Maglioncini collo a “V” nuovo tipo – ST Provvisorie”, per un valore stimato € 112.448,00 IVA esclusa, da aggiudicarsi con il criterio del prezzo più basso.
3) - Il costo di € 100,00 complessivo per la sicurezza risulterebbe irrisorio rispetto al presunto numero di dipendenti necessari per l’esecuzione della fornitura, tenuto conto dei tempi di consegna e del quantitativo di materiale da prodursi.
4) - Non appare inverosimile quanto evidenziato dalla controinteressata secondo cui, in Romania, i costi complessivi per il personale dipendente sono molto inferiori rispetto a quelli previsti in Italia, tanto che la retribuzione mensile lorda di un operaio nel settore tessile corrisponde ad € 316,00, con la conseguenza che anche gli oneri relativi alla sicurezza sono di gran lunga inferiori rispetto a quelli previsti in Italia.
Cmq. leggete tutto il contesto qui sotto.
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SENTENZA ,sede di ROMA ,sezione SEZIONE 1B ,numero provv.: 201806960, - Public 2018-06-22 -
Pubblicato il 22/06/2018
N. 06960/2018 REG. PROV. COLL.
N. 09432/2017 REG. RIC.
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio
(Sezione Prima Bis)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso R.G. n. 9432 del 2017, proposto da “Salgari s.r.l. .” (cod. fisc. e p .Iva 01843900232), in persona del legale rappresentante pro-tempore, sig. Renzo Rancan, con sede legale in via Alcide De Gasperi, n. 6 - Tregnano (VR) 37039, rappresentata e difesa, congiuntamente e disgiuntamente, dal Prof. Avv. Fabio Francario (cf.: FRNFBA59H07B519R) e dall’Avv. Francesca Cernuto (cod. fisc.: CRNFNC89A57H501K), con domicilio eletto presso lo studio del primo, in Roma, piazza Paganica, n. 13;
contro
-Ministero della Difesa, in persona del ministro pro-tempore, rappresentato e difeso per legge dall'Avvocatura Generale dello Stato, domiciliata in Roma, via dei Portoghesi, n. 12;
-Aeronautica Comando Logistico - Servizio di Commissariato e Amministrazione, in persona del Comandante pro-tempore, non costituito in giudizio;
nei confronti
PELMAG Snc Craiova Filiale di S.C. PELMAG Snc ITALIA (P.I. RO13560344), con sede in via Bariera Vilcii n. 215 – Provincia di Dolij – Craiova – Romania, in persona del legale Rappresentante e Amministratore, sig. Piergiorgio Stortini, (cod. fisc.: STRPGR71C28D542Z), rappresentata e difesa, sia congiuntamente che disgiuntamente, dagli avv.ti Fabrizio Rulli (cod. fisc.: RLLFRZ65P29G482F) e Sara Franciotti (cod. fisc.: FRNSRA80D47G482V) ed elettivamente domiciliata presso lo studio dell’avv. Roberto Colagrande, in Roma, via Liegi, n. 35;
per l'annullamento
1) del provvedimento di aggiudicazione (non conosciuto e non pubblicato sul sito della committente) con la quale è stato disposto l'affidamento della procedura ristretta accelerata a rilevanza comunitaria ripartita su n. 3 lotti per la fornitura di materiale vario di vestiario ed equipaggiamento per le esigenze dell'Aeronautica Militare – (PAV) –E.F. 2017 – SIMOG 6708495 - Lotto 3 – CIG 7032288BA1 indetta dall'Aeronautica Militare – Comando Logistico pubblicata in Gazzetta Ufficiale Serie n. 71 dell'11.4.2017 alla Pelmag s.n.c. Craiova Filiale comunicato alla Salgari s.r.l. con nota prot. n. M_ARM088 0004281 del 24.7.2017;
2) del verbale di valutazione di congruità del prezzo n. 29 del 30.6.2017, con il quale è stata ritenuta congrua l'offerta presentata dalla Pelmag snc Craiova Filiale;
3) della lettera d'invito e dell'integrale lex specialis, con particolare riguardo alla possibilità di ritenere la mera dichiarazione di impegno al rispetto della predetta normativa, per soggetti stranieri stabiliti in Paesi ove non è prevista la suddetta licenza come sostitutiva della licenza ex art. 28 T.U.L.P.S.;
4) della nota prot. n. M_ARM088 0004281 del 24.7.2017 con la quale l'Amministrazione ha opposto un parziale diniego all'ostensione della documentazione;
5) di tutti gli atti presupposti e consequenziali a quelli impugnati anche se non conosciuti dai ricorrenti con contestuale domanda di risarcimento del danno.
Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio di Ministero della Difesa e di Pelmag Snc Craiova Filiale di S.C. Pelmag Snc Italia;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore, alla pubblica udienza del giorno 21 marzo 2018, il cons. Concetta Anastasi e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:
FATTO
Con atto notificato in data 23/25.9.2017 e depositato in data 5.10.2017, parte ricorrente premetteva di aver partecipato alla gara, indetta con bando dell’Aeronautica Militare, pubblicato sulla GUCE GU/S 071-135753 dell’11/04/2017 e sulla GURI n. 45 del 19/04/2017, a rilevanza comunitaria, suddivisa in nr. 3 lotti, per la “Fornitura di manufatti di vestiario ed equipaggiamento – PAV 1 2017 – EF 2017 SIMOG 6708495”, quanto al Lotto 3 CIG 7032288BA1, avente ad oggetto la fornitura di nr. 2800 “Maglioncini collo a “V” nuovo tipo – ST Provvisorie”, per un valore stimato € 112.448,00 IVA esclusa, da aggiudicarsi con il criterio del prezzo più basso.
Precisava che, come da previsione del bando, gli operatori economici interessati avevano presentato il DGUE, la domanda di partecipazione e una dichiarazione generale, relativa al fatturato (globale e specifico), all’elenco delle attrezzature tecniche detenute, al possesso della certificazione di qualità e all’eventualità del ricorso al subappalto, entro la data del 27.4.2017.
Esponeva che, con Verbale n. 8 del 3.5.2017, la Commissione preposta alla valutazione delle domande di partecipazione disponeva l’ammissione alla gara della ditta Pelmag Craiova Filiale e di altro operatore economico e, nel contempo, disponeva la “ammissione con riserva” di Salgari Srl nonché di altre imprese.
Precisava che, pertanto, con lettera di invito/capitolato d’oneri Prot. M_D ARM088 2654 del 11.5.2017, le ditte concorrenti ammesse venivano invitate a partecipare alla gara de qua, fra cui anche la ricorrente Salgari Srl, a seguito dello “scioglimento della riserva” di ammissione.
Evidenziava che il bando (a pag. 6/10) richiedeva, ai fini della compilazione del Documento Unico di Gara, la “dichiarazione sostitutiva di certificazione attestante il possesso della licenza di cui all’art. 28 RD 18.6.1931, n. 773 (T.U.L.P.S.) ovvero dichiarazione di impegno al rispetto della predetta normativa, per soggetti stranieri stabiliti in Paesi ove non è prevista la suddetta licenza”.
Esponeva che l’offerta della Salgari s.r.l. prevedeva un ribasso del 13,18% e quella della Pelmag Craiova Filiale un ribasso del 13,60%, per cui quest’ultima risultava aggiudicataria della procedura, come comunicato alla ricorrente con nota prot. n. M_ARM088 0004281 del 24.7.2017.
Rilevava, in particolare, che la Pelmag Craiova Filiale, in sede di partecipazione, avrebbe presentato una generica dichiarazione di impegno non sorretta da alcun elemento probatorio né dall’indicazione delle modalità concrete con le quali avrebbe inteso conformarsi alla disciplina prevista dall’art. 28 del T.U.L.P.S. ed evidenziava, inoltre, che, in esito all’istanza di accesso agli atti, presentata in data 13.9.2017, aveva ottenuto soltanto una parziale ostensione della documentazione richiesta.
Avverso gli atti epigrafati, deduceva:
1) violazione e falsa applicazione dell’art. 28 R.D. 18.6.1931 n. 773 e del punto III.2.1.) del bando e dell’art. 2 del Capitolato d’Oneri, nella parte in cui, ai fini dell’aggiudicazione della gara alla PELMAG s.n.c. è stata ritenuta sufficiente la mera dichiarazione di impegno a conformarsi alla normativa in materia di T.U.L.P.S. in luogo della certificazione medesima. Eccesso di potere per erroneità del presupposto e difetto di istruttoria.
La dichiarazione di impegno, da parte della Pelmag Craiova Filiale, ad acquisire l’autorizzazione ex art. 28 T.U.L.P.S, sarebbe generica ed insufficiente, in quanto non idonea a circoscrivere adeguatamente l’impegno, come richiesto dal bando di gara.
2) violazione e falsa applicazione del’ punto III.2.1.) del bando nella parte in cui, a pag. 6/10, prevede la possibilità per soggetti stranieri stabiliti in paesi ove non è prevista la suddetta licenza di presentare la dichiarazione di impegno al rispetto della normativa. Violazione e falsa applicazione dell’art. 45 D.LGS. 50/2016 per assoluta incertezza sull’identità del soggetto concorrente. Eccesso di potere per difetto di istruttoria.
Il provvedimento di aggiudicazione, disposto in favore della Pelmag Craiova Filiale, sarebbe illegittimo, poiché assunto nell’incertezza assoluta sul soggetto concorrente e, comunque, potrebbe essere stato disposto in favore di articolazione di impresa avente sede in Italia e non munita della licenza di cui all’art. 28 T.U.L.P.S., richiesta dal bando per le imprese italiane. Ad avviso dell’esponente, da molteplici indizi, emergerebbe un legame tra l’odierna controinteressata e la società “madre” italiana, la Pelmag S.a.s. di Gasparroni Gianna Maria, avente sede in Italia a Grottammare (AP).
3) illegittimità della lex specialis di gara per violazione e falsa applicazione dell’art. 28 R.D. 18.6.1931 n. 773, nella parte in cui la stessa possa essere interpretata nel senso di ritenere mera dichiarazione di impegno al rispetto della normativa come sufficiente ed equivalente al possesso della licenza . Violazione della par condicio tra i concorrenti alla gara;
Nel caso in cui si dovesse interpretare la lex specialis di gara nel senso di ritenere pienamente equivalenti tra di loro la dichiarazione di impegno a conformarsi alla normativa di riferimento e la licenza di P.S. ex art. 28 T.U.L.P.S., risulterebbe violata la disposizione di cui all’art. 28 T.U.L.P.S..
4) violazione e falsa applicazione dell’art. 95, comma 10 e 97 D.LGS. n. 50/2016, nella parte in cui la stazione appaltante ha ritenuto congrua l’offerta presentata dalla Pelmag, pur in presenza di costi della sicurezza particolarmente esigui ed inidonei a coprire le spese dell’organo necessario all’esecuzione della fornitura . Eccesso di potere per motivazione insufficiente ed illogica;
Il costo di € 100,00 complessivo per la sicurezza risulterebbe irrisorio rispetto al presunto numero di dipendenti necessari per l’esecuzione della fornitura, tenuto conto dei tempi di consegna e del quantitativo di materiale da prodursi.
5) violazione e falsa applicazione dell’art. 53 D.LGS. 50/2016, nella parte in cui, con la nota prot. n. M_D ARM 088 0004984 del 7.9.2017, l’Aeronautica Militare avrebbe negato l’ostensione completa della documentazione oggetto di istanza di accesso agli atti, opponendo l’esistenza di un segreto commerciale.
Eccesso di potere per difetto di istruttoria ed erroneità del presupposto.
L’Aeronautica avrebbe disposto l’oscuramento dei seguenti dati: numero di personale impiegato e relativi costi, amministrazioni presso le quali è stato maturato il fatturato, costi aziendali, percentuale di utile, attrezzature tecniche, in violazione del combinato disposto dell’art. 53, comma 5, lettera a) e comma 6 del D.Lgs. 50/2016, in base al quale la segretezza tecnica o commerciale delle informazioni contenute nell’offerta e nelle giustificazioni dovrebbero essere intese come recessive rispetto all’interesse difensivo vantato dall’operatore economico.
Concludeva per l’accoglimento del ricorso, con vittoria di spese.
Con atto formale depositato in data 11.10.2017, si costituiva l’intimata Amministrazione e depositava documentazione.
Con atto depositato in data 23.10.2017, si costituiva la controinteressata società ed eccepiva l’inammissibilità delle censure proposte ai punti I.), II.) e III.) del ricorso, per omessa impugnativa, ai sensi dell’art. 120, comma 2 bis, cpa, degli atti di ammissione alla gara ex art. 61, comma 1, D. Lgs. n. 50/2016- di Pelmag Craiova Filiale, resa con il verbale redatto nella seduta pubblica di gara del 06/06/2017.
Nel merito, deduceva l’infondatezza delle doglianze svolte.
Quanto al quarto mezzo, eccepiva l’inammissibilità della censura proposta dalla ricorrente, per carenza di specificità dei motivi di impugnazione, in violazione dell’art. 40, comma 1, lettera d), D. Lgs. n. 104/2010, così come sostituito dall'art. 1, comma 1, lettera f), D. Lgs. n. 160/2012 e, nel merito, ne deduceva l’infondatezza.
Insisteva anche per l’illegittimità dell’ultimo motivo e concludeva per il rigetto del ricorso, con ogni consequenziale statuizione anche in ordine alle spese.
Questa Sezione, con Ordinanza n. 5698 del 28.10.17, rigettava la domanda di interinale sospensione degli impugnati provvedimenti, accogliendola soltanto limitatamente al quinto profilo di gravame, inerente la domanda di accesso agli atti, con la seguente motivazione: “Ritenuto che, a prescindere dalla disamina dell’eccezione di inammissibilità del primo, del secondo e del terzo mezzo per omessa impugnativa (ai sensi dell’art. 120, comma 2° bis, cpa) dell’ammissione della controinteressata società alla gara de qua -pubblicata sul sito web della stazione appaltante in data 21.6.2017 e, comunque, conosciuta dalla ricorrente all’esito dell’istanza di accesso proposta in data 13.9.2017 (come premesso a pag. 3 del ricorso)- i rilievi svolti dalla parte ricorrente, all’esito di una delibazione sommaria, sembrano in parte “depotenziati” a seguito di una interpretazione congiunta e correlata dei documenti, depositati in data 23.10.2017 dalla controinteressata, in allegato alla memoria di costituzione (in particolare: certificato camerale rilasciato in data 12.9.2017 dall’Ufficio Registro del Commercio presso il Tribunale di Dolj, tradotto con perizia giurata, munito di apostilla ed autenticato da notaio; visura camerale sulla “Pelmag sas” di Gasparroni Gianna Maria);
Ritenuto, all’esito di una sommaria delibazione che anche il quarto mezzo non appare assistito da sufficiente fumus bonj juris, tale da legittimare l’attivazione dei poteri di interinale sospensione degli impugnati provvedimenti, atteso che non sembrano emergere profili di macroscopica illegittimità nell’operato della stazione appaltante, che ha ritenuto non inficiata da anomalia l’offerta della controinteressata, tenuto conto dei costi molto più bassi della manodopera in Romania;
Ravvisata, invece, la condivisibilità delle doglianze svolte con il quinto mezzo, atteso che la conclusione della gara ha fatto cessare le esigenze di riservatezza previste dall’art. 53 del D. Lgs. 18.4.2016 n. 50, alla luce dell’orientamento espresso dalla giurisprudenza consolidata (ex plurimis: Cons. Stato, Sez. III, 17.3.2017 n. 1213; T.A.R. Lazio- Roma, Sez. III°, 28.3 2017 n. 3971).
Successivamente, a seguito dell’appello proposto dall’odierna ricorrente, il Cons. Stato, Sez. V°, con Ord. n. 5472 del 15.12.2017, accoglieva la “istanza cautelare in primo grado”, con la seguente motivazione: “Considerato che la questione di diritto inerente l’autorizzazione ex art. 28 T.U. n. 773 del 1931 merita l’approfondimento tipico dell’esame del merito e che un rigetto della domanda cautelare porterebbe inevitabilmente all’esecuzione dell’aggiudicazione”.
Con memoria depositata in data 5.3.2018, la controinteressata insisteva nelle già prese conclusioni.
Con memoria depositata in data 5.3.2018, la ricorrente evidenziava che la P.A. non avrebbe effettuato una piena e compiuta pubblicazione degli atti di gara, tanto da averla costretta ad una intensa attività di accesso ed evidenziava altresì che, a prescindere dalla validità dell’impegno, l’autorizzazione ex art. 28 T.U.L.P.S. non sarebbe ancora stata acquisita. Nel merito, insisteva nella fondatezza delle doglianze svolte.
Alla pubblica udienza del giorno 21 marzo 2018, il ricorso passava in decisione.
DIRITTO
1. Con il presente giudizio, si verte in relazione ad una procedura ristretta accelerata a rilevanza comunitaria, ai sensi del D. Lgs. 18.4.2016 n. 50 (“Codice dei contratti pubblici”), indetta con bando dell’Aeronautica Militare, pubblicato sulla GUCE GU/S 071-135753 dell’11/04/2017 e sulla GURI n. 45 del 19/04/2017, per quanto concerne il Lotto 3 CIG 7032288BA1, avente ad oggetto la “fornitura di nr. 2800 “Maglioncini collo a “V” nuovo tipo – ST Provvisorie”, per un valore stimato € 112.448,00, IVA esclusa, da aggiudicarsi con il criterio del prezzo più basso, con offerte segrete e sconto unico percentuale su prezzo base palese.
L’atto impugnato è secondo l’intestazione del ricorso, il “provvedimento di aggiudicazione (non conosciuto e non pubblicato sul sito della committente)” e parte ricorrente produce, unitamente al ricorso introduttivo, la comunicazione prot. nr. M_D ARM088_ del 24/7/2017, con la quale si rappresenta “che, all’esito della verificazione di cui al foglio al seguito, è risultata aggiudicataria del Lotto 3 della commessa indicata in oggetto la Ditta PELMAG SNC CRAIOVA FILIALE, avendo offerto uno sconto unico percentuale del 13,60% sul prezzo base. L’aggiudicazione diviene efficace dopo la verifica del possesso dei prescritti requisiti”.
Con il deposito del 23.10.2017, la P.A. produce, fra l’altro, il Decreto n. 28 del 20.7.2017 del Comando Logistico A.M., con cui viene dichiarata aggiudicataria la controinteressata Pelmag Craiova Filiale, dopo la seguente premessa: “ CONSIDERATO che con verbale n. 85 del 18/07/2017 della commissione di gara, preso atto delle citate valutazioni, ha proposto l'aggiudicazione del lotto 3 alla ditta miglior offerente PELMAG SNC CRAIOVA FILIALE;
PRESO ATTO che l'operatore economico ha dichiarato di possedere i requisiti generali e speciali previsti dal bando di gara e ha presentato la documentazione richiesta dal bando di gara;
CONSIDERATO che l'aggiudicazione diviene efficace dopo la verifica dei prescritti requisiti e che la stipula del contratto è subordinata all'esito positivo della suddetta verifica da parte della Stazione Appaltante; TENUTO CONTO che si provvederà a fare i controlli sulle autocertificazioni sulla ditta aggiudicataria mediante il sistema telematico AVCPass nei casi consentiti dal sistema ovvero mediante richiesta alle autorità competenti”.
Risulta altresì che la P.A. ha inviato all’odierna controinteressata Pelmag Craiova Filiale la nota prot. nr. M_D ARM088 0004285 del 24/7/2017, con cui comunica che la medesima è risultata aggiudicataria e precisa che: “ L’aggiudicazione diviene efficace dopo la verifica del possesso dei prescritti requisiti”.
In punto di fatto, non risulta che, successivamente, sia intervenuto alcun ulteriore provvedimento inerente l’aggiudicazione, né, tantomeno, risulta che sia stato stipulato alcun contratto in favore dell’odierna controinteressata.
1.1. Il Collegio non ignora che, prima dell’emanazione del provvedimento di aggiudicazione definitiva, in coerenza con il combinato disposto degli articoli 32, 33 comma 1° e 94 del D. Lgs. 18.4.2016 n. 50, può sussistere soltanto una mera “proposta di aggiudicazione” -da ritenersi equivalente alla “aggiudicazione provvisoria” di cui al pregresso sistema di cui al D. Lgs. 12.4.2006 n. 163- tenuto altresì conto che l’art. 204 del D. Lgs. n. 50 del 2016, che ha introdotto il comma 2-bis dell’art. 120 del c.p.a. sul rito speciale degli appalti, precisa che è “inammissibile l’impugnazione della proposta di aggiudicazione, ove disposta, e degli altri atti endoprocedimentali privi di immediata lesività” (ultimo periodo), tuttavia tiene conto che l’atto di aggiudicazione impugnato, secondo il contenuto dello stesso (“ L’aggiudicazione diviene efficace dopo la verifica del possesso dei prescritti requisiti”) nonché in base all’interpretazione, implicitamente riveniente anche dal “comando giurisdizionale” di cui all’Ord. del Cons. Stato, Sez. V°, n. 5472 del 15.12.2017, può essere suscettibile di essere qualificato alla stregua di un atto di aggiudicazione definitiva, sottoposto, quanto all’efficacia, alla condizione sospensiva del positivo accertamento in ordine al possesso dei prescritti requisiti in capo alla ditta, individuata come aggiudicataria, all’esito della conclusione della procedura di evidenza pubblica.
2. Con il primo mezzo, parte ricorrente deduce che la dichiarazione, da parte della Pelmag Craiova Filiale, di voler acquisire l’autorizzazione ex art. 28 del Regio Decreto 18 giugno 1931 n. 773 (“Testo Unico Leggi di Pubblica Sicurezza”- T.U.L.P.S.)- sarebbe generica ed insufficiente, in quanto non idonea a circoscrivere adeguatamente l’impegno richiesto dal bando di gara.
2.1. La controinteressata eccepisce l’inammissibilità della presente censura, per violazione dell’art. 120, comma 2° bis, del cpa e, nel merito, ne deduce l’infondatezza.
2.1.1. L’art. 204 del D. Lgs. 18.4.2016 n. 50 (“Codice dei contratti pubblici”), ha introdotto il comma 2° bis dell’art. 120 del c.p.a. sul rito speciale degli appalti, a mente del quale “Il provvedimento che determina le esclusioni dalla procedura di affidamento e le ammissioni ad essa all'esito della valutazione dei requisiti soggettivi, economico-finanziari e tecnico-professionali va impugnato nel termine di trenta giorni, decorrente dalla sua pubblicazione sul profilo del committente della stazione appaltante, ai sensi dell'articolo 29, comma 1, del codice dei contratti pubblici adottato in attuazione della legge 28 gennaio 2016, n. 11 . L'omessa impugnazione preclude la facoltà di far valere l'illegittimità derivata dei successivi atti delle procedure di affidamento, anche con ricorso incidentale. E' altresì inammissibile l'impugnazione della proposta di aggiudicazione, ove disposta, e degli altri atti endoprocedimentali privi di immediata lesività”.
In punto di fatto, risulta -e non è in contestazione- che la P.A. abbia pubblicato il provvedimento di ammissione/esclusione sul sito istituzionale dell’Aeronautica Militare in data 21.6.2017, come comprovato dalla produzione documentale allegata alla memoria di costituzione della Pelmag Craiova Filiale del 23.10.2017 (All. 5).
Conseguentemente, tale doglianza, intesa a contestare l’ammissione della Pelmag Craiova Filiale alla partecipazione alla gara de qua, sarebbe dovuta essere svolta entro il termine di trenta giorni, decorrente dalla suddetta data di pubblicazione del 21.6.2017, che, ai sensi dell’art. 120, comma 2° bis, nella specie, veniva a scadere il 21.7.2017 (ex plurimis: Cons. Stato, Sez. III, 26/1/2018, n. 565).
Ma, anche a voler accedere alla tesi della “piena conoscenza” degli atti (ex plurimis: Cons. Stato, Sez. VI, 13/12/2017, n. 5870), richiamando il principio generale di cui all’art. 41, comma 2°, cpa - che, comunque, potrebbe valere soltanto in mancanza di pubblicazione dell'atto di ammissione sulla piattaforma telematica della stazione appaltante, ai sensi dell’art. 120, comma 5° bis (“in ogni altro caso, dalla conoscenza dell'atto”) - il dies a quo della decorrenza del termine per impugnare, dovrebbe essere individuato nella data del 13.9.2017, in cui la ricorrente ha avuto contezza degli atti - come precisato dalla medesima, che ha prodotto il verbale di accesso del 13.9.2017 (All.15 al ricorso)- per cui il dies ad quem sarebbe da individuare nella data del 13.10.2017, che, però, è spirata inutilmente, poiché dell’impugnativa dell’ammissione della ditta odierna controinteressata alla gara de qua non vi è traccia nel presente giudizio.
2.1.2. Comunque, la doglianza non è fondata nel merito.
Il bando di gara, al punto III.2.1), prevede: “Gli O.E. al momento della presentazione della domanda devono trovarsi a pena di esclusione nelle seguenti condizioni: [...] 2. Essere in possesso della licenza prevista dall’art. 28 TULPS R.D. 18.06.1931, n. 773 richiesta dalla tipologia del manufatto da fornire” (previsione richiamata pedissequamente nell’art. 2 del capitolato di oneri) , e, nel medesimo punto, ai fini della compilazione del DGUE, richiede “la dichiarazione sostituiva di certificazione attestante il possesso della licenza di cui all’art. 28 R.D. 18.06.1931, n. 773 (TULPS) ovvero dichiarazione di impegno al rispetto della predetta normativa, per soggetti stranieri stabiliti in Paesi ove non è prevista la suddetta licenza”.
Invero, la lex specialis di gara (pag. 6, n. 2, parte IV C13 del bando) consente la produzione della dichiarazione di impegno, in luogo del “ possesso della licenza prevista dall’art. 28 TULPS R.D. 18.06.1931, n. 773” soltanto con riferimento ai “soggetti stranieri stabiliti in Paesi ove non è prevista la suddetta licenza”, al fine di evitare che a detti soggetti non venga preclusa la possibilità di presentare un’offerta.
Tale previsione della lex specialis di gara appare conforme ai principi stabiliti dall’art. 30, comma 1°, del D. Lgs. 50/2016 (gia’ dall’art. 47 del pregresso D. Lgs. n.163 del 2006), in coerenza con i principi comunitari, stabiliti dal Trattato sul Funzionamento dell’Unione Europea, quali l’art. 28, in tema di tutela della libera circolazione delle merci, l’art. 49, in tema di libertà di stabilimento, l’art. 56, in tema di libera prestazione di servizi.
Invero, il rispetto di tali principi si impone in sede di aggiudicazione degli appalti pubblici da parte di stazioni appaltanti degli Stati membri, anche in base alle previsioni di cui all’art. 18, paragrafo 1° della Direttiva del Parlamento Europeo e del Consiglio del 26 febbraio 2014 sugli appalti pubblici, secondo cui: “1. Le amministrazioni aggiudicatrici trattano gli operatori economici su un piano di parità e in modo non discriminatorio e agiscono in maniera trasparente e proporzionata.
La concezione della procedura di appalto non ha l'intento di escludere quest'ultimo dall'ambito di applicazione della presente direttiva né di limitare artificialmente la concorrenza. Si ritiene che la concorrenza sia limitata artificialmente laddove la concezione della procedura d'appalto sia effettuata con l'intento di favorire o svantaggiare indebitamente taluni operatori economici.”.
In tale ottica, la richiesta, a pena di esclusione, del possesso della licenza ex art. 28 TULPS, già al momento della scadenza della domanda di partecipazione, avrebbe comportato la violazione dei suddetti principi posti dalla normativa comunitaria, con conseguente sacrificio anche dell’ulteriore principio del favor partecipationis.
2.1.3. Orbene, nella specie, la controinteressata ha potuto partecipare alla procedura de qua presentando tale dichiarazione di impegno già nella fase di “prequalifica”, cioè nel DGUE del 26/04/2017, ove ha precisato di impegnarsi al rispetto della normativa di cui all’art. 28 del TULPS, dando atto dell’assenza di tale licenza nel proprio Paese di stabilimento (Romania), per cui sarebbe stato nel suo precipuo interesse, in caso di aggiudicazione, comprovare l’avvenuto conseguimento della licenza ex art. 28 T.U.L.P.S. (R.D. n. 773 del 1931) .
Inoltre, la stazione appaltante, nel corso dell’iter del procedimento, in base alle previsioni della lex specialis di gara (punto III.2.1, n. 5, pag. 5 del bando di gara), ha previsto di svolgere un sopralluogo in Romania presso la sede di produzione della suddetta Pelmag Craiova Filiale “finalizzato alla verifica delle potenzialità, dei requisiti tecnici e speciali, dell’idoneità dei locali, delle attrezzature e del personale dipendente, necessari per assumere gli impegni contrattuali per la realizzazione di n. 2.800 Maglioncini collo a “V” , come risulta dalla nota della stazione appaltante del 28.9.2017 (prodotta con All. 8 alla memoria di costituzione della Pelmag Craiova Filiale, depositata in data 23.10.2017).
2.2. Con il secondo mezzo, parte ricorrente deduce che il provvedimento di aggiudicazione disposto in favore della Pelmag Craiova Filiale sarebbe illegittimo per incertezza assoluta del soggetto concorrente e, comunque, perché potrebbe essere stato disposto in favore di soggetto controllato da una società avente sede in Italia e non munito della licenza di cui all’art. 28 Regio Decreto 18 giugno 1931 n. 773, richiesta dal bando.
Ad avviso dell’esponente, da molteplici indizi, emergerebbe un legame tra l’odierna aggiudicataria e la società “madre” italiana, la Pelmag S.a.s. di Gasparroni Gianna Maria, avente sede in Italia a Grottammare (AP), in quanto :
- il legale rappresentante della Pelmag Craiova Filiale avente sede in Romania, sig. Piergiorgio Stortini, sarebbe anche socio accomandante della Pelmag s.a.s., avente sede in Italia;
- le due società opererebbero nel medesimo settore, oggetto dell’appalto, consistente nella produzione di articoli di maglieria ed, in particolare, di articoli di abbigliamento;
- la Pelmag s.a.s. disporrebbe di uno stabilimento a Craiova – Distretto di Dolj in Barriera Vilcii n. 215, che, in realtà, sarebbe la stessa sede della società rumena odierna controinteressata;
- la società rumena sarebbe partecipata della società italiana, come risulterebbe dal documento unico di gara presentato in gara.
Secondo la tesi dell’esponente, in sostanza, i suddetti elementi indurrebbero a ritenere che la società rumena potrebbe essere una mera filiale di produzione delocalizzata della “casa madre” italiana, costituita in forma di accomandita semplice e non munita della licenza ex art. 28 Regio Decreto 18 giugno 1931 n. 773 .
Anche con riferimento a questa censura, si ravvisano i dedotti profili di inammissibilità, per le ragioni già evidenziate in sede di disamina della prima censura, poiché, risolvendosi, in sostanza, nella contestazione della ammissione della Pelmag Craiova Filiale alla partecipazione alla gara de qua, sarebbe dovuta essere proposta, ai sensi dell’art. 120, comma 2° bis, entro il termine dei trenta giorni decorrenti dalla data del 21.6.2017, di pubblicazione sul sito web dell’elenco delle ditte ammesse, o, comunque, dalla data del 13.9.2017 - a voler accedere alla tesi della “piena conoscenza” degli atti- in cui la ricorrente ha ottenuto l’ostensione degli atti chiesti.
Ma dell’impugnativa dell’ammissione della ditta odierna controinteressata non vi è traccia nel presente giudizio.
Nel merito, comunque, la censura non coglie nel segno, giacchè la difesa della controinteressata ha comprovato che la Pelmag Craiova Filiale è una società dotata di personalità giuridica e di autonomia sotto il profilo economico, organizzativo/produttivo e societario, come risulta dal Certificato Camerale rilasciato in data 12.9.2017 dal Ministero della Giustizia – Ufficio del Registro del Commercio presso il Tribunale di Dolj, tradotto da traduttore giurato, munito di apostilla e autenticato da Notaio in data 15/09/2017, prodotto in allegato alla memoria di costituzione del 23.10.2017.
Invero, la Pelmag Craiova Filiale, sebbene nata come filiale (da cui la denominazione) dalla indicata ditta italiana, Pelmag Sas di Gasparroni Gianna Maria, con sede in Italia a Grottammare (AP), risulta ormai autonoma, con un proprio fatturato, una propria dotazione di dipendenti e di macchinari produttivi.
Né rileva in senso contrario l’indicata circostanza che il legale rappresentante della società aggiudicataria, sig. Piergiorgio Stortini, è anche socio accomandante della Pelmag Sas avente sede in Italia, giacchè, come risulta dalla visura, la Pelmag Sas di Gasparroni Gianna Maria ha la seguente compagine societaria:
- Gasparroni Gianna Maria, nata a Sant’Elpidio a Mare (AP) il 06/08/1947, cod. fisc.: GSPGNM47M46I324X, legale rappresentante, Amministratore e socio accomandatario con quota di partecipazione di € 4.777,23 pari al 92,50 % del capitale sociale;
- Piergiorgio Stortini, nato a Fermo (FM) il 28/03/1971, C.F. STRPGR71C28D542Z, socio accomandante con quota di partecipazione di € 387,34 pari al 7,50 % del capitale sociale.
Conseguentemente, il sig. Piergiorgio Stortini, nella ditta italiana Pelmag Sas di Gasparroni Gianna Maria, ha la funzione di socio accomandante ed ha una quota di partecipazione del 7,50 % del capitale sociale.
La compagine societaria di Pelmag Craiova è, invece, la seguente:
- Piergiorgio Stortini, C.F. STRPGR71C28D542Z, nato a Fermo (FM) il 28/03/1971, residente in Porto Sant’ Elpidio (FM), Piazza Sacro Cuore n. 4, legale rappresentante ed amministratore, con quota di partecipazione di LEI 590 pari al 98,33333 % del capitale sociale;
- Pelmag Sas di Gasparoni Gianna Maria & C. con sede legale in Grottammare (AP) Via Bolivia n. 55, P. IVA 00395240443, con quota di partecipazione di LEI 10 pari al 1,6666667% del capitale sociale.
Invero, la controinteressata ha dimostrato che Pelmag Sas detiene soltanto una quota di partecipazione pari al 1,6666667% del capitale sociale della Pelmag Craiova Filiale, con sede legale in Craiova (Romania), in via Bariera Vilcii, 215 – Provincia di Dolij, P. IVA RO 13560344.
2.3. Con il terzo mezzo, parte ricorrente deduce che, nel caso in cui si dovesse interpretare la lex specialis di gara nel senso di ritenere pienamente equivalenti tra di loro la dichiarazione di impegno a conformarsi alla normativa di riferimento e la licenza di P.S. ex art. 28 T.U.L.P.S., la lex specialis risulterebbe illegittima per violazione dell’art. 28 T.U.L.P.S. (R.D. n. 773 del 1931).
La censura è infondata per le ragioni già evidenziate in sede di disamina del primo mezzo, in quanto la P.A., nel consentire la partecipazione alle ditte europee aventi sede in stati, come la Romania, in cui non è prevista la licenza ex art. 28 T.U.L.P.S, può solo richiedere la dichiarazione di impegno ad acquisirla successivamente, come è successo nel caso di specie, per consentirne la possibilità di presentare le offerte e per evitare discriminazioni.
2.4. Con il quarto mezzo, la ricorrente deduce che il costo di € 100,00 complessivo per la sicurezza risulterebbe irrisorio rispetto al presunto numero di dipendenti necessari all’esecuzione della fornitura, che - per i tempi di consegna e il quantitativo di materiale da prodursi- si attesterebbe intorno alle 21 unità di personale, per cui o il costo della sicurezza sarebbe insufficiente a coprire il numero dei dipendenti impiegati - e dunque l’offerta risulterebbe incongrua - oppure il numero dei dipendenti sarebbe potenzialmente inadeguato all’esecuzione della fornitura nelle tempistiche richieste dalla lex specialis di gara.
A prescindere dalla disamina dell’eccezione di genericità, la censura, nel merito, non adduce elementi specifici, concreti e determinati, atti a far ritenere l’offerta dell’aggiudicataria inficiata da profili di incongruità ed il conseguente operato della P.A. caratterizzato dai macroscopici profili di incongruenza e di illegittimità denunziati.
Non appare inverosimile quanto evidenziato dalla controinteressata secondo cui, in Romania, i costi complessivi per il personale dipendente sono molto inferiori rispetto a quelli previsti in Italia, tanto che la retribuzione mensile lorda di un operaio nel settore tessile corrisponde ad € 316,00, con la conseguenza che anche gli oneri relativi alla sicurezza sono di gran lunga inferiori rispetto a quelli previsti in Italia.
Al fine di dimostrare la congruità della cifra indicata quanto agli oneri di sicurezza, la Pelmag Craiova Filiale ha prodotto delle fatture - sebbene in lingua rumena e non ancora tradotte - riferibili al periodo aprile 2017 (mese di pubblicazione del bando di gara), contenenti le indicazioni dei costi relativi alle spese sostenute da Pelmag Craiova Filiale per l’antincendio, i corsi sulla salute e sulla sicurezza, il medico del lavoro e l’ispettore del lavoro.
Anche questa censura, pertanto, non merita adesione.
2.5. L’ultimo mezzo, con cui la ricorrente deduce illegittimità pe omessa integrale ostensione della chiesta documentazione, si appalesa improcedibile, in quanto essa è stata messa nella disponibilità del ricorrente a seguito di quanto disposto con Ordinanza Cautelare di questa Sezione n. 5698 del 28/10/17.
Del resto, tale censura non sembra coltivata dalla parte ricorrente nel corso del giudizio.
3. Quanta alla circostanza, dedotta dalla parte ricorrente con la memoria del 5.3.2018, secondo cui l’autorizzazione ex art. 28 T.U.L.P.S. non sarebbe ancora stata acquisita, osserva il Collegio che -a prescindere dal fatto che tale circostanza non è stata introdotta con autonomo profilo di gravame- sia l’impugnata comunicazione prot. nr. M_D ARM088_ del 24/7/2017 che il Decreto n. 28 del 20.7.2017 del Comando Logistico A.M. fanno presente che l'aggiudicazione in favore della Pelmag Craiova Filiale sarebbe divenuta efficace dopo la verifica dei prescritti requisiti, come già evidenziato in precedenza.
Non vi è traccia in atti di successivi provvedimenti della P.A. né di circostanze sopravvenute e, comunque, al momento, il rilievo non è conferente.
4. Pertanto, il ricorso si appalesa in parte inammissibile, in parte infondato ed in parte improcedibile.
5. Nondimeno, la delicatezza delle questioni affrontate, consiglia di disporre l’integrale compensazione delle spese di giudizio.
P.Q.M.
il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Prima Bis), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo dichiara in parte inammissibile, in parte infondato ed in parte improcedibile.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 21 marzo 2018 con l'intervento dei magistrati:
Concetta Anastasi, Presidente, Estensore
Floriana Rizzetto, Consigliere
Paola Patatini, Referendario
IL PRESIDENTE, ESTENSORE
Concetta Anastasi
IL SEGRETARIO