Pubblicato il 06/02/2020
N. 00937/2020REG.PROV.COLL.
N. 04489/2015 REG.RIC.
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Consiglio di Stato
in sede giurisdizionale (Sezione Quarta)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 4489 del 2015, proposto dal Ministero della difesa, in persona del Ministro pro tempore, rappresentato e difeso dall’Avvocatura generale dello Stato, domiciliato ex lege in Roma, via dei Portoghesi, 12;
contro
…………………………….
per la riforma
della sentenza del Tribunale amministrativo regionale per il Lazio – Roma, Sez. I-bis, n. 2308 del 9 febbraio 2015, resa tra le parti, concernente la misura dell’indennità spettante al personale militare inviato in missione all’estero.
Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio dei signori ………………………...;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell'udienza pubblica del giorno 12 dicembre 2019 il consigliere Luca Lamberti e udito per la parte ricorrente l’avvocato dello Stato Maria Letizia Guida;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO e DIRITTO
1. I signori ………………………………..., militari dell’Arma dei carabinieri, hanno preso parte alla missione internazionale di polizia civile in Kosovo denominata “European Union Rule of Law – EULEX”, deliberata nell’ambito della politica estera e di sicurezza comune dell’Unione (cd. PESC) e destinata ad operare nel contesto della missione ONU denominata UNMIK (“United Nations interim administration Mission in Kosovo”), volta a costituire un’amministrazione civile provvisoria nel territorio del Kosovo, all’indomani degli eventi bellici ivi occorsi.
1.1. Durante lo svolgimento della missione, i sopra citati militari hanno percepito l’indennità giornaliera prevista dal r.d. n. 941 del 1926, dal cui ammontare, tuttavia, l’Amministrazione ha detratto la somma loro direttamente corrisposta dall’Unione europea a titolo di daily allowance.
2. I sopra citati militari, lamentando – tra l’altro – l’illegittimità di siffatta trattenuta, hanno radicato ricorso avanti il T.a.r. per il Lazio, che, con la sentenza indicata in epigrafe, lo ha accolto in parte qua, respingendolo, viceversa, in relazione ad altre questioni estranee al presente grado di giudizio (a loro volta oggetto, poi, di procedura di correzione di errore materiale), dopo aver affermato che il r.d. n. 941 del 1926 era stato abrogato dall’art. 2268 cod. ord. mil. (d.lgs. n. 66 del 2010).
2.1. Secondo il Tribunale, per quanto qui di interesse, “l’indennità di missione ha una natura diversa da quella giornaliera corrisposta dall’Unione Europea sotto la denominazione daily allowance per le spese vive, di alloggio e di vitto … Tale distinta funzione fa sì che entrambe possono concorrere in costanza di una missione, essendo erogate non <<allo stesso titolo>>”.
2.2. Il Tribunale ha, altresì, aggiunto che “l’applicazione in concreto operata dall’intimata Amministrazione ha oltretutto effettivamente creato una disparità di trattamento con le altre forze di polizia impegnate nella stessa missione, cui non è stata operata la decurtazione”.
2.3. Il Tribunale ha, infine, osservato che “non può rilevare che i ricorrenti hanno comunque usufruito di vitto e alloggio. Come detto, l’indennità di missione ex D.R. n. 451/1926 ha una funzione diversa, pertanto non influisce, nel caso di specie, l’eventuale concorrenza della fruizione dell’alloggio e del vitto con la specifica indennità daily allowance corrisposta da un organismo internazionale”.
3. L’Amministrazione della difesa ha interposto appello, contestando il decisum di prime cure.
3.1. Secondo l’Amministrazione, “lo scopo dell’indennità di missione e quello della daily allowance sono del tutto identici e coincidenti”; inoltre, l’indennità di missione prevista dalla legge italiana avrebbe “carattere omnicomprensivo”, sì che l’erogazione di ogni altro trattamento indennitario finalizzato a sovvenire alle necessità del personale inviato in missione all’estero veicolerebbe una sostanziale duplicazione del beneficio, con conseguente indebita locupletazione del percettore.
3.2. Oltretutto, aggiunge l’Amministrazione, i ricorrenti in prime cure avrebbero usufruito, nel corso della missione in Kosovo, di vitto ed alloggio gratuiti presso il reggimento MSU di Pristina, con conseguente inesistenza dei costi cui fa fronte la daily allowance.
3.3. Non vi sarebbe, infine, alcuna disparità di trattamento con il personale delle altre Forze di polizia inviate in Kosovo: gli appartenenti alla Guardia di Finanza, infatti, sarebbero stati soggetti al medesimo trattamento indennitario stabilito per l’Arma dei carabinieri.
3.4. Si sono costituiti in resistenza i soli signori ……………………………...
4. L’istanza cautelare svolta dall’Amministrazione è stata respinta, per ritenuto difetto di fumus, con ordinanza n. 2660 del 17 giugno 2015 (poi oggetto di correzione di errore materiale con l’inserimento, nel dispositivo, della previsione della distrazione delle spese a favore del difensore dell’appellato, inizialmente omessa).
5. Il ricorso è, quindi, stato discusso alla pubblica udienza del 12 dicembre 2019, in vista della quale non sono state versate in atti difese scritte.
6.
Il ricorso in appello merita, re melius perpensa, accoglimento.
7. Il Collegio prende le mosse da una ricognizione diacronica del dato normativo.
7.1. L’art. 1 r.d. n. 941 del 1926 prevede una specifica indennità per il personale dell’Amministrazione dello Stato incaricato di missione all’estero.
7.2. L’art. 39-viciessemel del d.l. n. 273 del 2005, convertito con l. n. 51 del 2006, stabilisce al comma 39 che “l’articolo 1 del regio decreto 3 giugno 1926, n. 941, gli articoli 1, primo comma, lettera b), e 3 della legge 8 luglio 1961, n. 642 [afferenti al “trattamento economico del personale dell’Esercito, della Marina e dell’Aeronautica destinato isolatamente all’estero presso Delegazioni o Rappresentanze militari ovvero presso enti, comandi od organismi internazionali”], e l’articolo 4, comma 1, lettera a), della legge 27 dicembre 1973, n. 838 [relativo allo “ordinamento degli uffici degli addetti dell’Esercito, della Marina e dell’Aeronautica in servizio all’estero e trattamento economico del personale della Difesa ivi destinato”] si interpretano nel senso che i trattamenti economici ivi previsti hanno natura accessoria e sono erogati per compensare disagi e rischi collegati all’impiego, obblighi di reperibilità e disponibilità ad orari disagevoli, nonché in sostituzione dei compensi per il lavoro straordinario”.
7.3. L’art. 4 del d.l. n. 8 del 2008, convertito con l. n. 45 del 2008, dispone che “Con decorrenza dalla data di entrata nel territorio, nelle acque territoriali e nello spazio aereo dei Paesi interessati e fino alla data di uscita dagli stessi per il rientro nel territorio nazionale, al personale che partecipa alle missioni internazionali di cui al presente decreto è corrisposta al netto delle ritenute per tutta la durata del periodo, in aggiunta allo stipendio o alla paga e agli altri assegni a carattere fisso e continuativo, l'indennità di missione di cui al regio decreto 3 giugno 1926, n. 941, nelle misure di seguito indicate, detraendo eventuali indennità e contributi corrisposti allo stesso titolo agli interessati direttamente dagli organismi internazionali:
a) misura del 98 per cento al personale che partecipa alle missioni UNIFIL, compreso il personale facente parte della struttura attivata presso le Nazioni Unite, CIU, MSU, Joint Enterprise, Albania 2, EUPT, ALTHEA, PESD dell'Unione europea in Kosovo, UNMIK, TIPH 2, EUBAM Rafah, UNAMID, EUFOR Tchad/RCA, MINUSTAH”.
7.4. Di analogo tenore la disposizione dell’art. 3 della successiva l. n. 108 del 2009.
7.5. Infine, viene in rilievo l’art. 5 della l. n. 145 del 2016 – “Disposizioni concernenti la partecipazione dell'Italia alle missioni internazionali” - i cui primi due commi recitano: “1. Con decorrenza dalla data di entrata nel territorio, nelle acque territoriali e nello spazio aereo dei Paesi interessati e fino alla data di uscita dagli stessi per il rientro nel territorio nazionale per la fine della missione, al personale che partecipa alle missioni internazionali è corrisposta, nell'ambito delle risorse del fondo di cui all'articolo 4, comma 1, per tutta la durata del periodo, in aggiunta allo stipendio o alla paga, agli assegni e alle indennità a carattere fisso e continuativo, l'indennità di missione di cui al regio decreto 3 giugno 1926, n. 941, nelle misure di cui al comma 2 del presente articolo, al netto delle ritenute, detraendo eventuali indennità e contributi corrisposti allo stesso titolo agli interessati direttamente dagli organismi internazionali.
2. L'indennità di missione di cui al comma 1 è calcolata sulla diaria giornaliera prevista per la località di destinazione, nella misura del 98 per cento o nella misura intera, incrementata del 30 per cento, se il personale non usufruisce a qualsiasi titolo di vitto e alloggio gratuiti”.
8. Ciò premesso, il Collegio osserva, anzitutto, che l’art. 1 r.d. n. 941 del 1926 è ancora in vigore (cfr. Cons. Stato, Sez. V, 18 luglio 2017, nn. 3531, 3533, 3534, 3535, 3536 e 3537): invero, non solo difetta un’abrogazione esplicita, ma tale fonte è stata espressamente mantenuta in vigore dall’art. 2270, comma, 1, n. 2, cod. ord. mil. ed è richiamata più volte dalla normazione successiva sopra citata.
9. Il contenuto dell’indennità prevista dal r.d. n. 941 è quello specificato dall’art. 39-viciessemel, comma 39, del d.l. n. 273 del 2005, convertito con l. n. 51 del 2006.
9.1. Tale disposizione, come reso evidente dal relativo testo e come riconosciuto da consolidata giurisprudenza, ha carattere interpretativo, in quanto volta non a novellare l’istituto dell’indennità di missione, bensì a specificarne carattere e finalità: la disposizione, pertanto, si applica anche a vicende anteriori al 2005 (cfr. Cons. Stato, Sez. II, 30 luglio 2019, n. 5368; Sez. V, 18 luglio 2017, nn. 3531, 3533, 3534, 3535, 3536 e 3537).
9.2. Orbene, l’articolo in commento ascrive chiaramente all’indennità in parola un carattere omnicomprensivo: non diversa esegesi, invero, può conseguire all’unitaria considerazione dell’ampia panoplia di difficoltà, di disagi e oneri ivi enucleata (“compensare disagi e rischi collegati all’impiego, obblighi di reperibilità e disponibilità ad orari disagevoli, nonché in sostituzione dei compensi per il lavoro straordinario”), che la percezione del trattamento indennitario è volta a compensare per equivalente monetario (cfr. Cons. Stato, Sez. II, 30 luglio 2019, n. 5368; Sez. IV, 28 novembre 2018, n. 6734; Sez. IV, 13 novembre 2018, n. 6387).
9.3. Siffatto carattere ex lege omnicomprensivo osta naturaliter alla contestuale percezione di un’altra voce indennitaria, da cui deriverebbe una sostanziale locupletazione dell’interessato, che verrebbe ad essere indennizzato due volte per la medesima tipologia di disagi (quelli che si incontrano nella prestazione dell’attività lavorativa all’estero).
10. Questa conclusione di carattere logico-sistematico trova, peraltro, un preciso aggancio testuale: invero, tutte le disposizioni normative succedutesi dal 2008 sino all’attuale riforma di settore (art. 4 d.l. n. 8 del 2008 convertito con l. n. 45 del 2008; art. 3 l. n. 108 del 2009; art. 5 l. n. 145 del 2016 che, per l’appunto, reca la nuova disciplina organica della partecipazione dell’Italia a missioni all’estero) stabiliscono che, dall’ammontare dell’indennità de qua, debbano detrarsi “eventuali indennità e contributi corrisposti allo stesso titolo agli interessati direttamente dagli organismi internazionali”.
10.1. La locuzione “allo stesso titolo” fa, con ogni ragionevolezza, riferimento al fatto oggettivo della prestazione del lavoro all’estero (ovvero, altrimenti detto, all’invio in missione prolungata all’estero), quale fattore temporaneamente novativo delle concrete modalità di esplicazione del rapporto di impiego (o, comunque, di servizio) da cui conseguono, in capo al lavoratore, tutta una serie di difficoltà, disagi e spese.
10.2. Del resto, in termini tecnico-giuridici il “titolo” per cui si percepisce l’indennità di missione è, appunto, l’invio in missione, inteso quale fatto storico che fonda il diritto all’erogazione del trattamento suppletivo.
11. A tali considerazioni d’ordine generale deve poi aggiungersi, con specifico riferimento alla vicenda de qua, che gli appellati hanno usufruito di vitto e alloggio gratuiti, ciò che rende vieppiù insostenibile, già da un punto di vista logico, la tesi della contestuale spettanza di ambedue le indennità.
11.1. Ad ulteriore comprova di ciò, occorre rilevare, de jure condito, che il vigente art. 5 l. n. 145 del 2016 (sulla scia di quanto già previsto dall’art. 4 d.l. n. 8 del 2008) distingue la misura dell’indennità di missione nazionale tra le ipotesi in cui (come nel caso in esame) siano assicurati il vitto e l’alloggio gratuiti e le ipotesi in cui, viceversa il militare non usufruisca del vitto e dell’alloggio: mentre, nel primo caso, l’indennità è riconosciuta nella misura del 98%, nel secondo caso è incrementata del 30%.
11.2. In definitiva, l’indennità nazionale tiene senz’altro conto del vitto e dell’alloggio, tanto che la misura varia a seconda che lo stesso sia o meno garantito.
11.3. Pertanto, riconoscere oltre all’indennità giornaliera nazionale anche l’indennità per diem europea significherebbe duplicare lo stesso beneficio, considerato che:
- nei casi in cui (come quello in esame) il militare fruisce di vitto ed alloggio gratuiti, verrebbe corrisposta un’indennità per un esborso economico che il militare non sostiene;
- nei casi in cui, viceversa, il militare non fruisce di vitto ed alloggio gratuiti, viene erogata un’indennità nazionale maggiorata, proprio per sopperire alle conseguenti spese vive, al cui peso economico intende far fronte l’indennità europea.
12. Di converso, il Collegio osserva che non può ipotizzarsi, nella specie, un’esegesi della normativa di riferimento ispirata dall’applicazione delle disposizioni di legge (dapprima gli articoli 1 e 3 della l. n. 642 del 1961, quindi l’art. 1807, comma 2, cod.ord.mil.) stabilite per l’invio di personale militare in missione isolata: la missione singola, invero, espone il personale a costi, disagi e difficoltà ictu oculi superiori a quelle che incontra un militare inviato all’estero nell’ambito di un contingente strutturato (cfr. Cons. Stato, Sez. IV, 13 novembre 2018, n. 6387).
13. Non consta, infine, alcuna disparità di trattamento (peraltro genericamente allegata dall’appellato e non altrimenti specificata dal Tribunale) rispetto ad altre Forze Armate o ad altri Corpi dello Stato (cfr., quanto ai magistrati impegnati nella missione “Eulex Kosovo”, Cons. Stato, Sez. V, 18 luglio 2017, nn. 3531, 3533, 3534, 3535, 3536 e 3537; in tali decisioni questo Consiglio, preso atto che l’Amministrazione della Giustizia non aveva ritenuto di mettere in discussione il cumulo fra l’indennità erogata dalla U.E. e quella liquidata ai sensi dell’art. 1, r.d. n. 941 cit., ha riconosciuto, in applicazione degli artt. 6 e 7 del medesimo decreto, la legittimità della decurtazione dell’indennità di missione nella misura del 50% e, successivamente alla permanenza all’estero per un periodo superiore a 180 giorni, del 75%).
14. Il Collegio, peraltro, rileva in termini generali che:
- l’interpretazione e l’applicazione della legge da parte del Giudice è insensibile alla prassi amministrativa;
- l’eventuale applicazione errata della normativa da parte di altre Amministrazioni non fonda il vizio di disparità di trattamento, che, per sua natura, richiede che il trattamento migliore riservato ai dipendenti di tali altre Amministrazioni sia conforme a legge.
15. Per le esposte ragioni, pertanto, il ricorso deve essere accolto: in parziale riforma della sentenza impugnata, dunque, va disposto l’integrale rigetto del ricorso di primo grado.
16. La parziale novità della questione (anche alla luce della giurisprudenza non ancora stabilizzata in materia), nonchè la natura dei sottesi interessi consentono, a mente del combinato disposto degli articoli 26, comma 1, c.p.a. e 92, comma 2, c.p.c., la compensazione integrale delle spese del doppio grado di giudizio, ivi inclusa la fase cautelare del presente grado.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quarta), definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo accoglie e, per l’effetto, in parziale riforma della sentenza impugnata, rigetta integralmente il ricorso di primo grado.
Spese del doppio grado di giudizio integralmente compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 12 dicembre 2019 con l'intervento dei magistrati:
Vito Poli, Presidente
Luca Lamberti, Consigliere, Estensore
Silvia Martino, Consigliere
Roberto Caponigro, Consigliere
Giuseppa Carluccio, Consigliere
L'ESTENSORE IL PRESIDENTE
Luca Lamberti Vito Poli
IL SEGRETARIO