Non riesco ha capire perchè nonostante c'è una Legge dello Stato, l'Amministrazione ugualmente crea problemi al personale facendo spendere soldi al personale che allo Stato stesso.
Che la ricorrente chiedesse un proprio diritto già stesso riconosciuto dalla Legge Italiana questo si sapeva ma forse la propria Amministrazione non ha ...........
Io manderei una bella lettera alla Corte dei Corte facendo rimettere i soldi a quella stessa persona che si è divertita ha negare un SACRO SANTO DIRITTO ha questa mamma.
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Il Tar nell'accogliere il ricorso ha precisato:
1)- L’art. 21 del DPR 164 del 2002 (contenente il recepimento dell’Accordo sindacale per le forze di polizia) statuisce che “in deroga a quanto previsto dall'articolo 34 del testo unico a tutela della maternità, al personale con figli minori di tre anni che intende avvalersi del congedo parentale previsto dall'articolo 32 del medesimo testo unico, è concesso il congedo straordinario di cui all'articolo 15 del primo quadriennio normativo polizia, sino alla misura complessiva di quarantacinque giorni, anche frazionati, nell'arco del triennio e comunque entro il limite massimo annuale previsto per il medesimo istituto”
2)- La norma contrattuale richiamata è esplicita nello stabilire che il congedo parentale di cui all’art. 32 del d.lgs. n. 151 del 2001 (Testo Unico per la tutela della maternità), mentre nelle previsioni del TU medesimo dà luogo al pagamento di un’indennità pari al 30% della retribuzione, ai sensi dell’art. 34 del d.lgs. n.151 del 2001, nel caso delle Forze di Polizia è qualificato come congedo straordinario, con pagamento dell’intera retribuzione. Infatti l’art. 21 DPR 164 del 2002 è chiaro nel prevedere una normativa di deroga alla disciplina di cui all’art. 34 del d.lgs. n. 151 del 2001 e nello stabilire la spettanza del congedo straordinario integralmente retribuito. Ciò in tutte le ipotesi in cui il congedo parentale spetta, quindi con riferimento ad entrambi i figli, nel caso di parto gemellare.
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N. 00775/2012 REG.PROV.COLL.
N. 00406/2012 REG.RIC.
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana
(Sezione Prima)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
ex art. 60 cod. proc. amm.;
sul ricorso numero di registro generale 406 del 2012, proposto da:
S. C., rappresentata e difesa dagli avv.ti Maria Immacolata Amoroso e Fabrizio Casella, con domicilio eletto presso l’avv. Stefano Pastorelli in Firenze, via di Novoli 5/7;
contro
Ministero della Giustizia, in persona del Ministro p.t., rappresentato e difeso dall'Avvocatura Distrettuale dello Stato e domiciliato per legge in Firenze, via degli Arazzieri 4;
per l'annullamento
1) del decreto n. ….. del 28.01.2012 adottato dal Direttore dell'O.P.G. di OMISSIS notificato in data 02.02.2012, nella parte in cui disponeva che il periodo dal 26.01.2012 al 27.01.2012 (gg. 2) fosse giustificato come Astensione facoltativa ai sensi dell'art. 32 T.U. 151/2001 venisse retribuito al 30%;
2) ove occorra, della Circolare 0337271 del 13.08.2010 adottata dal Direttore Generale della Formazione e del Personale del Dipartimento Amministrazione Penitenziaria;
3) nonchè di ogni altro atto presupposto, connesso, collegato a quello impugnato.
nonchè per l'accertamento
del diritto della ricorrente a fruire di 45 giorni di congedo parentale, ovvero ulteriori 45 giorni di congedo straordinario, per ogni bambino nato da parto gemellare con trattamento economico nella misura intera.
Visti il ricorso e i relativi allegati;
OMISSIS;
Sentite le stesse parti ai sensi dell'art. 60 cod. proc. amm.;
La ricorrente, appartenente al Corpo della Polizia Penitenziaria, in servizio presso la Casa Circondariale di OMISSIS e distaccata presso l’O.P.G. di OMISSIS, è madre di due figlie gemelle nate in data ………., espone di aver fruito nel triennio di 45 giorni di congedo straordinario per congedo parentale in relazione alla figlia M. e impugna il provvedimento con il quale l’Amministrazione Penitenziaria, a fronte della sua domanda di giorni due di congedo straordinario per la figlia I. le ha concesso il congedo parentale ma a titolo di astensione facoltativa retribuita però non per intero ma al 30%. Tanto premesso la ricorrente ricorre in questa sede giurisdizionale chiedendo l’annullamento dell’atto gravato e la declaratoria del suo diritto a fruire di 45 giorni di congedo parentale con l’intera retribuzione per ciascuna delle due gemelle.
Il Ministero della Giustizia si è costituito in giudizio per resistere al ricorso.
Chiamata la causa alla camera di consiglio del giorno 18 aprile 2012 essa è stata trattenuta dal Collegio per la decisione nel merito, ai sensi dell’art. 60 c.p.a., dato di ciò avviso alle parti.
La ricorrente, appartenente al ruolo della Polizia Penitenziaria, ha chiesto di poter usufruire di due giorni di congedo straordinario, quindi retribuiti al cento per cento, per congedo parentale ai sensi dell’art. 32 d.lgs. n. 151 del 2001, in relazione alla figlia I., ma l’Amministrazione ha ritenuto che i giorni di congedo parentale, pur spettanti, non sarebbero concedibili a titolo di congedo straordinario bensì quali astensione facoltativa, retribuito al 30%, ciò in quanto la medesima ricorrente ha già usufruito nel triennio di 45 giorni di congedo straordinario per congedo parentale, anche se a vantaggio dell’altra figlia gemella M.. Con il ricorso in esame la ricorrente mira quindi a ottenere la qualificazione del congedo parentale, pur concesso, quale congedo straordinario e non già quale astensione facoltativa e a tal fine chiede l’annullamento del provvedimento n. ….. del 2012 del Direttore dell’OPG di OMISSIS che le ha invece concesso l’astensione facoltativa. Non ci sono invece censure nei confronti delle circolari ministeriali richiamate in epigrafe, in relazione alle quali non vengono riportate nelle conclusioni richieste caducatorie.
Il ricorso è fondato.
L’art. 21 del DPR 164 del 2002 (contenente il recepimento dell’Accordo sindacale per le forze di polizia) statuisce che “in deroga a quanto previsto dall'articolo 34 del testo unico a tutela della maternità, al personale con figli minori di tre anni che intende avvalersi del congedo parentale previsto dall'articolo 32 del medesimo testo unico, è concesso il congedo straordinario di cui all'articolo 15 del primo quadriennio normativo polizia, sino alla misura complessiva di quarantacinque giorni, anche frazionati, nell'arco del triennio e comunque entro il limite massimo annuale previsto per il medesimo istituto”
La norma contrattuale richiamata è esplicita nello stabilire che il congedo parentale di cui all’art. 32 del d.lgs. n. 151 del 2001 (Testo Unico per la tutela della maternità), mentre nelle previsioni del TU medesimo dà luogo al pagamento di un’indennità pari al 30% della retribuzione, ai sensi dell’art. 34 del d.lgs. n.151 del 2001, nel caso delle Forze di Polizia è qualificato come congedo straordinario, con pagamento dell’intera retribuzione. Infatti l’art. 21 DPR 164 del 2002 è chiaro nel prevedere una normativa di deroga alla disciplina di cui all’art. 34 del d.lgs. n. 151 del 2001 e nello stabilire la spettanza del congedo straordinario integralmente retribuito. Ciò in tutte le ipotesi in cui il congedo parentale spetta, quindi con riferimento ad entrambi i figli, nel caso di parto gemellare.
Alla luce delle considerazioni che precedono il ricorso merita accoglimento con annullamento del provvedimento dell’Amministrazione penitenziaria che ha negato la spettanza del congedo straordinario integralmente retribuito in caso di parte gemellare. Ritiene tuttavia il Collegio, data la novità della questione, che sussistano giusti motivi per la compensazione tra le parti delle spese di giudizio.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana, Sezione Prima, definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie e per l’effetto annulla il provvedimento del Direttore dell’OPG di OMISSIS n. … del 2012.
Compensa tra le parti le spese di giudizio.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.
Così deciso in Firenze nella camera di consiglio del giorno 18 aprile 2012 con l'intervento dei magistrati:
Paolo Buonvino, Presidente
Carlo Testori, Consigliere
Riccardo Giani, Consigliere, Estensore
L'ESTENSORE IL PRESIDENTE
DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 18/04/2012
Parto gemellare e doppio congedo parentale.
Re: Parto gemellare e doppio congedo parentale.
Trattamento economico per il congedo parentale.
1) - Il ricorrente ha chiesto di avvalersi di due giorni di congedo parentale per la propria figlia, ai sensi dell’art. 34 comma 3 del decreto legislativo 26 marzo 2001, n. 151, testo unico delle disposizioni legislative in materia di tutela e sostegno della maternità e della paternità, a norma dell’articolo 15 della legge 8 marzo 2000, n. 53.
Ricorso straordinario al PDR Accolto.
Il resto potete leggerlo qui sotto.
Chiarezza fatta.
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13/11/2012 200904968 Definitivo 2 Adunanza di Sezione 20/06/2012
Numero 04784/2012 e data 13/11/2012
REPUBBLICA ITALIANA
Consiglio di Stato
Sezione Seconda
Adunanza di Sezione del 20 giugno 2012
NUMERO AFFARE 04968/2009
OGGETTO:
Ministero della giustizia.
Ricorso straordinario al Presidente della Repubblica proposto dal signor OMISSIS, nato a OMISSIS, contro il decreto 27 aprile 2009 n. 169, con il quale il provveditore regionale di Padova ha respinto il ricorso gerarchico proposto contro il provvedimento di determinazione del trattamento economico per un giorno di congedo parentale, adottato dalla direzione della casa di reclusione di Padova con nota 12 gennaio 2009 n. 726.
LA SEZIONE
Vista la relazione del ministero della giustizia, dipartimento amministrazione penitenziaria, prot. n. 374693-2009, vistata dal ministro il 30 ottobre 2009, con la quale viene chiesto il parere del Consiglio di Stato sul ricorso straordinario in oggetto;
visto il ricorso, proposto con atto del 15 settembre 2009;
visto il proprio parere interlocutorio reso nell’adunanza del 22 febbraio 2012;
esaminati gli atti e udito il relatore, consigliere Paolo La Rosa.
Premesso.
Il signor OMISSIS, ispettore superiore del corpo di polizia penitenziaria, in servizio presso la casa di reclusione di Padova e distaccato presso la casa di reclusione di San Gemignano (SI), con istanza 29 novembre 2006, ha chiesto di avvalersi di due giorni (7 e 8 gennaio 2007) di congedo parentale per la propria figlia OMISSIS.
Ai sensi dell’art. 34 comma 3 del decreto legislativo 26 marzo 2001, n. 151, testo unico delle disposizioni legislative in materia di tutela e sostegno della maternità e della paternità, a norma dell’articolo 15 della legge 8 marzo 2000, n. 53 (pubblicato nella G.U. 26 aprile 2001, n. 96, S.O.), la direzione della casa di reclusione di Padova, con nota n.726 del 12 gennaio 2009, ha disposto che per il giorno 8 gennaio 2007 fosse operata una riduzione degli emolumenti del 70%, poi corretta dalla direzione regionale al 100%, non essendo il reddito individuale dell’interessato inferiore a 2,5 volte l’importo del trattamento minimo di pensione a carico dell’assicurazione obbligatoria.
Contro tale disposizione il signor OMISSIS, il 9 marzo 2009, ha proposto ricorso gerarchico al provveditore regionale di Padova che lo ha respinto con l’impugnato decreto 27 aprile 2009 n. 169.
A fondamento del ricorso il signor OMISSIS deduce l’errata interpretazione dell’art. 32, comma 1 del decreto legislativo 26 marzo 2001, n. 151, resa da parte dell’amministrazione senza che sia stata tenuta in considerazione la circolare dipartimentale n. 3568/6018 del 12 dicembre 2001, che prevede esplicitamente, per il congedo straordinario in parola, la spettanza del trattamento economico per intero fino al giorno del terzo compleanno.
L’amministrazione si esprime per il rigetto del ricorso, sostanzialmente richiamando l’inequivocabilità delle norme che stabiliscono che l’età minore di tre anni sia da attribuirsi entro il giorno precedente a quello del terzo compleanno di età del bambino.
Considerato.
Con nota 4 aprile 2012 n. 135645, il ministero della giustizia, dipartimento amministrazione penitenziaria, in ottemperanza al parere interlocutorio reso dalla Sezione nell’adunanza del 22 febbraio 2012, ha trasmesso copia: della circolare del ministero della giustizia n. 3568/6018 del 12 dicembre 2001, della circolare della Presidenza del Consiglio dei ministri, dipartimento della Funzione pubblica, 16 novembre 2000, delle circolari INPS 6 giugno 2000 n. 109, 17 luglio 2000 n. 133, 4 settembre 2000 n. 152, e della circolare del ministero del lavoro n. 43 del 7 luglio 2000. Predette circolari, richiamate nel gravame, giustificano adeguatamente l’affidamento prestato dal ricorrente all’originaria prospettazione dell’amministrazione, favorevole alla concessione, rendendo fondata la censura in ricorso mentre la tutela che deriva al ricorrente dal richiamato principio del legittimo affidamento risulta assorbente rispetto alle norme di cui ai riferimenti normativi richiamati dall’amministrazione a sostegno della legittimità dell’atto gravato.
Invero, la valenza del principio di tutela del legittimo affidamento, che trova origine negli articoli 3, 23, 52 e 97 Cost., trova corrispondenza nella statuizione a firma del dirigente della casa di reclusione di San Gemignano (SI) che, a seguito dell’istanza del ricorrente del 29 novembre 2006, ha disposto, con notazione 30 novembre 2006, presa in visione dal ricorrente il 18 dicembre 2006, “la concessione di giorni due (7 e 8 gennaio 2007) di astensione facoltativa … con trattamento economico per intero …”. Non solo, ma detta valenza dell’affidamento poggia anche sul fatto che l’espressa concessione, da un lato, non fosse condizionata a successivi vagli e, d’altro lato, prevedesse l’ammissibilità di ricorso gerarchico entro il termine perentorio di trenta giorni dalla notifica del provvedimento stesso: tutto questo ha potuto ingenerare una “legittima” convinzione, in capo al ricorrente, che il trattamento economico concessogli potesse considerarsi definitivamente acquisito, mentre appare irragionevole e contraddittoria la pretesa dell’amministrazione, che solo con nota n. 726 del 12 gennaio 2009, conosciuta dal ricorrente il 9 febbraio 2009, ha comunicato al signor OMISSIS il trattamento economico relativo all’astensione dal lavoro del giorno 8 gennaio 2007, ridotto nei termini in premessa indicati.
D’altra parte, se la concessione dell’astensione dal lavoro fosse stata subordinata a diverse condizioni, quali quelle reclamate successivamente dall’amministrazione, il ricorrente avrebbe potuto diversamente determinarsi in ordine alla sua fruizione.
Quanto sopra considerato è sufficiente all’accoglimento del ricorso, con la nuova determinazione del trattamento economico relativo al giorno di congedo parentale reclamato dal ricorrente.
P.Q.M.
esprime il parere che il ricorso debba essere accolto.
L'ESTENSORE IL PRESIDENTE
Paolo La Rosa Alessandro Pajno
IL SEGRETARIO
1) - Il ricorrente ha chiesto di avvalersi di due giorni di congedo parentale per la propria figlia, ai sensi dell’art. 34 comma 3 del decreto legislativo 26 marzo 2001, n. 151, testo unico delle disposizioni legislative in materia di tutela e sostegno della maternità e della paternità, a norma dell’articolo 15 della legge 8 marzo 2000, n. 53.
Ricorso straordinario al PDR Accolto.
Il resto potete leggerlo qui sotto.
Chiarezza fatta.
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13/11/2012 200904968 Definitivo 2 Adunanza di Sezione 20/06/2012
Numero 04784/2012 e data 13/11/2012
REPUBBLICA ITALIANA
Consiglio di Stato
Sezione Seconda
Adunanza di Sezione del 20 giugno 2012
NUMERO AFFARE 04968/2009
OGGETTO:
Ministero della giustizia.
Ricorso straordinario al Presidente della Repubblica proposto dal signor OMISSIS, nato a OMISSIS, contro il decreto 27 aprile 2009 n. 169, con il quale il provveditore regionale di Padova ha respinto il ricorso gerarchico proposto contro il provvedimento di determinazione del trattamento economico per un giorno di congedo parentale, adottato dalla direzione della casa di reclusione di Padova con nota 12 gennaio 2009 n. 726.
LA SEZIONE
Vista la relazione del ministero della giustizia, dipartimento amministrazione penitenziaria, prot. n. 374693-2009, vistata dal ministro il 30 ottobre 2009, con la quale viene chiesto il parere del Consiglio di Stato sul ricorso straordinario in oggetto;
visto il ricorso, proposto con atto del 15 settembre 2009;
visto il proprio parere interlocutorio reso nell’adunanza del 22 febbraio 2012;
esaminati gli atti e udito il relatore, consigliere Paolo La Rosa.
Premesso.
Il signor OMISSIS, ispettore superiore del corpo di polizia penitenziaria, in servizio presso la casa di reclusione di Padova e distaccato presso la casa di reclusione di San Gemignano (SI), con istanza 29 novembre 2006, ha chiesto di avvalersi di due giorni (7 e 8 gennaio 2007) di congedo parentale per la propria figlia OMISSIS.
Ai sensi dell’art. 34 comma 3 del decreto legislativo 26 marzo 2001, n. 151, testo unico delle disposizioni legislative in materia di tutela e sostegno della maternità e della paternità, a norma dell’articolo 15 della legge 8 marzo 2000, n. 53 (pubblicato nella G.U. 26 aprile 2001, n. 96, S.O.), la direzione della casa di reclusione di Padova, con nota n.726 del 12 gennaio 2009, ha disposto che per il giorno 8 gennaio 2007 fosse operata una riduzione degli emolumenti del 70%, poi corretta dalla direzione regionale al 100%, non essendo il reddito individuale dell’interessato inferiore a 2,5 volte l’importo del trattamento minimo di pensione a carico dell’assicurazione obbligatoria.
Contro tale disposizione il signor OMISSIS, il 9 marzo 2009, ha proposto ricorso gerarchico al provveditore regionale di Padova che lo ha respinto con l’impugnato decreto 27 aprile 2009 n. 169.
A fondamento del ricorso il signor OMISSIS deduce l’errata interpretazione dell’art. 32, comma 1 del decreto legislativo 26 marzo 2001, n. 151, resa da parte dell’amministrazione senza che sia stata tenuta in considerazione la circolare dipartimentale n. 3568/6018 del 12 dicembre 2001, che prevede esplicitamente, per il congedo straordinario in parola, la spettanza del trattamento economico per intero fino al giorno del terzo compleanno.
L’amministrazione si esprime per il rigetto del ricorso, sostanzialmente richiamando l’inequivocabilità delle norme che stabiliscono che l’età minore di tre anni sia da attribuirsi entro il giorno precedente a quello del terzo compleanno di età del bambino.
Considerato.
Con nota 4 aprile 2012 n. 135645, il ministero della giustizia, dipartimento amministrazione penitenziaria, in ottemperanza al parere interlocutorio reso dalla Sezione nell’adunanza del 22 febbraio 2012, ha trasmesso copia: della circolare del ministero della giustizia n. 3568/6018 del 12 dicembre 2001, della circolare della Presidenza del Consiglio dei ministri, dipartimento della Funzione pubblica, 16 novembre 2000, delle circolari INPS 6 giugno 2000 n. 109, 17 luglio 2000 n. 133, 4 settembre 2000 n. 152, e della circolare del ministero del lavoro n. 43 del 7 luglio 2000. Predette circolari, richiamate nel gravame, giustificano adeguatamente l’affidamento prestato dal ricorrente all’originaria prospettazione dell’amministrazione, favorevole alla concessione, rendendo fondata la censura in ricorso mentre la tutela che deriva al ricorrente dal richiamato principio del legittimo affidamento risulta assorbente rispetto alle norme di cui ai riferimenti normativi richiamati dall’amministrazione a sostegno della legittimità dell’atto gravato.
Invero, la valenza del principio di tutela del legittimo affidamento, che trova origine negli articoli 3, 23, 52 e 97 Cost., trova corrispondenza nella statuizione a firma del dirigente della casa di reclusione di San Gemignano (SI) che, a seguito dell’istanza del ricorrente del 29 novembre 2006, ha disposto, con notazione 30 novembre 2006, presa in visione dal ricorrente il 18 dicembre 2006, “la concessione di giorni due (7 e 8 gennaio 2007) di astensione facoltativa … con trattamento economico per intero …”. Non solo, ma detta valenza dell’affidamento poggia anche sul fatto che l’espressa concessione, da un lato, non fosse condizionata a successivi vagli e, d’altro lato, prevedesse l’ammissibilità di ricorso gerarchico entro il termine perentorio di trenta giorni dalla notifica del provvedimento stesso: tutto questo ha potuto ingenerare una “legittima” convinzione, in capo al ricorrente, che il trattamento economico concessogli potesse considerarsi definitivamente acquisito, mentre appare irragionevole e contraddittoria la pretesa dell’amministrazione, che solo con nota n. 726 del 12 gennaio 2009, conosciuta dal ricorrente il 9 febbraio 2009, ha comunicato al signor OMISSIS il trattamento economico relativo all’astensione dal lavoro del giorno 8 gennaio 2007, ridotto nei termini in premessa indicati.
D’altra parte, se la concessione dell’astensione dal lavoro fosse stata subordinata a diverse condizioni, quali quelle reclamate successivamente dall’amministrazione, il ricorrente avrebbe potuto diversamente determinarsi in ordine alla sua fruizione.
Quanto sopra considerato è sufficiente all’accoglimento del ricorso, con la nuova determinazione del trattamento economico relativo al giorno di congedo parentale reclamato dal ricorrente.
P.Q.M.
esprime il parere che il ricorso debba essere accolto.
L'ESTENSORE IL PRESIDENTE
Paolo La Rosa Alessandro Pajno
IL SEGRETARIO
Re: Parto gemellare e doppio congedo parentale.
1) - Riferisce la ricorrente di essere assistente scelto di polizia penitenziaria e di essere separata dal marito e convivente con le tre figlie, di cui la seconda handicappata ai sensi dell’articolo 3, comma 3°, della legge 104/1992, di cui è affidataria.
Riferisce di aver ottenuto i congedi parentali e di avere continuato ad usufruire dei relativi permessi autorizzati dall’amministrazione anche oltre il terzo anno di vita delle figlie.
2) - L’amministrazione, dopo aver autorizzato le relative assenze, a notevole distanza di tempo ha ritenuto di non potere accogliere, ora per allora, i congedi parentali per malattia considerandola assente senza retribuzione o in aspettativa per malattia senza retribuzione.
3) - Successivamente l’amministrazione ha emanato un ulteriore provvedimento collocandola, sempre ora per allora, in aspettativa per motivi di famiglia, senza retribuzione, per ulteriori periodi pregressi.
Il resto potete leggerlo qui sotto.
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N. 00007/2013 REG.PROV.COLL.
N. 00512/2012 REG.RIC.
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Emilia Romagna
(Sezione Prima)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 512 del 2012, integrato da motivi aggiunti, proposto da:
OMISSIS, rappresentata e difesa dagli avv. Margherita Zezza, Stefano Sabatini, con domicilio eletto presso Segreteria Tar in Bologna, Strada Maggiore 53;
contro
Ministero della Giustizia, Ministero dell'Economia e delle Finanze, rappresentati e difesi per legge dall'Avvocatura Distr.le Dello Stato, domiciliata in Bologna, via Guido Reni 4; Ministero Giustizia-Dipartimento Amm.Ne Penitenziaria-Direzione Casa Circondariale Bologna, Ministero Economia e Finanze-Ragioneria Territoriale Stato-Ufficio 2^ Bologna;
per l'annullamento
- della nota prot. 6067/s.p.p. del 20 febbraio 2012, e dell'allegato provvedimento del 11 febbraio 2012, con cui è stato disposto il collocamento della ricorrente in "assenza senza retribuzione per il periodo dal 8 novembre al 18 novembre 2007";
- della nota prot. 6068/s.p.p. del 20 febbraio 2012 con cui è stato disposto il collocamento della ricorrente in aspettativa per motivi di famiglia senza retribuzione per il periodo dal 20 febbraio al 20 agosto 2008;
- della nota prot. 6069/s.p.p. del 20 febbraio 2012 con cui è stato disposto il collocamento della ricorrente in "assenza senza retribuzione dal 21 agosto 2008 al 3 novembre 2008";
- del rilievo n. 61/07 del 22 luglio 2010 della ragioneria territoriale dello stato;
- della nota prot. 22191 del 22 marzo 2012, con cui la ragioneria territoriale dello stato ha disposto la sospensione del trattamento economico spettante alla ricorrente per il mese di marzo 2012.
- del decreto 158 datato 3/05/2012, pervenuto in data 21/05/2012 , con cui è stato disposto il collocamento della ricorrente in aspettativa per motivi di famiglia per i periodi: 23/08/2006 - 19/10/2006, 4/11/2006 - 29/11/2006, 30/12/2006- 24/02/2007 e 20/02/2008-20/08/2008; ( motivi aggiunti).
Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio di Ministero della Giustizia e di Ministero dell'Economia e delle Finanze;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell'udienza pubblica del giorno 20 dicembre 2012 il dott. Ugo Di Benedetto e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO e DIRITTO
1.Riferisce la ricorrente di essere assistente scelto di polizia penitenziaria e di essere separata dal marito e convivente con le tre figlie, di cui la seconda handicappata ai sensi dell’articolo 3, comma 3°, della legge 104/1992, di cui è affidataria.
Riferisce di aver ottenuto i congedi parentali e di avere continuato ad usufruire dei relativi permessi autorizzati dall’amministrazione anche oltre il terzo anno di vita delle figlie.
2. L’amministrazione, dopo aver autorizzato le relative assenze, a notevole distanza di tempo ha ritenuto di non potere accogliere, ora per allora, i congedi parentali per malattia considerandola assente senza retribuzione o in aspettativa per malattia senza retribuzione.
3. L’interessata ha, pertanto, impugnato i relativi provvedimenti deducendone l’illegittimità.
Si è costituita in giudizio l’amministrazione intimata, rappresentata e difesa dall’Avvocatura dello Stato, che ha contro dedotto alle avverse doglianze e concluso per il rigetto del ricorso.
Successivamente l’amministrazione ha emanato un ulteriore provvedimento collocandola, sempre ora per allora, in aspettativa per motivi di famiglia, senza retribuzione, per ulteriori periodi pregressi.
4. L’istanza cautelare è stata accolta con ordinanza 332/2012 attesa la violazione degli articoli 7 ed 8 della legge 241/1990 e sotto il profilo della carenza di motivazione con riferimento a ciascuna delle assenze per le quali l’amministrazione è intervenuta in sede di autotutela.
L’amministrazione non ha ottemperato all’ordinanza cautelare e la causa è stata trattenuta in decisione all’odierna udienza.
5. Va preliminarmente rilevata l’inammissibilità dell’impugnativa della nota 22191 del 22/3/2012 priva di carattere provvedi mentale, con cui è stato disposta la sospensione del trattamento economico per il mese di marzo 2012.
5.1. Del resto la difesa dell’amministrazione, nella memoria depositata il 11/6/2012 ha precisato che con detta nota non si è inteso disporre il recupero delle somme pregresse bensì disporre la sospensione dello stipendio per non avere l’interessata ripreso servizio alla scadenza del disposto periodo di assenza dal servizio.
5.2. Tale questione, pertanto, fuoriesce dal presente giudizio.
6. Quanto agli ulteriori provvedimenti impugnati si tratta di atti emanati dall’amministrazione nell’esercizio di un potere di autotutela essendo diretti a modificare i precedenti provvedimenti autorizzatori delle assenze dal servizio, tra l’altro a notevole distanza di tempo.
7. Ciò premesso, come già evidenziato in sede cautelare, l’amministrazione avrebbe dovuto attivare il meccanismo di partecipazione di cui agli articoli 7 ed 8 della legge 241 del 1990 per consentire in sede amministrativa, prima ancora che in sede giudiziaria, all’interessato di contraddire con riferimento a tutti i periodi in contestazione per i quali i precedenti provvedimenti dell’amministrazione avevano autorizzato l’assenza dal servizio.
Inoltre, per ciascuno dei periodi suddetti l’amministrazione deve chiarire, con un’adeguata motivazione negli atti che dovrà emanare, le ragioni di fatto e di diritto per cui ha ritenuto di dover qualificare diversamente le assenze autorizzate rispetto a quanto effettuato con i precedenti provvedimenti indicando puntualmente la sussistenza dei presupposti per intervenire in sede di autotutela ai sensi degli articoli 21 quinquies e nonies della legge 241 del 1990.
8. Per tali ragioni il ricorso va accolto e, per l’effetto, vanno annullati i provvedimenti impugnati, ad eccezione della nota 22191 del 22/3/2012 per le ragioni sopra esposte, salvi naturalmente gli ulteriori provvedimenti dell’amministrazione.
9. Sussistono giustificate ragioni per la compensazione tra le parti delle spese di causa attesa la particolarità in fatto e diritto della vicenda.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per l'Emilia Romagna (Sezione Prima)
definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie e, per l’effetto annulla i provvedimenti impugnati.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.
Così deciso in Bologna nella camera di consiglio del giorno 20 dicembre 2012 con l'intervento dei magistrati:
Giuseppe Calvo, Presidente
Ugo Di Benedetto, Consigliere, Estensore
Italo Caso, Consigliere
L'ESTENSORE IL PRESIDENTE
DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 07/01/2013
Riferisce di aver ottenuto i congedi parentali e di avere continuato ad usufruire dei relativi permessi autorizzati dall’amministrazione anche oltre il terzo anno di vita delle figlie.
2) - L’amministrazione, dopo aver autorizzato le relative assenze, a notevole distanza di tempo ha ritenuto di non potere accogliere, ora per allora, i congedi parentali per malattia considerandola assente senza retribuzione o in aspettativa per malattia senza retribuzione.
3) - Successivamente l’amministrazione ha emanato un ulteriore provvedimento collocandola, sempre ora per allora, in aspettativa per motivi di famiglia, senza retribuzione, per ulteriori periodi pregressi.
Il resto potete leggerlo qui sotto.
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N. 00007/2013 REG.PROV.COLL.
N. 00512/2012 REG.RIC.
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Emilia Romagna
(Sezione Prima)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 512 del 2012, integrato da motivi aggiunti, proposto da:
OMISSIS, rappresentata e difesa dagli avv. Margherita Zezza, Stefano Sabatini, con domicilio eletto presso Segreteria Tar in Bologna, Strada Maggiore 53;
contro
Ministero della Giustizia, Ministero dell'Economia e delle Finanze, rappresentati e difesi per legge dall'Avvocatura Distr.le Dello Stato, domiciliata in Bologna, via Guido Reni 4; Ministero Giustizia-Dipartimento Amm.Ne Penitenziaria-Direzione Casa Circondariale Bologna, Ministero Economia e Finanze-Ragioneria Territoriale Stato-Ufficio 2^ Bologna;
per l'annullamento
- della nota prot. 6067/s.p.p. del 20 febbraio 2012, e dell'allegato provvedimento del 11 febbraio 2012, con cui è stato disposto il collocamento della ricorrente in "assenza senza retribuzione per il periodo dal 8 novembre al 18 novembre 2007";
- della nota prot. 6068/s.p.p. del 20 febbraio 2012 con cui è stato disposto il collocamento della ricorrente in aspettativa per motivi di famiglia senza retribuzione per il periodo dal 20 febbraio al 20 agosto 2008;
- della nota prot. 6069/s.p.p. del 20 febbraio 2012 con cui è stato disposto il collocamento della ricorrente in "assenza senza retribuzione dal 21 agosto 2008 al 3 novembre 2008";
- del rilievo n. 61/07 del 22 luglio 2010 della ragioneria territoriale dello stato;
- della nota prot. 22191 del 22 marzo 2012, con cui la ragioneria territoriale dello stato ha disposto la sospensione del trattamento economico spettante alla ricorrente per il mese di marzo 2012.
- del decreto 158 datato 3/05/2012, pervenuto in data 21/05/2012 , con cui è stato disposto il collocamento della ricorrente in aspettativa per motivi di famiglia per i periodi: 23/08/2006 - 19/10/2006, 4/11/2006 - 29/11/2006, 30/12/2006- 24/02/2007 e 20/02/2008-20/08/2008; ( motivi aggiunti).
Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio di Ministero della Giustizia e di Ministero dell'Economia e delle Finanze;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell'udienza pubblica del giorno 20 dicembre 2012 il dott. Ugo Di Benedetto e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO e DIRITTO
1.Riferisce la ricorrente di essere assistente scelto di polizia penitenziaria e di essere separata dal marito e convivente con le tre figlie, di cui la seconda handicappata ai sensi dell’articolo 3, comma 3°, della legge 104/1992, di cui è affidataria.
Riferisce di aver ottenuto i congedi parentali e di avere continuato ad usufruire dei relativi permessi autorizzati dall’amministrazione anche oltre il terzo anno di vita delle figlie.
2. L’amministrazione, dopo aver autorizzato le relative assenze, a notevole distanza di tempo ha ritenuto di non potere accogliere, ora per allora, i congedi parentali per malattia considerandola assente senza retribuzione o in aspettativa per malattia senza retribuzione.
3. L’interessata ha, pertanto, impugnato i relativi provvedimenti deducendone l’illegittimità.
Si è costituita in giudizio l’amministrazione intimata, rappresentata e difesa dall’Avvocatura dello Stato, che ha contro dedotto alle avverse doglianze e concluso per il rigetto del ricorso.
Successivamente l’amministrazione ha emanato un ulteriore provvedimento collocandola, sempre ora per allora, in aspettativa per motivi di famiglia, senza retribuzione, per ulteriori periodi pregressi.
4. L’istanza cautelare è stata accolta con ordinanza 332/2012 attesa la violazione degli articoli 7 ed 8 della legge 241/1990 e sotto il profilo della carenza di motivazione con riferimento a ciascuna delle assenze per le quali l’amministrazione è intervenuta in sede di autotutela.
L’amministrazione non ha ottemperato all’ordinanza cautelare e la causa è stata trattenuta in decisione all’odierna udienza.
5. Va preliminarmente rilevata l’inammissibilità dell’impugnativa della nota 22191 del 22/3/2012 priva di carattere provvedi mentale, con cui è stato disposta la sospensione del trattamento economico per il mese di marzo 2012.
5.1. Del resto la difesa dell’amministrazione, nella memoria depositata il 11/6/2012 ha precisato che con detta nota non si è inteso disporre il recupero delle somme pregresse bensì disporre la sospensione dello stipendio per non avere l’interessata ripreso servizio alla scadenza del disposto periodo di assenza dal servizio.
5.2. Tale questione, pertanto, fuoriesce dal presente giudizio.
6. Quanto agli ulteriori provvedimenti impugnati si tratta di atti emanati dall’amministrazione nell’esercizio di un potere di autotutela essendo diretti a modificare i precedenti provvedimenti autorizzatori delle assenze dal servizio, tra l’altro a notevole distanza di tempo.
7. Ciò premesso, come già evidenziato in sede cautelare, l’amministrazione avrebbe dovuto attivare il meccanismo di partecipazione di cui agli articoli 7 ed 8 della legge 241 del 1990 per consentire in sede amministrativa, prima ancora che in sede giudiziaria, all’interessato di contraddire con riferimento a tutti i periodi in contestazione per i quali i precedenti provvedimenti dell’amministrazione avevano autorizzato l’assenza dal servizio.
Inoltre, per ciascuno dei periodi suddetti l’amministrazione deve chiarire, con un’adeguata motivazione negli atti che dovrà emanare, le ragioni di fatto e di diritto per cui ha ritenuto di dover qualificare diversamente le assenze autorizzate rispetto a quanto effettuato con i precedenti provvedimenti indicando puntualmente la sussistenza dei presupposti per intervenire in sede di autotutela ai sensi degli articoli 21 quinquies e nonies della legge 241 del 1990.
8. Per tali ragioni il ricorso va accolto e, per l’effetto, vanno annullati i provvedimenti impugnati, ad eccezione della nota 22191 del 22/3/2012 per le ragioni sopra esposte, salvi naturalmente gli ulteriori provvedimenti dell’amministrazione.
9. Sussistono giustificate ragioni per la compensazione tra le parti delle spese di causa attesa la particolarità in fatto e diritto della vicenda.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per l'Emilia Romagna (Sezione Prima)
definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie e, per l’effetto annulla i provvedimenti impugnati.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.
Così deciso in Bologna nella camera di consiglio del giorno 20 dicembre 2012 con l'intervento dei magistrati:
Giuseppe Calvo, Presidente
Ugo Di Benedetto, Consigliere, Estensore
Italo Caso, Consigliere
L'ESTENSORE IL PRESIDENTE
DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 07/01/2013
Re: Parto gemellare e doppio congedo parentale.
parere in ordine alla computabilità dei periodi di congedo parentale ai fini della progressione di carriera.
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14/03/2013 201208190 Definitivo 2 Adunanza di Sezione 28/11/2012
Numero 01275/2013 e data 14/03/2013
REPUBBLICA ITALIANA
Consiglio di Stato
Sezione Seconda
Adunanza di Sezione del 28 novembre 2012
NUMERO AFFARE 08190/2012
OGGETTO:
Ministero della giustizia dipartimento amministrazione penitenziaria.
Richiesta di parere in ordine alla computabilità dei periodi di congedo parentale ai fini della progressione di carriera.
LA SEZIONE
Vista la relazione del 4 settembre 2012, trasmessa con nota n.GDAP-0343822-2012 del 27 settembre 2012 e pervenuta in Segreteria il 1° ottobre 2012, con la quale il Ministero della Giustizia (Dipartimento dell’Amministrazione Penitenziaria) chiede il parere del Consiglio di Stato sull’affare in oggetto;
Esaminati gli atti ed udito il relatore ed estensore, Consigliere Damiano Nocilla;
PREMESSO
Riferisce l’Amministrazione che l’art. 42, co. 5, del d.lgs. n. 151 del 2001 prevede che il coniuge convivente o, in mancanza, la lavoratrice madre o, in alternativa, il lavoratore padre, e, in caso di mancanza di costoro, i genitori adottivi, nonché, in assenza dei soggetti testè indicati, i figli conviventi e, non essendovi neppure questi ultimi, uno dei fratelli o sorelle conviventi di soggetto con handicap in situazione di gravità, i quali si trovino nelle condizioni di usufruire dei benefici di cui all’art. 33, co. 1, d.lgs. n. 151 del 2001, ovvero all’art. 33, commi 2 e 3, legge n. 104 del 1992, hanno diritto a fruire del congedo di cui al co. 2 dell’art. 4 della legge n. 53 del 2000, vale a dire un congedo, continuativo o frazionato, non superiore a due anni, durante il quale è loro corrisposta un’indennità equivalente all’ultima retribuzione, con i limiti, però, fissati dal medesimo art. 42.
A norma dell’art. 4, co. 2, della legge n. 53 del 2000, recante congedi per eventi e cause particolari: «I dipendenti di datori di lavoro pubblici o privati possono richiedere, per gravi e documentati motivi familiari, fra i quali le patologie individuate ai sensi del co. 4, un periodo di congedo, continuativo o frazionato, non superiore a due anni. Durante tale periodo il dipendente conserva il posto di lavoro, non ha diritto alla retribuzione e non può svolgere alcun tipo di attività lavorativa. Il congedo non è computato nell’anzianità di servizio né ai fini previdenziali; il lavoratore può procedere al riscatto, ovvero al versamento dei relativi contributi, calcolati secondo i criteri della prosecuzione volontaria».
Rileva, peraltro l’Amministrazione che, per ogni altro tipo di congedo, il d.lgs. 26 marzo 2001, n. 151 prevede esplicitamente la computabilità dei detti periodi ai fini dell’anzianità, senza lasciare alcun margine interpretativo in merito (si veda art. 22, art. 34 etc).
L’Amministrazione penitenziaria fa presente che, con circolare n.GDAP.0083564-2008 del 6 marzo 2008 ha precisato che ”….. il congedo in esame
costituisce oggetto di un diritto potestativo del dipendente. Conseguentemente l’Amministrazione non può negarne la concessione (neppure se vi siano altri familiari in condizione di prestare assistenza al disabile), ma solamente differirne la decorrenza per un periodo massimo di sessanta giorni dal momento di ricezione della richiesta del dipendente. Il congedo può essere usufruito anche in maniera frazionata. Tuttavia non può superare complessivamente i due anni per lo stesso oggetto portatore di handicap (e ciò neppure nel caso in cui sia usufruito alternativamente dai due genitori ovvero nel caso in cui sia goduto in parte dal coniuge e per altra parte da altro legittimato). Inoltre, il periodo concesso per tale congedo rientra nell’ambito del periodo complessivo di due anni di congedo per gravi e documentati motivi familiari di cui all’art. 4, co. 2, della legge 8 marzo 2000, n. 53. A norma dell’art. 4, co. 2, ultima parte, legge n. 53 del 2000, il congedo non è computato nell’anzianità di servizio. Esso, tuttavia, a norma dell’art. 42, co. 5, d.lgs. n. 151 del 2001, è coperto da contribuzione figurativa e dunque è utile ai fini del trattamento di quiescenza...”.
Ricorda ancora l’Amministrazione che questo Consiglio, pronunciandosi in ordine ad un ricorso straordinario promosso da una dipendente, ha espresso il parere (Sez. II – n. 04867/2010) che il ricorso stesso dovesse essere accolto sulla base del fatto che l’interpretazione della norma, di cui all’art. 42, co. 5, d.lgs. 16 marzo 2001 n. 151, data della circolare del DAP n. 83564 del 6 marzo 2008, non potrebbe più essere condivisa poiché si porrebbe in contrasto con il complesso normativo che avrebbe trovato recente sistemazione nel d.lgs. 18 luglio 2011 n. 119, recante “Attuazione dell’articolo 23 della legge 4 novembre 2010, n. 183, recante delega al Governo per il riordino della normativa in materia di congedi, aspettative e permessi”.
Poiché il successivo art. 43, co. 5 dello stesso d.lgs. 26 marzo 2001 n.151 che, ai fini del trattamento economico e normativo, prevede che per i riposi ed i permessi di cui al presente capo “si applicano le disposizioni di cui all’art. 34, co. 5”, che testualmente dispone: “I periodi di congedo parentale sono computati nell’anzianità di servizio, esclusi gli effetti relativi alle ferie e alla tredicesima mensilità o alla gratifica natalizia”, la predetta pronuncia ha ritenuto che, con riferimento alla situazione in specie, fossero superate le disposizioni contenute al co. 2 dell’art. 4 della legge 8 marzo 2000, n. 53, che avrebbero legittimato il diniego del computo del periodo di assenza dal servizio per congedo per assistenza al familiare con grave handicap, dovrebbe riconoscersi la computabilità di detto congedo nell’anzianità di servizio ai fini della progressione in carriera.
L’Amministrazione ricorda, peraltro come, in una pronuncia precedente, di pochi giorni a quella or ora richiamata (n. 3188/2010 del 26 ottobre 2011, a fronte della n. 4867/2010 del 9 novembre 2011) la medesima Sez. II abbia ritenuto che l’art. 42, co. 5, facesse espresso rinvio al co. 2 dell’art. 4 l. n. 53 del 2000 e che i periodi di congedo straordinario fossero valutabili per intero esclusivamente per il trattamento di quiescenza, mentre non avrebbero potuto essere valutabili né ai fini del trattamento di fine servizio né del trattamento di fine rapporto, oltre a non avere effetto sulle ferie e sulla tredicesima mensilità, confermandosi con ciò la legittimità della circolare 6 marzo 2008, n. 83564.
Si rileva, inoltre, che il novellato art. 42, co. 5 quinquies, prevede che il congedo in argomento non sia utile ai fini della maturazione delle ferie, della tredicesima mensilità e del trattamento di fine rapporto, mentre il co. 5 ter stabilisce che i periodi di assenza a tale titolo siano coperti da contribuzione figurativa nella misura specificata dal successivo paragrafo. La predetta statuizione stabilisce che “per quanto non espressamente previsto dai commi 5, 5 bis, 5 ter e 5 quater introdotti dall’art. 4 del d.lgs. n. 119 del 2011, si applicano le disposizioni dell’art. 4, co. 2 della legge 8 marzo 2000, n. 53”, dovendosi desumere che i periodi fruiti a titolo di congedo straordinario retribuito non siano computabili nell’anzianità giuridica valida ai fini della progressione di carriera.
Al fine di superare la situazione di incertezza, derivante anche da pronunce contrastanti del medesimo organo appartenente al plesso della giustizia amministrativa, l’Amministrazione chiede il parere di questo Consiglio.
CONSIDERATO
Nella sistematica del d.lgs. 26 marzo 2001, n. 151, così come modificato dal d.lgs. 18 luglio 2011, n. 119, emanati in seguito alle deleghe contenute nelle leggi 8 marzo 2000, n. 53, e 4 novembre 2010, n. 183, e contenenti il testo unico delle disposizioni legislative in materia di tutela e sostegno della maternità e della paternità, l’art. 42 è collocato nel capo VI dedicato ai riposi e permessi e si collega, più o meno esplicitamente, alla disciplina del capo V dedicato ai c.d. congedi parentali, ai quali si applica l’art. 34 del suddetto d.lgs. n. 151 del 2001, che stabilisce che per il periodo di congedo parentale è dovuta ai lavoratori un’indennità e che i periodi di congedo parentale sono computati nell’anzianità di servizio, esclusi gli effetti relativi alle ferie e alla tredicesima mensilità o alla gratifica natalizia, nonché quanto previsto dall’art. 22, commi 4, 6 e 7 (con esclusione quindi di quanto previsto dal co. 5, che prevede che i periodi di congedo per maternità, essendo computati nell’anzianità di servizio come detto al co. 3, sono considerati, ai fini della progressione nella carriera, come attività lavorativa). Ne deriva che anche per i congedi parentali dovrebbe ritenersi che la legge operi una distinzione tra “anzianità di servizio” e “attività lavorativa da considerare ai fini della progressione nella carriera”.
Quanto poi al congedo disciplinato dal co. 5 dell’art. 42, non vi è dubbio che esso si inserisca concettualmente – come letteralmente previsto dalla disposizione in questione – nei congedi di cui all’art. 4, co. 2, l. 8 marzo 2000, n. 53, che prevede puntualmente che “i dipendenti di datori di lavoro pubblici o privati possono richiedere, per gravi e documentati motivi familiari, fra i quali le patologie individuate ai sensi del co. 4, un periodo di congedo, continuativo o frazionato, non superiore a due anni” e che “durante tale periodo il dipendente conserva il posto di lavoro, non ha diritto alla retribuzione e non può svolgere alcun tipo di attività lavorativa. Il congedo non è computato nell’anzianità di servizio né ai fini previdenziali, il lavoratore può procedere al riscatto, ovvero al versamento dei relativi contributi, calcolati secondo i criteri della prosecuzione volontaria”.
In particolare, l’originario art. 42, c. 5, del d.lgs. n. 151/2001 è stato novellato dall’art. 4, comma 1, lett. b, del d.lgs. 18 luglio 2011 n. 119, che ha introdotto una nuova disciplina per i congedi di cui all’art. 4, comma 2, della legge 8 marzo 2000, n. 53, anche allo scopo di tener conto delle sentenze della Corte Costituzionale n. 233 del 2005, n. 158 del 2007, n. 19 del 2009: disciplina, questa, contenuta nell’art. 42, commi da 5 a 5 quinquies. L’art. 42, c. 5 quinquies, nel prevedere che il periodo di cui al comma 5 (e cioè il periodo di congedo ivi previsto) non rileva ai fini della maturazione delle ferie, della tredicesima mensilità e del trattamento di fine rapporto si invia, per l’ulteriore disciplina, per quanto non espressamente previsto, all’art. 4, c. 2 della legge 8 marzo 2000 n. 53. Tale disposizione prevede espressamente, per quel che in questa sede rileva, che il congedo non è computato all’anzianità di servizio.
Esiste, quindi, una apposita disciplina speciale per i congedi parentali di cui all’art. 42 d.lgs. 151 del 2001, che esclude l’applicabilità della norma di cui all’art. 43, c. 3, del medesimo d.lgs. n. 151 del 2001, che rimanda all’art. 3, c. 5 alla stregua del quale “i periodi di congedo parentale sono computati nell’anzianità di servizio, esclusi gli effetti relativi alle ferie ed alla tredicesima mensilità o alla gratifica natalizia”.
In altri termini, le nuove disposizioni contenute nei commi 5 bis, 5 ter e 5 quater dell’art. 42 del d.lgs. n. 151 del 2001 hanno, comunque, espressamente previsto l’applicabilità, al congedo di cui al precedente c. 5, dell’art. 4, c. 2 della legge n. 53 del 2000, che dispone appunto la non computabilità di tale congedo nell’anzianità di servizio ed ai fini previdenziali. Sono quindi le stesse nuove disposizioni ad escludere, con una speciale disciplina, la computabilità del congedo di cui all’art. 42, c. 5, e l’applicabilità della diversa regola generale, di cui agli artt. 42, c. 2 e 34, c. 5 del d.lgs. 151 del 2001.
Pertanto la legislazione – anche dopo le modifiche recentissime – ha inteso attrarre i congedi di cui al co. 5 dell’art. 42 d.lgs. 26 marzo 2001, n. 151, nell’ambito della disciplina di cui all’art. 4, co. 2, l. 8 marzo 2000, n. 53 (cfr. la circolare del Dipartimento della funzione pubblica n. 1 del 3 febbraio 2012), sicchè non è possibile sostenere che quest’ultima disposizione sia da considerare superata dall’art. 43, co. 2, d.lgs. n. 151 del 2001, che ai riposi e permessi (va notato, però, stante la diversa natura di permessi e congedi, come specificata dal Consiglio di Stato con parere n. 3389 del 2005, che la disposizione parla di permessi e non di congedi) previsti dal capo VI si applicano le disposizioni, di cui all’art. 34, co. 5, visto che il congedo in questione trova una sua disciplina speciale nei commi 5, 5 bis, 5 ter, 5 quater, 5 quinquies e 6 dell’art. 42 succitato. Come specificato dalla succitata circolare della Funzione pubblica la validità dei periodi ai fini del calcolo dell’anzianità riguarda la loro computabilità ai fini del raggiungimento del diritto a pensione, essendo coperti da contribuzione, ma non sembra poter raggiungere l’equivalenza al servizio effettivo da prendere in considerazione ai fini della progressione di carriera.
La conseguenza immediata della suddetta sistematica è che nulla appare mutato, in seguito all’emanazione del d.lgs. 18 luglio 2011, n. 119, nel fondamento di rango primario di quanto disposto dalla circolare del DAP del 6 marzo 2008 n. 83564.
Si ricorda, peraltro, che lo stesso T.U. n. 151 del 2001, nel disciplinare i congedi, i riposi, i permessi e la tutela delle lavoratrici e dei lavoratori connessi alla maternità e paternità di figli naturali, adottivi e in affidamento, nonché il sostegno economico alla maternità e paternità, (art. 1, c. 1), fa espressamente salve le condizioni di maggior favore stabilite da leggi, regolamenti, contratti collettivi e da ogni altra disposizione. L’eventuale esistenza di disposizioni del genere sarà dall’Amministrazione riferente segnalata nelle proprie circolari.
P.Q.M.
Nei sensi di cui in motivazione è il parere del Consiglio di Stato.
L'ESTENSORE IL PRESIDENTE
Damiano Nocilla Alessandro Pajno
IL SEGRETARIO
Tiziana Tomassini
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14/03/2013 201208190 Definitivo 2 Adunanza di Sezione 28/11/2012
Numero 01275/2013 e data 14/03/2013
REPUBBLICA ITALIANA
Consiglio di Stato
Sezione Seconda
Adunanza di Sezione del 28 novembre 2012
NUMERO AFFARE 08190/2012
OGGETTO:
Ministero della giustizia dipartimento amministrazione penitenziaria.
Richiesta di parere in ordine alla computabilità dei periodi di congedo parentale ai fini della progressione di carriera.
LA SEZIONE
Vista la relazione del 4 settembre 2012, trasmessa con nota n.GDAP-0343822-2012 del 27 settembre 2012 e pervenuta in Segreteria il 1° ottobre 2012, con la quale il Ministero della Giustizia (Dipartimento dell’Amministrazione Penitenziaria) chiede il parere del Consiglio di Stato sull’affare in oggetto;
Esaminati gli atti ed udito il relatore ed estensore, Consigliere Damiano Nocilla;
PREMESSO
Riferisce l’Amministrazione che l’art. 42, co. 5, del d.lgs. n. 151 del 2001 prevede che il coniuge convivente o, in mancanza, la lavoratrice madre o, in alternativa, il lavoratore padre, e, in caso di mancanza di costoro, i genitori adottivi, nonché, in assenza dei soggetti testè indicati, i figli conviventi e, non essendovi neppure questi ultimi, uno dei fratelli o sorelle conviventi di soggetto con handicap in situazione di gravità, i quali si trovino nelle condizioni di usufruire dei benefici di cui all’art. 33, co. 1, d.lgs. n. 151 del 2001, ovvero all’art. 33, commi 2 e 3, legge n. 104 del 1992, hanno diritto a fruire del congedo di cui al co. 2 dell’art. 4 della legge n. 53 del 2000, vale a dire un congedo, continuativo o frazionato, non superiore a due anni, durante il quale è loro corrisposta un’indennità equivalente all’ultima retribuzione, con i limiti, però, fissati dal medesimo art. 42.
A norma dell’art. 4, co. 2, della legge n. 53 del 2000, recante congedi per eventi e cause particolari: «I dipendenti di datori di lavoro pubblici o privati possono richiedere, per gravi e documentati motivi familiari, fra i quali le patologie individuate ai sensi del co. 4, un periodo di congedo, continuativo o frazionato, non superiore a due anni. Durante tale periodo il dipendente conserva il posto di lavoro, non ha diritto alla retribuzione e non può svolgere alcun tipo di attività lavorativa. Il congedo non è computato nell’anzianità di servizio né ai fini previdenziali; il lavoratore può procedere al riscatto, ovvero al versamento dei relativi contributi, calcolati secondo i criteri della prosecuzione volontaria».
Rileva, peraltro l’Amministrazione che, per ogni altro tipo di congedo, il d.lgs. 26 marzo 2001, n. 151 prevede esplicitamente la computabilità dei detti periodi ai fini dell’anzianità, senza lasciare alcun margine interpretativo in merito (si veda art. 22, art. 34 etc).
L’Amministrazione penitenziaria fa presente che, con circolare n.GDAP.0083564-2008 del 6 marzo 2008 ha precisato che ”….. il congedo in esame
costituisce oggetto di un diritto potestativo del dipendente. Conseguentemente l’Amministrazione non può negarne la concessione (neppure se vi siano altri familiari in condizione di prestare assistenza al disabile), ma solamente differirne la decorrenza per un periodo massimo di sessanta giorni dal momento di ricezione della richiesta del dipendente. Il congedo può essere usufruito anche in maniera frazionata. Tuttavia non può superare complessivamente i due anni per lo stesso oggetto portatore di handicap (e ciò neppure nel caso in cui sia usufruito alternativamente dai due genitori ovvero nel caso in cui sia goduto in parte dal coniuge e per altra parte da altro legittimato). Inoltre, il periodo concesso per tale congedo rientra nell’ambito del periodo complessivo di due anni di congedo per gravi e documentati motivi familiari di cui all’art. 4, co. 2, della legge 8 marzo 2000, n. 53. A norma dell’art. 4, co. 2, ultima parte, legge n. 53 del 2000, il congedo non è computato nell’anzianità di servizio. Esso, tuttavia, a norma dell’art. 42, co. 5, d.lgs. n. 151 del 2001, è coperto da contribuzione figurativa e dunque è utile ai fini del trattamento di quiescenza...”.
Ricorda ancora l’Amministrazione che questo Consiglio, pronunciandosi in ordine ad un ricorso straordinario promosso da una dipendente, ha espresso il parere (Sez. II – n. 04867/2010) che il ricorso stesso dovesse essere accolto sulla base del fatto che l’interpretazione della norma, di cui all’art. 42, co. 5, d.lgs. 16 marzo 2001 n. 151, data della circolare del DAP n. 83564 del 6 marzo 2008, non potrebbe più essere condivisa poiché si porrebbe in contrasto con il complesso normativo che avrebbe trovato recente sistemazione nel d.lgs. 18 luglio 2011 n. 119, recante “Attuazione dell’articolo 23 della legge 4 novembre 2010, n. 183, recante delega al Governo per il riordino della normativa in materia di congedi, aspettative e permessi”.
Poiché il successivo art. 43, co. 5 dello stesso d.lgs. 26 marzo 2001 n.151 che, ai fini del trattamento economico e normativo, prevede che per i riposi ed i permessi di cui al presente capo “si applicano le disposizioni di cui all’art. 34, co. 5”, che testualmente dispone: “I periodi di congedo parentale sono computati nell’anzianità di servizio, esclusi gli effetti relativi alle ferie e alla tredicesima mensilità o alla gratifica natalizia”, la predetta pronuncia ha ritenuto che, con riferimento alla situazione in specie, fossero superate le disposizioni contenute al co. 2 dell’art. 4 della legge 8 marzo 2000, n. 53, che avrebbero legittimato il diniego del computo del periodo di assenza dal servizio per congedo per assistenza al familiare con grave handicap, dovrebbe riconoscersi la computabilità di detto congedo nell’anzianità di servizio ai fini della progressione in carriera.
L’Amministrazione ricorda, peraltro come, in una pronuncia precedente, di pochi giorni a quella or ora richiamata (n. 3188/2010 del 26 ottobre 2011, a fronte della n. 4867/2010 del 9 novembre 2011) la medesima Sez. II abbia ritenuto che l’art. 42, co. 5, facesse espresso rinvio al co. 2 dell’art. 4 l. n. 53 del 2000 e che i periodi di congedo straordinario fossero valutabili per intero esclusivamente per il trattamento di quiescenza, mentre non avrebbero potuto essere valutabili né ai fini del trattamento di fine servizio né del trattamento di fine rapporto, oltre a non avere effetto sulle ferie e sulla tredicesima mensilità, confermandosi con ciò la legittimità della circolare 6 marzo 2008, n. 83564.
Si rileva, inoltre, che il novellato art. 42, co. 5 quinquies, prevede che il congedo in argomento non sia utile ai fini della maturazione delle ferie, della tredicesima mensilità e del trattamento di fine rapporto, mentre il co. 5 ter stabilisce che i periodi di assenza a tale titolo siano coperti da contribuzione figurativa nella misura specificata dal successivo paragrafo. La predetta statuizione stabilisce che “per quanto non espressamente previsto dai commi 5, 5 bis, 5 ter e 5 quater introdotti dall’art. 4 del d.lgs. n. 119 del 2011, si applicano le disposizioni dell’art. 4, co. 2 della legge 8 marzo 2000, n. 53”, dovendosi desumere che i periodi fruiti a titolo di congedo straordinario retribuito non siano computabili nell’anzianità giuridica valida ai fini della progressione di carriera.
Al fine di superare la situazione di incertezza, derivante anche da pronunce contrastanti del medesimo organo appartenente al plesso della giustizia amministrativa, l’Amministrazione chiede il parere di questo Consiglio.
CONSIDERATO
Nella sistematica del d.lgs. 26 marzo 2001, n. 151, così come modificato dal d.lgs. 18 luglio 2011, n. 119, emanati in seguito alle deleghe contenute nelle leggi 8 marzo 2000, n. 53, e 4 novembre 2010, n. 183, e contenenti il testo unico delle disposizioni legislative in materia di tutela e sostegno della maternità e della paternità, l’art. 42 è collocato nel capo VI dedicato ai riposi e permessi e si collega, più o meno esplicitamente, alla disciplina del capo V dedicato ai c.d. congedi parentali, ai quali si applica l’art. 34 del suddetto d.lgs. n. 151 del 2001, che stabilisce che per il periodo di congedo parentale è dovuta ai lavoratori un’indennità e che i periodi di congedo parentale sono computati nell’anzianità di servizio, esclusi gli effetti relativi alle ferie e alla tredicesima mensilità o alla gratifica natalizia, nonché quanto previsto dall’art. 22, commi 4, 6 e 7 (con esclusione quindi di quanto previsto dal co. 5, che prevede che i periodi di congedo per maternità, essendo computati nell’anzianità di servizio come detto al co. 3, sono considerati, ai fini della progressione nella carriera, come attività lavorativa). Ne deriva che anche per i congedi parentali dovrebbe ritenersi che la legge operi una distinzione tra “anzianità di servizio” e “attività lavorativa da considerare ai fini della progressione nella carriera”.
Quanto poi al congedo disciplinato dal co. 5 dell’art. 42, non vi è dubbio che esso si inserisca concettualmente – come letteralmente previsto dalla disposizione in questione – nei congedi di cui all’art. 4, co. 2, l. 8 marzo 2000, n. 53, che prevede puntualmente che “i dipendenti di datori di lavoro pubblici o privati possono richiedere, per gravi e documentati motivi familiari, fra i quali le patologie individuate ai sensi del co. 4, un periodo di congedo, continuativo o frazionato, non superiore a due anni” e che “durante tale periodo il dipendente conserva il posto di lavoro, non ha diritto alla retribuzione e non può svolgere alcun tipo di attività lavorativa. Il congedo non è computato nell’anzianità di servizio né ai fini previdenziali, il lavoratore può procedere al riscatto, ovvero al versamento dei relativi contributi, calcolati secondo i criteri della prosecuzione volontaria”.
In particolare, l’originario art. 42, c. 5, del d.lgs. n. 151/2001 è stato novellato dall’art. 4, comma 1, lett. b, del d.lgs. 18 luglio 2011 n. 119, che ha introdotto una nuova disciplina per i congedi di cui all’art. 4, comma 2, della legge 8 marzo 2000, n. 53, anche allo scopo di tener conto delle sentenze della Corte Costituzionale n. 233 del 2005, n. 158 del 2007, n. 19 del 2009: disciplina, questa, contenuta nell’art. 42, commi da 5 a 5 quinquies. L’art. 42, c. 5 quinquies, nel prevedere che il periodo di cui al comma 5 (e cioè il periodo di congedo ivi previsto) non rileva ai fini della maturazione delle ferie, della tredicesima mensilità e del trattamento di fine rapporto si invia, per l’ulteriore disciplina, per quanto non espressamente previsto, all’art. 4, c. 2 della legge 8 marzo 2000 n. 53. Tale disposizione prevede espressamente, per quel che in questa sede rileva, che il congedo non è computato all’anzianità di servizio.
Esiste, quindi, una apposita disciplina speciale per i congedi parentali di cui all’art. 42 d.lgs. 151 del 2001, che esclude l’applicabilità della norma di cui all’art. 43, c. 3, del medesimo d.lgs. n. 151 del 2001, che rimanda all’art. 3, c. 5 alla stregua del quale “i periodi di congedo parentale sono computati nell’anzianità di servizio, esclusi gli effetti relativi alle ferie ed alla tredicesima mensilità o alla gratifica natalizia”.
In altri termini, le nuove disposizioni contenute nei commi 5 bis, 5 ter e 5 quater dell’art. 42 del d.lgs. n. 151 del 2001 hanno, comunque, espressamente previsto l’applicabilità, al congedo di cui al precedente c. 5, dell’art. 4, c. 2 della legge n. 53 del 2000, che dispone appunto la non computabilità di tale congedo nell’anzianità di servizio ed ai fini previdenziali. Sono quindi le stesse nuove disposizioni ad escludere, con una speciale disciplina, la computabilità del congedo di cui all’art. 42, c. 5, e l’applicabilità della diversa regola generale, di cui agli artt. 42, c. 2 e 34, c. 5 del d.lgs. 151 del 2001.
Pertanto la legislazione – anche dopo le modifiche recentissime – ha inteso attrarre i congedi di cui al co. 5 dell’art. 42 d.lgs. 26 marzo 2001, n. 151, nell’ambito della disciplina di cui all’art. 4, co. 2, l. 8 marzo 2000, n. 53 (cfr. la circolare del Dipartimento della funzione pubblica n. 1 del 3 febbraio 2012), sicchè non è possibile sostenere che quest’ultima disposizione sia da considerare superata dall’art. 43, co. 2, d.lgs. n. 151 del 2001, che ai riposi e permessi (va notato, però, stante la diversa natura di permessi e congedi, come specificata dal Consiglio di Stato con parere n. 3389 del 2005, che la disposizione parla di permessi e non di congedi) previsti dal capo VI si applicano le disposizioni, di cui all’art. 34, co. 5, visto che il congedo in questione trova una sua disciplina speciale nei commi 5, 5 bis, 5 ter, 5 quater, 5 quinquies e 6 dell’art. 42 succitato. Come specificato dalla succitata circolare della Funzione pubblica la validità dei periodi ai fini del calcolo dell’anzianità riguarda la loro computabilità ai fini del raggiungimento del diritto a pensione, essendo coperti da contribuzione, ma non sembra poter raggiungere l’equivalenza al servizio effettivo da prendere in considerazione ai fini della progressione di carriera.
La conseguenza immediata della suddetta sistematica è che nulla appare mutato, in seguito all’emanazione del d.lgs. 18 luglio 2011, n. 119, nel fondamento di rango primario di quanto disposto dalla circolare del DAP del 6 marzo 2008 n. 83564.
Si ricorda, peraltro, che lo stesso T.U. n. 151 del 2001, nel disciplinare i congedi, i riposi, i permessi e la tutela delle lavoratrici e dei lavoratori connessi alla maternità e paternità di figli naturali, adottivi e in affidamento, nonché il sostegno economico alla maternità e paternità, (art. 1, c. 1), fa espressamente salve le condizioni di maggior favore stabilite da leggi, regolamenti, contratti collettivi e da ogni altra disposizione. L’eventuale esistenza di disposizioni del genere sarà dall’Amministrazione riferente segnalata nelle proprie circolari.
P.Q.M.
Nei sensi di cui in motivazione è il parere del Consiglio di Stato.
L'ESTENSORE IL PRESIDENTE
Damiano Nocilla Alessandro Pajno
IL SEGRETARIO
Tiziana Tomassini
Re: Parto gemellare e doppio congedo parentale.
1) - concessione del congedo parentale per parto plurimo con il relativo trattamento economico.
2) - circolare n. 8161 del 14 agosto 2010 del Ministero della Giustizia, dipartimento dell’Amministrazione penitenziaria, con cui è stato ritenuto che in caso di parto gemellare la corresponsione dell’intera retribuzione per i periodi di astensione dal lavoro a titolo di congedo parentale debba essere limitata ai giorni di congedo goduto per l’assistenza di uno solo dei bambini.
3) - veniva disposto il recupero delle somme, corrisposte nella misura del 100% per i periodi di congedo parentale superiore al massimo usufruibile, con riferimento ad un solo figlio.
DIRITTO:
4) - Sono fondate le censure rivolte avverso il provvedimento di diniego del congedo straordinario per ciascun figlio nato da parto gemellare per violazione e falsa applicazione dell’art. 32 comma 1 del d. lgs. 151/2001 e dell’art. 21 del dpr n. 164/2002.
5) - Come già sostenuto in giurisprudenza, infatti, il congedo parentale spetta, nel caso di parto gemellare, per entrambi i figli ( cfr. Tar Toscana n. 775/2012; Tar Valle d’Aosta n. 24/97).
IL TAR LAZIO precisa:
6) - Conclusivamente il ricorso va accolto nei limiti sopra menzionati; va quindi disposto l’annullamento dei provvedimenti impugnati ( ad eccezione della parte già rettificata in autotutela dall’amministrazione resistente, per la quale va dichiarata la cessazione della materia del contendere) e della circolare in epigrafe nella parte di interesse.
Il resto potete leggerlo per completezza tutto qui sotto.
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09/09/2013 201308168 Sentenza 1Q
N. 08168/2013 REG.PROV.COLL.
N. 10575/2012 REG.RIC.
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio
(Sezione Prima Quater)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 10575 del 2012, proposto da:
-OMISSIS-, rappresentato e difeso dagli avv. Silvana Ricca, Francesco Marascio, con domicilio eletto presso Francesco Marascio in Roma, via G.B. Martini, 2;
contro
Ministero della Giustizia - Dap, in persona del Ministro pro tempore, rappresentato e difeso per legge dall'Avvocatura Generale Dello Stato, domiciliata in Roma, via dei Portoghesi, 12;
per l'annullamento
dei provvedimenti resi in data 25.03.2011, con cui il Ministero della Giustizia ha disposto la concessione del congedo parentale per parto plurimo con il relativo trattamento economico;
della circolare n. 8161 del 14 agosto 2010 del Ministero della Giustizia, dipartimento dell’Amministrazione penitenziaria, con cui è stato ritenuto che in caso di parto gemellare la corresponsione dell’intera retribuzione per i periodi di astensione dal lavoro a titolo di congedo parentale debba essere limitata ai giorni di congedo goduto per l’assistenza di uno solo dei bambini;
di ogni altro provvedimento presupposto, connesso e comunque consequenziale a quelli impugnati.
Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visto l'atto di costituzione in giudizio di Ministero della Giustizia - Dap;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell'udienza pubblica del giorno 23 maggio 2013 il cons. Giampiero Lo Presti e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO
La ricorrente, dipendente del Ministero della Giustizia, Dipartimento dell’Amministrazione Penitenziaria, assegnata con la qualifica di OMISSIS alla Casa Circondariale di OMISSIS, e poi chiamata a prestare servizio in distacco presso la Scuola di formazione e aggiornamento per il personale del Corpo e dell’Amministrazione penitenziaria di OMISSIS, in data 23 ottobre dava alla luce due figli gemelli.
Nei primi tre anni di vita dei figli usufruiva di complessivi 60 giorni di congedo parentale per il figlio -OMISSIS- (di cui 45 con retribuzione piena e 10 giorni con trattamento economico pari al 30% della retribuzione), e di complessivi 42 giorni per il figlio -OMISSIS-.
Il Dipartimento dell’Amministrazione intimata, con i provvedimenti indicati in epigrafe, con una interpretazione della normativa di riferimento restrittiva e contraria rispetto alla già effettuata sua applicazione, riteneva di escludere la duplicazione del trattamento economico prevista dalla disciplina di origine convenzionale, ritenendo che la disciplina di favore prevista dall’art. 32 del D. L.vo 26 marzo 2991 n. 151 non andasse duplicata in caso di figli gemelli, uniformandosi all’indirizzo contenuto nella circolare ministeriale impugnata. Di conseguenza, veniva disposto il recupero delle somme, corrisposte nella misura del 100% per i periodi di congedo parentale superiore al massimo usufruibile, con riferimento ad un solo figlio; inoltre venivano annoverate fra i giorni goduti dalla OMISSIS -OMISSIS- a titolo di congedo parentale anche le astensioni dal lavoro dei giorni dal 31/5 al 1/6/2007 , 3/10/2007 e 28/12/2007 di cui la ricorrente ha usufruito a titolo di congedo per malattia del figlio ai sensi dell’art. 47 del D. L.vo 151/2001, computando tali giorni nel limite dei 45 che il DPR 164/2002 prevede per l’integrale retribuzione dei congedi parentali.
Con ricorso proposto davanti al Tar Sicilia Catania la OMISSIS -OMISSIS- ha impugnato i menzionati provvedimenti unitamente alla circolare ministeriale in ottemperanza alla quale sono stati adottati, spiegando le seguenti censure:
1) Violazione e falsa applicazione dell’art. 32, 1° c. D. L.vo n. 151/2001 e dell’art. 21 del DPR n. 164/2002 n. 165.
Sostiene la ricorrente la illegittimità della interpretazione operata dall’Amministrazione nel senso di ritenere fruibili da parte della lavoratrice madre solo 45 giorni di congedo parentale con retribuzione al 100% senza valutare la sussistenza del parto gemellare che raddoppia le esigenze di accudimento e di integrazione dei figli nella famiglia.
2) Eccesso di potere per ingiustizia grave e manifesta e per insufficienza e incongruità della motivazione.
Il provvedimento è comunque viziato da incongruità ed insufficienza della motivazione poiché in esso si fa riferimento a preoccupazioni di carattere finanziario che esulano dalla ratio della normativa che tutela le prerogative dei genitori lavoratori e quando già la ricorrente ha in buona fede goduto dei benefici che assume spettarle.
3) Violazione degli artt. 32 e 47 del D. L.vo n. 151/2001 e dell’art. 21 del DPR n. 164/2002.
Contesta la ricorrente l’inclusione dei giorni 31/5- 1°/5/2007, 3/10/2007 e 28/12/2007 nel numero dei giorni goduti a titolo di congedo parentale, e pertanto nel novero dei 45 giorni per i quali ha diritto a percepire l’intera retribuzione ai sensi dell’art. 21 DPR 164/2002 , in quanto in tali giorni la ricorrente si è assentata dal lavoro a titolo di congedo per malattia del figlio ai sensi dell’art. 47 del D. L.vo 151/2001, come attestato dalle relative richieste di assenza per malattia corredate da certificazione medica.
L’Amministrazione intimata, costituita in giudizio, ha chiesto il rigetto del ricorso, ribadendo la legittimità degli atti impugnati.
Con ordinanza n. 2530 del 2012 il Tribunale, dopo avere accolto la domanda di tutela cautelare, ha dichiarato la propria incompetenza per territorio, per essere competente a conoscere dell’intera controversia il Tar del Lazio in ragione dell’estensione dell’impugnazione anche alla circolare indicata sopra.
Il giudizio è stato quindi riassunto davanti a questo Tribunale, con ricorso notificato in data 3.12.2012.
Con ordinanza n. 113/2013 il Collegio ha quindi accolto la domanda di tutela cautelare, confermando la relativa determinazione già adottata dal Tar Sicilia Catania.
Le parti hanno poi depositato memorie difensive e alla pubblica udienza del giorno 23 maggio 2013 la causa è stata rimessa in decisione.
DIRITTO
Sono fondate le censure rivolte avverso il provvedimento di diniego del congedo straordinario per ciascun figlio nato da parto gemellare per violazione e falsa applicazione dell’art. 32 comma 1 del d. lgs. 151/2001 e dell’art. 21 del dpr n. 164/2002.
Come già sostenuto in giurisprudenza, infatti, il congedo parentale spetta, nel caso di parto gemellare, per entrambi i figli ( cfr. Tar Toscana n. 775/2012; Tar Valle d’Aosta n. 24/97).
L’art. 21 del DPR 164 del 2002 (contenente il recepimento dell’Accordo sindacale per le forze di polizia) statuisce che “in deroga a quanto previsto dall'articolo 34 del testo unico a tutela della maternità, al personale con figli minori di tre anni che intende avvalersi del congedo parentale previsto dall'articolo 32 del medesimo testo unico, è concesso il congedo straordinario di cui all'articolo 15 del primo quadriennio normativo polizia, sino alla misura complessiva di quarantacinque giorni, anche frazionati, nell'arco del triennio e comunque entro il limite massimo annuale previsto per il medesimo istituto”
La norma contrattuale richiamata è esplicita nello stabilire che il congedo parentale di cui all’art. 32 del d.lgs. n. 151 del 2001 (Testo Unico per la tutela della maternità), mentre nelle previsioni del TU medesimo dà luogo al pagamento di un’indennità pari al 30% della retribuzione, ai sensi dell’art. 34 del d.lgs. n.151 del 2001, nel caso delle Forze di Polizia è qualificato come congedo straordinario, con pagamento dell’intera retribuzione. Infatti l’art. 21 DPR 164 del 2002 è chiaro nel prevedere una normativa di deroga alla disciplina di cui all’art. 34 del d.lgs. n. 151 del 2001 e nello stabilire la spettanza del congedo straordinario integralmente retribuito. Ciò in tutte le ipotesi in cui il congedo parentale spetta, quindi con riferimento ad entrambi i figli, nel caso di parto gemellare.
Illegittimamente, dunque, l’Amministrazione Penitenziaria ha ritenuto di potere erogare, per il secondo gemello, il trattamento retributivo ridotto al 30%.
L’art. 34 del d.lgs. 151/2001 può trovare applicazione soltanto nelle fattispecie di cui al precedente art. 32 (cui lo stesso art. 34 rinvia ai fini dell’individuazione dei presupposti sostanziali del diritto all’astensione facoltativa) e non nella diversa e specifica fattispecie prevista dall’art. 21 del d. lgs. 164/2002 che prevede invece una diversa determinazione del trattamento economico e retributivo del congedo parentale.
L’art. 21 citato infatti , come visto, stabilisce proprio in deroga a quanto previsto dall’articolo 34 del testo unico a tutela della maternità, il diritto del personale con figli minori di tre anni, che intende avvalersi del congedo parentale previsto dall’art. 32 del medesimo testo unico, a conseguire il congedo straordinario di cui all’articolo 15 del primo quadriennio normativo polizia, sino alla misura complessiva di quarantacinque giorni, anche frazionati, nell’arco del triennio, e comunque entro il limite massimo annuale previsto per il medesimo istituto . In virtù poi del rinvio di cui all’art. 15 del dpr 31.7.1995 n. 395 la quantificazione del beneficio è rapportata alla misura del trattamento economico del congedo straordinario contenuta nell’art. 40 del dpr 3/1957, come modificata dall’art. 3 della legge n. 537/93.
E naturalmente detto trattamento non può che spettare, nella medesima intera misura prevista, per ciascun figlio minore e, quindi, nel caso di parto gemellare, per ciascuno dei figli gemelli.
Una diversa interpretazione, che volesse limitare il trattamento economico più favorevole al solo congedo goduto per uno dei due figli sarebbe infatti illogica, contraria alla lettera del dato normativo (l’art. 32 citato riferisce il congedo parentale a “ogni bambino” e non prevede deroghe per il caso di figli avuti con parto gemellare), e soprattutto tale da determinare la frustrazione della finalità perseguite di tutela della maternità.
L’istituto del congedo parentale infatti ha la funzione di garantire la presenza del genitore lavoratore accanto al figlio nei primi anni di vita, favorendone l’assistenza ai bisogni della crescita e dello sviluppo affettivo e della personalità; e la piena attuazione della finalità perseguita rimane logicamente e razionalmente legata al riconoscimento del beneficio per ciascuno dei figli.
La prevalenza della disciplina così introdotta a livello di accordo collettivo di settore, rispetto a quella generale, trova poi fondamento nella previsione di cui all’art. 1, secondo comma, del d lgs. 151/2001 che “fa salve le condizioni di maggior favore stabilite da leggi, regolamenti, contratti collettivi e ogni altra disposizione”.
La misura e la portata del beneficio può quindi essere diversamente stabilita anche a livello convenzionale: ma una volta che gli accordi collettivi prevedono per il periodo di astensione il diritto all’intero trattamento retributivo questo non può che essere riconosciuto in detta misura per ciascun figlio, e per entrambi i gemelli in caso di parto gemellare.
Il superiore assunto non è contraddetto dal fatto che, in diversi settori del pubblico impiego, come per il Comparto Scuola o per quello delle agenzie fiscali ( cui si riferisce la documentazione prodotta dall’amministrazione resistente), sia previsto per le fattispecie in esame un trattamento di minor favore rispetto a quello previsto per il comparto Polizia e Polizia Penitenziaria, essendo affidata la relativa regolamentazione alla contrattazione collettiva: l’equilibrio economico contrattuale complessivo di ciascun accordo collettivo, infatti, va valutato in sé e senza che sia possibile effettuare confronti fra accordi inerenti comparti differenti e su singoli aspetti della disciplina convenzionale al fine di ipotizzare disparità di trattamento fra i dipendenti di diverse amministrazioni pubbliche.
Il ricorso proposto avverso i provvedimenti resi in data 25.03.2011, sulla determinazione del congedo parentale e, in parte qua, avverso la circolare indicata in epigrafe sono dunque fondati alla luce di quanto fin qui esposto.
In ordine invece all’impugnazione dei medesimi provvedimenti (terzo motivo di ricorso) nella parte in cui venivano annoverate fra i giorni goduti dalla OMISSIS -OMISSIS- a titolo di congedo parentale anche le astensioni dal lavoro dei giorni dal 31/5 al 1/6/2007 , 3/10/2007 e 28/12/2007 di cui la ricorrente ha usufruito a titolo di congedo per malattia del figlio ai sensi dell’art. 47 del D. L.vo 151/2001, computando tali giorni nel limite dei 45 che il DPR 164/2002 prevede per l’integrale retribuzione dei congedi parentali, va dichiarata la cessazione della materia del contendere.
Con memoria del 18 aprile 2013 infatti l’amministrazione resistente ha dichiarato di avere provveduto ad adottare provvedimenti di rettifica escludendo dal computo i giorni menzionati che, in quanto richiesti a titolo di congedo per malattia del figlio, avrebbero dovuto essere ascritti a congedo straordinario di cui all’art. 37 del dpr 3/1957.
Conclusivamente il ricorso va accolto nei limiti sopra menzionati; va quindi disposto l’annullamento dei provvedimenti impugnati ( ad eccezione della parte già rettificata in autotutela dall’amministrazione resistente, per la quale va dichiarata la cessazione della materia del contendere) e della circolare in epigrafe nella parte di interesse.
Le spese del giudizio vanno poste a carico dell’amministrazione soccombente e liquidate in complessivi euro 2000,00 (duemila euro) oltre accessori come per legge.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Prima Quater), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie secondo quanto indicato in parte motiva e, per l’effetto, annulla nei limiti i provvedimenti impugnati.
Condanna l’amministrazione intimata al pagamento delle spese di giudizio nella misura stabilita in parte motiva.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 23 maggio 2013 con l'intervento dei magistrati:
Elia Orciuolo, Presidente
Giampiero Lo Presti, Consigliere, Estensore
Fabio Mattei, Consigliere
L'ESTENSORE IL PRESIDENTE
DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 09/09/2013
2) - circolare n. 8161 del 14 agosto 2010 del Ministero della Giustizia, dipartimento dell’Amministrazione penitenziaria, con cui è stato ritenuto che in caso di parto gemellare la corresponsione dell’intera retribuzione per i periodi di astensione dal lavoro a titolo di congedo parentale debba essere limitata ai giorni di congedo goduto per l’assistenza di uno solo dei bambini.
3) - veniva disposto il recupero delle somme, corrisposte nella misura del 100% per i periodi di congedo parentale superiore al massimo usufruibile, con riferimento ad un solo figlio.
DIRITTO:
4) - Sono fondate le censure rivolte avverso il provvedimento di diniego del congedo straordinario per ciascun figlio nato da parto gemellare per violazione e falsa applicazione dell’art. 32 comma 1 del d. lgs. 151/2001 e dell’art. 21 del dpr n. 164/2002.
5) - Come già sostenuto in giurisprudenza, infatti, il congedo parentale spetta, nel caso di parto gemellare, per entrambi i figli ( cfr. Tar Toscana n. 775/2012; Tar Valle d’Aosta n. 24/97).
IL TAR LAZIO precisa:
6) - Conclusivamente il ricorso va accolto nei limiti sopra menzionati; va quindi disposto l’annullamento dei provvedimenti impugnati ( ad eccezione della parte già rettificata in autotutela dall’amministrazione resistente, per la quale va dichiarata la cessazione della materia del contendere) e della circolare in epigrafe nella parte di interesse.
Il resto potete leggerlo per completezza tutto qui sotto.
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09/09/2013 201308168 Sentenza 1Q
N. 08168/2013 REG.PROV.COLL.
N. 10575/2012 REG.RIC.
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio
(Sezione Prima Quater)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 10575 del 2012, proposto da:
-OMISSIS-, rappresentato e difeso dagli avv. Silvana Ricca, Francesco Marascio, con domicilio eletto presso Francesco Marascio in Roma, via G.B. Martini, 2;
contro
Ministero della Giustizia - Dap, in persona del Ministro pro tempore, rappresentato e difeso per legge dall'Avvocatura Generale Dello Stato, domiciliata in Roma, via dei Portoghesi, 12;
per l'annullamento
dei provvedimenti resi in data 25.03.2011, con cui il Ministero della Giustizia ha disposto la concessione del congedo parentale per parto plurimo con il relativo trattamento economico;
della circolare n. 8161 del 14 agosto 2010 del Ministero della Giustizia, dipartimento dell’Amministrazione penitenziaria, con cui è stato ritenuto che in caso di parto gemellare la corresponsione dell’intera retribuzione per i periodi di astensione dal lavoro a titolo di congedo parentale debba essere limitata ai giorni di congedo goduto per l’assistenza di uno solo dei bambini;
di ogni altro provvedimento presupposto, connesso e comunque consequenziale a quelli impugnati.
Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visto l'atto di costituzione in giudizio di Ministero della Giustizia - Dap;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell'udienza pubblica del giorno 23 maggio 2013 il cons. Giampiero Lo Presti e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO
La ricorrente, dipendente del Ministero della Giustizia, Dipartimento dell’Amministrazione Penitenziaria, assegnata con la qualifica di OMISSIS alla Casa Circondariale di OMISSIS, e poi chiamata a prestare servizio in distacco presso la Scuola di formazione e aggiornamento per il personale del Corpo e dell’Amministrazione penitenziaria di OMISSIS, in data 23 ottobre dava alla luce due figli gemelli.
Nei primi tre anni di vita dei figli usufruiva di complessivi 60 giorni di congedo parentale per il figlio -OMISSIS- (di cui 45 con retribuzione piena e 10 giorni con trattamento economico pari al 30% della retribuzione), e di complessivi 42 giorni per il figlio -OMISSIS-.
Il Dipartimento dell’Amministrazione intimata, con i provvedimenti indicati in epigrafe, con una interpretazione della normativa di riferimento restrittiva e contraria rispetto alla già effettuata sua applicazione, riteneva di escludere la duplicazione del trattamento economico prevista dalla disciplina di origine convenzionale, ritenendo che la disciplina di favore prevista dall’art. 32 del D. L.vo 26 marzo 2991 n. 151 non andasse duplicata in caso di figli gemelli, uniformandosi all’indirizzo contenuto nella circolare ministeriale impugnata. Di conseguenza, veniva disposto il recupero delle somme, corrisposte nella misura del 100% per i periodi di congedo parentale superiore al massimo usufruibile, con riferimento ad un solo figlio; inoltre venivano annoverate fra i giorni goduti dalla OMISSIS -OMISSIS- a titolo di congedo parentale anche le astensioni dal lavoro dei giorni dal 31/5 al 1/6/2007 , 3/10/2007 e 28/12/2007 di cui la ricorrente ha usufruito a titolo di congedo per malattia del figlio ai sensi dell’art. 47 del D. L.vo 151/2001, computando tali giorni nel limite dei 45 che il DPR 164/2002 prevede per l’integrale retribuzione dei congedi parentali.
Con ricorso proposto davanti al Tar Sicilia Catania la OMISSIS -OMISSIS- ha impugnato i menzionati provvedimenti unitamente alla circolare ministeriale in ottemperanza alla quale sono stati adottati, spiegando le seguenti censure:
1) Violazione e falsa applicazione dell’art. 32, 1° c. D. L.vo n. 151/2001 e dell’art. 21 del DPR n. 164/2002 n. 165.
Sostiene la ricorrente la illegittimità della interpretazione operata dall’Amministrazione nel senso di ritenere fruibili da parte della lavoratrice madre solo 45 giorni di congedo parentale con retribuzione al 100% senza valutare la sussistenza del parto gemellare che raddoppia le esigenze di accudimento e di integrazione dei figli nella famiglia.
2) Eccesso di potere per ingiustizia grave e manifesta e per insufficienza e incongruità della motivazione.
Il provvedimento è comunque viziato da incongruità ed insufficienza della motivazione poiché in esso si fa riferimento a preoccupazioni di carattere finanziario che esulano dalla ratio della normativa che tutela le prerogative dei genitori lavoratori e quando già la ricorrente ha in buona fede goduto dei benefici che assume spettarle.
3) Violazione degli artt. 32 e 47 del D. L.vo n. 151/2001 e dell’art. 21 del DPR n. 164/2002.
Contesta la ricorrente l’inclusione dei giorni 31/5- 1°/5/2007, 3/10/2007 e 28/12/2007 nel numero dei giorni goduti a titolo di congedo parentale, e pertanto nel novero dei 45 giorni per i quali ha diritto a percepire l’intera retribuzione ai sensi dell’art. 21 DPR 164/2002 , in quanto in tali giorni la ricorrente si è assentata dal lavoro a titolo di congedo per malattia del figlio ai sensi dell’art. 47 del D. L.vo 151/2001, come attestato dalle relative richieste di assenza per malattia corredate da certificazione medica.
L’Amministrazione intimata, costituita in giudizio, ha chiesto il rigetto del ricorso, ribadendo la legittimità degli atti impugnati.
Con ordinanza n. 2530 del 2012 il Tribunale, dopo avere accolto la domanda di tutela cautelare, ha dichiarato la propria incompetenza per territorio, per essere competente a conoscere dell’intera controversia il Tar del Lazio in ragione dell’estensione dell’impugnazione anche alla circolare indicata sopra.
Il giudizio è stato quindi riassunto davanti a questo Tribunale, con ricorso notificato in data 3.12.2012.
Con ordinanza n. 113/2013 il Collegio ha quindi accolto la domanda di tutela cautelare, confermando la relativa determinazione già adottata dal Tar Sicilia Catania.
Le parti hanno poi depositato memorie difensive e alla pubblica udienza del giorno 23 maggio 2013 la causa è stata rimessa in decisione.
DIRITTO
Sono fondate le censure rivolte avverso il provvedimento di diniego del congedo straordinario per ciascun figlio nato da parto gemellare per violazione e falsa applicazione dell’art. 32 comma 1 del d. lgs. 151/2001 e dell’art. 21 del dpr n. 164/2002.
Come già sostenuto in giurisprudenza, infatti, il congedo parentale spetta, nel caso di parto gemellare, per entrambi i figli ( cfr. Tar Toscana n. 775/2012; Tar Valle d’Aosta n. 24/97).
L’art. 21 del DPR 164 del 2002 (contenente il recepimento dell’Accordo sindacale per le forze di polizia) statuisce che “in deroga a quanto previsto dall'articolo 34 del testo unico a tutela della maternità, al personale con figli minori di tre anni che intende avvalersi del congedo parentale previsto dall'articolo 32 del medesimo testo unico, è concesso il congedo straordinario di cui all'articolo 15 del primo quadriennio normativo polizia, sino alla misura complessiva di quarantacinque giorni, anche frazionati, nell'arco del triennio e comunque entro il limite massimo annuale previsto per il medesimo istituto”
La norma contrattuale richiamata è esplicita nello stabilire che il congedo parentale di cui all’art. 32 del d.lgs. n. 151 del 2001 (Testo Unico per la tutela della maternità), mentre nelle previsioni del TU medesimo dà luogo al pagamento di un’indennità pari al 30% della retribuzione, ai sensi dell’art. 34 del d.lgs. n.151 del 2001, nel caso delle Forze di Polizia è qualificato come congedo straordinario, con pagamento dell’intera retribuzione. Infatti l’art. 21 DPR 164 del 2002 è chiaro nel prevedere una normativa di deroga alla disciplina di cui all’art. 34 del d.lgs. n. 151 del 2001 e nello stabilire la spettanza del congedo straordinario integralmente retribuito. Ciò in tutte le ipotesi in cui il congedo parentale spetta, quindi con riferimento ad entrambi i figli, nel caso di parto gemellare.
Illegittimamente, dunque, l’Amministrazione Penitenziaria ha ritenuto di potere erogare, per il secondo gemello, il trattamento retributivo ridotto al 30%.
L’art. 34 del d.lgs. 151/2001 può trovare applicazione soltanto nelle fattispecie di cui al precedente art. 32 (cui lo stesso art. 34 rinvia ai fini dell’individuazione dei presupposti sostanziali del diritto all’astensione facoltativa) e non nella diversa e specifica fattispecie prevista dall’art. 21 del d. lgs. 164/2002 che prevede invece una diversa determinazione del trattamento economico e retributivo del congedo parentale.
L’art. 21 citato infatti , come visto, stabilisce proprio in deroga a quanto previsto dall’articolo 34 del testo unico a tutela della maternità, il diritto del personale con figli minori di tre anni, che intende avvalersi del congedo parentale previsto dall’art. 32 del medesimo testo unico, a conseguire il congedo straordinario di cui all’articolo 15 del primo quadriennio normativo polizia, sino alla misura complessiva di quarantacinque giorni, anche frazionati, nell’arco del triennio, e comunque entro il limite massimo annuale previsto per il medesimo istituto . In virtù poi del rinvio di cui all’art. 15 del dpr 31.7.1995 n. 395 la quantificazione del beneficio è rapportata alla misura del trattamento economico del congedo straordinario contenuta nell’art. 40 del dpr 3/1957, come modificata dall’art. 3 della legge n. 537/93.
E naturalmente detto trattamento non può che spettare, nella medesima intera misura prevista, per ciascun figlio minore e, quindi, nel caso di parto gemellare, per ciascuno dei figli gemelli.
Una diversa interpretazione, che volesse limitare il trattamento economico più favorevole al solo congedo goduto per uno dei due figli sarebbe infatti illogica, contraria alla lettera del dato normativo (l’art. 32 citato riferisce il congedo parentale a “ogni bambino” e non prevede deroghe per il caso di figli avuti con parto gemellare), e soprattutto tale da determinare la frustrazione della finalità perseguite di tutela della maternità.
L’istituto del congedo parentale infatti ha la funzione di garantire la presenza del genitore lavoratore accanto al figlio nei primi anni di vita, favorendone l’assistenza ai bisogni della crescita e dello sviluppo affettivo e della personalità; e la piena attuazione della finalità perseguita rimane logicamente e razionalmente legata al riconoscimento del beneficio per ciascuno dei figli.
La prevalenza della disciplina così introdotta a livello di accordo collettivo di settore, rispetto a quella generale, trova poi fondamento nella previsione di cui all’art. 1, secondo comma, del d lgs. 151/2001 che “fa salve le condizioni di maggior favore stabilite da leggi, regolamenti, contratti collettivi e ogni altra disposizione”.
La misura e la portata del beneficio può quindi essere diversamente stabilita anche a livello convenzionale: ma una volta che gli accordi collettivi prevedono per il periodo di astensione il diritto all’intero trattamento retributivo questo non può che essere riconosciuto in detta misura per ciascun figlio, e per entrambi i gemelli in caso di parto gemellare.
Il superiore assunto non è contraddetto dal fatto che, in diversi settori del pubblico impiego, come per il Comparto Scuola o per quello delle agenzie fiscali ( cui si riferisce la documentazione prodotta dall’amministrazione resistente), sia previsto per le fattispecie in esame un trattamento di minor favore rispetto a quello previsto per il comparto Polizia e Polizia Penitenziaria, essendo affidata la relativa regolamentazione alla contrattazione collettiva: l’equilibrio economico contrattuale complessivo di ciascun accordo collettivo, infatti, va valutato in sé e senza che sia possibile effettuare confronti fra accordi inerenti comparti differenti e su singoli aspetti della disciplina convenzionale al fine di ipotizzare disparità di trattamento fra i dipendenti di diverse amministrazioni pubbliche.
Il ricorso proposto avverso i provvedimenti resi in data 25.03.2011, sulla determinazione del congedo parentale e, in parte qua, avverso la circolare indicata in epigrafe sono dunque fondati alla luce di quanto fin qui esposto.
In ordine invece all’impugnazione dei medesimi provvedimenti (terzo motivo di ricorso) nella parte in cui venivano annoverate fra i giorni goduti dalla OMISSIS -OMISSIS- a titolo di congedo parentale anche le astensioni dal lavoro dei giorni dal 31/5 al 1/6/2007 , 3/10/2007 e 28/12/2007 di cui la ricorrente ha usufruito a titolo di congedo per malattia del figlio ai sensi dell’art. 47 del D. L.vo 151/2001, computando tali giorni nel limite dei 45 che il DPR 164/2002 prevede per l’integrale retribuzione dei congedi parentali, va dichiarata la cessazione della materia del contendere.
Con memoria del 18 aprile 2013 infatti l’amministrazione resistente ha dichiarato di avere provveduto ad adottare provvedimenti di rettifica escludendo dal computo i giorni menzionati che, in quanto richiesti a titolo di congedo per malattia del figlio, avrebbero dovuto essere ascritti a congedo straordinario di cui all’art. 37 del dpr 3/1957.
Conclusivamente il ricorso va accolto nei limiti sopra menzionati; va quindi disposto l’annullamento dei provvedimenti impugnati ( ad eccezione della parte già rettificata in autotutela dall’amministrazione resistente, per la quale va dichiarata la cessazione della materia del contendere) e della circolare in epigrafe nella parte di interesse.
Le spese del giudizio vanno poste a carico dell’amministrazione soccombente e liquidate in complessivi euro 2000,00 (duemila euro) oltre accessori come per legge.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Prima Quater), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie secondo quanto indicato in parte motiva e, per l’effetto, annulla nei limiti i provvedimenti impugnati.
Condanna l’amministrazione intimata al pagamento delle spese di giudizio nella misura stabilita in parte motiva.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 23 maggio 2013 con l'intervento dei magistrati:
Elia Orciuolo, Presidente
Giampiero Lo Presti, Consigliere, Estensore
Fabio Mattei, Consigliere
L'ESTENSORE IL PRESIDENTE
DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 09/09/2013
Re: Parto gemellare e doppio congedo parentale.
Discriminazione sul lavoro, CGUE: no a esclusione da corso di formazione per congedo maternità
L’esclusione automatica di una lavoratrice da un corso di formazione a causa della fruizione di un congedo di maternità obbligatorio costituisce un trattamento contrario al diritto UE, perché discriminatorio:
la lavoratrice, infatti, non può beneficiare, al pari dei suoi colleghi, di un miglioramento delle condizioni di lavoro.
E’ quanto si legge nella sentenza odierna della Corte di Giustizia dell’Unione Europea che interviene nella causa tra il Ministero della giustizia e una lavoratrice italiana.
La donna in questione ha superato nel 2009 un concorso per la nomina a vice commissario della polizia penitenziaria ed è stata ammessa a partecipare al corso di formazione.
Essendo in attesa, in conformità alla normativa nazionale, è stata posta in congedo obbligatorio di maternità per un periodo di 3 mesi.
L’Amministrazione penitenziaria ha informato la lavoratrice del fatto che, decorsi i primi 30 giorni del periodo di congedo di maternità, sarebbe stata dimessa dal corso, con perdita della retribuzione.
Il Tar del Lazio, cui la signora ha fatto ricorso, ha chiesto alla CGUE se la direttiva sulla parità di trattamento fra uomini e donne osti a una normativa nazionale che prevede l’esclusione di una donna, per aver preso un congedo obbligatorio di maternità, da un corso di formazione professionale inerente al suo impiego e che la stessa deve obbligatoriamente seguire per poter ottenere la nomina definitiva in ruolo e beneficiare quindi di condizioni d’impiego migliori, pur garantendole il diritto di partecipare al corso di formazione successivo, il cui periodo di svolgimento è tuttavia incerto.
Nella sua sentenza odierna, la Corte ricorda che, secondo il diritto dell’Unione, un trattamento meno favorevole riservato ad una donna per ragioni collegate alla gravidanza o al congedo per maternità costituisce una discriminazione basata sul sesso.
Peraltro, alla fine del periodo di congedo per maternità, la donna ha diritto di riprendere il proprio lavoro o un posto equivalente secondo termini e condizioni che non le siano meno favorevoli e di beneficiare di eventuali miglioramenti delle condizioni di lavoro che le sarebbero spettati durante la sua assenza.
Quindi l’esclusione dal corso di formazione ha avuto un’incidenza negativa sulle condizioni di lavoro della lavoratrice:
infatti, i suoi colleghi hanno avuto la possibilità di seguire tale corso per intero e di accedere, prima di lei, al superiore livello di carriera di vice commissario, percependo al contempo la retribuzione corrispondente.
Si tratta quindi di un trattamento sfavorevole non conforme neanche al principio di proporzionalità, visto che le autorità competenti non sono obbligate a organizzare il corso di formazione a scadenze predeterminate.
Per garantire l’uguaglianza sostanziale tra uomini e donne, gli Stati membri dispongono di un certo margine discrezionale:
le autorità nazionali potrebbero conciliare l’esigenza della formazione completa dei candidati con i diritti della lavoratrice, predisponendo all’occorrenza, per colei che rientra da un congedo di maternità, corsi paralleli di recupero equivalenti, di modo che possa essere ammessa in tempo utile all’esame e accedere quindi il prima possibile a un livello superiore di carriera.
In tal modo l’evoluzione della carriera della lavoratrice non risulterebbe rallentata rispetto a quella di un collega di sesso maschile vincitore dello stesso concorso e ammesso allo stesso corso di formazione iniziale.
La Corte termina sottolineando che le disposizioni della direttiva sono sufficientemente chiare, precise e incondizionate da poter produrre un effetto diretto.
Pertanto, il giudice nazionale incaricato di applicarle ha l’obbligo di garantirne la piena efficacia disapplicando all’occorrenza, di propria iniziativa, qualsiasi disposizione nazionale contraria.
L’esclusione automatica di una lavoratrice da un corso di formazione a causa della fruizione di un congedo di maternità obbligatorio costituisce un trattamento contrario al diritto UE, perché discriminatorio:
la lavoratrice, infatti, non può beneficiare, al pari dei suoi colleghi, di un miglioramento delle condizioni di lavoro.
E’ quanto si legge nella sentenza odierna della Corte di Giustizia dell’Unione Europea che interviene nella causa tra il Ministero della giustizia e una lavoratrice italiana.
La donna in questione ha superato nel 2009 un concorso per la nomina a vice commissario della polizia penitenziaria ed è stata ammessa a partecipare al corso di formazione.
Essendo in attesa, in conformità alla normativa nazionale, è stata posta in congedo obbligatorio di maternità per un periodo di 3 mesi.
L’Amministrazione penitenziaria ha informato la lavoratrice del fatto che, decorsi i primi 30 giorni del periodo di congedo di maternità, sarebbe stata dimessa dal corso, con perdita della retribuzione.
Il Tar del Lazio, cui la signora ha fatto ricorso, ha chiesto alla CGUE se la direttiva sulla parità di trattamento fra uomini e donne osti a una normativa nazionale che prevede l’esclusione di una donna, per aver preso un congedo obbligatorio di maternità, da un corso di formazione professionale inerente al suo impiego e che la stessa deve obbligatoriamente seguire per poter ottenere la nomina definitiva in ruolo e beneficiare quindi di condizioni d’impiego migliori, pur garantendole il diritto di partecipare al corso di formazione successivo, il cui periodo di svolgimento è tuttavia incerto.
Nella sua sentenza odierna, la Corte ricorda che, secondo il diritto dell’Unione, un trattamento meno favorevole riservato ad una donna per ragioni collegate alla gravidanza o al congedo per maternità costituisce una discriminazione basata sul sesso.
Peraltro, alla fine del periodo di congedo per maternità, la donna ha diritto di riprendere il proprio lavoro o un posto equivalente secondo termini e condizioni che non le siano meno favorevoli e di beneficiare di eventuali miglioramenti delle condizioni di lavoro che le sarebbero spettati durante la sua assenza.
Quindi l’esclusione dal corso di formazione ha avuto un’incidenza negativa sulle condizioni di lavoro della lavoratrice:
infatti, i suoi colleghi hanno avuto la possibilità di seguire tale corso per intero e di accedere, prima di lei, al superiore livello di carriera di vice commissario, percependo al contempo la retribuzione corrispondente.
Si tratta quindi di un trattamento sfavorevole non conforme neanche al principio di proporzionalità, visto che le autorità competenti non sono obbligate a organizzare il corso di formazione a scadenze predeterminate.
Per garantire l’uguaglianza sostanziale tra uomini e donne, gli Stati membri dispongono di un certo margine discrezionale:
le autorità nazionali potrebbero conciliare l’esigenza della formazione completa dei candidati con i diritti della lavoratrice, predisponendo all’occorrenza, per colei che rientra da un congedo di maternità, corsi paralleli di recupero equivalenti, di modo che possa essere ammessa in tempo utile all’esame e accedere quindi il prima possibile a un livello superiore di carriera.
In tal modo l’evoluzione della carriera della lavoratrice non risulterebbe rallentata rispetto a quella di un collega di sesso maschile vincitore dello stesso concorso e ammesso allo stesso corso di formazione iniziale.
La Corte termina sottolineando che le disposizioni della direttiva sono sufficientemente chiare, precise e incondizionate da poter produrre un effetto diretto.
Pertanto, il giudice nazionale incaricato di applicarle ha l’obbligo di garantirne la piena efficacia disapplicando all’occorrenza, di propria iniziativa, qualsiasi disposizione nazionale contraria.
Re: Parto gemellare e doppio congedo parentale.
Quesito al Consiglio di Stato, proposto da Ministero della Difesa, Direzione Generale per il Personale Militare, riguardante la computabilità della licenza straordinaria per congedo parentale a retribuzione intera.
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Il Consiglio di Stato scrive:
(ecco qualche brano)
1) - Appare di tutta evidenza, pertanto, che l’esercizio della funzione consultiva da parte di questo Consiglio di Stato, come richiesto dall’Amministrazione della Difesa, andrebbe a sovrapporsi su di un contenzioso ancora in fieri, rispetto al quale questo stesso Consiglio di Stato è stato anche chiamato a pronunciarsi in sede giurisdizionale.
2) - Per quanto sopra, si ritiene di esprimere il non luogo a parere, atteso che sulla questione sono pendenti molteplici contenziosi giurisdizionali (come rappresenta lo stesso Ministero nel formulare il proprio quesito).
3) - Laddove ritenuto opportuno, il Ministero potrà rivolgersi all’Avvocatura di Stato.
Per completezza cmq. leggete il tutto qui sotto.
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05/05/2014 201400001 Definitivo 2 Adunanza di Sezione 12/02/2014
Numero 01433/2014 e data 05/05/2014
REPUBBLICA ITALIANA
Consiglio di Stato
Sezione Seconda
Adunanza di Sezione del 12 febbraio 2014
NUMERO AFFARE 00001/2014
OGGETTO:
Ministero della Difesa Direzione Generale per il Personale Militare.
Quesito al Consiglio di Stato, proposto da Ministero della Difesa, Direzione Generale per il Personale Militare, riguardante la computabilità della licenza straordinaria per congedo parentale a retribuzione intera.
LA SEZIONE
Vista la relazione prot. n. M_D GMIL2 VDGM II SSS 2013/0290507 del 25 ottobre 2013, con la quale il Ministero della Difesa ha chiesto il parere del Consiglio di Stato sul quesito indicato in oggetto;
Esaminati gli atti ed udito il relatore estensore, consigliere Nicolò Pollari;
PREMESSO:
Il Ministero della Difesa, Direzione Generale per il Personale Militare, ha sottoposto al Consiglio di Stato un quesito in ordine alla computabilità della “licenza straordinaria per congedo parentale” a retribuzione intera.
L'Amministrazione descrive il quadro giuridico di riferimento, soffermandosi preliminarmente sulla disciplina dell’istituto del “congedo parentale”, che è regolamentato dal Capo V del decreto legislativo 26 marzo 2001, n. 151 (Testo unico delle disposizioni legislative in materia di tutela e sostegno della maternità e della paternità) ed in particolare:
- dall'articolo 32 che stabilisce, tra l'altro, la durata massima dei periodi di congedo parentale fruibile singolarmente e cumulativamente dai genitori (sei mesi per ogni genitore, per un massimo di dieci ovvero - in particolari condizioni - di undici mesi cumulativi fino all' ottavo anno di vita di ciascun figlio);
- dall'articolo 34 che detta le norme per la retribuzione di tale congedo (30% della retribuzione percepita dai singoli genitori, per un periodo massimo complessivo tra entrambi di sei mesi nell'ambito dei primi tre anni di vita di ciascun figlio; nessuna retribuzione per i periodi successivi, eccettuato il caso in cui il reddito individuale del genitore interessato sia inferiore a 2,5 volte l'importo del trattamento minimo di pensione a carico dell'assicurazione generale obbligatoria).
Successivamente, i provvedimenti di recepimento della concertazione, emanati nel 2002 (articolo 14 del D.P.R. 13 giugno 2002, n. 163, per il personale dell'Esercito, della Marina e dell'Aeronautica - poi ridefinito dall'art. 15 del D.P.R. 11 settembre 2007, n. 171 - e articolo 58 del D.P.R. 18 giugno 2002, n. 164, per quello delle Forze di Polizia ad ordinamento civile e militare), hanno stabilito che "in deroga a quanto previsto dall'articolo 34 del decreto legislativo 26 marzo 2001, n. 151, al personale con figli minori di tre anni che intende avvalersi del congedo parentale previsto dall'articolo 32 del medesimo decreto legislativo, è concessa la licenza straordinaria di cui all'articolo 13 del decreto del Presidente della Repubblica 31 luglio 1995, n. 394, sino alla misura complessiva di quarantacinque giorni, anche frazionati, nell'arco del triennio e comunque entro il limite massimo annuale previsto per il medesimo istituto".
L'applicabilità al personale militare delle norme richiamate è, peraltro, sancita dall'art. 1493 del decreto legislativo 15 marzo 2010, n. 66, recante "codice dell'ordinamento militare".
Siffatta deroga ha dato vita ad una controversa interpretazione da parte dei destinatari dei suddetti provvedimenti di concertazione, in quanto è stata intesa come concessiva di un beneficio ulteriore rispetto a quello previsto dalla norma generale, ritenendo che i suddetti 45 giorni a retribuzione intera, riferiti alla “licenza straordinaria per congedo parentale”, dovessero essere computati in aggiunta ai sei mesi pagati al 30%.
La Direzione Generale per il Personale Militare, fin dal 2003, ha aderito ad un’interpretazione più restrittiva del dettato della norma, sostenendo che i 45 giorni retribuiti per intero dovessero essere, comunque, ricompresi nell'ambito dei richiamati sei mesi. In pratica, è stato ritenuto che la deroga, esplicitata nei citati provvedimenti di concertazione, fosse riferita esclusivamente all'articolo 34 del decreto legislativo n. 151/2001 e che, pertanto, andasse ad apportare una miglioria al trattamento economico connesso al congedo parentale (prevedendo che una parte dello stesso, ossia 45 giorni, fosse retribuita per intero e non nei limiti di cui all’art.34), senza che ciò comportasse una estensione del computo del congedo parentale fissato in sei mesi.
La posizione dell’Amministrazione, all’atto pratico, si è tradotta nell’adozione di provvedimenti di recupero delle somme corrisposte a titolo di retribuzione intera, a seguito della fruizione, da parte di taluni militari, della licenza straordinaria per congedo parentale concessa. La linea seguita dall’Amministrazione ha, di conseguenza, determinato un rilevante contenzioso, che ha originato diverse pronunce discordanti da parte degli Organi giurisdizionali.
In particolare, il T.A.R. del Piemonte, con sentenza n. 2609 del 21 luglio 2005, ha accolto un ricorso proposto da personale della Polizia di Stato, ritenendo che
"nel caso dei ricorrenti, appartenenti al suddetto personale di Polizia, non è applicabile il tetto del «periodo massimo complessivo tra i genitori di sei mesi», e che, pertanto, tali soggetti possono fruire di ulteriori quarantacinque giorni, anche frazionati, nell'arco del triennio del bambino, di congedo straordinario".
Tuttavia, il Consiglio di Stato, con decisione n. 9562 del 29 dicembre 2010, ha accolto l'appello proposto dal Ministero dell'Interno e, in riforma della sentenza di primo grado, ha precisato che
"... la disciplina derogatoria contenuta nel citato art. 21, comma 1, D.P.R. 18 giugno 2002, n. 164, non si possa che riferire alla misura del trattamento economico, corrispondente a quello previsto per il congedo straordinario, e non già ai limiti massimi del congedo retribuito ... ".
Successivamente, accogliendo il ricorso proposto da personale dell'Arma dei Carabinieri, il T.A.R. della Lombardia, con sentenza n. 1560 del 16 giugno 2011, allineandosi alla tesi sostenuta dal T.A.R. del Piemonte, ha affermato che la norma derogatrice del D.P.R. di concertazione è
"una disposizione che va ad incidere su un istituto che rimane del tutto distinto dal congedo parentale previsto dall'art. 34 della L. n. 151 del 2001 con il quale ha in comune soltanto il presupposto della paternità o maternità. Lo dimostra il fatto che il congedo parentale può essere fruito fino all'ottavo anno di vita del bambino, mentre il congedo straordinario può essere chiesto solo nei primi tre anni di vita dello stesso ... ".
Avverso tale sentenza è stato proposto appello, ancora pendente.
Ancora, il T.A.R. della Lombardia ha accolto analogo ricorso, presentato sempre da personale dell'Arma dei Carabinieri, con sentenza n. 1188 del 23 aprile 2012, nella quale, dopo aver riprodotto le medesime motivazioni della suddetta sentenza n. 1560/2011, ha precisato che seppur
"ben nota al Collegio la differente posizione del Consiglio di Stato ... ad avviso del Collegio si ravvisano ulteriori ragioni per ribadire il proprio orientamento". Tali ragioni si basano sul fatto che la norma derogatoria dell'art. 15 del D.P.R. n. 171/2007 richiama il congedo straordinario come istituto da utilizzare per fruire del beneficio, "il quale per la sua natura e funzione, si somma a quello «ordinario» previsto dalla disciplina generale del d. lgs. 151/2001 ..." .
Avverso tale sentenza è stato proposto appello, ancora pendente.
Infine, il T.A.R. della Campania, Sezione di Salerno, con sentenza n. 1838 del 17 ottobre 2012, ricalcando le motivazioni del T.A.R. Lombardia, ha ribadito la tesi secondo cui la disposizione dettata dal D.P.R. di concertazione non incide su un istituto che rimane del tutto distinto dal congedo parentale previsto dall'art. 34 del decreto legislativo n. 151/2001.
Nei confronti di tale sentenza non risulta presentato appello.
CONSIDERATO:
Il contenzioso venutosi a creare in ragione dell’interpretazione restrittiva seguita dall’Amministrazione con riferimento all’istituto della “licenza straordinaria per congedo parentale”, vede contrapposte, allo stato attuale, due opposti orientamenti: il primo, che si è andato progressivamente consolidando in primo grado, opposto alle tesi della Difesa, e il secondo, invero rappresentato da un’isolata pronuncia del Consiglio di Stato, chiamato successivamente a pronunciarsi in almeno due dei casi riportati nella relazione ministeriale ed ancora non espressosi.
Appare di tutta evidenza, pertanto, che l’esercizio della funzione consultiva da parte di questo Consiglio di Stato, come richiesto dall’Amministrazione della Difesa, andrebbe a sovrapporsi su di un contenzioso ancora in fieri, rispetto al quale questo stesso Consiglio di Stato è stato anche chiamato a pronunciarsi in sede giurisdizionale.
Il Collegio ha già affermato, in diversi precedenti (Sez. II, 12 novembre 2003 n. 1855/03, 13 marzo 2003 n. 82/89, 25 settembre 2002 n. 2994, 3 settembre 2008 n. 2395), che l’attività consultiva facoltativa del Consiglio di Stato (ossia appunto la risposta a quesiti giuridico-amministrativi liberamente formulati dall’Amministrazione) non è espletabile quando possa interferire su un contenzioso in atto o in fieri, perché in tal caso - nel quale l’Amministrazione può più appropriatamente ricorrere alla consulenza, riservata, dell’Avvocatura dello Stato - essa potrebbe interferire con l’attività giurisdizionale e ledere quindi i principi di terzietà del giudice e di parità delle parti, immanenti nell’ordinamento ed espressamente sanciti sia dall’articolo 6 della Convenzione europea dei diritti dell’uomo, resa esecutiva con legge 4 agosto 1955 n. 848, sia dall’articolo 111 della Costituzione, riformulato dall’articolo 1 della legge costituzionale 23 novembre 1999 n. 2.
Per quanto sopra, si ritiene di esprimere il non luogo a parere, atteso che sulla questione sono pendenti molteplici contenziosi giurisdizionali (come rappresenta lo stesso Ministero nel formulare il proprio quesito).
Laddove ritenuto opportuno, il Ministero potrà rivolgersi all’Avvocatura di Stato.
P.Q.M.
dichiara il non luogo a parere sul quesito in oggetto indicato.
L'ESTENSORE IL PRESIDENTE
Nicolo' Pollari Pietro Falcone
IL SEGRETARIO
Maria Grazia Nusca
------------------------------------------------------------------------------------------
Il Consiglio di Stato scrive:
(ecco qualche brano)
1) - Appare di tutta evidenza, pertanto, che l’esercizio della funzione consultiva da parte di questo Consiglio di Stato, come richiesto dall’Amministrazione della Difesa, andrebbe a sovrapporsi su di un contenzioso ancora in fieri, rispetto al quale questo stesso Consiglio di Stato è stato anche chiamato a pronunciarsi in sede giurisdizionale.
2) - Per quanto sopra, si ritiene di esprimere il non luogo a parere, atteso che sulla questione sono pendenti molteplici contenziosi giurisdizionali (come rappresenta lo stesso Ministero nel formulare il proprio quesito).
3) - Laddove ritenuto opportuno, il Ministero potrà rivolgersi all’Avvocatura di Stato.
Per completezza cmq. leggete il tutto qui sotto.
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05/05/2014 201400001 Definitivo 2 Adunanza di Sezione 12/02/2014
Numero 01433/2014 e data 05/05/2014
REPUBBLICA ITALIANA
Consiglio di Stato
Sezione Seconda
Adunanza di Sezione del 12 febbraio 2014
NUMERO AFFARE 00001/2014
OGGETTO:
Ministero della Difesa Direzione Generale per il Personale Militare.
Quesito al Consiglio di Stato, proposto da Ministero della Difesa, Direzione Generale per il Personale Militare, riguardante la computabilità della licenza straordinaria per congedo parentale a retribuzione intera.
LA SEZIONE
Vista la relazione prot. n. M_D GMIL2 VDGM II SSS 2013/0290507 del 25 ottobre 2013, con la quale il Ministero della Difesa ha chiesto il parere del Consiglio di Stato sul quesito indicato in oggetto;
Esaminati gli atti ed udito il relatore estensore, consigliere Nicolò Pollari;
PREMESSO:
Il Ministero della Difesa, Direzione Generale per il Personale Militare, ha sottoposto al Consiglio di Stato un quesito in ordine alla computabilità della “licenza straordinaria per congedo parentale” a retribuzione intera.
L'Amministrazione descrive il quadro giuridico di riferimento, soffermandosi preliminarmente sulla disciplina dell’istituto del “congedo parentale”, che è regolamentato dal Capo V del decreto legislativo 26 marzo 2001, n. 151 (Testo unico delle disposizioni legislative in materia di tutela e sostegno della maternità e della paternità) ed in particolare:
- dall'articolo 32 che stabilisce, tra l'altro, la durata massima dei periodi di congedo parentale fruibile singolarmente e cumulativamente dai genitori (sei mesi per ogni genitore, per un massimo di dieci ovvero - in particolari condizioni - di undici mesi cumulativi fino all' ottavo anno di vita di ciascun figlio);
- dall'articolo 34 che detta le norme per la retribuzione di tale congedo (30% della retribuzione percepita dai singoli genitori, per un periodo massimo complessivo tra entrambi di sei mesi nell'ambito dei primi tre anni di vita di ciascun figlio; nessuna retribuzione per i periodi successivi, eccettuato il caso in cui il reddito individuale del genitore interessato sia inferiore a 2,5 volte l'importo del trattamento minimo di pensione a carico dell'assicurazione generale obbligatoria).
Successivamente, i provvedimenti di recepimento della concertazione, emanati nel 2002 (articolo 14 del D.P.R. 13 giugno 2002, n. 163, per il personale dell'Esercito, della Marina e dell'Aeronautica - poi ridefinito dall'art. 15 del D.P.R. 11 settembre 2007, n. 171 - e articolo 58 del D.P.R. 18 giugno 2002, n. 164, per quello delle Forze di Polizia ad ordinamento civile e militare), hanno stabilito che "in deroga a quanto previsto dall'articolo 34 del decreto legislativo 26 marzo 2001, n. 151, al personale con figli minori di tre anni che intende avvalersi del congedo parentale previsto dall'articolo 32 del medesimo decreto legislativo, è concessa la licenza straordinaria di cui all'articolo 13 del decreto del Presidente della Repubblica 31 luglio 1995, n. 394, sino alla misura complessiva di quarantacinque giorni, anche frazionati, nell'arco del triennio e comunque entro il limite massimo annuale previsto per il medesimo istituto".
L'applicabilità al personale militare delle norme richiamate è, peraltro, sancita dall'art. 1493 del decreto legislativo 15 marzo 2010, n. 66, recante "codice dell'ordinamento militare".
Siffatta deroga ha dato vita ad una controversa interpretazione da parte dei destinatari dei suddetti provvedimenti di concertazione, in quanto è stata intesa come concessiva di un beneficio ulteriore rispetto a quello previsto dalla norma generale, ritenendo che i suddetti 45 giorni a retribuzione intera, riferiti alla “licenza straordinaria per congedo parentale”, dovessero essere computati in aggiunta ai sei mesi pagati al 30%.
La Direzione Generale per il Personale Militare, fin dal 2003, ha aderito ad un’interpretazione più restrittiva del dettato della norma, sostenendo che i 45 giorni retribuiti per intero dovessero essere, comunque, ricompresi nell'ambito dei richiamati sei mesi. In pratica, è stato ritenuto che la deroga, esplicitata nei citati provvedimenti di concertazione, fosse riferita esclusivamente all'articolo 34 del decreto legislativo n. 151/2001 e che, pertanto, andasse ad apportare una miglioria al trattamento economico connesso al congedo parentale (prevedendo che una parte dello stesso, ossia 45 giorni, fosse retribuita per intero e non nei limiti di cui all’art.34), senza che ciò comportasse una estensione del computo del congedo parentale fissato in sei mesi.
La posizione dell’Amministrazione, all’atto pratico, si è tradotta nell’adozione di provvedimenti di recupero delle somme corrisposte a titolo di retribuzione intera, a seguito della fruizione, da parte di taluni militari, della licenza straordinaria per congedo parentale concessa. La linea seguita dall’Amministrazione ha, di conseguenza, determinato un rilevante contenzioso, che ha originato diverse pronunce discordanti da parte degli Organi giurisdizionali.
In particolare, il T.A.R. del Piemonte, con sentenza n. 2609 del 21 luglio 2005, ha accolto un ricorso proposto da personale della Polizia di Stato, ritenendo che
"nel caso dei ricorrenti, appartenenti al suddetto personale di Polizia, non è applicabile il tetto del «periodo massimo complessivo tra i genitori di sei mesi», e che, pertanto, tali soggetti possono fruire di ulteriori quarantacinque giorni, anche frazionati, nell'arco del triennio del bambino, di congedo straordinario".
Tuttavia, il Consiglio di Stato, con decisione n. 9562 del 29 dicembre 2010, ha accolto l'appello proposto dal Ministero dell'Interno e, in riforma della sentenza di primo grado, ha precisato che
"... la disciplina derogatoria contenuta nel citato art. 21, comma 1, D.P.R. 18 giugno 2002, n. 164, non si possa che riferire alla misura del trattamento economico, corrispondente a quello previsto per il congedo straordinario, e non già ai limiti massimi del congedo retribuito ... ".
Successivamente, accogliendo il ricorso proposto da personale dell'Arma dei Carabinieri, il T.A.R. della Lombardia, con sentenza n. 1560 del 16 giugno 2011, allineandosi alla tesi sostenuta dal T.A.R. del Piemonte, ha affermato che la norma derogatrice del D.P.R. di concertazione è
"una disposizione che va ad incidere su un istituto che rimane del tutto distinto dal congedo parentale previsto dall'art. 34 della L. n. 151 del 2001 con il quale ha in comune soltanto il presupposto della paternità o maternità. Lo dimostra il fatto che il congedo parentale può essere fruito fino all'ottavo anno di vita del bambino, mentre il congedo straordinario può essere chiesto solo nei primi tre anni di vita dello stesso ... ".
Avverso tale sentenza è stato proposto appello, ancora pendente.
Ancora, il T.A.R. della Lombardia ha accolto analogo ricorso, presentato sempre da personale dell'Arma dei Carabinieri, con sentenza n. 1188 del 23 aprile 2012, nella quale, dopo aver riprodotto le medesime motivazioni della suddetta sentenza n. 1560/2011, ha precisato che seppur
"ben nota al Collegio la differente posizione del Consiglio di Stato ... ad avviso del Collegio si ravvisano ulteriori ragioni per ribadire il proprio orientamento". Tali ragioni si basano sul fatto che la norma derogatoria dell'art. 15 del D.P.R. n. 171/2007 richiama il congedo straordinario come istituto da utilizzare per fruire del beneficio, "il quale per la sua natura e funzione, si somma a quello «ordinario» previsto dalla disciplina generale del d. lgs. 151/2001 ..." .
Avverso tale sentenza è stato proposto appello, ancora pendente.
Infine, il T.A.R. della Campania, Sezione di Salerno, con sentenza n. 1838 del 17 ottobre 2012, ricalcando le motivazioni del T.A.R. Lombardia, ha ribadito la tesi secondo cui la disposizione dettata dal D.P.R. di concertazione non incide su un istituto che rimane del tutto distinto dal congedo parentale previsto dall'art. 34 del decreto legislativo n. 151/2001.
Nei confronti di tale sentenza non risulta presentato appello.
CONSIDERATO:
Il contenzioso venutosi a creare in ragione dell’interpretazione restrittiva seguita dall’Amministrazione con riferimento all’istituto della “licenza straordinaria per congedo parentale”, vede contrapposte, allo stato attuale, due opposti orientamenti: il primo, che si è andato progressivamente consolidando in primo grado, opposto alle tesi della Difesa, e il secondo, invero rappresentato da un’isolata pronuncia del Consiglio di Stato, chiamato successivamente a pronunciarsi in almeno due dei casi riportati nella relazione ministeriale ed ancora non espressosi.
Appare di tutta evidenza, pertanto, che l’esercizio della funzione consultiva da parte di questo Consiglio di Stato, come richiesto dall’Amministrazione della Difesa, andrebbe a sovrapporsi su di un contenzioso ancora in fieri, rispetto al quale questo stesso Consiglio di Stato è stato anche chiamato a pronunciarsi in sede giurisdizionale.
Il Collegio ha già affermato, in diversi precedenti (Sez. II, 12 novembre 2003 n. 1855/03, 13 marzo 2003 n. 82/89, 25 settembre 2002 n. 2994, 3 settembre 2008 n. 2395), che l’attività consultiva facoltativa del Consiglio di Stato (ossia appunto la risposta a quesiti giuridico-amministrativi liberamente formulati dall’Amministrazione) non è espletabile quando possa interferire su un contenzioso in atto o in fieri, perché in tal caso - nel quale l’Amministrazione può più appropriatamente ricorrere alla consulenza, riservata, dell’Avvocatura dello Stato - essa potrebbe interferire con l’attività giurisdizionale e ledere quindi i principi di terzietà del giudice e di parità delle parti, immanenti nell’ordinamento ed espressamente sanciti sia dall’articolo 6 della Convenzione europea dei diritti dell’uomo, resa esecutiva con legge 4 agosto 1955 n. 848, sia dall’articolo 111 della Costituzione, riformulato dall’articolo 1 della legge costituzionale 23 novembre 1999 n. 2.
Per quanto sopra, si ritiene di esprimere il non luogo a parere, atteso che sulla questione sono pendenti molteplici contenziosi giurisdizionali (come rappresenta lo stesso Ministero nel formulare il proprio quesito).
Laddove ritenuto opportuno, il Ministero potrà rivolgersi all’Avvocatura di Stato.
P.Q.M.
dichiara il non luogo a parere sul quesito in oggetto indicato.
L'ESTENSORE IL PRESIDENTE
Nicolo' Pollari Pietro Falcone
IL SEGRETARIO
Maria Grazia Nusca
Re: Parto gemellare e doppio congedo parentale.
Con il presente ricorso straordinario al PDR il CdS col Parere precisa:
1) - Non è dubbio, infatti, che ai sensi dell’art. 42 del D.lgs.n. 151/2001 i periodi di congedo straordinario non siano computabili ai fini della maturazione delle ferie, della tredicesima mensilità, del trattamento di fine rapporto o di fine servizio, ma essendo coperti da contribuzione, essi, come sottolinea il Dipartimento della Funzione Pubblica nel parere citato dal Ministero, vanno considerati sotto il profilo previdenziale e pensionistico.
2) - In sostanza detti periodi non sono computabili ai fini dell’anzianità di servizio, per quanto concerne la progressione economica e di carriera, ma rilevano, essendo coperti da contribuzione, esclusivamente, ai fini dell’anzianità, sotto l’aspetto del conseguimento del diritto a pensione.
Cmq. il tutto leggetelo qui sotto.
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PARERE ,sede di CONSIGLIO DI STATO ,sezione SEZIONE 2 ,numero provv.: 201602543 - Public 2016-12-05 -
Numero 02543/2016 e data 05/12/2016
REPUBBLICA ITALIANA
Consiglio di Stato
Sezione Seconda
Adunanza di Sezione del 26 ottobre 2016
NUMERO AFFARE 04890/2012
OGGETTO:
Ministero della Giustizia.
Ricorso straordinario al Presidente della Repubblica proposto, con presentazione diretta, ex art. 11 d.P.R. n. 1199/1971, da Calogero S., contro Ministero della Giustizia Provveditorato Regionale Sicilia, avverso riduzione proporzionale del congedo ordinario;
LA SEZIONE
Vista la nota di trasmissione della relazione prot. n. in data 15/06/2012 con la quale il Ministero della Giustizia ha chiesto il parere del Consiglio di Stato sull'affare consultivo in oggetto;
Esaminati gli atti e udito il relatore, consigliere Sergio Fina;
Premesso e Considerato:
con l’odierno ricorso il sig. S. Calogero, ispettore superiore del Corpo di Polizia Penitenziaria, ha impugnato il decreto in data 18.06.2010, nella parte in cui è disposta la riduzione proporzionale del congedo ordinario spettante e la non computabilità del congedo fruito ai fini dell’anzianità di servizio.
Deduce la violazione degli art. 34, 42 e 43 del D.lgs.n. 151/2001 e dell’art. 4 /2°c della L. n. 104/1992 ed inoltre l’eccesso di potere per illogicità manifesta.
Il Ministero della Giustizia con relazione del 15.06.2012 ha riferito sulla vicenda, rilevando come, ai sensi dell’art. 34 del D.lgs. n. 151/2001, i periodi di congedo straordinario sono valutabili per intero soltanto per il trattamento di quiescenza, mentre non sono valutabili, né ai fini del trattamento di fine rapporto e né possono avere effetto ai fini delle ferie e della tredicesima mensilità.
Deriva dalle disposizioni quanto disposto dalla legge, secondo l’Amministrazione, che la fruizione del congedo parentale riduce le ferie, indipendentemente dalla circostanza che il congedo medesimo sia cumulato con quello ordinario o con i permessi e che inoltre, pur in contrasto con il diverso parere espresso dal Dipartimento della Funzione Pubblica – n. 21/2008 – il congedo parentale non può essere computato ai fini dell’anzianità di servizio.
Ritiene, pertanto, che il ricorso vada respinto.
Osserva al riguardo, la Sezione, che la posizione dell’Amministrazione vada solo in parte condivisa.
Non è dubbio, infatti, che ai sensi dell’art. 42 del D.lgs.n. 151/2001 i periodi di congedo straordinario non siano computabili ai fini della maturazione delle ferie, della tredicesima mensilità, del trattamento di fine rapporto o di fine servizio, ma essendo coperti da contribuzione, essi, come sottolinea il Dipartimento della Funzione Pubblica nel parere citato dal Ministero, vanno considerati sotto il profilo previdenziale e pensionistico.
In sostanza detti periodi non sono computabili ai fini dell’anzianità di servizio, per quanto concerne la progressione economica e di carriera, ma rilevano, essendo coperti da contribuzione, esclusivamente, ai fini dell’anzianità, sotto l’aspetto del conseguimento del diritto a pensione.
Discende da quanto appena espresso che il ricorso deve essere accolto nei limiti sopra indicati.
P.Q.M.
Esprime il parere che il ricorso debba essere accolto nei limiti indicati in motivazione.
L'ESTENSORE IL PRESIDENTE
Sergio Fina Luigi Carbone
IL SEGRETARIO
Roberto Mustafà
1) - Non è dubbio, infatti, che ai sensi dell’art. 42 del D.lgs.n. 151/2001 i periodi di congedo straordinario non siano computabili ai fini della maturazione delle ferie, della tredicesima mensilità, del trattamento di fine rapporto o di fine servizio, ma essendo coperti da contribuzione, essi, come sottolinea il Dipartimento della Funzione Pubblica nel parere citato dal Ministero, vanno considerati sotto il profilo previdenziale e pensionistico.
2) - In sostanza detti periodi non sono computabili ai fini dell’anzianità di servizio, per quanto concerne la progressione economica e di carriera, ma rilevano, essendo coperti da contribuzione, esclusivamente, ai fini dell’anzianità, sotto l’aspetto del conseguimento del diritto a pensione.
Cmq. il tutto leggetelo qui sotto.
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PARERE ,sede di CONSIGLIO DI STATO ,sezione SEZIONE 2 ,numero provv.: 201602543 - Public 2016-12-05 -
Numero 02543/2016 e data 05/12/2016
REPUBBLICA ITALIANA
Consiglio di Stato
Sezione Seconda
Adunanza di Sezione del 26 ottobre 2016
NUMERO AFFARE 04890/2012
OGGETTO:
Ministero della Giustizia.
Ricorso straordinario al Presidente della Repubblica proposto, con presentazione diretta, ex art. 11 d.P.R. n. 1199/1971, da Calogero S., contro Ministero della Giustizia Provveditorato Regionale Sicilia, avverso riduzione proporzionale del congedo ordinario;
LA SEZIONE
Vista la nota di trasmissione della relazione prot. n. in data 15/06/2012 con la quale il Ministero della Giustizia ha chiesto il parere del Consiglio di Stato sull'affare consultivo in oggetto;
Esaminati gli atti e udito il relatore, consigliere Sergio Fina;
Premesso e Considerato:
con l’odierno ricorso il sig. S. Calogero, ispettore superiore del Corpo di Polizia Penitenziaria, ha impugnato il decreto in data 18.06.2010, nella parte in cui è disposta la riduzione proporzionale del congedo ordinario spettante e la non computabilità del congedo fruito ai fini dell’anzianità di servizio.
Deduce la violazione degli art. 34, 42 e 43 del D.lgs.n. 151/2001 e dell’art. 4 /2°c della L. n. 104/1992 ed inoltre l’eccesso di potere per illogicità manifesta.
Il Ministero della Giustizia con relazione del 15.06.2012 ha riferito sulla vicenda, rilevando come, ai sensi dell’art. 34 del D.lgs. n. 151/2001, i periodi di congedo straordinario sono valutabili per intero soltanto per il trattamento di quiescenza, mentre non sono valutabili, né ai fini del trattamento di fine rapporto e né possono avere effetto ai fini delle ferie e della tredicesima mensilità.
Deriva dalle disposizioni quanto disposto dalla legge, secondo l’Amministrazione, che la fruizione del congedo parentale riduce le ferie, indipendentemente dalla circostanza che il congedo medesimo sia cumulato con quello ordinario o con i permessi e che inoltre, pur in contrasto con il diverso parere espresso dal Dipartimento della Funzione Pubblica – n. 21/2008 – il congedo parentale non può essere computato ai fini dell’anzianità di servizio.
Ritiene, pertanto, che il ricorso vada respinto.
Osserva al riguardo, la Sezione, che la posizione dell’Amministrazione vada solo in parte condivisa.
Non è dubbio, infatti, che ai sensi dell’art. 42 del D.lgs.n. 151/2001 i periodi di congedo straordinario non siano computabili ai fini della maturazione delle ferie, della tredicesima mensilità, del trattamento di fine rapporto o di fine servizio, ma essendo coperti da contribuzione, essi, come sottolinea il Dipartimento della Funzione Pubblica nel parere citato dal Ministero, vanno considerati sotto il profilo previdenziale e pensionistico.
In sostanza detti periodi non sono computabili ai fini dell’anzianità di servizio, per quanto concerne la progressione economica e di carriera, ma rilevano, essendo coperti da contribuzione, esclusivamente, ai fini dell’anzianità, sotto l’aspetto del conseguimento del diritto a pensione.
Discende da quanto appena espresso che il ricorso deve essere accolto nei limiti sopra indicati.
P.Q.M.
Esprime il parere che il ricorso debba essere accolto nei limiti indicati in motivazione.
L'ESTENSORE IL PRESIDENTE
Sergio Fina Luigi Carbone
IL SEGRETARIO
Roberto Mustafà
Re: Parto gemellare e doppio congedo parentale.
retribuzione congedo parentale per parto gemellare
Il CdS rigetta l'Appello dell'Amministrazione.
il CdS precisa:
1) - Con riferimento alle circolari amministrative, la giurisprudenza consolidata di questo Consiglio (Cons. Stato Sez. IV, n. 5664 del 2017; nn. 313 e 310 del 2016; n. 3457 del 2012) ha affermato che: LEGGI direttamente in sentenza.
2) - In applicazione dei principi suddetti alla fattispecie, è infondato l’appello che lamenta solamente la mancata proposizione di censure avverso la circolare.
3) - Solo per completezza, si può aggiungere che il primo giudice ha fatto corretta applicazione della norma contrattuale e della deroga in essa prevista rispetto alla disciplina generale.
4) - Infatti, l’art. 21 dell’accordo, nel prevedere la deroga economica, richiama l’art. 32 del t.u.; quest’ultimo, nel configurare l’istituto, fa testualmente riferimento ad “ogni bambino” e nessuno (tranne il D.A.P. a quanto sembra) ha mai dubitato che tale espressione comprenda ciascuno dei nati da parti gemellari.
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SENTENZA ,sede di CONSIGLIO DI STATO ,sezione SEZIONE 4 ,numero provv.: 201807098 - Public 2018-12-17 –
Pubblicato il 17/12/2018
N. 07098/2018 REG. PROV. COLL.
N. 07613/2012 REG. RIC.
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Consiglio di Stato
in sede giurisdizionale (Sezione Quarta)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 7613 del 2012, proposto dal Ministero della Giustizia - Dipartimento dell'Amministrazione Penitenziaria, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall'Avvocatura Generale dello Stato, domiciliata ex lege in Roma, via dei Portoghesi, 12;
contro
Stefania C.., non costituita in giudizio;
per la riforma
della sentenza breve del Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana (Sezione Prima) n. 00775/2012, resa tra le parti, concernente retribuzione congedo parentale
Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell'udienza pubblica del giorno 6 dicembre 2018 il Cons. Giuseppa Carluccio e udito per l’appellante l’avvocato dello Stato Pietro Garofoli.
FATTO e DIRITTO
1. La signora Stefania C.., appartenente al Corpo di Polizia penitenziaria, ha impugnato dinanzi al T.a.r. il decreto del direttore dell’O.P.G. di Montelupo (del 28 gennaio 2012), ed “ove occorra” la lettera circolare presupposta (n. 0337271 del 13 agosto 2010 del Dipartimento Amministrazione Penitenziaria).
1.1. Con il suddetto decreto e sulla base della suddetta circolare, la richiesta di due giorni a titolo di congedo parentale per la figlia I.., gemella di M.., veniva ricondotta alla disciplina della astensione facoltativa per congedo parentale, ai sensi degli artt. 32 e 34 del d.lgs. n. 151 del 2001 (t.u. per la tutela della maternità), con riconoscimento del 30% della retribuzione, anziché a quella del congedo straordinario, con trattamento economico intero, ai sensi dell’art. 21 del d.P.R. n. 164 del 2002 (Recepimento dell'accordo sindacale per le Forze di polizia ad ordinamento civile e dello schema di concertazione per le Forze di polizia ad ordinamento militare relativi al quadriennio normativo 2002-2005 ed al biennio economico 2002-2003).
1.2. Il decreto impugnato: - ha rilevato l’avvenuto godimento nei due anni precedenti, ai sensi dell’art. 21 del d.P.R. cit., del congedo straordinario per congedo parentale con trattamento economico intero per la gemella M..; - in applicazione della suddetta circolare (§. 5.2.), che non ammetteva la “moltiplicazione per il numero dei nati” del beneficio economico riconosciuto dall’art. 21 suddetto, ha applicato la disciplina generale di cui agli articoli del t.u. richiamati, riconoscendo il congedo parentale generale spettante per ogni bambino.
2. Il primo giudice, con la sentenza specificata in epigrafe, ha accolto il ricorso ed ha annullato il decreto.
Ha premesso che nel ricorso non sono state formulate censure avverso la circolare; poi, ha messo in evidenza che l’art. 21 della disciplina contrattuale per le forze di polizia è esplicito nel prevedere la deroga alla disciplina generale contenuta nel testo unico con riferimento a tutte le ipotesi in cui il congedo parentale spetta, e, “quindi, con riferimento ad entrambi i figli, nel caso di parto gemellare”.
3. L’amministrazione ha proposto appello avverso la suddetta sentenza.
Dopo aver premesso che lo stesso giudice ha riconosciuto la mancanza nel ricorso di censure nei confronti della circolare, ha sostenuto l’erroneità della sentenza per essere pervenuta all’annullamento del provvedimento consequenziale sulla base di una interpretazione diretta della normativa, nonostante l’atto presupposto, del quale il decreto costituisce mera attuazione, non fosse stato censurato.
4. L’appello è infondato e va rigettato.
4.1. Con riferimento alle circolari amministrative, la giurisprudenza consolidata di questo Consiglio (Cons. Stato Sez. IV, n. 5664 del 2017; nn. 313 e 310 del 2016; n. 3457 del 2012) ha affermato che:
a) costituiscono mere norme interne, finalizzate a disciplinare l'attività di organi e uffici periferici, in quanto tali prive di rilevanza nell’ordinamento giuridico generale se non in via mediata ed indiretta sotto il profilo dell’obbligo dei destinatari di tali norme di conformarsi ad esse e darne esecuzione (fatta salva la possibilità per il pubblico dipendente di non ottemperare all’ordine illegittimo);
b) non hanno valore normativo o provvedimentale e non assumono carattere vincolante per i soggetti destinatari degli atti applicativi, che non hanno l'onere di impugnarle, e possono limitarsi a contestare la legittimità di questi ultimi, al solo scopo di sostenere che detti atti sono illegittimi perché scaturiscono da una circolare illegittima che avrebbe dovuto essere disapplicata;
c) la disamina delle circolari presupposte dagli atti impugnati ben può avvenire d'ufficio, e quindi su iniziativa del Giudice anche in assenza di richiesta delle parti, e può giungere alla disapplicazione delle disposizioni contenute in una circolare che si pongano in contrasto con la legge qualora incidano su una posizione di diritto soggettivo;
d) dalla natura meramente interna della circolare discende una mera facoltà di impugnativa e non un onere, rimanendo affidata alle scelte defensionali l’impugnazione della circolare congiunta all’atto che ne costituisce applicazione;
e) perfino nelle ipotesi di circolari dalla “indubbia rilevanza esterna”, si configura la mera facoltà di impugnativa della circolare unitamente all’atto applicativo (’Adunanza Plenaria 14 novembre 2011, n. 19).
5. In applicazione dei principi suddetti alla fattispecie, è infondato l’appello che lamenta solamente la mancata proposizione di censure avverso la circolare.
6. Solo per completezza, si può aggiungere che il primo giudice ha fatto corretta applicazione della norma contrattuale e della deroga in essa prevista rispetto alla disciplina generale.
6.1. Infatti, l’art. 21 dell’accordo, nel prevedere la deroga economica, richiama l’art. 32 del t.u.; quest’ultimo, nel configurare l’istituto, fa testualmente riferimento ad “ogni bambino” e nessuno (tranne il D.A.P. a quanto sembra) ha mai dubitato che tale espressione comprenda ciascuno dei nati da parti gemellari.
7. In mancanza della costituzione della parte, non sussistono i presupposti per la pronuncia sulle spese processuali.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quarta), definitivamente pronunciando sull'appello, come in epigrafe proposto, lo rigetta.
Nulla per le spese del grado.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 6 dicembre 2018 con l'intervento dei magistrati:
Antonino Anastasi, Presidente
Raffaele Greco, Consigliere
Fabio Taormina, Consigliere
Daniela Di Carlo, Consigliere
Giuseppa Carluccio, Consigliere, Estensore
L'ESTENSORE IL PRESIDENTE
Giuseppa Carluccio Antonino Anastasi
IL SEGRETARIO
Il CdS rigetta l'Appello dell'Amministrazione.
il CdS precisa:
1) - Con riferimento alle circolari amministrative, la giurisprudenza consolidata di questo Consiglio (Cons. Stato Sez. IV, n. 5664 del 2017; nn. 313 e 310 del 2016; n. 3457 del 2012) ha affermato che: LEGGI direttamente in sentenza.
2) - In applicazione dei principi suddetti alla fattispecie, è infondato l’appello che lamenta solamente la mancata proposizione di censure avverso la circolare.
3) - Solo per completezza, si può aggiungere che il primo giudice ha fatto corretta applicazione della norma contrattuale e della deroga in essa prevista rispetto alla disciplina generale.
4) - Infatti, l’art. 21 dell’accordo, nel prevedere la deroga economica, richiama l’art. 32 del t.u.; quest’ultimo, nel configurare l’istituto, fa testualmente riferimento ad “ogni bambino” e nessuno (tranne il D.A.P. a quanto sembra) ha mai dubitato che tale espressione comprenda ciascuno dei nati da parti gemellari.
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SENTENZA ,sede di CONSIGLIO DI STATO ,sezione SEZIONE 4 ,numero provv.: 201807098 - Public 2018-12-17 –
Pubblicato il 17/12/2018
N. 07098/2018 REG. PROV. COLL.
N. 07613/2012 REG. RIC.
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Consiglio di Stato
in sede giurisdizionale (Sezione Quarta)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 7613 del 2012, proposto dal Ministero della Giustizia - Dipartimento dell'Amministrazione Penitenziaria, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall'Avvocatura Generale dello Stato, domiciliata ex lege in Roma, via dei Portoghesi, 12;
contro
Stefania C.., non costituita in giudizio;
per la riforma
della sentenza breve del Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana (Sezione Prima) n. 00775/2012, resa tra le parti, concernente retribuzione congedo parentale
Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell'udienza pubblica del giorno 6 dicembre 2018 il Cons. Giuseppa Carluccio e udito per l’appellante l’avvocato dello Stato Pietro Garofoli.
FATTO e DIRITTO
1. La signora Stefania C.., appartenente al Corpo di Polizia penitenziaria, ha impugnato dinanzi al T.a.r. il decreto del direttore dell’O.P.G. di Montelupo (del 28 gennaio 2012), ed “ove occorra” la lettera circolare presupposta (n. 0337271 del 13 agosto 2010 del Dipartimento Amministrazione Penitenziaria).
1.1. Con il suddetto decreto e sulla base della suddetta circolare, la richiesta di due giorni a titolo di congedo parentale per la figlia I.., gemella di M.., veniva ricondotta alla disciplina della astensione facoltativa per congedo parentale, ai sensi degli artt. 32 e 34 del d.lgs. n. 151 del 2001 (t.u. per la tutela della maternità), con riconoscimento del 30% della retribuzione, anziché a quella del congedo straordinario, con trattamento economico intero, ai sensi dell’art. 21 del d.P.R. n. 164 del 2002 (Recepimento dell'accordo sindacale per le Forze di polizia ad ordinamento civile e dello schema di concertazione per le Forze di polizia ad ordinamento militare relativi al quadriennio normativo 2002-2005 ed al biennio economico 2002-2003).
1.2. Il decreto impugnato: - ha rilevato l’avvenuto godimento nei due anni precedenti, ai sensi dell’art. 21 del d.P.R. cit., del congedo straordinario per congedo parentale con trattamento economico intero per la gemella M..; - in applicazione della suddetta circolare (§. 5.2.), che non ammetteva la “moltiplicazione per il numero dei nati” del beneficio economico riconosciuto dall’art. 21 suddetto, ha applicato la disciplina generale di cui agli articoli del t.u. richiamati, riconoscendo il congedo parentale generale spettante per ogni bambino.
2. Il primo giudice, con la sentenza specificata in epigrafe, ha accolto il ricorso ed ha annullato il decreto.
Ha premesso che nel ricorso non sono state formulate censure avverso la circolare; poi, ha messo in evidenza che l’art. 21 della disciplina contrattuale per le forze di polizia è esplicito nel prevedere la deroga alla disciplina generale contenuta nel testo unico con riferimento a tutte le ipotesi in cui il congedo parentale spetta, e, “quindi, con riferimento ad entrambi i figli, nel caso di parto gemellare”.
3. L’amministrazione ha proposto appello avverso la suddetta sentenza.
Dopo aver premesso che lo stesso giudice ha riconosciuto la mancanza nel ricorso di censure nei confronti della circolare, ha sostenuto l’erroneità della sentenza per essere pervenuta all’annullamento del provvedimento consequenziale sulla base di una interpretazione diretta della normativa, nonostante l’atto presupposto, del quale il decreto costituisce mera attuazione, non fosse stato censurato.
4. L’appello è infondato e va rigettato.
4.1. Con riferimento alle circolari amministrative, la giurisprudenza consolidata di questo Consiglio (Cons. Stato Sez. IV, n. 5664 del 2017; nn. 313 e 310 del 2016; n. 3457 del 2012) ha affermato che:
a) costituiscono mere norme interne, finalizzate a disciplinare l'attività di organi e uffici periferici, in quanto tali prive di rilevanza nell’ordinamento giuridico generale se non in via mediata ed indiretta sotto il profilo dell’obbligo dei destinatari di tali norme di conformarsi ad esse e darne esecuzione (fatta salva la possibilità per il pubblico dipendente di non ottemperare all’ordine illegittimo);
b) non hanno valore normativo o provvedimentale e non assumono carattere vincolante per i soggetti destinatari degli atti applicativi, che non hanno l'onere di impugnarle, e possono limitarsi a contestare la legittimità di questi ultimi, al solo scopo di sostenere che detti atti sono illegittimi perché scaturiscono da una circolare illegittima che avrebbe dovuto essere disapplicata;
c) la disamina delle circolari presupposte dagli atti impugnati ben può avvenire d'ufficio, e quindi su iniziativa del Giudice anche in assenza di richiesta delle parti, e può giungere alla disapplicazione delle disposizioni contenute in una circolare che si pongano in contrasto con la legge qualora incidano su una posizione di diritto soggettivo;
d) dalla natura meramente interna della circolare discende una mera facoltà di impugnativa e non un onere, rimanendo affidata alle scelte defensionali l’impugnazione della circolare congiunta all’atto che ne costituisce applicazione;
e) perfino nelle ipotesi di circolari dalla “indubbia rilevanza esterna”, si configura la mera facoltà di impugnativa della circolare unitamente all’atto applicativo (’Adunanza Plenaria 14 novembre 2011, n. 19).
5. In applicazione dei principi suddetti alla fattispecie, è infondato l’appello che lamenta solamente la mancata proposizione di censure avverso la circolare.
6. Solo per completezza, si può aggiungere che il primo giudice ha fatto corretta applicazione della norma contrattuale e della deroga in essa prevista rispetto alla disciplina generale.
6.1. Infatti, l’art. 21 dell’accordo, nel prevedere la deroga economica, richiama l’art. 32 del t.u.; quest’ultimo, nel configurare l’istituto, fa testualmente riferimento ad “ogni bambino” e nessuno (tranne il D.A.P. a quanto sembra) ha mai dubitato che tale espressione comprenda ciascuno dei nati da parti gemellari.
7. In mancanza della costituzione della parte, non sussistono i presupposti per la pronuncia sulle spese processuali.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quarta), definitivamente pronunciando sull'appello, come in epigrafe proposto, lo rigetta.
Nulla per le spese del grado.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 6 dicembre 2018 con l'intervento dei magistrati:
Antonino Anastasi, Presidente
Raffaele Greco, Consigliere
Fabio Taormina, Consigliere
Daniela Di Carlo, Consigliere
Giuseppa Carluccio, Consigliere, Estensore
L'ESTENSORE IL PRESIDENTE
Giuseppa Carluccio Antonino Anastasi
IL SEGRETARIO
Re: Parto gemellare e doppio congedo parentale.
Il Ministero perde l’Appello, ove veniva contestato il contenuto della circolare n. 8161 del 14 agosto 2010 del Ministero della Giustizia, dipartimento dell’Amministrazione penitenziaria
Fa seguito alla sentenza del Tar Lazio n. 8168/2013 sezione 1Q postata qui in data 20/09/2013.
Il CdS precisa:
1) - La tesi dell’Amministrazione secondo la quale le esigenze di cura del bambino cui è preordinato i congedo in questione sarebbero comunque garantite dalla facoltà del genitore di fruire di 45 giorni di congedo per ogni figlio, pur senza tuttavia fruire del 100% dell’ordinario trattamento economico, non è condivisibile. Infatti, l’indisponibilità dell’intero trattamento economico per i congedi ulteriori rispetto al primo costituisce indubbiamente uno degli elementi di valutazione da parte del genitore ai fini della scelta in ordine alla fruizione dei medesimi congedi e l’eventuale scelta negativa cui tale elemento conduca si ripercuote sulla cura dei figli. Come rilevato dal Tar, la piena attuazione della finalità perseguita dall’istituto in questione “rimane logicamente e razionalmente legata al riconoscimento del beneficio per ciascuno dei figli”.
Fa seguito alla sentenza del Tar Lazio n. 8168/2013 sezione 1Q postata qui in data 20/09/2013.
Il CdS precisa:
1) - La tesi dell’Amministrazione secondo la quale le esigenze di cura del bambino cui è preordinato i congedo in questione sarebbero comunque garantite dalla facoltà del genitore di fruire di 45 giorni di congedo per ogni figlio, pur senza tuttavia fruire del 100% dell’ordinario trattamento economico, non è condivisibile. Infatti, l’indisponibilità dell’intero trattamento economico per i congedi ulteriori rispetto al primo costituisce indubbiamente uno degli elementi di valutazione da parte del genitore ai fini della scelta in ordine alla fruizione dei medesimi congedi e l’eventuale scelta negativa cui tale elemento conduca si ripercuote sulla cura dei figli. Come rilevato dal Tar, la piena attuazione della finalità perseguita dall’istituto in questione “rimane logicamente e razionalmente legata al riconoscimento del beneficio per ciascuno dei figli”.
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Re: Parto gemellare e doppio congedo parentale.
Il problema è proprio questo, cioè che chi si diverte non è chiamato MAI a pagare di tasca propria.panorama ha scritto: ↑gio apr 19, 2012 8:57 am Non riesco ha capire perchè nonostante c'è una Legge dello Stato, l'Amministrazione ugualmente crea problemi al personale facendo spendere soldi al personale che allo Stato stesso.
Che la ricorrente chiedesse un proprio diritto già stesso riconosciuto dalla Legge Italiana questo si sapeva ma forse la propria Amministrazione non ha ...........
Io manderei una bella lettera alla Corte dei Corte facendo rimettere i soldi a quella stessa persona che si è divertita ha negare un SACRO SANTO DIRITTO ha questa mamma.
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Il Tar nell'accogliere il ricorso ha precisato:
1)- L’art. 21 del DPR 164 del 2002 (contenente il recepimento dell’Accordo sindacale per le forze di polizia) statuisce che “in deroga a quanto previsto dall'articolo 34 del testo unico a tutela della maternità, al personale con figli minori di tre anni che intende avvalersi del congedo parentale previsto dall'articolo 32 del medesimo testo unico, è concesso il congedo straordinario di cui all'articolo 15 del primo quadriennio normativo polizia, sino alla misura complessiva di quarantacinque giorni, anche frazionati, nell'arco del triennio e comunque entro il limite massimo annuale previsto per il medesimo istituto”
2)- La norma contrattuale richiamata è esplicita nello stabilire che il congedo parentale di cui all’art. 32 del d.lgs. n. 151 del 2001 (Testo Unico per la tutela della maternità), mentre nelle previsioni del TU medesimo dà luogo al pagamento di un’indennità pari al 30% della retribuzione, ai sensi dell’art. 34 del d.lgs. n.151 del 2001, nel caso delle Forze di Polizia è qualificato come congedo straordinario, con pagamento dell’intera retribuzione. Infatti l’art. 21 DPR 164 del 2002 è chiaro nel prevedere una normativa di deroga alla disciplina di cui all’art. 34 del d.lgs. n. 151 del 2001 e nello stabilire la spettanza del congedo straordinario integralmente retribuito. Ciò in tutte le ipotesi in cui il congedo parentale spetta, quindi con riferimento ad entrambi i figli, nel caso di parto gemellare.
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N. 00775/2012 REG.PROV.COLL.
N. 00406/2012 REG.RIC.
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana
(Sezione Prima)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
ex art. 60 cod. proc. amm.;
sul ricorso numero di registro generale 406 del 2012, proposto da:
S. C., rappresentata e difesa dagli avv.ti Maria Immacolata Amoroso e Fabrizio Casella, con domicilio eletto presso l’avv. Stefano Pastorelli in Firenze, via di Novoli 5/7;
contro
Ministero della Giustizia, in persona del Ministro p.t., rappresentato e difeso dall'Avvocatura Distrettuale dello Stato e domiciliato per legge in Firenze, via degli Arazzieri 4;
per l'annullamento
1) del decreto n. ….. del 28.01.2012 adottato dal Direttore dell'O.P.G. di OMISSIS notificato in data 02.02.2012, nella parte in cui disponeva che il periodo dal 26.01.2012 al 27.01.2012 (gg. 2) fosse giustificato come Astensione facoltativa ai sensi dell'art. 32 T.U. 151/2001 venisse retribuito al 30%;
2) ove occorra, della Circolare 0337271 del 13.08.2010 adottata dal Direttore Generale della Formazione e del Personale del Dipartimento Amministrazione Penitenziaria;
3) nonchè di ogni altro atto presupposto, connesso, collegato a quello impugnato.
nonchè per l'accertamento
del diritto della ricorrente a fruire di 45 giorni di congedo parentale, ovvero ulteriori 45 giorni di congedo straordinario, per ogni bambino nato da parto gemellare con trattamento economico nella misura intera.
Visti il ricorso e i relativi allegati;
OMISSIS;
Sentite le stesse parti ai sensi dell'art. 60 cod. proc. amm.;
La ricorrente, appartenente al Corpo della Polizia Penitenziaria, in servizio presso la Casa Circondariale di OMISSIS e distaccata presso l’O.P.G. di OMISSIS, è madre di due figlie gemelle nate in data ………., espone di aver fruito nel triennio di 45 giorni di congedo straordinario per congedo parentale in relazione alla figlia M. e impugna il provvedimento con il quale l’Amministrazione Penitenziaria, a fronte della sua domanda di giorni due di congedo straordinario per la figlia I. le ha concesso il congedo parentale ma a titolo di astensione facoltativa retribuita però non per intero ma al 30%. Tanto premesso la ricorrente ricorre in questa sede giurisdizionale chiedendo l’annullamento dell’atto gravato e la declaratoria del suo diritto a fruire di 45 giorni di congedo parentale con l’intera retribuzione per ciascuna delle due gemelle.
Il Ministero della Giustizia si è costituito in giudizio per resistere al ricorso.
Chiamata la causa alla camera di consiglio del giorno 18 aprile 2012 essa è stata trattenuta dal Collegio per la decisione nel merito, ai sensi dell’art. 60 c.p.a., dato di ciò avviso alle parti.
La ricorrente, appartenente al ruolo della Polizia Penitenziaria, ha chiesto di poter usufruire di due giorni di congedo straordinario, quindi retribuiti al cento per cento, per congedo parentale ai sensi dell’art. 32 d.lgs. n. 151 del 2001, in relazione alla figlia I., ma l’Amministrazione ha ritenuto che i giorni di congedo parentale, pur spettanti, non sarebbero concedibili a titolo di congedo straordinario bensì quali astensione facoltativa, retribuito al 30%, ciò in quanto la medesima ricorrente ha già usufruito nel triennio di 45 giorni di congedo straordinario per congedo parentale, anche se a vantaggio dell’altra figlia gemella M.. Con il ricorso in esame la ricorrente mira quindi a ottenere la qualificazione del congedo parentale, pur concesso, quale congedo straordinario e non già quale astensione facoltativa e a tal fine chiede l’annullamento del provvedimento n. ….. del 2012 del Direttore dell’OPG di OMISSIS che le ha invece concesso l’astensione facoltativa. Non ci sono invece censure nei confronti delle circolari ministeriali richiamate in epigrafe, in relazione alle quali non vengono riportate nelle conclusioni richieste caducatorie.
Il ricorso è fondato.
L’art. 21 del DPR 164 del 2002 (contenente il recepimento dell’Accordo sindacale per le forze di polizia) statuisce che “in deroga a quanto previsto dall'articolo 34 del testo unico a tutela della maternità, al personale con figli minori di tre anni che intende avvalersi del congedo parentale previsto dall'articolo 32 del medesimo testo unico, è concesso il congedo straordinario di cui all'articolo 15 del primo quadriennio normativo polizia, sino alla misura complessiva di quarantacinque giorni, anche frazionati, nell'arco del triennio e comunque entro il limite massimo annuale previsto per il medesimo istituto”
La norma contrattuale richiamata è esplicita nello stabilire che il congedo parentale di cui all’art. 32 del d.lgs. n. 151 del 2001 (Testo Unico per la tutela della maternità), mentre nelle previsioni del TU medesimo dà luogo al pagamento di un’indennità pari al 30% della retribuzione, ai sensi dell’art. 34 del d.lgs. n.151 del 2001, nel caso delle Forze di Polizia è qualificato come congedo straordinario, con pagamento dell’intera retribuzione. Infatti l’art. 21 DPR 164 del 2002 è chiaro nel prevedere una normativa di deroga alla disciplina di cui all’art. 34 del d.lgs. n. 151 del 2001 e nello stabilire la spettanza del congedo straordinario integralmente retribuito. Ciò in tutte le ipotesi in cui il congedo parentale spetta, quindi con riferimento ad entrambi i figli, nel caso di parto gemellare.
Alla luce delle considerazioni che precedono il ricorso merita accoglimento con annullamento del provvedimento dell’Amministrazione penitenziaria che ha negato la spettanza del congedo straordinario integralmente retribuito in caso di parte gemellare. Ritiene tuttavia il Collegio, data la novità della questione, che sussistano giusti motivi per la compensazione tra le parti delle spese di giudizio.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana, Sezione Prima, definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie e per l’effetto annulla il provvedimento del Direttore dell’OPG di OMISSIS n. … del 2012.
Compensa tra le parti le spese di giudizio.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.
Così deciso in Firenze nella camera di consiglio del giorno 18 aprile 2012 con l'intervento dei magistrati:
Paolo Buonvino, Presidente
Carlo Testori, Consigliere
Riccardo Giani, Consigliere, Estensore
L'ESTENSORE IL PRESIDENTE
DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 18/04/2012
Le menti "eccelse" presenti in molte amministrazioni pubbliche, a partire da certi dirigenti assolutamente incapaci di gestire le risorse umane, specialmente perché sanno che non tutti hanno potenziale economico per impugnare tutte le merd@te che loro riservano ai dipendenti, ragionano della serie: fai ricorso!
Sono straconvinto che se non comportassero costi esosi, si ritroverebbero letteralmente sommersi da ricorsi in misura pari alle str...ate che fanno ogni sacrosanto giorno.
Ci sono soggetti (non possono essere definite persone) che quotidiananente si presentano sul luogo di lavoro con il preciso e chiaro scopo di rendere la vita difficile al lavoratore che hanno preso di mira per un motivo o per un altro, per gelosia, per invidia, ecc.. e quindi tutto fanno fuorché produrre risultati.
Ma dove vuole andare l'Italia con questa gente!?
Zante