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Buonasera a tutto il forum. Volevo sapere se era possibile se la legge 104 spetta anche se un familiare non risiede ne dimora nella stessa regione del richiedente. Mi spiego meglio. Ho mia mamma invalida al 100% portatrice di handicap che risiede in Puglia. Io vivo e presto servizio nel Lazio. Posso comunque produrre istanza? Se si, I tre giorni al mese possono essere cumulativi nel senso posso usufruirne in un unica soluzione esempio: gli ultimi tre giorni del mese o i primi tre oppure devono essere frazionati?.. altrimenti non avrebbe senso visto la distanza chilometrica dal mio luogo di residenza a quello di mia mamma. Un grazie anticipatamente a tutti.

giuseppedemarco ha scritto:Buonasera a tutto il forum. Volevo sapere se era possibile se la legge 104 spetta anche se un familiare non risiede ne dimora nella stessa regione del richiedente. Mi spiego meglio. Ho mia mamma invalida al 100% portatrice di handicap che risiede in Puglia. Io vivo e presto servizio nel Lazio. Posso comunque produrre istanza? Se si, I tre giorni al mese possono essere cumulativi nel senso posso usufruirne in un unica soluzione esempio: gli ultimi tre giorni del mese o i primi tre oppure devono essere frazionati?.. altrimenti non avrebbe senso visto la distanza chilometrica dal mio luogo di residenza a quello di mia mamma. Un grazie anticipatamente a tutti.

Ciao Giuseppe, la Legge 183/2010 ha abrogato le condizioni di "continuità ed esclusività" fissate nel caso i permessi fossero richiesti da parenti ed affini con i qiali non vi sia convivenza.
Questa disposizione consente la concessione di permessi nche quando il familiare da assistere abiti a centinaia di chilometri di distanza.
E' necessario che nella sfera familiare tu sia il solo ad averne fatto richiesta e che sul verbale vi sia indicato il connotato di Handicap 100 % con connotazione di gravità (art.3 comma 3 della L.104/92).
Senz'altro puoi puoi disporre dei permessi accumulandoli come vuoi tu (anche ultimi giorni del mese - primi giorni del mese a venire) giustamente, ma per buon senso organizzativo devi dare comuciazione al tuo Comando con un pò di giorni d'anticipo. Ciao Carlo

Interessante sentenza.


23/06/2011 201105581 Sentenza Breve 1Q


N. 05581/2011 REG.PROV.COLL.
N. 04030/2011 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio
(Sezione Prima Quater)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
ex art. 60 cod. proc. amm.;
sul ricorso numero di registro generale 4030 del 2011, proposto da
OMISSIS elettivamente domiciliato in Roma, via Emilia n. 81 presso lo studio dell’avv. Giovanni Carlo Parente che lo rappresenta e difende nel presente giudizio;
contro
- MINISTERO DELLA GIUSTIZIA, in persona del Ministro p.t., domiciliato in Roma, via dei Portoghesi n. 12 presso la Sede dell’Avvocatura Generale dello Stato che ex lege lo rappresenta e difende nel presente giudizio;
- DIPARTIMENTO DELL’AMMINISTRAZIONE PENITENZIARIA, in persona del Capo Dipartimento p.t., domiciliato in Roma, via dei Portoghesi n. 12 presso la Sede dell’Avvocatura Generale dello Stato che ex lege lo rappresenta e difende nel presente giudizio;
per l'annullamento
della nota GDAP ………-2011 del 16 febbraio 2011 con cui il Ministero della Giustizia ha rigettato l'istanza di trasferimento ex art. 33 comma 5° l. n. 104/92 presentata dal ricorrente;

Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visto l'atto di costituzione in giudizio del Ministero della Giustizia;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nella Camera di Consiglio del giorno 21 giugno 2011 il dott. Michelangelo Francavilla; Espletate le formalità previste dall’art. 60 cod. proc. amm.;

Ritenuto di potere definire il giudizio con sentenza in forma semplificata;
Considerato, in fatto, che il ricorrente impugna la nota GDAP …….-2011 del 16 febbraio 2011 cui il Ministero della Giustizia ha rigettato l'istanza di trasferimento ex art. 33 comma 5° l. n. 104/92 presentata dal predetto per assistere il padre disabile;
Considerato, in diritto, che il ricorso è fondato e merita accoglimento;
Considerato che il provvedimento impugnato ha negato il beneficio del trasferimento in ragione della carenza del requisito della continuità assistenziale in atto da parte del dipendente;
Considerato che, come fondatamente dedotto con l’unica censura articolata nel ricorso, per effetto della modifica dell’art. 33 comma 5° l. n. 104/92 operata dalla legge n. 183/2010 (vigente al momento dell’adozione dell’atto impugnato), ai fini della concessione del beneficio previsto dalla norma in esame non è più necessario il requisito della continuità dell’assistenza in quanto espunto dalla disposizione a seguito della citata modifica legislativa;
Considerato che tale opzione ermeneutica risulta confermata dalla Circolare n. 13/2010 del Ministero della Funzione Pubblica;
Ritenuta inapplicabile alla fattispecie la sentenza del Consiglio di Stato n. 2707/2011 richiamata dall’amministrazione nella relazione depositata il 07/06/11;
Considerato, infatti, che la sentenza in esame ha ad oggetto una fattispecie regolata dalla normativa vigente prima dell’emanazione della legge n. 183/2010 e che la ritenuta inapplicabilità della nuova normativa al personale delle Forze Armate non appare coerente con il contenuto e la “ratio” dell’art. 19 l. n. 183/2010;
Considerato, infatti, che la norma in esame, nel rinviare a successivi provvedimenti legislativi la “definizione degli ordinamenti, delle carriere e dei contenuti del rapporto di impiego e della tutela economica, pensionistica e previdenziale”, costituisce disposizione meramente programmatica che impone al legislatore di tenere conto, nei successivi interventi, delle specifiche funzioni esercitate dalle Forze Armate stesse;
Considerato che, seguendo l’interpretazione del Giudice di Appello, dovrebbe riconoscersi all’art. 19 l. n. 183/2010 immediata efficacia ed effetto abrogante, limitatamente alle Forze Armate, dell’art. 33 l. n. 104/92 e delle altre norme che regolano attualmente la disciplina del rapporto di lavoro delle stesse il che è logicamente inconcepibile;
Considerato che l’immediata applicabilità dell’art. 33 l. n. 104/92, nel testo attualmente vigente, al personale delle Forze Armate è imposta da un’interpretazione costituzionalmente orientata del sistema normativo potendosi, in caso contrario, ipotizzare un’ingiustificata disparità di trattamento dei disabili che risultano parenti del personale delle Forze Armate stesse;
Considerato che per questi motivi il ricorso è fondato e merita accoglimento con conseguente annullamento del provvedimento impugnato;
Considerato che la peculiarità e la novità della questione giuridica oggetto di causa giustificano, ai sensi degli artt. 26 d. lgs. n. 104/2010 e 92 c.p.c., la compensazione delle spese sostenute dalle parti;
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Prima Quater)
definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto:
1) accoglie il ricorso e, per l’effetto, annulla l’atto impugnato;
2) dispone la compensazione delle spese processuali sostenute dalle parti.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella Camera di Consiglio del giorno 21 giugno 2011 con l'intervento dei magistrati:
Elia Orciuolo, Presidente
Pierina Biancofiore, Consigliere
Michelangelo Francavilla, Consigliere, Estensore


L'ESTENSORE IL PRESIDENTE





DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 23/06/2011

Per notizia:


N. 01885/2011 REG.PROV.COLL.
N. 02696/2010 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia
(Sezione Terza)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 2696 del 2010, proposto da:
OMISSIS, rappresentato e difeso dall'avv. Maria Virzo, nel cui studio in Milano, via Foro Bonaparte, 70 è elettivamente domiciliato;
contro
Ministero dell'Interno con l'Avvocatura Distrettuale di Milano, ivi domiciliato per legge nel suo ufficio di via Freguglia, 1;
Questura di Milano Dirigente Ufficio Personale;
per l'annullamento
del provvedimento adottato in data 15.09.2010 dal Dirigente dell'Ufficio del Personale della Questura di OMISSIS nei confronti del ricorrente, nonchè di tutti gli atti connessi;
per l’accertamento del diritto soggettivo del ricorrente alla fruibilità dei permessi di cui all’art. 33, terzo comma, l.n. 104/92ed all’art. 42, secondo comma, D.Lgs. n. 151/02
e per la condanna del datore di lavoro alla concessione dei permessi in favore del ricorrente.

Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visto l'atto di costituzione in giudizio di Ministero dell'Interno;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell'udienza pubblica del giorno 16 giugno 2011 il dott. Raffaello Gisondi e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO
Con il provvedimento impugnato la Questura di OMISSIS ha rigettato l’istanza con cui l’Agente di P.S. OMISSIS chiedeva di poter fruire dei permessi previsti dall’art. 33 della L. 104 del 1992 per assistere la propria madre OMISSIS riconosciuta affetta da handicap grave da parte della ASL di OMISSIS.
A giudizio della Questura la distanza fra la sede di servizio (Milano) e il luogo di residenza della madre (Frosinone) non consentirebbe al ricorrente di prestare un’assistenza continuativa ed esclusiva così come richiesto dalla richiamata norma.
Avverso tale atto ha proposto ricorso l’interessato deducendo i vizi di violazione della legge 104 del 1992 ed eccesso di potere per illogicità, carenza di motivazione e contraddittorietà con precedenti della medesima p.a.
Sostiene il ricorrente che il requisito della continuità ed esclusività dell’assistenza non sarebbe impedito dalla distanza intercorrente fra la sede di servizio ed il luogo di residenza della persona portatrice di handicap in quanto la norma tende ad assicurare alla stessa un livello di cura sistematico ed adeguato che non necessariamente deve tradursi in una presenza quotidiana.
Osserva ancora il Sig. OMISSIS che in precedenza il permesso gli era stato concesso nonostante intercorresse ugualmente una notevole distanza fra la sede di servizio ed il luogo di residenza della madre.
Si è costituita l’Avvocatura Distrettuale per resistere al ricorso.
All’udienza del 16 giugno 2011, sentiti gli avvocati delle parti, relatore Dr. Raffaello Gisondi, il ricorso è stato trattenuto in decisione.
DIRITTO
Il ricorso è fondato.
Costituisce principio oramai pacifico nella prassi amministrativa e nella giurisprudenza di merito quello secondo cui, per poter fruire dei benefici previsti dalla legge 104, l’assistenza che il lavoratore deve prestare nei confronti del familiare portatore di handicap non debba essere necessariamente quotidiana, purché assuma i caratteri della sistematicità e dell'adeguatezza rispetto alle concrete esigenze della persona disabile. Il beneficio può, quindi, essere riconosciuto in favore di quei lavoratori che - pur risiedendo o lavorando in luoghi anche distanti da quello in cui risiede la persona con disabilità grave - offrano alla stessa un'assistenza sistematica ed adeguata dovendosi intendere come tale una cura della persona disabile avente cadenza regolare e periodica idonea a soddisfarne gli effettivi bisogni materiali e morali.
L’Amministrazione, pur avendo la possibilità di valutare, nell’esercizio dei suoi poteri datoriali, la sussistenza dei predetti requisiti, ha negato la concessione dei permessi chiesti dall’Agente OMISSIS ritenendo a priori ostativo il fatto della distanza fra la sua sede di servizio e la residenza della madre.
Tale giudizio, per le ragioni anzidette, non è, tuttavia, conforme ai principi che regolano la materia, con conseguente necessità di annullare il provvedimento negativo e procedere ad una nuova valutazione della istanza alla luce dei principi espressi nella presente pronuncia.
Il ricorso deve essere, quindi, accolto, limitatamente alla domanda di annullamento.
Le spese seguono la soccombenza nella misura liquidata in dispositivo.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia, definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie in parte e, per l’effetto, annulla il provvedimento impugnato.
Condanna l’amministrazione al pagamento delle spese e degli onorari di lite che liquida complessivamente in € 1.000,00 oltre IVA e CPA.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.
Così deciso in Milano nella camera di consiglio del giorno 16 giugno 2011 con l'intervento dei magistrati:
Domenico Giordano, Presidente
Dario Simeoli, Referendario
Raffaello Gisondi, Referendario, Estensore


L'ESTENSORE IL PRESIDENTE





DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 14/07/2011

Ricorda che quanto previsto dalla 104 non è un beneficio che ti può essere o meno concesso, bensì un tuo diritto....quindi puoi usufruirne persino prima che ti venga "concesso", fermo restando che qualora venga accettato che non ti spetti, dovrai detrarre i giorni usufruiti dalla LO.
Saluti....ex in bocca al Lupo.
Inviato dal mio HTC Incredible S

Ciao a tutti.
Volevo chiedervi se i permessi (tre giorni mensili) oppure i due anni retribuiti concessi ai sensi della legge 104, vegono sommati e/o fanno cumulo ai famosi 730 giorni per essere riformati.
Grazie a tutti

Assolutamente no! Sti tranquillo. Dono 18 ore mensili fruibili come vuoi....e non vengono conteggiate neppure nei 45 gg annuali di assenza x aspettativa... Ciao, ricorda è un tuo diritto, reddito ti deve concedere nulla!

Inviato dal mio HTC Incredible S

Bella sentenza del Tar di Catania che afferma:

1)- La Giurisprudenza ha avuto più volte occasione di occuparsi di situazioni del tutto analoghe, ed ha affermato che l'amministrazione, nel respingere la richiesta di trasferimento di un pubblico dipendente presentata ai sensi dell'art. 33, l. n. 104 del 1992, per poter assistere un parente o un affine entro il terzo grado handicappato, deve necessariamente opporre una ragione ostativa valida, effettiva e specifica, senza trincerarsi dietro un generico riferimento alle « esigenze di servizio » ed ignorando l'effettiva necessità del parente da assistere, che costituisce il valore preminente che la normativa in questione intende tutelare (T.A.R. Abruzzo Pescara, 01 dicembre 2006 , n. 780) e che il provvedimento di diniego dell'istanza di trasferimento avanzata ex art. 33 comma 5 l. n. 104 del 1992 non può riguardarsi alla stregua di un ordine - sottratto all'onere di specifica motivazione - trattandosi di riscontro a domanda formulata dal dipendente in relazione a specifici presupposti. Pertanto, è illegittimo il provvedimento di diniego motivato con un laconico riferimento alle "esigenze di servizio ", non idoneo ad esternare l'iter logico-giuridico che ha condotto alla sua adozione (T.A.R. Trentino Alto Adige Trento, 07 giugno 2003 , n. 226).


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N. 01471/2011 REG.PROV.COLL.
N. 01271/2002 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia
sezione staccata di Catania (Sezione Terza)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 1271 del 2002, proposto da:
OMISSIS, rappresentato e difeso dall'avv. OMISSIS, con domicilio eletto presso il suo studio in Catania, via Monfalcone, 22;
contro
Comando Generale Guardia di Finanza, Ministero dell'Economia e delle Finanze e Comando Provinciale Guardia di Finanza - Reggio Calabria, rappresentati e difesi dall'Avvocatura dello Stato, presso il cui Ufficio sono domiciliati per legge, in Catania, via Vecchia Ognina, 149;
per l'annullamento
della determinazione n……. del 22 febbraio 2002, non notificata, con la quale il Comando Generale della Guardia di Finanza non ha accolto l'istanza di trasferimento ai sensi della legge 104/1992;
del verbale del 12 marzo 2002, consegnato in pari data, contenente la comunicazione dell'emissione della determinazione di non accoglimento dell'istanza di trasferimento;
del foglio n……. del 5 marzo 2001 del Comando Provinciale della Guardia di Finanza di Reggio Calabria dal quale si evince che con la determinazione n……… del 22 febbraio 2002 il Comando Generale della Guardia di Finanza non ha accolto l'istanza di trasferimento ai sensi della legge 104/1992;
di ogni altro atto provvedimento oggi sconosciuto;
per l'accertamento del diritto del ricorrente al trasferimento definitivo al Comando Regionale Sicilia presso la Provincia di Catania.

Visti il ricorso e i relativi allegati;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell'udienza pubblica del giorno 25 maggio 2011 il dott. Maria Stella Boscarino e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO
Con il ricorso introduttivo del giudizio, notificato il 27 marzo 2002 e depositato il 5 aprile 2002, il ricorrente, finanziere in servizio presso il Comando di OMISSIS espone che il 17 luglio 2001 presentava istanza di trasferimento al Comando Regionale Sicilia, ai sensi dell'articolo 33 della legge 104 del 1992.
La domanda veniva corredata da: certificazione attestante lo stato di gravissime condizioni di salute della nonna del ricorrente, riconosciuta dalla competente Commissione invalidi persona portatrice di handicap in situazione di gravità, necessitante di assistenza continua permanente e globale; dichiarazione sostitutiva della predetta attestante l'esclusività dell'assistenza da parte del ricorrente; stato di famiglia attestante la convivenza tra il richiedente e la nonna; certificato di residenza.
Ma dopo otto mesi il Comando di OMISSIS notificava il provvedimento negativo motivato dalla presenza di esigenze di servizio.
Avverso tale provvedimento il ricorrente propone il ricorso in epigrafe, affidato a tre articolate censure di violazione di legge ed eccesso di potere.
In data 20 maggio 2002, con ordinanza 1080, questa Sezione ha accolto la domanda cautelare.
Infine, all'udienza del giorno 25 maggio 2011, il ricorso è stato trattenuto in decisione.
DIRITTO
I. Il collegio, per ragioni di ordine logico, prende anzitutto in esame il terzo motivo di ricorso, con il quale si lamenta l’illegittimità del provvedimento di diniego sotto il profilo della mancata notifica di avvio del procedimento.
La censura è infondata atteso che il procedimento è stato avviato su istanza di parte, pertanto nessuna notifica di avvio del procedimento doveva essere inoltrata al ricorrente (non venendo, peraltro, in rilievo l’obbligo di comunicare il preavviso di rigetto, di cui all'articolo 10 bis della legge n.241/1990, in quanto introdotto successivamente alla conclusione del procedimento in questione).
II. Sempre per ragioni di ordine logico viene presa in esame la censura di difetto di motivazione, proposta con il secondo motivo di ricorso.
La doglianza è fondata.
Come esposto in premesse, il trasferimento è stato chiesto dal ricorrente ai sensi dell'articolo 33 della legge 104/1992, e cioè per assistere un congiunto convivente, portatore di grave handicap, bisognoso di assistenza continua permanente e globale
Come giustamente lamentato dal ricorrente, la decisione impugnata si limita a notificare il diniego del trasferimento adducendo apodittiche esigenze di servizio, senza dar conto di quali presupposti di fatto siano stati posti alla base della decisione, né per quali ragioni giuridiche le esigenze di servizio sarebbero ostative al trasferimento, e per quale ragione le stesse possano, legittimamente, prevalere sulle esigenze assistenziali tutelate dalla norma citata.
La Giurisprudenza ha avuto più volte occasione di occuparsi di situazioni del tutto analoghe, ed ha affermato che l'amministrazione, nel respingere la richiesta di trasferimento di un pubblico dipendente presentata ai sensi dell'art. 33, l. n. 104 del 1992, per poter assistere un parente o un affine entro il terzo grado handicappato, deve necessariamente opporre una ragione ostativa valida, effettiva e specifica, senza trincerarsi dietro un generico riferimento alle « esigenze di servizio » ed ignorando l'effettiva necessità del parente da assistere, che costituisce il valore preminente che la normativa in questione intende tutelare (T.A.R. Abruzzo Pescara, 01 dicembre 2006 , n. 780) e che il provvedimento di diniego dell'istanza di trasferimento avanzata ex art. 33 comma 5 l. n. 104 del 1992 non può riguardarsi alla stregua di un ordine - sottratto all'onere di specifica motivazione - trattandosi di riscontro a domanda formulata dal dipendente in relazione a specifici presupposti. Pertanto, è illegittimo il provvedimento di diniego motivato con un laconico riferimento alle "esigenze di servizio ", non idoneo ad esternare l'iter logico-giuridico che ha condotto alla sua adozione (T.A.R. Trentino Alto Adige Trento, 07 giugno 2003 , n. 226).
Tali orientamenti, del tutto condivisibili, vanno riaffermati nel caso in esame.
Conclusivamente, stante la sussistenza del vizio lamentato, il ricorso viene accolto, previo assorbimento degli ulteriori profili di censura, con il conseguente annullamento degli atti impugnati, e con salvezza degli ulteriori provvedimenti dell'Amministrazione.
Le spese seguono la soccombenza e vengono liquidate in dispositivo, ponendo le stesse a carico del Comando Generale Guardia di Finanza e del Ministero dell'Economia e delle Finanze, sussistendo invece giuste ragioni per disporne la compensazione nei riguardi del Comando Provinciale della Guardia di Finanza di Reggio Calabria, al quale non è riconducibile alcuna attività lesiva .
P.Q.M.
definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie, secondo quanto specificato in motivazione, e per l'effetto annulla per quanto di ragione i provvedimenti impugnati.
Condanna il Comando Generale Guardia di Finanza ed il Ministero dell'Economia e delle Finanze, in solido, al pagamento di spese ed onorari di giudizio, liquidate in euro 1.200,00 (milleduecento/00).
Compensa nei riguardi del Comando Provinciale della Guardia di Finanza di Reggio Calabria.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.
Così deciso in Catania nella camera di consiglio del giorno 25 maggio 2011 con l'intervento dei magistrati:
Calogero Ferlisi, Presidente
Gabriella Guzzardi, Consigliere
Maria Stella Boscarino, Primo Referendario, Estensore


L'ESTENSORE IL PRESIDENTE





DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 13/06/2011

Buongiorno a tutti.
Mi è stato comunicato che i due anni previsti dalla legge 104, non si possono fruire per assistere il proprio suocero. Per tale assistenza sono previosti i tre giorni mensili.
Qualcuno mi può aiutare?
Ciao Giovanni

Per notizia

Giusta decisione del Tar di Lecce.

Trasferimento di autorità nonostante che il dipendente abbia una situazione di handicap, ai sensi dell’art. 33, comma 3, L. 104/1992.

Infatti il Tar ha fatto presente che:
- in virtù del medesimo articolo 33, comma 5, i dipendenti di cui al citato comma 3, pubblici o privati, non possono essere trasferiti senza il loro consenso ad altra sede.

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N. 00390/2012 REG.PROV.COLL.
N. 00168/2012 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia
Lecce - Sezione Terza

ha pronunciato la presente

SENTENZA
ex art. 60 cod. proc. amm.;
sul ricorso numero di registro generale 168 del 2012, proposto da:
OMISSIS, rappresentato e difeso dagli avv. OMISSIS, con domicilio eletto presso l’avv. OMISSIS in Lecce, via Orsini del Balzo N. 64;
contro
Ministero dell'Economia e delle Finanze, Comando Generale della Guardia di Finanza, Comando Regionale Puglia Bari, rappresentati e difesi dall'Avvocatura Dello Stato, domiciliata per legge in Lecce, via Rubichi;
per l'annullamento
del provvedimento di trasferimento di autorità n. ….., prot. …… del 22 dicembre 2011, emesso dal Comando Regionale Puglia - Bari della Guardia di Finanza, notificato in data 22 dicembre 2011, ……., con sede di servizio a OMISSIS e trasferito con detto provvedimento a OMISSIS, nonché di ogni altro atto presupposto, consequenziale e connesso;

Visti il ricorso e i relativi allegati;
OMISSIS;
Sentite le stesse parti ai sensi dell'art. 60 cod. proc. amm.;

Considerato che:
- il ricorrente risulta essere stato assegnato alla sede di servizio di OMISSIS, in virtù dei benefici concessi ai congiunti di persona in situazione di handicap, ai sensi dell’art. 33, comma 3, L. 104/1992;
- in virtù del medesimo articolo 33, comma 5, i dipendenti di cui al citato comma 3, pubblici o privati, non possono essere trasferiti senza il loro consenso ad altra sede.
Ritenuto che il trasferimento d’autorità del sig. OMISSIS alla sede di OMISSIS è avvenuto in violazione del suddetto divieto e deve dunque ritenersi illegittimamente disposto.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia Lecce - Sezione Terza definitivamente pronunciando, accoglie il ricorso, come in epigrafe proposto, e per l’effetto annulla il provvedimento impugnato.
Condanna l’Amministrazione resistente alla rifusione delle spese di giudizio, quantificate in euro 2.000, oltre IVA e CPA.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.
Così deciso in Lecce nella camera di consiglio del giorno 29 febbraio 2012 con l'intervento dei magistrati:
Rosaria Trizzino, Presidente
Gabriella Caprini, Referendario
Luca De Gennaro, Referendario, Estensore


L'ESTENSORE IL PRESIDENTE



DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 01/03/2012

sentenza del Tar di Milano che ha detto:

1)- Il comma 3 che il comma 5 dell’art. 33 L. n. 104/92 sono stati recentemente modificati dalla L. 4.11.2010 n. 183, ciò che l’Amministrazione ha erroneamente omesso di considerare nel provvedimento impugnato.

2)- In particolare, per quanto riguarda la concessione dei permessi (comma 3), non è più richiesto il requisito della continuità nell’assistenza del familiare portatore di handicap.

3)- Per il successivo comma 5 “il lavoratore di cui al comma 3 ha diritto a scegliere, ove possibile, la sede di lavoro più vicina al domicilio della persona da assistere e non può essere trasferito senza il suo consenso ad altra”.

4)- Il Collegio deve tuttavia interrogarsi sull’applicabilità delle detta disciplina al personale appartenente alle Forze Armate ed alle Forze di Polizia, nelle quali rientra la Polizia Penitenziaria.

5)- Il Consiglio di Stato in un’occasione ha infatti ritenuto che la stessa potrà trovare applicazione solo quando verranno emanati gli appositi provvedimenti legislativi previsti dall’art. 19 della citata legge n. 183/2010, dovendosi tener conto, con riguardo agli appartenenti ai detti organismi, “della peculiarità dei compiti, degli obblighi e delle limitazioni personali, previsti da leggi e regolamenti, per le funzioni di tutela delle istituzioni democratiche e di difesa dell'ordine e della sicurezza interna ed esterna, nonché per i peculiari requisiti di efficienza operativa richiesti e i correlati impieghi in attività usuranti” (C.S. Sez. IV 5.5.2011 n. 2707).

6)- La giurisprudenza successiva, alla quale il Collegio aderisce, è stata invece di contrario avviso, ritenendo che il detto art. 19 sia una disposizione meramente programmatica e che l’interpretazione costituzionalmente orientata del visto art. 33 L. n. 104/92, come novellato dalla L. n. 183/2010, ne impone l’immediata applicazione anche al personale delle Forze Armate e delle Forze di Polizia (T.A.R. Lazio, Sez. I Quater 16.6.2011 n. 7525, T.A.R. Piemonte Sez. I 20.10.2011 n. 1103, C.S. Sez. III 26.10.2011 n. 5725).

7)- Il ricorso deve pertanto essere accolto, per essere il provvedimento impugnato fondato unicamente sull’interpretazione che la giurisprudenza aveva dato alla normativa previgente, non applicabile alla fattispecie per cui è causa, dato che la detta L. n. 183/2010 si segnala proprio per aver scelto una direzione nuova ed antitetica alle dette acquisizioni giurisprudenziali (C.S. Sez. IV 5.5.2011 n. 2707).

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02/03/2012 201200698 Sentenza Breve 4


N. 00698/2012 REG.PROV.COLL.
N. 00249/2012 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia
(Sezione Quarta)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
ex art. 60 cod. proc. amm.;
sul ricorso numero di registro generale 249 del 2012, proposto da:
OMISSIS, rappresentato e difeso dagli avv.ti OMISSIS, con domicilio eletto presso quest’ultimo in Milano, Via Teodosio, 9;
contro
Ministero della Giustizia, in persona del Ministro pro tempore - Dipartimento Amministrazione Penitenziaria, rappresentato e difeso dall'Avvocatura Stato, domiciliato per legge in Milano, Via Freguglia 1
per l'annullamento
del provvedimento GDAP- …….-2011 adottato dal Dipartimento Amministrazione penitenziaria Direzione Generale del Personale e della Formazione, notificato in data 29.11.2011, con il quale è stata rigettata l'istanza di trasferimento avanzata dal ricorrente ex art. 33 comma 5 l. 104/92; nonché di ogni altro atto presupposto, consequenziale e comunque connesso.

Visti il ricorso e i relativi allegati;
OMISSIS;
Sentite le stesse parti ai sensi dell'art. 60 cod. proc. amm.;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO
Il ricorrente, agente scelto del Corpo di Polizia Penitenziaria presso la Casa Circondariale di OMISSIS, in data 13.7.2011 ha presentato istanza di trasferimento ex art. 33 c. 5 L. 5.2.1992 n. 104, deducendo di dover assistere il suocero disabile, residente in Sicilia, il quale necessita di essere accompagnato con l’auto alle visite mediche cui frequentemente deve sottoporsi.
Con il provvedimento impugnato, datato 19.10.2011, il Ministero resistente ha “rilevato che il verbale della competente Commissione A.S.L. che ha certificato la condizione di handicap grave, ex art. 33 c. 3 risultata datato 5.4.2011, mentre l’istante risulta in servizio presso una sede inidonea all’assistenza al soggetto diversamente abile”, mentre “il requisito della continuità dell’assistenza prestata dal dipendente, per consolidato indirizzo giurisprudenziale, deve necessariamente essere in atto al momento della richiesta del beneficio, per cui il trasferimento ai sensi del c. 5 dell’art. 33 va accordato solo al lavoratore che già assista con continuità una familiare portatore di grave handicap”.
In data 21.10.2011 il Direttore della Casa Circondariale di OMISSIS ha autorizzato il ricorrente a fruire dei permessi di cui al comma 3 del citato art. 33.
Con il ricorso in epigrafe, ritualmente notificato e depositato, l’istante ha chiesto l’annullamento dell’atto impugnato, deducendo la violazione e falsa applicazione dell’art. 33 della L. n. 104/92, nonché eccesso di potere per contraddittorietà e manifesta illogicità.
L’Amministrazione resistente si è costituita in giudizio, contestando la fondatezza del ricorso, e chiedendone il rigetto.
Alla pubblica udienza del 14.2.2012 la causa è stata trattenuta in decisione dal Collegio.
DIRITTO
Il ricorso è fondato.
Osserva il Collegio come sia il comma 3 che il comma 5 dell’art. 33 L. n. 104/92 sono stati recentemente modificati dalla L. 4.11.2010 n. 183, ciò che l’Amministrazione ha erroneamente omesso di considerare nel provvedimento impugnato.
In particolare, per quanto riguarda la concessione dei permessi (comma 3), non è più richiesto il requisito della continuità nell’assistenza del familiare portatore di handicap.
Per il successivo comma 5 “il lavoratore di cui al comma 3 ha diritto a scegliere, ove possibile, la sede di lavoro più vicina al domicilio della persona da assistere e non può essere trasferito senza il suo consenso ad altra”.
Il Collegio deve tuttavia interrogarsi sull’applicabilità delle detta disciplina al personale appartenente alle Forze Armate ed alle Forze di Polizia, nelle quali rientra la Polizia Penitenziaria.
Il Consiglio di Stato in un’occasione ha infatti ritenuto che la stessa potrà trovare applicazione solo quando verranno emanati gli appositi provvedimenti legislativi previsti dall’art. 19 della citata legge n. 183/2010, dovendosi tener conto, con riguardo agli appartenenti ai detti organismi, “della peculiarità dei compiti, degli obblighi e delle limitazioni personali, previsti da leggi e regolamenti, per le funzioni di tutela delle istituzioni democratiche e di difesa dell'ordine e della sicurezza interna ed esterna, nonché per i peculiari requisiti di efficienza operativa richiesti e i correlati impieghi in attività usuranti” (C.S. Sez. IV 5.5.2011 n. 2707).
La giurisprudenza successiva, alla quale il Collegio aderisce, è stata invece di contrario avviso, ritenendo che il detto art. 19 sia una disposizione meramente programmatica e che l’interpretazione costituzionalmente orientata del visto art. 33 L. n. 104/92, come novellato dalla L. n. 183/2010, ne impone l’immediata applicazione anche al personale delle Forze Armate e delle Forze di Polizia (T.A.R. Lazio, Sez. I Quater 16.6.2011 n. 7525, T.A.R. Piemonte Sez. I 20.10.2011 n. 1103, C.S. Sez. III 26.10.2011 n. 5725).
Il ricorso deve pertanto essere accolto, per essere il provvedimento impugnato fondato unicamente sull’interpretazione che la giurisprudenza aveva dato alla normativa previgente, non applicabile alla fattispecie per cui è causa, dato che la detta L. n. 183/2010 si segnala proprio per aver scelto una direzione nuova ed antitetica alle dette acquisizioni giurisprudenziali (C.S. Sez. IV 5.5.2011 n. 2707).
Sono fatti salvi gli ulteriori provvedimenti dell’Amministrazione, che nel valutare nuovamente l’istanza di trasferimento dovrà tener conto delle attuali necessità assistenziali dell’interessato, ma anche delle esigenze di servizio che, onde essere ritenute eventualmente prevalenti, dovranno essere rilevanti e non enunciate in modo generico o apodittico, pena l’illegittimità del provvedimento stesso, dovendo invece essere puntualmente indicate in concreto (C.S. Sez. III 26.10.2011 n. 5725).
La pretesa del lavoratore che effettivamente assiste con continuità un parente portatore di handicap alla scelta della sede di lavoro può infatti trovare accoglimento solo se risulta compatibile con le specifiche esigenze funzionali dell'Amministrazione di appartenenza, alle quali, nel bilanciamento, deve riconoscersi priorità in quanto preordinate alla cura di interessi pubblici (C.S., sez. IV, 11 febbraio 2011 n. 923).
Il ricorso va pertanto accolto, salvi gli ulteriori provvedimenti dell’Amministrazione.
Le spese, liquidate come in dispositivo, seguono la soccombenza.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia - Sezione Quarta
definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie, e per l’effetto annulla il provvedimento impugnato, salvi gli ulteriori provvedimenti dell’Amministrazione.
Condanna parte resistente al pagamento delle spese processuali, liquidate in Euro 1.000,00, oltre al rimborso del contributo unificato, all’I.V.A. e alla C.P.A.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.
Così deciso in Milano nella camera di consiglio del giorno 14 febbraio 2012 con l'intervento dei magistrati:
Adriano Leo, Presidente
Elena Quadri, Consigliere
Mauro Gatti, Primo Referendario, Estensore


L'ESTENSORE IL PRESIDENTE





DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 02/03/2012

Appello al Consiglio di Stato proposto dal Ministero dell'Economia e delle Finanze, il Comando Generale della Guardia di Finanza ed il Comando Regionale Veneto della Guardia di Finanza,
per la riforma
della sentenza del TAR Veneto - Sezione I^ - n. 04300/2004, concernente revoca dell’autorizzazione alla fruizione di giorni di congedo mensile per l’assistenza a disabile.

In merito all'appello il CdS ha sentenziato cosi':
Il Consiglio di Stato, in sede giurisdizionale, Sezione Quarta, definitivamente pronunciando sull'appello n. 3316 del 2005, come in epigrafe proposto, lo respinge.
Condanna il Ministero dell'Economia e delle Finanze, il Comando Generale della Guardia di Finanza ed il Comando Regionale Veneto della Guardia di Finanza in solido al pagamento delle spese del presente grado di giudizio che liquida, in favore del maresciallo capo OMISSIS, in euro 2.000,00 (euro duemila/00), oltre competenze di legge.

Giusta valutazione da parte del CdS.

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N. 01212/2012REG.PROV.COLL.
N. 03316/2005 REG.RIC.


REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Consiglio di Stato
in sede giurisdizionale (Sezione Quarta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 3316 del 2005, proposto dal:
Ministero dell'Economia e delle Finanze, il Comando Generale della Guardia di Finanza ed il Comando Regionale Veneto della Guardia di Finanza, rappresentati e difesi dall'Avvocatura Generale dello Stato e domiciliati per legge in Roma, via dei Portoghesi, n. 12, presso la sede di detta Avvocatura;

contro
Il Mar. Capo OMISSIS, rappresentato e difeso dagli avv. Z. C., OMISSIS, con domicilio eletto presso il primo di detti difensori, in Roma, via Cerreto di Spoleto n. 24;
per la riforma
della sentenza del TAR Veneto - Sezione I^ - n. 04300/2004, resa tra le parti, concernente revoca dell’autorizzazione alla fruizione di giorni di congedo mensile per l’assistenza a disabile;

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
OMISSIS;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO
1. - Con sentenza n. 4300 del 15 dicembre 2004 il TAR Veneto ha accolto il ricorso proposto del sig. OMISSIS, Maresciallo Capo della Guardia di Finanza (di seguito, per brevità : GdF), per l’annullamento del provvedimento del Comando Regionale Veneto della stessa GdF prot. n. …… in data 23 dicembre 2003, recante rigetto del ricorso gerarchico diretto ad ottenere la riforma della nota del Comando Provinciale di OMISSIS prot. n. …../P del 19 settembre 2003 di revoca dell’autorizzazione a fruire di tre giorni di congedo mensile per assistere il cognato disabile in situazione di gravità, nonché dello stesso provvedimento di revoca dell’autorizzazione a suo tempo rilasciata ai sensi dell’art. 33, comma 3, della Legge n. 104 del 1992 ( di seguito, per brevità : legge 104).
Ha ritenuto, al riguardo, il primo Giudice che i provvedimenti impugnati, invero sorretti da identica motivazione circa l’asserita carenza del requisito dell’esclusività dell’assistenza al soggetto portatore di handicap, sarebbero entrambi illegittimi in quanto:
- con riferimento al primo motivo di impugnazione, sarebbe sussistente la dedotta violazione dell’art. 33 della legge 104 in considerazione del palese contrasto dei provvedimenti impugnati, non soltanto con la chiara ratio di favore della norma di legge, ma altresì con le disposizioni della circolare 24 maggio 2002 del Comando Generale della Guardia di Finanza (sulla base delle quali era stata concessa l’agevolazione poi fatta oggetto della contestata revoca) che avrebbero chiarito che la presenza di altri parenti non impedirebbe il riconoscimento del requisito della esclusività allorquando vi siano ragioni obiettive a sostegno della richiesta, quali quelle indicate nella fattispecie attraverso relazioni mediche, circa l’incompatibilità di un’assistenza da parte dei parenti più stretti e conviventi con il portatore di handicap, in ragione della condizione psicolabile di quest’ultimo e del contrasto tra questi ed i primi;
- con riguardo al secondo motivo di ricorso, risulterebbe violata la norma dell’art. 3 della legge n. 241 del 1990 ed i principi in materia di revoca degli atti amministrativi perché l’Amministrazione non avrebbe fornito alcuna motivazione in ordine all’interesse pubblico a revocare un atto favorevole al soggetto handicappato e, quindi, ad interrompere, contra legem, un’assistenza in atto.
2. - Con l’appello in epigrafe il Ministero dell'Economia e delle Finanze, il Comando Generale ed il Comando Regionale Veneto della Guardia di Finanza hanno chiesto la riforma di detta sentenza con motivi così rubricati:
I)- sulla correttezza dell’istruttoria seguita dall’Amministrazione : a) la ratio della norma ovvero l’interesse tutelato; b) la discrezionalità dell’Amministrazione; c) la valutazione dei presupposti per accedere alla previsione beneficiante invocata; d) la comparazione degli interessi in gioco
II)- sulla congruità della motivazione del provvedimento annullato;
III)- incomprensibile condanna alla rifusione delle spese di giudizio in capo alla soccombente Amministrazione.
3. - Si è costituito in giudizio l’appellato sottufficiale con memoria con la quale ha diffusamente controdedotto alle tesi di parte appellante e ne ha chiesto il rigetto integrale siccome infondate.
4. - Con ordinanza n. 2573, adottata nella Camera di Consiglio del 31 maggio 2005, la Sezione ha respinto l’istanza cautelare delle appellanti Amministrazioni di sospensione dell’efficacia della sentenza impugnata.
5. - All’udienza pubblica del 20 dicembre 2011 l’appello è stato assegnato in decisione.
6. - L’appello è infondato.
6.1 - Rileva il Collegio, in punto di fatto, che la sentenza impugnata si fonda su due capi di motivazione, riguardanti rispettivamente le ragioni di accoglimento sia del primo sia del secondo motivo di ricorso di primo grado, nonché sulla disposizione di condanna della parte soccombente alle spese del primo grado di giudizio.
Le appellanti Amministrazioni hanno contestato la fondatezza di tutti detti capi chiedendo l’integrale riforma della sentenza impugnata ed il conseguente rigetto del ricorso di primo grado
6.2 - Ciò premesso, può darsi ingresso all’esame del primo dei motivi di appello indicati nel punto 2 che precede.
Osserva al riguardo il Collegio che un primo rilievo potrebbe concernere l’ammissibilità di detto motivo tenuto conto che in larghissima parte di esso si propongono, come peraltro già indicano le rubriche apposte, argomenti di carattere generale, corredati di massime giurisprudenziali, che soltanto indirettamente possono ritenersi riferite alla complessiva questione oggetto del contendere, e cioè se la revoca di un’agevolazione già concessa ex art. 33, comma 3, della legge n. 104 necessitasse o meno di una valutazione in termini di pubblico interesse ad interrompere un’assistenza in atto a soggetto handicappato, tenuto conto, peraltro, che all’atto della concessione di tale agevolazione, secondo quanto ritenuto dal primo Giudice, costituivano presupposto legittimo ed efficiente, non soltanto la ratio della legge regolatrice del beneficio, ma anche le disposizioni dettate da circolare della stessa Amministrazione interpretativa del requisito, in particolare, della “esclusività” dell’assistenza.
Un secondo rilievo, strettamente connesso al primo, potrebbe avere ad oggetto anche gli errori presenti nel testo di detto motivo di impugnazione, sia in punto di fatto, sia in punto di diritto e cioè, quanto al primo (cfr. pag. 11), l’erronea indicazione, quale presupposto delle argomentazioni svolte, della residenza del sottufficiale a 41 Km di distanza dall’abitazione del soggetto portatore di handicap da assistere, mentre quest’ultimo risiede nello stesso Comune del sottufficiale predetto, secondo quanto eccepito da quest’ultimo nelle proprie difese senza essere smentito; quanto al secondo (cfr. pag. 15), l’erronea identificazione dello stesso “…oggetto del contendere…”, visto che le appellanti ritengono che sia, “…nel caso di specie, (è) una domanda di fruizione di permessi ex lege…”, quando, invece, trattasi, all’evidenza, di provvedimento che annulla l’agevolazione precedentemente concessa ex art. 33, comma 3, della legge n. 104, come poi ammette la stessa Amministrazione nel successivo sviluppo del motivo (cfr. pag. 16).
Un terzo ed ultimo rilievo potrebbe ben riguardare la motivazione allegata dal TAR a sostegno del disposto rigetto di detto motivo, atteso che non sembra immediatamente convincente il presupposto da cui muove la tesi espressa da detto Giudice e cioè che l’Amministrazione non possa più rivedere i convincimenti interpretativi precedentemente espressi circa l’applicabilità di una determinata norma a determinate situazioni, una volta che per una di queste ultime si sia già determinata in senso positivo.
Orbene, dall’approfondimento di tutte tali questioni e, quindi, da ogni decisione sul primo motivo di appello, il Collegio ritiene di poter prescindere poiché nell’economia del presente giudizio è sufficiente la valutazione di infondatezza delle critiche mosse al secondo capo di motivazione -con conseguente mantenimento della decisione del TAR di accoglimento in parte qua del ricorso ed annullamento, anche soltanto per tale ragione dei provvedimenti impugnati- e cioè accertare che correttamente il primo Giudice ha ritenuto il provvedimento di revoca privo di adeguata motivazione in punto di interesse pubblico alla sua adozione ed errata la successiva decisione di rigetto del ricorso amministrativo proposto per l’annullamento di detta revoca.
6.3 - Osserva il Collegio che un contributo determinante per comprendere quale sia l’effettiva valenza giuridica del provvedimento di revoca impugnato è offerto dalle stesse Amministrazioni appellanti allorquando affermano nel proprio ricorso (cfr. pag. 16) che “…In buona sostanza, il Comando preposto si è rideterminato tenendo conto, all’esito di un riesame sollecitato dalla direttiva interpretativa partecipata dal Comando Generale, che non erano stati congruamente e correttamente apprezzati i presupposti per la concessione del beneficio in precedenza accordato al OMISSIS. Il riesame ha assecondato proprio ragioni di interesse pubblico insite nell’appropriata applicazione del dettato legislativo invocato…”.
Alla stregua di tali precisazioni, che peraltro confermano quanto è direttamente ritraibile da una attenta lettura del provvedimento in questione senza lasciarsi condizionare dal nomen juris eventualmente attribuito allo stesso provvedimento, non pare revocabile in dubbio che l’Amministrazione abbia inteso procedere ad un mero ripristino della legalità, avendo dato corso, sostanzialmente, ad un mero adeguamento della situazione giuridica del militare -già conformata dall’agevolazione concessagli circa due anni prima per l’assistenza del proprio affine handicappato- al diverso avviso interpretativo assunto, nelle more di tempo intercorse, con riferimento alla specifica disposizione prevista dal comma 3 dell’art. 33 della legge 104, applicabile al caso in esame.
In tali condizioni è evidente che il provvedimento in questione doveva essere necessariamente accompagnato da una valutazione comparativa dell’interesse pubblico alla modifica del provvedimento agevolativo già concesso con l’interesse, non tanto del destinatario formale del provvedimento (nella specie, il Mar. OMISSIS), bensì del soggetto portatore di handicap a vedere tutelato il rapporto di assistenza già concretamente in atto da anni e, dunque, ad evitare pregiudizi allo stato di fatto a lui favorevole.
Peraltro, l’Amministrazione avrebbe dovuto sentirsi ulteriormente indotta ad una tale valutazione proprio dalla indubbia peculiarità della situazione familiare esistente nel caso in esame, evidentemente accertata prima dell’emanazione del provvedimento agevolativo inizialmente concesso (impossibilità dei figli e della moglie del portatore di handicap di prestare l’assistenza necessaria in ragione del contrasto esistente tra quest’ultimo, psicolabile, ed i primi), che richiedeva, dunque, quella ponderazione delle ragioni pubbliche e private coinvolte che, invece, non è stata effettuata, ovviamente preceduta da una rinnovata istruttoria delle condizioni familiari concretamente esistenti.
6.4 - Infine, va disattesa la critica formulata dalle appellanti con il terzo motivo di impugnazione (“…si appalesa incomprensibile la condanna dell’Amministrazione alla rifusione delle spese di lite decisa dal Giudice di prime cure, in difetto di fondate ragioni che depongano contro l’azione amministrativa posta in essere…”) considerato che il Giudice di prime cure ha fatto corretta applicazione, in ragione della decisione di merito assunta, della generale regola di diritto processuale ritraibile dall’art. 91 c.p.c. che impone di porre l’onere delle spese di giudizio a carico della parte soccombente.
7. - In conclusione, l’appello deve essere rigettato e le soccombenti Amministrazioni devono essere condannate al pagamento delle spese anche del presente grado di giudizio, nella misura indicata in dispositivo, in favore del Maresciallo Capo OMISSIS, in applicazione dell’art. 26 del C.P.A.

P.Q.M.
Il Consiglio di Stato, in sede giurisdizionale, Sezione Quarta, definitivamente pronunciando sull'appello n. 3316 del 2005, come in epigrafe proposto, lo respinge.
Condanna il Ministero dell'Economia e delle Finanze, il Comando Generale della Guardia di Finanza ed il Comando Regionale Veneto della Guardia di Finanza in solido al pagamento delle spese del presente grado di giudizio che liquida, in favore del maresciallo capo OMISSIS, in euro 2.000,00 (euro duemila/00), oltre competenze di legge.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 20 dicembre 2011 con l'intervento dei magistrati:
Anna Leoni, Presidente FF
Guido Romano, Consigliere, Estensore
Fulvio Rocco, Consigliere
Umberto Realfonzo, Consigliere
Oberdan Forlenza, Consigliere


L'ESTENSORE IL PRESIDENTE



DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 02/03/2012

Con questa sentenza il Ministero della Difesa ha perso l'appello al Consiglio di Stato.

1)- L’Amministrazione - che nel frattempo, in esecuzione dell’ordinanza cautelare del T.A.R., aveva riconosciuto all’originario ricorrente il beneficio ex art. 33, comma 5 - interponeva appello contro la sentenza, impugnandola nella parte relativa al riconoscimento del diritto ai benefici previsti dal comma 3 dello stesso art. 33, vale a dire i permessi mensili. Ne chiedeva al contempo la sospensione dell’efficacia.

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22/05/2012 201202964 Sentenza 4


N. 02964/2012REG.PROV.COLL.
N. 03225/2010 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Consiglio di Stato
in sede giurisdizionale (Sezione Quarta)
ha pronunciato la presente

SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 3225 del 2010, proposto da:
Ministero della Difesa, rappresentato e difeso dall'Avvocatura generale dello Stato, domiciliata per legge in Roma, via dei Portoghesi, 12;
contro

OMISSIS;
per la riforma
della sentenza del T.A.R. TOSCANA - FIRENZE: SEZIONE I n. 00081/2010, resa tra le parti, concernente DINIEGO RICONOSCIMENTO BENEFICI ART. 33 L. 104/92.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell'udienza pubblica del giorno 24 aprile 2012 il Cons. Giuseppe Castiglia e udita per l’Amministrazione l’avvocato Melania Nicoli (avv. St.);
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO
Il signor OMISSIS, ………… dell’Esercito, impugnava il diniego opposto dall’Amministrazione all’istanza volta a ottenere la concessione dei benefici previsti dall’art. 33 della legge 5 febbraio 1992, n. 104, al fine di prestare assistenza alla madre.
Il Tribunale amministrativo regionale per la Toscana, Sezione I, dapprima accoglieva la domanda incidentale di sospensione parzialmente, con riguardo alla sola agevolazione di cui al comma 5 del citato articolo 33, ossia al diritto di scegliere la sede di lavoro più vicina al proprio domicilio. Quindi - con sentenza 19 gennaio 2010, n. 81 - accoglieva integralmente il ricorso, annullando il provvedimento in oggetto.
L’Amministrazione - che nel frattempo, in esecuzione dell’ordinanza cautelare del T.A.R., aveva riconosciuto all’originario ricorrente il beneficio ex art. 33, comma 5 - interponeva appello contro la sentenza, impugnandola nella parte relativa al riconoscimento del diritto ai benefici previsti dal comma 3 dello stesso art. 33, vale a dire i permessi mensili. Ne chiedeva al contempo la sospensione dell’efficacia.
La domanda cautelare era accolta dal Consiglio di Stato, Sezione IV, con ordinanza 5 maggio 2010, n. 2046.
All’udienza pubblica del 24 aprile 2012 l’appello veniva chiamato e trattenuto in decisione.

DIRITTO
Nella sua formulazione originaria, l’art. 33 della legge n. 104 del 1992 accordava ai familiari di persone con handicap determinate agevolazioni (permessi: comma 3; scelta della sede: comma 5), subordinandole entrambe alla condizione della convivenza.
Su questa specifica normativa la successiva legge 9 marzo 2000, n. 53, interviene in duplice modo:
con l’art. 19, cancella il requisito della convivenza in relazione al (solo) comma 5;
con l’art. 20, stabilisce che le disposizioni dell’art. 33 citato si applicano ai lavoratori “che assistono con continuità e in via esclusiva un parente o un affine entro il terzo grado portatore di handicap, ancorché non convivente”.
Riassunta nei termini che precedono, la nuova disciplina della fattispecie disciplinata dal comma 3 dell’art. 33 suona perplessa. Non a caso, essa ha condotto a opzioni interpretative di segno opposto.
Il Consiglio di Stato in sede consultiva, nelle pronunce richiamate dall’Amministrazione, ha considerato tuttora necessario il requisito della convivenza con riguardo al diritto ai permessi (Sez. III, parere 24 aprile 2007, n. 422; Id., parere 26 febbraio 2008, n. 4694).
Altre decisioni, tuttavia, sono di contrario avviso, ritenendo che per effetto della legge n. 53 del 2000 la convivenza non sia più richiesta in relazione non solo alla fattispecie ex comma 5, ma anche a quella ex comma 3 (Cass. civ., Sez. lav., 22 aprile 2010, n. 9557; Cons. Stato, VI Sez., 1° dicembre 2010, n. 8382).
Poiché di certo non è concesso opporre al quesito un non liquet, occorre prospettarsi quali siano le conseguenze, su un piano interpretativo generale, della scelta tra l’una e l’altra delle soluzioni possibili.
Dire che il requisito della convivenza non è più richiesto per la fattispecie ex comma 3 significa ex adverso accettare una sorta di efficacia ridondante in relazione alla fattispecie ex comma 5, per la quale il medesimo effetto abrogativo discenderebbe sia dall’art. 19 che dall’art. 20 della legge n. 53 del 2000.
Assumere, invece, la permanenza del requisito medesimo nella fattispecie ex comma 3 implica svalutare il disposto dell’art. 20 della legge successiva, sottoponendolo in definitiva - in parte qua - a una interpretazione abrogatrice.

Ora sembra potersi dire che, delle due alternative possibili, quelle che “meno gravemente offende” (per usare una nota espressione) il senso comune è senz’altro la prima.

Adottando questa, infatti, si finisce con il supporre che il legislatore abbia disposto due volte lo stesso effetto (la duplice eliminazione del requisito nella fattispecie ex comma 5). Il che, pur essendo indice di tecnica legislativa scarsamente accurata, in definitiva abundat sed non vitiat.

L’altra ipotesi, invece, condurrebbe a ritenere che il legislatore, con il marcato coordinamento tra l’art. 19 e l’art. 20 della legge n. 53 del 2000, abbia voluto in un luogo e disvoluto nell’altro, finendo così per non introdurre alcuna modifica, sotto il profilo di specie, nella disciplina della fattispecie ex comma 3. E questa sembra conclusione ben poco accettabile, perché è regola comunemente accolta di qualunque operazione ermeneutica (di cui in fondo l’art. 1367 c.c. costituisce soltanto il significativo punto di emersione) quella secondo le proposizioni normative di un testo vanno interpretate, in caso di dubbio, nel senso in cui possono avere qualche effetto, anziché in quello secondo cui non ne avrebbero alcuno.

D’altronde, a voler prendere in considerazione il possibile peso di una interpretazione costituzionalmente orientata, pare comunque preferibile quella che, a parità di altri fattori, meglio sia in grado di consentire ai consociati l’adempimento di doveri inderogabili di solidarietà.

In conclusione, deve ritenersi che, secondo una interpretazione svolta nel solco della direttive sopra accennate, per effetto delle legge n. 53 del 2000 la concessione di permessi per l’assistenza ai familiari portatori di handicap - ai sensi dell’art. 33, comma 3, della legge n. 104 del 1992 , così modificato - prescinda dal requisito della convivenza.

L’appello dell’Amministrazione è dunque infondato e va perciò respinto.

Non essendo costituita in giudizio la parte privata appellata, nulla deve disporsi circa le spese.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quarta)
definitivamente pronunciando sull'appello, come in epigrafe proposto, lo respinge e, per l’effetto, conferma la sentenza impugnata.
Nulla spese.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 24 aprile 2012 con l'intervento dei magistrati:
Giorgio Giaccardi, Presidente
Raffaele Greco, Consigliere
Guido Romano, Consigliere
Andrea Migliozzi, Consigliere
Giuseppe Castiglia, Consigliere, Estensore


L'ESTENSORE IL PRESIDENTE



DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 22/05/2012

Seguito sentenza Tar Milano postata il 3 marzo 2012 su questo post.

Il Ministero della Giustizia ha perso l'Appello presso il Consiglio di Stato. La sentenza è di oggi.

Infatti il CdS precisa sulla legge 183/2010:
1) - In conclusione, ragioni testuali e sistematiche inducono a considerare la novella dell’art. 24 applicabile a tutto il personale dipendente, senza eccezioni. Sino a quando, cioè, la legislazione attuativa richiamata dall’art. 19 non interverrà e non detterà disposizioni speciali e derogatorie, la disciplina comune in materia di assistenza ai familiari disabili potrà trovare applicazione anche per il personale delle Forze armate, di Polizia ed ai Vigili del Fuoco.

2) - Ciò non significa che l’art. 19 sia un mero “manifesto” privo di valenza normativa, ove si consideri che, come innanzi chiarito, esso detta chiaramente un principio che vincola l’interprete – il principio di specialità – e ne spiega le ragioni che lo ispirano, sì da porsi quale guida esegetica nell’applicazione di questioni dubbie o nella risoluzione di conflitti fra norme.

Il resto potete leggerlo qui sotto in sentenza.

Finalmente è stata data una giusta motivazione.

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11/07/2012 201204106 Sentenza Breve 4


N. 04106/2012REG.PROV.COLL.
N. 03698/2012 REG.RIC.


REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Consiglio di Stato
in sede giurisdizionale (Sezione Quarta)
ha pronunciato la presente

SENTENZA
ex artt. 38 e 60 cod. proc. amm.
sul ricorso numero di registro generale 3698 del 2012, proposto da:
Ministero della Giustizia in persona del Ministro p.t., rappresentato e difeso dall'Avvocatura Generale dello Stato, domiciliata per legge in Roma, via dei Portoghesi, 12;

contro
V. V., rappresentato e difeso dagli avv. Maria Immacolata Amoroso, Fernando Bonelli, con domicilio eletto presso Fernando Bonelli in Roma, Piazzale Clodio, 56;

per la riforma
della sentenza breve del T.A.R. LOMBARDIA – Milano - Sezione IV n. 00698/2012, resa tra le parti, concernente diniego trasferimento richiesto ai sensi della l. 104/92.

Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visto l'atto di costituzione in giudizio del sig. V. V.;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nella camera di consiglio del giorno 5 giugno 2012 il Cons. Giulio Veltri e uditi per le parti gli avvocati Fernando Bonelli e Daniela Giacobbe, avvocato dello Stato;
Sentite le stesse parti ai sensi dell'art. 60 cod. proc. amm.;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO
Il TAR Lombardia ha accolto il ricorso proposto dal sig. V……., agente scelto del Corpo di Polizia penitenziaria, con il quale il medesimo aveva impugnato il rigetto dell’istanza di trasferimento, avanzata ex art. 3 comma 5 legge 104/92, per assistere un affine in condizioni di grave disabilità.

Il rigetto era fondato sul rilievo dell’insussistenza del requisito di continuità della prestazione assistenziale nei confronti del disabile (era emerso che, alla data dell’accertamento dell’invalidità, l’istante prestava servizio presso una sede inidonea all’assistenza al soggetto disabile).

Il Tribunale, in sede di accoglimento della domanda di annullamento, ha evidenziato come le recenti modifiche apportate dalla l. 4.11.2010 n. 183, al comma 3 ed al comma 5 dell’art. 33 L. n. 104/92, hanno fatto venir meno il requisito della “continuità” nell’assistenza del familiare portatore di handicap. Ha altresì precisato che non può considerarsi ostativo il disposto dell’art. 19 della citata legge n. 183/2010 - che impone di tener conto delle specificità delle Forze Armate rinviando ad una successiva disciplina di natura primaria la speciale disciplina - trattandosi di una disposizione meramente programmatica che non esclude l’immediata applicazione della novella anche al personale delle Forze Armate e delle Forze di Polizia.

Propone appello l’amministrazione. La stessa valorizza il tenore letterale dell’art. 19 della 183/2010, la specificità delle esigenze organizzative delle Forze armate e di Polizia, nonchè il primo indirizzo giurisprudenziale adottato dalla Sezione nel senso della non immediata applicabilità delle norme di maggior favore in materia di assistenza ai familiari disabili avuto riguardo alla riconosciuta specialità delle amministrazioni richiamate.

Si è costituito il sig. V……., richiamando e perorando le argomentazioni del Giudice di prime cure.
La causa è stata trattenuta in decisione all’esito della camera di consiglio fissata per la decisione della connessa domanda cautelare, datone avviso alle parti giusto il disposto dell’art. 60 c.p.a..
L’appello non è fondato.

L’art. 24 della legge 183/2010 ha sostituito il comma 3 (permessi mensili retribuiti) ed il comma 5 (scelta della sede) della legge 104/92, eliminando i requisiti della cd. continuità ed esclusività nell’assistenza quali necessari presupposti del beneficio. L’art. 19 della medesima legge, rubricato “specificità delle Forze armate, delle Forze di polizia e del Corpo nazionale dei vigili del fuoco”, tuttavia, ha previsto che “1. Ai fini della definizione degli ordinamenti, delle carriere e dei contenuti del rapporto di impiego e della tutela economica, pensionistica e previdenziale, è riconosciuta la specificità del ruolo delle Forze armate, delle Forze di polizia e del Corpo nazionale dei vigili del fuoco, nonché dello stato giuridico del personale ad essi appartenente, in dipendenza della peculiarità dei compiti, degli obblighi e delle limitazioni personali, previsti da leggi e regolamenti, per le funzioni di tutela delle istituzioni democratiche e di difesa dell'ordine e della sicurezza interna ed esterna, nonché per i peculiari requisiti di efficienza operativa richiesti e i correlati impieghi in attività usuranti. 2. La disciplina attuativa dei princìpi e degli indirizzi di cui al comma 1 è definita con successivi provvedimenti legislativi, con i quali si provvede altresì a stanziare le occorrenti risorse finanziarie”.

Secondo una primissima esegesi fornita dalla Sezione, che pone l’accento sull’ampia accezione dei “contenuti del rapporto di impiego” ivi richiamati, sulla “peculiarità dei compiti, degli obblighi e delle limitazioni personali” che interessano il personale delle Forze Armate e di Polizia in ragione della propria missione istituzionale, la successiva disciplina attuativa costituisce una passaggio necessario, in mancanza del quale le disposizioni di dettaglio dettate per la generalità dei dipendenti non possono trovare immediata applicazione.

L’assunto, seppur fondato su considerazioni stimolate dalla particolare tecnica legislativa che nel “riconoscere la specialità” sembra introdurre motivi di deroga all’ordinario regime nel frattempo innovato per gli altri dipendenti, merita di essere parzialmente riconsiderato per diversi ordini di ragioni. Il primo è senza dubbio il carattere programmatico delle norma.

Nella sua prima parte, la stessa detta principi ed indirizzi, enucleabili, quanto ai principi, nella specificità delle Forze armate nel quadro della generale disciplina del rapporto di impiego (in tutti i suoi aspetti, ordinamentale, economico, previdenziale etc.); quanto agli indirizzi, nell’esigenza di dare rilievo ai peculiari requisiti di efficienza operativa richiesti, ed ai correlati impieghi in attività usuranti. Nella sua seconda parte, essa manda ad altra e successiva fonte, di pari grado, di dare attuazione ai principi sopradetti.

Una siffatta formulazione non è in generale idonea a giustificare l’inoperatività relativa della fonte nel cui contesto la norma è inserita, non foss’altro perché essa non contiene nessuna disposizione ad esplicito e specifico carattere inibitorio, presentandosi piuttosto all’interprete come un autonomo articolato, fondante in nuce le basi del futuro assetto di una organica e speciale disciplina del rapporto di impiego delle Forze Armate, di Polizia e dei Vigili del Fuoco.

Né la norma può essere considerata quale implicita disposizione transitoria che mantiene inalterata, nei confronti delle Forze armate, tutta la disciplina previgente (ivi compresi i benefici della l.104) in attesa di una valutazione di adeguatezza da parte del legislatore “speciale”, poiché, a prescindere da quanto sopra chiarito circa la natura palesemente programmatica della stessa, l’ultra vigenza di norme espressamente sostituite necessita di una chiara indicazione legislativa che ne proroghi temporalmente o soggettivamente l’efficacia, in deroga al principio per il quale la sostituzione presuppone in via generale una implicita abrogazione della norma sostituita.

Anche a prescindere dalle predette e generali considerazioni, in ogni caso, che la norma speciale a preteso effetto “inibitorio” non faccia specifico riferimento alle agevolazioni finalizzate all’assistenza dei familiari con disabilità grave lo si evince dalla collocazione topografica della stessa nell’ambito della fonte. Essa è dettata dal legislatore a coronamento di una serie di norme che hanno ad oggetto esclusivamente il rapporto di lavoro (lavori usuranti, lavoro sommerso, orario di lavoro, mobilità, part time etc.), ma comunque collocata prima del discusso art. 24 che interviene a modificare la normativa dettata dalla legge-quadro per l'assistenza, l'integrazione sociale e i diritti delle persone handicappate, con ciò lasciando intendere che la materia è oggetto di considerazione autonoma e trasversale, impingendo su problematiche di carattere sociale più ampio.

In conclusione, ragioni testuali e sistematiche inducono a considerare la novella dell’art. 24 applicabile a tutto il personale dipendente, senza eccezioni. Sino a quando, cioè, la legislazione attuativa richiamata dall’art. 19 non interverrà e non detterà disposizioni speciali e derogatorie, la disciplina comune in materia di assistenza ai familiari disabili potrà trovare applicazione anche per il personale delle Forze armate, di Polizia ed ai Vigili del Fuoco.

Ciò non significa che l’art. 19 sia un mero “manifesto” privo di valenza normativa, ove si consideri che, come innanzi chiarito, esso detta chiaramente un principio che vincola l’interprete – il principio di specialità – e ne spiega le ragioni che lo ispirano, sì da porsi quale guida esegetica nell’applicazione di questioni dubbie o nella risoluzione di conflitti fra norme.

L’appello è in conclusione respinto.

La novità delle questioni e lo stato della giurisprudenza giustificano la compensazione delle spese di giudizio.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quarta) definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo respinge.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 5 giugno 2012 con l'intervento dei magistrati:
Giorgio Giaccardi, Presidente
Raffaele Greco, Consigliere
Fabio Taormina, Consigliere
Raffaele Potenza, Consigliere
Giulio Veltri, Consigliere, Estensore


L'ESTENSORE IL PRESIDENTE





DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 11/07/2012

Ottima sentenza.

Speriamo che la la legislazione da approntare in futuro, per la nostra "speciale" categoria, sia favorevole quanto quella di cui, fortunatamente e grazie alla sentenza de qua, possiamo godere attualmente.

P.S.: Non so perchè ma, mi pare che il termine "speciale" per noi indichi, nella maggior parte dei casi, un trattamento quasi sempre più sfavorevole.

Saluti.