Art. 42 bis del D.Lgs. 26.3.2001, n. 151, genitore con figli minori fino a tre anni di età.
Ricorso accolto. Finalmente qualcosa si muove.
auguroni
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N. 04852/2012 REG.PROV.COLL.
N. 02926/2012 REG.RIC.
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio
(Sezione Prima Ter)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
ex art. 60 cod. proc. amm.;
sul ricorso numero di registro generale 2926 del 2012, proposto da OMISSIS, rappresentata e difesa dall'avv. Vncenzo Parato, con domicilio eletto presso Tar Lazio Segreteria Tar Lazio in Roma, via Flaminia, 189;
contro
Ministero dell'Interno, rappresentato e difeso dall'Avvocatura Generale dello Stato, domiciliato per legge in Roma, via dei Portoghesi, 12;
per l'annullamento, previa adozione di misure cautelari,
del provvedimento del Dipartimento della Pubblica Sicurezza - Direzione Centrale risorse umane prot. n. OMISSIS del 21.02.2012 con cui è stata rigettata l'istanza formulata dalla ricorrente ai sensi dell'art. 42 bis D.LGS 151/2001 e di ogni altro atto indicato nell'epigrafe del ricorso.
Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visto l'atto di costituzione in giudizio del Ministero dell'Interno;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nella camera di consiglio del giorno 24 maggio 2012 il dott. Roberto Proietti e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Sentite le stesse parti ai sensi dell'art. 60 cod. proc. amm..
La ricorrente ha impugnato il provvedimento del Dipartimento della Pubblica Sicurezza – Direzione Centrale Risorse Umane prot. n. OMISSIS del 21.2.2012 con il quale è stata rigettata l’istanza presentata dalla ricorrente ex art. 42-bis del d.lgs. n. 151/2001.
Avverso il provvedimento impugnato la medesima ha proposto censure di violazione di legge ed eccesso di potere sotto diversi profili.
A parere del Collegio le censure in questione sono fondate e, quindi, il ricorso deve essere accolto.
La ricorrente - agente scelto della P.S. in servizio presso la Questura di Roma e madre di due bimbe di età inferiore a tre anni (OMISSIS) - ha avanzato richiesta ex art. 42-bis del d.lgs. n. 51/2009 di assegnazione prolungata presso la Questura di Brindisi, in quanto ha trasferito la propria residenza in OMISSIS perché il compagno, OMISSIS, appartenente anch’egli alla Polizia di Stato, presta servizio presso la Questura di Brindisi.
L’Amministrazione ha respinto la sua istanza ritenendo: - inapplicabile alla P.S. l’art. 42-bis del d.lgs. n. 51/2009; - che, comunque, l’istituto si applica ai casi di trasferimento tra amministrazioni diverse e non nell’ambito della stessa amministrazione; - che in caso di trasferimento si determinerebbe una vacanza presso la Questura di Roma che comprometterebbe i servizi di istituto nel reparto di provenienza.
La questione posta con il ricorso in esame concerne l'ambito applicativo dell'art. 42 bis del D.Lgs. 26.3.2001, n. 151, in base al quale "il genitore con figli minori fino a tre anni di età, dipendente di amministrazioni pubbliche di cui all'art. 1, coma 2, del decreto legislativo 30.3.2001, n. 165 e successive modificazioni, può essere assegnato, a richiesta, anche in modo frazionato e per un periodo non complessivamente superiore a tre anni, ad una sede di servizio ubicata nella stessa provincia o regione, nella quale l'altro genitore esercita la propria attività lavorativa, subordinatamente alla sussistenza di un posto vacante e disponibile di corrispondente posizione retributiva e previo assenso delle amministrazioni di provenienza e di destinazione". Destinatario del beneficio in oggetto è il personale dipendente delle pubbliche amministrazioni disciplinate dal D.Lvo 165/01, il cui art. 1 contiene disposizioni che disciplinano l'organizzazione degli uffici e i rapporti di lavoro e di impiego alle dipendenze delle amministrazioni pubbliche; per queste ultime, a tenore del II comma," s'intendono" tra l'altro, "tutte le amministrazioni dello Stato, ivi compresi gli istituti e scuole di ogni ordine e grado e le istituzioni educative, le aziende ed amministrazioni dello Stato ad ordinamento autonomo, le Regioni, le Province, i Comuni, le Comunità montane, e loro consorzi e associazioni, le istituzioni universitarie....". Non può non essere osservato che proprio in tema di disciplina del rapporto di lavoro, nel successivo art. 3 dello stesso decreto n. 165/01 viene affermato che "rimangono disciplinati dai rispettivi ordinamenti: i magistrati ordinari, amministrativi e contabili, gli avvocati e procuratori dello Stato, il personale militare e le Forze di polizia di Stato…….”.
L’ampia individuazione delle pubbliche amministrazioni, contenuta nel II comma dell'art. 1 del decreto n. 161/01, va dunque integrata, anche ai fini dell'applicazione dell'art. 42-bis del decreto n. 151 del 26 marzo 2001, dal successivo art. 3, per il quale " il personale militare e le Forze di polizia di Stato", rimangono disciplinati dai rispettivi ordinamenti.
Nell’ordinamento della Polizia di Stato ha però fatto successivamente ingresso, nell’ambito del rapporto di lavoro degli appartenenti a tale Istituzione, prima la norma dell’art. 14 del d.P.R. n. 170 del 2007 e poi la norma dell’art. 18 del d.P.R. n. 51 del 2009 (decreti rispettivamente di recepimento dell’accordo sindacale per le Forze di Polizia ad ordinamento civile e militare e di integrazione di tale accordo): norme, entrambe di analogo tenore, che individuano una serie di disposizioni che si applicano al personale delle Forze di Polizia ad ordinamento civile “oltre a quanto previsto dal d.lgs. n.151 del 2001”.
Il che, ad una agevole lettura, comporta la oramai pacifica applicabilità al personale di cui è questione anche della disciplina recata dal citato D. L.vo n. 151 del 2001, e quindi del suo art. 42 bis. Invero, la giurisprudenza, sinora intervenuta in materia, è stata connotata da una duplicità di indirizzo. Nello specifico, all’indirizzo favorevole alla possibilità che la norma riguardi tutto il personale dipendente da amministrazioni pubbliche (senza distinzione fra personale civile e militare) dei Giudici di primo grado (cfr., ex multis, TAR Emilia Romagna, Bologna, n. 7/2007; TAR Lazio, Roma, sez. I. n. 57/2006; TAR Lazio, Roma, sez. I quater, nn. 6027/2006 e 7417/2006; ma in senso contrario, con riferimento proprio al personale della Polizia di Stato, T.A.R. Catania, n. 2066 del 2005) si contrappone quello decisamente contrario del Giudice di appello in tutti i casi in cui è stato adito (cfr. Cons.Stato n. 7472 del 2005 con riguardo a personale dell’Arma dei Carabinieri; Cons. Stato n. 3876 del 2007 con riguardo a personale della Guardia di Finanza e Cons. Stato nn. 1069 e 1193 del 2007 con riferimento a personale di magistratura). Tuttavia, per quanto qui più direttamente interessa, l’indirizzo restrittivo del Giudice di appello può appunto essere superato proprio in ragione del disposto delle richiamate disposizioni dei sopravvenuti citati D.P.R. n. 170 del 2007 e n. 51 del 2009.
Quindi, almeno a partire dalla data di efficacia del d.P.R. n. 170 del 2007 ed in forza dell’esplicito richiamo contenuto nel citato art. 14, nell’ordinamento della Polizia di Stato trovano oramai applicazione le norme del d.lgs. n. 151 del 2001.
Con il che risulta fondata la censura con cui, deducendosi violazione ed erronea applicazione della disposizione invocata, si è fondatamente contestata la tesi della resistente Amministrazione per cui l’art. 42 bis citato non sarebbe stato applicabile nel caso di specie.
Peraltro, non convincono gli ulteriori argomenti posti a sostegno dell’atto impugnato e concernenti le asserite difficoltà di organico nell’ufficio di appartenenza, che si produrrebbero in ragione dell’accoglimento dell’istanza del ricorrente di assegnazione prolungata ad altra sede, considerata l’apoditticità dell’affermazione, non meglio e più dettagliatamente confortata da elementi precisi e puntuali, ed il fatto che l’Amministrazione non ha adeguatamente replicato nella sostanza alle censure dalla parte ricorrente.
Alla luce delle considerazioni che precedono il Collegio ritiene che il ricorso debba essere accolto con conseguente annullamento del provvedimento impugnato.
Sussistono gravi ed eccezionali motivi – legati alla particolarità della vicenda e delle questioni trattate – per compensare le spese di giudizio tra le parti in causa.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Prima Ter), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto:
- lo accoglie e, per l’effetto, annulla il provvedimento impugnato;
- compensa tra le parti in causa le spese di lite;
- ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 24 maggio 2012 con l'intervento dei magistrati:
Linda Sandulli, Presidente
Pietro Morabito, Consigliere
Roberto Proietti, Consigliere, Estensore
L'ESTENSORE IL PRESIDENTE
DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 29/05/2012
Art. 42 bis D.Lgs 151/2001. Figli minori fino a tre anni
Re: Art. 42 bis D.Lgs 151/2001. Figli minori fino a tre anni
Rigetto domanda di assegnazione temporanea.
ha chiesto di essere temporaneamente trasferita a sede di servizio vicina al nucleo familiare, in quanto madre di una figlia minore di tre anni, praticamente chiedeva di essere assegnata in una sede di servizio ubicata nella stessa provincia nel quale l’altro coniuge esercita la propria attività lavorativa.
La ricorrente nel ricorso denunciava la violazione:
- ) dell’art. 42 bis del d.lgs. 26 marzo 2001, n. 151;
- ) dell’art. 1493 del codice ordinamento militare di cui al d.lgs 15 marzo 2012, n. 66;
- ) delle direttive approvate nel 2007 e nel 2008 dallo Stato Maggiore Esercito.
Il resto potete leggerlo in sentenza qui sotto.
Auguri all'interessata per la VITTORIA del ricorso al Tar.
Speriamo che le altre mamme in divisa seguono quest'esempio.
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19/10/2012 201200867 Sentenza 1
N. 00867/2012 REG.PROV.COLL.
N. 00638/2012 REG.RIC.
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sardegna
(Sezione Prima)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 638 del 2012, proposto da:
OMISSIS, rappresentata e difesa dall'avv. Anna Francesca Fazio, con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Alessandro Lindiri in Cagliari, via Maddalena n. 40;
contro
il Ministero della Difesa, in persona del Ministro pro tempore, rappresentato e difeso per legge dall'Avvocatura Distrettuale dello Stato, domiciliata in Cagliari, via Dante n. 23;
per l'annullamento
- della determinazione dello Stato Maggiore dell'Esercito , con cui è stata rigettata la domanda di assegnazione temporanea presentata dalla ricorrente, comunicata con nota n. 9108/SU.NAZ./5.3.5.3. del 12 luglio 2012.
Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio del Ministero della Difesa;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nella camera di consiglio del giorno 17 ottobre 2012 il dott. Giorgio Manca e uditi l'avv. Anna Francesca Fazio per la ricorrente e l'avv.to dello Stato Anna Maria Bonomo per le Amministrazioni resistenti;
Sentite le stesse parti ai sensi dell'art. 60 cod. proc. amm.;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO e DIRITTO
1. - La ricorrente, caporal maggiore dell’Esercito in servizio effettivo presso il 151° Reggimento Sassari, con sede a Cagliari, ha chiesto di essere temporaneamente trasferita a sede di servizio vicina al nucleo familiare, in quanto madre di una figlia minore di tre anni. In particolare con l’istanza del 21 marzo 2012, chiedeva di essere assegnata in una sede di servizio ubicata nella stessa provincia nel quale l’altro coniuge esercita la propria attività lavorativa (attualmente Macomer).
La richiesta è stata respinta, con nota in data 12 luglio 2012 (in epigrafe), in quanto - alla luce della pronuncia del Consiglio di Stato 21 ottobre 2005, n. 7472 – “le previsioni delle leggi invocate in istanza … non sono applicabili al personale militare …”.
2. - Con il ricorso, avviato alla notifica il 20 settembre 2012 e depositato il successivo 25 settembre, la S.ra OMISSIS chiede l’annullamento del provvedimento di diniego sopra citato, denunciando la violazione dell’art. 42 bis del d.lgs. 26 marzo 2001, n. 151; dell’art. 1493 del codice ordinamento militare di cui al d.lgs 15 marzo 2012, n. 66; delle direttive approvate nel 2007 e nel 2008 dallo Stato Maggiore Esercito.
3. - Si è costituito il Ministero della Difesa, chiedendo che il ricorso sia respinto.
4. - Alla camera di consiglio del 17 ottobre 2012, previo avviso alle parti costituite in ordine alla possibile definizione del giudizio con sentenza in forma semplificata, ai sensi dell’art. 60 del codice del processo amministrativo, la causa è stata trattenuta in decisione.
5. - Il ricorso è fondato.
Secondo l’art. 1493 del Codice dell'ordinamento militare, approvato con decreto legislativo 15 marzo 2010, n. 66, “al personale militare femminile e maschile si applica, tenendo conto del particolare stato rivestito, la normativa vigente per il personale delle pubbliche amministrazioni in materia di maternità e paternità, nonchè le disposizioni dettate dai provvedimenti di concertazione”. Il rinvio alle norme generali che tutelano la maternità nell’ambito dei rapporti di lavoro con le amministrazioni pubbliche, comporta come conseguenza l’applicazione, anche al personale militare, dell’art. 42 bis del d.lgs. n. 151/2001 (testo unico delle disposizioni legislative in materia di tutela e sostegno della maternità e della paternità), ai sensi del quale il «genitore con figli minori fino a tre anni di età dipendente di amministrazioni pubbliche di cui all'articolo 1, comma 2, del decreto legislativo 30 marzo 2001, n. 165, e successive modificazioni, può essere assegnato, a richiesta, anche in modo frazionato e per un periodo complessivamente non superiore a tre anni, ad una sede di servizio ubicata nella stessa provincia o regione nella quale l'altro genitore esercita la propria attività lavorativa, subordinatamente alla sussistenza di un posto vacante e disponibile di corrispondente posizione retributiva e previo assenso delle amministrazioni di provenienza e destinazione. L'eventuale dissenso deve essere motivato. L'assenso o il dissenso devono essere comunicati all'interessato entro trenta giorni dalla domanda».
Appare del tutto evidente, pertanto, come la motivazione (sopra riportata) del diniego espresso dal Ministero non sia conforme al quadro normativo sopra delineato; e sia quindi illegittima (nello stesso senso si veda anche T.A.R. Emilia Romagna, Bologna, sez. I, 2 aprile 2012, n. 238).
L’atto di diniego deve conseguentemente essere annullato.
L’amministrazione, conseguentemente, nel riesaminare l’istanza di assegnazione temporanea, sulla base della accertata circostanza che la ricorrente è madre di una figlia in età non superiore a tre anni, dovrà necessariamente disporre l’assegnazione presso la sede richiesta (come in altre occasioni è stato disposto: cfr. le precedenti assegnazioni, versate in atti; da ultimo quella al 5° Reggimento Genio Guastatori di Macomer, scaduta il 10 settembre 2012), salvo che non ricorrano le specifiche circostanze di cui all’art. 42 bis cit. .
6. - Il ricorso, in conclusione, deve essere accolto. Rimangono assorbite le ulteriori censure proposte.
7. - La disciplina delle spese segue la soccombenza, nei termini di cui al dispositivo.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sardegna, Sezione Prima, definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie e, per l’effetto, annulla la determinazione dello Stato Maggiore dell'Esercito, con cui è stata rigettata la domanda di assegnazione temporanea presentata dalla ricorrente, di cui alla nota n. 9108/SU.NAZ./5.3.5.3. del 12 luglio 2012.
Condanna il Ministero della Difesa al pagamento delle spese giudiziali a favore della ricorrente, liquidate in euro 3.000,00 (tremila).
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.
Così deciso in Cagliari nella camera di consiglio del giorno 17 ottobre 2012 con l'intervento dei magistrati:
Aldo Ravalli, Presidente
Marco Lensi, Consigliere
Giorgio Manca, Primo Referendario, Estensore
L'ESTENSORE IL PRESIDENTE
DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 19/10/2012
ha chiesto di essere temporaneamente trasferita a sede di servizio vicina al nucleo familiare, in quanto madre di una figlia minore di tre anni, praticamente chiedeva di essere assegnata in una sede di servizio ubicata nella stessa provincia nel quale l’altro coniuge esercita la propria attività lavorativa.
La ricorrente nel ricorso denunciava la violazione:
- ) dell’art. 42 bis del d.lgs. 26 marzo 2001, n. 151;
- ) dell’art. 1493 del codice ordinamento militare di cui al d.lgs 15 marzo 2012, n. 66;
- ) delle direttive approvate nel 2007 e nel 2008 dallo Stato Maggiore Esercito.
Il resto potete leggerlo in sentenza qui sotto.
Auguri all'interessata per la VITTORIA del ricorso al Tar.
Speriamo che le altre mamme in divisa seguono quest'esempio.
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19/10/2012 201200867 Sentenza 1
N. 00867/2012 REG.PROV.COLL.
N. 00638/2012 REG.RIC.
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sardegna
(Sezione Prima)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 638 del 2012, proposto da:
OMISSIS, rappresentata e difesa dall'avv. Anna Francesca Fazio, con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Alessandro Lindiri in Cagliari, via Maddalena n. 40;
contro
il Ministero della Difesa, in persona del Ministro pro tempore, rappresentato e difeso per legge dall'Avvocatura Distrettuale dello Stato, domiciliata in Cagliari, via Dante n. 23;
per l'annullamento
- della determinazione dello Stato Maggiore dell'Esercito , con cui è stata rigettata la domanda di assegnazione temporanea presentata dalla ricorrente, comunicata con nota n. 9108/SU.NAZ./5.3.5.3. del 12 luglio 2012.
Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio del Ministero della Difesa;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nella camera di consiglio del giorno 17 ottobre 2012 il dott. Giorgio Manca e uditi l'avv. Anna Francesca Fazio per la ricorrente e l'avv.to dello Stato Anna Maria Bonomo per le Amministrazioni resistenti;
Sentite le stesse parti ai sensi dell'art. 60 cod. proc. amm.;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO e DIRITTO
1. - La ricorrente, caporal maggiore dell’Esercito in servizio effettivo presso il 151° Reggimento Sassari, con sede a Cagliari, ha chiesto di essere temporaneamente trasferita a sede di servizio vicina al nucleo familiare, in quanto madre di una figlia minore di tre anni. In particolare con l’istanza del 21 marzo 2012, chiedeva di essere assegnata in una sede di servizio ubicata nella stessa provincia nel quale l’altro coniuge esercita la propria attività lavorativa (attualmente Macomer).
La richiesta è stata respinta, con nota in data 12 luglio 2012 (in epigrafe), in quanto - alla luce della pronuncia del Consiglio di Stato 21 ottobre 2005, n. 7472 – “le previsioni delle leggi invocate in istanza … non sono applicabili al personale militare …”.
2. - Con il ricorso, avviato alla notifica il 20 settembre 2012 e depositato il successivo 25 settembre, la S.ra OMISSIS chiede l’annullamento del provvedimento di diniego sopra citato, denunciando la violazione dell’art. 42 bis del d.lgs. 26 marzo 2001, n. 151; dell’art. 1493 del codice ordinamento militare di cui al d.lgs 15 marzo 2012, n. 66; delle direttive approvate nel 2007 e nel 2008 dallo Stato Maggiore Esercito.
3. - Si è costituito il Ministero della Difesa, chiedendo che il ricorso sia respinto.
4. - Alla camera di consiglio del 17 ottobre 2012, previo avviso alle parti costituite in ordine alla possibile definizione del giudizio con sentenza in forma semplificata, ai sensi dell’art. 60 del codice del processo amministrativo, la causa è stata trattenuta in decisione.
5. - Il ricorso è fondato.
Secondo l’art. 1493 del Codice dell'ordinamento militare, approvato con decreto legislativo 15 marzo 2010, n. 66, “al personale militare femminile e maschile si applica, tenendo conto del particolare stato rivestito, la normativa vigente per il personale delle pubbliche amministrazioni in materia di maternità e paternità, nonchè le disposizioni dettate dai provvedimenti di concertazione”. Il rinvio alle norme generali che tutelano la maternità nell’ambito dei rapporti di lavoro con le amministrazioni pubbliche, comporta come conseguenza l’applicazione, anche al personale militare, dell’art. 42 bis del d.lgs. n. 151/2001 (testo unico delle disposizioni legislative in materia di tutela e sostegno della maternità e della paternità), ai sensi del quale il «genitore con figli minori fino a tre anni di età dipendente di amministrazioni pubbliche di cui all'articolo 1, comma 2, del decreto legislativo 30 marzo 2001, n. 165, e successive modificazioni, può essere assegnato, a richiesta, anche in modo frazionato e per un periodo complessivamente non superiore a tre anni, ad una sede di servizio ubicata nella stessa provincia o regione nella quale l'altro genitore esercita la propria attività lavorativa, subordinatamente alla sussistenza di un posto vacante e disponibile di corrispondente posizione retributiva e previo assenso delle amministrazioni di provenienza e destinazione. L'eventuale dissenso deve essere motivato. L'assenso o il dissenso devono essere comunicati all'interessato entro trenta giorni dalla domanda».
Appare del tutto evidente, pertanto, come la motivazione (sopra riportata) del diniego espresso dal Ministero non sia conforme al quadro normativo sopra delineato; e sia quindi illegittima (nello stesso senso si veda anche T.A.R. Emilia Romagna, Bologna, sez. I, 2 aprile 2012, n. 238).
L’atto di diniego deve conseguentemente essere annullato.
L’amministrazione, conseguentemente, nel riesaminare l’istanza di assegnazione temporanea, sulla base della accertata circostanza che la ricorrente è madre di una figlia in età non superiore a tre anni, dovrà necessariamente disporre l’assegnazione presso la sede richiesta (come in altre occasioni è stato disposto: cfr. le precedenti assegnazioni, versate in atti; da ultimo quella al 5° Reggimento Genio Guastatori di Macomer, scaduta il 10 settembre 2012), salvo che non ricorrano le specifiche circostanze di cui all’art. 42 bis cit. .
6. - Il ricorso, in conclusione, deve essere accolto. Rimangono assorbite le ulteriori censure proposte.
7. - La disciplina delle spese segue la soccombenza, nei termini di cui al dispositivo.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sardegna, Sezione Prima, definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie e, per l’effetto, annulla la determinazione dello Stato Maggiore dell'Esercito, con cui è stata rigettata la domanda di assegnazione temporanea presentata dalla ricorrente, di cui alla nota n. 9108/SU.NAZ./5.3.5.3. del 12 luglio 2012.
Condanna il Ministero della Difesa al pagamento delle spese giudiziali a favore della ricorrente, liquidate in euro 3.000,00 (tremila).
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.
Così deciso in Cagliari nella camera di consiglio del giorno 17 ottobre 2012 con l'intervento dei magistrati:
Aldo Ravalli, Presidente
Marco Lensi, Consigliere
Giorgio Manca, Primo Referendario, Estensore
L'ESTENSORE IL PRESIDENTE
DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 19/10/2012
Re: Art. 42 bis D.Lgs 151/2001. Figli minori fino a tre anni
Altra sentenza favorevole, la lista si allunga.
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04/02/2013 201301155 Sentenza 1T
N. 01155/2013 REG.PROV.COLL.
N. 07855/2009 REG.RIC.
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio
(Sezione Prima Ter)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 7855 del 2009, proposto da M. C., rappresentato e difeso dall'avv. Eugenio Pini, con domicilio eletto presso Eugenio Pini in Roma, via della Giuliana, 82 Int. 2;
contro
Ministero dell'Interno - Dipartimento Pubblica Sicurezza, rappresentato e difeso per legge dall'Avvocatura Generale dello Stato, domiciliato in Roma, via dei Portoghesi, 12;
per l’annullamento
previa sospensione dell’esecuzione,
del provvedimento del Capo della Polizia - Direttore Generale della Pubblica Sicurezza n. 333.D/34211, datato 12/06/2009 e notificato il 17/06/2009, con il quale è stata rigettata l'istanza della ricorrente volta ad ottenere l'assegnazione temporanea ex art. 42 bis D.L.vo n. 151/2001; nonché per l'annullamento di ogni atto e/o provvedimento presupposto, connesso e/o consequenziale;
e per il risarcimento dei danni subiti dalla ricorrente.
Visti il ricorso e i relativi allegati;
OMISSIS;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO
Con il ricorso introduttivo del giudizio la ricorrente – agente scelto della Polizia di Stato - ha rappresentato di essere stata incorporata, in data 05/10/2000, nei ruoli della Polizia di Stato e di essere stata, poi, assegnata al Comando Polizia di Frontiera c/o lo Scalo Aereo di Malpensa (MI).
La ricorrente è coniugata con A. S. e madre di OMISSIS (nato il …../2006) e OMISSIS (nata il …..2008), che vivono con il padre OMISSIS a OMISSIS (SA) in via OMISSIS.
A. S. ha una piccola impresa artigiana, specializzata nella installazione e manutenzione di impianti elettronici, e svolge la propria attività professionale nella zona del Comune di Sapri, in quanto è conosciuto e radicato nel suddetto territorio.
In data 20/04/2009 la ricorrente, al fine di poter prendersi cura dei propri figli, entrambi molto piccoli e di cui uno di età inferiore ai tre anni, ha presentato all'Amministrazione un'istanza ex art. 42 bis del D.L.vo n. 151 del 26/03/2001, volta ad ottenere l'assegnazione temporanea presso il Distaccamento Polizia Stradale di Sapri, ove aveva già prestato servizio, essendovi stata aggregata, ai sensi dell'art. 7 del D.P.R. n. 254 del 16/03/1999, dal 24/05/2007 al 17/12/2007 e dal 10/01/2009 al 12/06/2009, in quanto tale Distaccamento presentava una notevole carenza di organico.
In data 20/05/2009 l'Amministrazione ha notificato alla ricorrente, ai sensi dell'art. 10 bis della legge n. 241/1990, la comunicazione dei motivi ostativi all’accoglimento dell’istanza.
L’interessata ha presentato le proprie osservazioni con nota del 28/05/2009, ma, con provvedimento del Capo della Polizia – Direttore Generale della Pubblica Sicurezza -, n. 333.D/34211, datato 12/06/2009 e notificato il 17/06/2009, l’istanza della ricorrente è stata rigettata per due ordini di considerazioni: inapplicabilità del citato art. 42 bis del D.L.vo n. 151/2001 al personale della Polizia di Stato; insussistenza del presupposti per l'assegnazione temporanea.
Ritenendo erronee ed illegittime le determinazioni assunte dall’Amministrazione, la parte ricorrente ha proposto ricorso dinanzi al TAR del Lazio, avanzando le domande indicate in epigrafe.
L’Amministrazione resistente, costituitasi in giudizio, ha sostenuto l’infondatezza del ricorso e ne ha chiesto il rigetto.
Con ordinanza del 5.11.2009 n. 5117 il TAR Lazio ha accolto la domanda cautelare proposta dalla ricorrente.
Ma, il Consiglio di Stato, con ordinanza del 9 marzo 2010 n. 1153, ha accolto l’appello proposto avverso l’ordinanza n. 5117/2009.
Con successive memorie le parti hanno argomentato ulteriormente le rispettive difese.
All’udienza del 29 novembre 2012 la causa è stata trattenuta dal Collegio per la decisione.
DIRITTO
1. Avverso il provvedimento impugnato la parte ricorrente ha proposto i motivi di ricorso di seguito indicati.
I) - Violazione del combinato disposto dall'art. 42 bis del D.L.vo n. 151/2001 e dall'art. 1 del D.L.vo 165/2001.
L'istituto previsto dall'art. 42 bis del D.L.vo n. 151/2001 disciplina l'Assegnazione temporanea dei lavoratori dipendenti alle amministrazioni pubbliche.
Il suddetto articolo deve essere letto unitamente all'art. 1, comma 2, del decreto legislativo 30 marzo 2001, n. 165, che indica i soggetti rientranti nell’ambito delle "amministrazioni pubbliche”.
La ricorrente, dipendente della pubblica amministrazione, è in possesso di tutti i requisiti necessari per poter fruire dell'istituto de quo: figlio di età inferiore agli anni 3; lavoro del coniuge presso la sede richiesta; vacanza del posto presso l'ufficio richiesto.
Malgrado ciò, l'istanza è stata rigettata con un provvedimento da ritenersi illegittimo in quanto adottato sulla base di una interpretazione restrittiva e non corretta dell'art. 42 bis del D.L.vo n. 151/2001.
Il Ministero, infatti, alla base del diniego, ha posto come motivazione principale la considerazione (errata) che la predetta norma non sia applicabile al personale delle Forze di Polizia.
II) - Violazione dell'art.42 bis, del D.L.vo n. 151/2001, eccesso di potere e carenza di motivazione.
Il diniego impugnato è illegittimo anche nella parte in cui si basa sull'assunto che l'art. 42 bis del D.L.vo n. 151/2001 disciplinerebbe solo l'ipotesi della mobilità c.d. esterna, cioé tra pubbliche amministrazioni diverse, vietata dall'ordinamento speciale degli appartenenti alla Polizia di Stato.
III) - Illegittimità per violazione dell'art. 2 della 1egge n. 241/1990, difetto e incongruità della motivazione, eccesso di potere.
Il rigetto dell'istanza di assegnazione temporanea è illegittimo anche perché risulta assolutamente carente nella motivazione, essendosi l’Amministrazione limitata ad addurre ragioni di diniego generiche, non ancorate a valutazioni concrete e verificabili.
Si legge, infatti, nel provvedimento impugnato che l'Amministrazione ha: - valutato “le esigenze di servizio dell'ufficio al quale 1'interessata è in forza” (ufficio polizia di frontiera presso lo scalo aereo di Malpensa) e “le particolari gravosità dei servizi dallo stesso espletati"; - ritenuto "non preminenti quelle della sede richiesta"; - considerato che "l'assegnazione della dipendente ad altra sede di servizio comporterebbe una vacanza che non sarebbe possibile reintegrare"; - verificato la conseguente "incidenza negativa sui servizi dell'ufficio di appartenenza".
Tuttavia, l'Amministrazione non ha fornito nessun elemento e dato concreto a sostegno delle proprie argomentazioni, in violazione dell’art. 3, comma l, della legge n. 241/1990.
L'atto impugnato è, inoltre, viziato anche da eccesso di potere in quanto l'Amministrazione, tra gli elementi assunti a base della valutazione, ha dato rilievo ad una circostanza fuorviante ed in conferente, consistente nell’aver considerato i periodi di assegnazione temporanea fruiti dalla dipendente, ai sensi dell'art.7 del D.P.R. n.254/2001, nella sede di Sapri, dal 24 maggio 2007 al 17 dicembre 2007 (giorni 208) e dal 10 gennaio 2009 al 12 giugno 2009 (154 giorni).
Il riferimento alla precedente assegnazione quale ragione di diniego è sbagliata perche l'assegnazione alla sede di Sapri era stata accordata in precedenza ai sensi di una norma diversa (art.7 del D.P.R. n.254/1999), che non esclude l’applicabilità del citato articolo 42 bis del d.lgs. n. 151/2001.
Ciò risulta grave anche perché l'assegnazione temporanea prevista dalla norma richiamata rientra tra gli istituti previsti dal legislatore a tutela di valori costituzionalmente garantiti inerenti alla famiglia ed, in particolare, alla cura del figli minori fino a tre anni di età.
IV) - Violazione dell'art. 42 bis del D.L.vo n. 151/2001.
Il provvedimento impugnato risulta illegittimo anche a causa del mancato rispetto del termine di trenta giorni previsto per la comunicazione dell'assenso o del dissenso.
Infatti, l'istanza della ricorrente è stata presentata in data 20/04/2009, ma solo in data 17/06/2009 è stato notificato il provvedimento di rigetto, ovvero a distanza di quasi due mesi.
2. L’Amministrazione resistente ha prodotto note, memorie e documenti per sostenere la correttezza del proprio operato e l’infondatezza del ricorso.
3. Il Collegio ritiene che la domanda di annullamento proposta dalla ricorrente sia fondata e debba essere accolta.
L’art. 42 bis (Assegnazione temporanea dei lavoratori dipendenti alle amministrazioni pubbliche) del decreto legislativo n. 151/2001, recante disposizioni in materia di tutela e sostegno della maternità e della paternità, dispone che il genitore con figli minori fino a tre anni di età dipendente di amministrazioni pubbliche di cui all’articolo 1, comma 2 del decreto legislativo n. 165/2001, può essere assegnato, a richiesta, anche in modo frazionato e per un periodo complessivamente non superiore a tre anni, ad una sede di servizio ubicata nella stessa provincia o regione nella quale l'altro genitore esercita la propria attività lavorativa, subordinatamente alla sussistenza di un posto vacante e disponibile di corrispondente posizione retributiva e previo assenso delle amministrazioni di provenienza e destinazione. L'eventuale dissenso deve essere motivato. L'assenso o il dissenso devono essere comunicati all'interessato entro trenta giorni dalla domanda.
Il Ministero intimato ha disposto la reiezione della domanda di trasferimento di sede proposta ex art. 42 bis, sopra citato, per due ordini di considerazioni: inapplicabilità del citato art. 42 bis del D.L.vo n. 151/2001 al personale della Polizia di Stato; insussistenza del presupposti per l'assegnazione temporanea.
Al fine del decidere, occorre, dunque, definire l’ambito di applicazione della disposizione indicata, verificando se nella vigenza delle disposizioni di cui agli artt. 1, 2 e 3 del decreto legislativo n. 165/2001, il personale di Polizia sia o meno destinatario del beneficio del trasferimento temporaneo e se questo sia da ritenere ammissibile anche nell’ipotesi in cui il dipendente lo richieda all’interno della stessa amministrazione di appartenenza.
Al riguardo, il Collegio, pur consapevole dell’orientamento del Giudice d’appello che esclude l’applicabilità del beneficio del trasferimento temporaneo, ex art. 42 bis, d.lgs. n. 151/2001, nei confronti del pubblico dipendente appartenente alla Polizia di Stato, ritiene tuttavia estensibile tale beneficio anche a detto personale (T.A.R. Lazio Roma Sez. I ter, 3 maggio 2011, n. 3760).
Infatti, l'art. 42 bis del decreto legislativo n. 151/2001, in uno spirito di particolare favore per il genitore dipendente, contempla una mobilità all'interno dell'organizzazione pubblica complessivamente considerata, ricomprendente anche le assegnazioni all'interno della stessa amministrazione di appartenenza. Si deve riconoscere a tale norma, in base ad una interpretazione conforme ai principi costituzionali, natura di disposizione generale, applicabile, in quanto tale, ai dipendenti di tutte le amministrazioni pubbliche, inclusi i dipendenti delle forse armate (T.A.R. Emilia-Romagna Bologna Sez. I, 2 aprile 2012, n. 238).
Per quel che concerne il profilo di doglianza relativo alla asserita operatività del trasferimento ex art. 42 bis, anche ai casi in cui il dipendente richieda di conseguirlo, come nel caso di specie, nell’ambito della stessa amministrazione di appartenenza, il Collegio condivide l’orientamento giurisprudenziale secondo il quale l’art. 42 bis del decreto legislativo n. 151/2001, in uno spirito di particolare favore per il genitore dipendente, contempla una mobilità all’interno dell’organizzazione pubblica complessivamente considerata, ricomprendente anche le assegnazioni all’interno della stessa amministrazione di appartenenza (ex multis Cons. di St., Sez. IV, 7 marzo 2007, n. 1069, TAR Lazio, Sez. I quater, n. 8128 del 2007).
Tale orientamento riconosce a tale norma, in base ad una interpretazione maggiormente conforme ai principi costituzionali, natura di disposizione generale, applicabile, dunque, ai dipendenti di tutte le amministrazioni pubbliche, inclusi i dipendenti della Polizia di Stato, la quale può venire meno esclusivamente in presenza di prescrizioni che, nel disciplinare l’ordinamento di una specifica categoria, introducano un regime giuridico in ragione del quale le assegnazioni non possono prescindere da valutazioni attinenti il merito e le attitudini degli interessati (Cons. St., Sez. IV, 7 marzo 2007, n. 1069 in materia di applicazione del beneficio al personale di magistratura).
Occorre osservare che simili prescrizioni non sono rinvenibili dalle disposizioni normative che disciplinano il rapporto di lavoro del personale appartenente alla Polizia di Stato ( ne è conferma la disciplina contenuta nell’art. 7 del D.P.R. n. 254/99), con la conseguenza che non possono opporsi fondate ragioni per derogare al generale principio fissato ex art. 42 bis del d.lgs. n. 151/2001, finalizzato alla tutela di valori afferenti la famiglia, l’assistenza e l’educazione dei minori, allorquando il proponente l’istanza di trasferimento sia un dipendente della Polizia di Stato.
Peraltro, giova rilevare che gli artt.14 del D.P.R. n. 170 del 2007 e 18 del D.P.R. n. 51 del 2009 che hanno recepito l’accordo sindacale per le Forze di Polizia ad ordinamento civile e militare di integrazione di tale accordo) effettuano un espresso rinvio al decreto legislativo n. 151 del 2001.
Ne discende, che con riguardo all’art. 42 bis, la dizione “dipendente di amministrazioni pubbliche” di cui all’art. 1, comma 2 del decreto legislativo n. 165/2001, ricomprende, in virtù di quanto precisato, nel campo di applicazione di tale norma, anche gli appartenenti alle Forze di Polizia, con conseguente illegittimità del provvedimento impugnato per omessa applicazione della predetta norma in favore del ricorrente, agente scelto della Polizia di Stato.
Infatti, l’art. 42 bis del d.lgs. n. 151/2001, rientrando tra le norme dettate a tutela di valori costituzionalmente garantiti, inerenti alla famiglia ed all’assistenza dei figli minori fino a tre anni d’età con i genitori impegnati nello svolgimento di un’attività lavorativa, non può che essere ritenuto applicabile anche al personale delle Forze armate e della Polizia di Stato. In caso contrario, si opererebbe un’ingiustificata discriminazione tra dipendenti pubblici tale da configurare profili di dubbia costituzionalità.
Ne consegue, ad avviso del Collegio, che una corretta e coerente applicazione della norma de qua rispetto ai citati valori costituzionali, non può non far ritenere destinatarie dei benefici in essa previsti le predette categorie di personale, anche se disciplinate da disposizioni normative di settore connesse al peculiare status di dipendente pubblico.
Ciò posto, va considerato che nel provvedimento impugnato si legge che l'Amministrazione ha: - valutato “le esigenze di servizio dell'ufficio al quale 1'interessata è in forza” (ufficio polizia di frontiera presso lo scalo aereo di Malpensa) e “le particolari gravosità dei servizi dallo stesso espletati"; - ritenuto "non preminenti quelle della sede richiesta"; - considerato che "l'assegnazione della dipendente ad altra sede di servizio comporterebbe una vacanza che non sarebbe possibile reintegrare"; - verificato la conseguente "incidenza negativa sui servizi dell'ufficio di appartenenza".
Tuttavia, in relazione a tali profili, l'Amministrazione non ha fornito nessun elemento e dato concreto a sostegno delle proprie argomentazioni, in violazione dell’art. 3, comma l, della legge n. 241/1990.
Come rilevato dalla ricorrente, l'atto impugnato è, inoltre, viziato anche da eccesso di potere in quanto l'Amministrazione, tra gli elementi assunti a base della valutazione, ha dato rilievo ad una circostanza fuorviante ed in conferente, consistente nell’aver considerato i periodi di assegnazione temporanea fruiti dalla dipendente, ai sensi dell'art.7 del D.P.R. n.254/2001, nella sede di Sapri, dal 24 maggio 2007 al 17 dicembre 2007 (giorni 208) e dal 10 gennaio 2009 al 12 giugno 2009 (154 giorni).
Il riferimento alla precedente assegnazione quale ragione di diniego è sbagliata perche l'assegnazione alla sede di Sapri era stata accordata in precedenza ai sensi di una norma diversa (art.7 del D.P.R. n.254/1999), che non esclude l’applicabilità del citato articolo 42 bis del d.lgs. n. 151/2001.
4. Per quanto concerne la domanda di risarcimento danni avanzata dalla ricorrente, il Collegio rileva che, a fronte del diniego opposto dall’Amministrazione in un primo momento, a seguito dell’ordinanza del Consiglio di Stato del 9 marzo 2010 n. 1153, la ricorrente ha beneficiato di due periodi di assegnazione temporanea presso la sede del Distaccamento della Polizia Stradale di Sapri (SA), ai sensi dell'art. 7 del d.P.R. 254/99, per gravi motivi personali e familiari (284 giorni dall'11.1.2010 al 21.10.2010 e 246 giorni dall'1.2.2011 al 4.10.2011) e, al termine di detta assegnazione temporanea, la dipendente ha fatto rientro presso l'originaria sede di servizio e non ha più presentato istanze di aggregazione, né ai sensi del predetto art. 7 d.P.R. 254/99, né ex art. 42 bis del d.lgs. 151/2001).
Tali circostanze, evidenziate dalla difesa erariale con memoria datata 11 ottobre 2012, non sono state contestate dalla OMISSIS.
Pertanto, deve ritenersi che, in relazione a tali apprezzabili periodo temporali, la ricorrente non abbia subito alcun pregiudizio concreto.
Il periodo precedente, intercorrente tra il provvedimento di diniego impugnato e l’assegnazione ex art. 7 del DPR n. 254/99, ha certamente arrecato un pregiudizio alla ricorrente, ma l’interessata non ha dimostrato la ricorrenza degli elementi della fattispecie di responsabilità dell’Amministrazione, utili per configurare un danno risarcibile quantificato, provocato dall’Amministrazione con colpa o dolo, legato da nesso di causalità all’operato del Ministero dell’Interno.
Sotto il profilo della colpa, peraltro, l’eventuale ‘errore’ dell’Amministrazione appare scusabile in presenza di orientamenti giurisprudenziali oscillanti in merito all’applicabilità della norma richiamata dalla ricorrente (art. 42 bis del d.lgs. 151/2001), come dimostrato anche nel presente giudizio (cfr. ordinanza del 5.11.2009 n. 5117 il TAR Lazio e ordinanza del Consiglio di Stato 9 marzo 2010 n. 1153).
5. Alla luce delle considerazioni che precedono il Collegio ritiene che la domanda di annullamento sia fondata e che la domanda di risarcimento del danno debba essere respinta.
6. Sussistono gravi ed eccezionali motivi – legati alla particolarità della vicenda e delle questioni trattate – per compensare le spese di giudizio tra le parti in causa.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Prima Ter), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto:
- accoglie la domanda di annullamento del provvedimento del Capo della Polizia - Direttore Generale della Pubblica Sicurezza n. 333.D/34211, datato 12/06/2009;
- respinge la domanda di risarcimento danni;
- dispone la integrale compensazione delle spese di giudizio fra le parti in causa;
- ordina che la presente sentenza sia eseguita dalla competente Autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 29 novembre 2012 con l'intervento dei magistrati:
Linda Sandulli, Presidente
Roberto Proietti, Consigliere, Estensore
Antonella Mangia, Consigliere
L'ESTENSORE IL PRESIDENTE
DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 04/02/2013
^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^
04/02/2013 201301155 Sentenza 1T
N. 01155/2013 REG.PROV.COLL.
N. 07855/2009 REG.RIC.
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio
(Sezione Prima Ter)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 7855 del 2009, proposto da M. C., rappresentato e difeso dall'avv. Eugenio Pini, con domicilio eletto presso Eugenio Pini in Roma, via della Giuliana, 82 Int. 2;
contro
Ministero dell'Interno - Dipartimento Pubblica Sicurezza, rappresentato e difeso per legge dall'Avvocatura Generale dello Stato, domiciliato in Roma, via dei Portoghesi, 12;
per l’annullamento
previa sospensione dell’esecuzione,
del provvedimento del Capo della Polizia - Direttore Generale della Pubblica Sicurezza n. 333.D/34211, datato 12/06/2009 e notificato il 17/06/2009, con il quale è stata rigettata l'istanza della ricorrente volta ad ottenere l'assegnazione temporanea ex art. 42 bis D.L.vo n. 151/2001; nonché per l'annullamento di ogni atto e/o provvedimento presupposto, connesso e/o consequenziale;
e per il risarcimento dei danni subiti dalla ricorrente.
Visti il ricorso e i relativi allegati;
OMISSIS;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO
Con il ricorso introduttivo del giudizio la ricorrente – agente scelto della Polizia di Stato - ha rappresentato di essere stata incorporata, in data 05/10/2000, nei ruoli della Polizia di Stato e di essere stata, poi, assegnata al Comando Polizia di Frontiera c/o lo Scalo Aereo di Malpensa (MI).
La ricorrente è coniugata con A. S. e madre di OMISSIS (nato il …../2006) e OMISSIS (nata il …..2008), che vivono con il padre OMISSIS a OMISSIS (SA) in via OMISSIS.
A. S. ha una piccola impresa artigiana, specializzata nella installazione e manutenzione di impianti elettronici, e svolge la propria attività professionale nella zona del Comune di Sapri, in quanto è conosciuto e radicato nel suddetto territorio.
In data 20/04/2009 la ricorrente, al fine di poter prendersi cura dei propri figli, entrambi molto piccoli e di cui uno di età inferiore ai tre anni, ha presentato all'Amministrazione un'istanza ex art. 42 bis del D.L.vo n. 151 del 26/03/2001, volta ad ottenere l'assegnazione temporanea presso il Distaccamento Polizia Stradale di Sapri, ove aveva già prestato servizio, essendovi stata aggregata, ai sensi dell'art. 7 del D.P.R. n. 254 del 16/03/1999, dal 24/05/2007 al 17/12/2007 e dal 10/01/2009 al 12/06/2009, in quanto tale Distaccamento presentava una notevole carenza di organico.
In data 20/05/2009 l'Amministrazione ha notificato alla ricorrente, ai sensi dell'art. 10 bis della legge n. 241/1990, la comunicazione dei motivi ostativi all’accoglimento dell’istanza.
L’interessata ha presentato le proprie osservazioni con nota del 28/05/2009, ma, con provvedimento del Capo della Polizia – Direttore Generale della Pubblica Sicurezza -, n. 333.D/34211, datato 12/06/2009 e notificato il 17/06/2009, l’istanza della ricorrente è stata rigettata per due ordini di considerazioni: inapplicabilità del citato art. 42 bis del D.L.vo n. 151/2001 al personale della Polizia di Stato; insussistenza del presupposti per l'assegnazione temporanea.
Ritenendo erronee ed illegittime le determinazioni assunte dall’Amministrazione, la parte ricorrente ha proposto ricorso dinanzi al TAR del Lazio, avanzando le domande indicate in epigrafe.
L’Amministrazione resistente, costituitasi in giudizio, ha sostenuto l’infondatezza del ricorso e ne ha chiesto il rigetto.
Con ordinanza del 5.11.2009 n. 5117 il TAR Lazio ha accolto la domanda cautelare proposta dalla ricorrente.
Ma, il Consiglio di Stato, con ordinanza del 9 marzo 2010 n. 1153, ha accolto l’appello proposto avverso l’ordinanza n. 5117/2009.
Con successive memorie le parti hanno argomentato ulteriormente le rispettive difese.
All’udienza del 29 novembre 2012 la causa è stata trattenuta dal Collegio per la decisione.
DIRITTO
1. Avverso il provvedimento impugnato la parte ricorrente ha proposto i motivi di ricorso di seguito indicati.
I) - Violazione del combinato disposto dall'art. 42 bis del D.L.vo n. 151/2001 e dall'art. 1 del D.L.vo 165/2001.
L'istituto previsto dall'art. 42 bis del D.L.vo n. 151/2001 disciplina l'Assegnazione temporanea dei lavoratori dipendenti alle amministrazioni pubbliche.
Il suddetto articolo deve essere letto unitamente all'art. 1, comma 2, del decreto legislativo 30 marzo 2001, n. 165, che indica i soggetti rientranti nell’ambito delle "amministrazioni pubbliche”.
La ricorrente, dipendente della pubblica amministrazione, è in possesso di tutti i requisiti necessari per poter fruire dell'istituto de quo: figlio di età inferiore agli anni 3; lavoro del coniuge presso la sede richiesta; vacanza del posto presso l'ufficio richiesto.
Malgrado ciò, l'istanza è stata rigettata con un provvedimento da ritenersi illegittimo in quanto adottato sulla base di una interpretazione restrittiva e non corretta dell'art. 42 bis del D.L.vo n. 151/2001.
Il Ministero, infatti, alla base del diniego, ha posto come motivazione principale la considerazione (errata) che la predetta norma non sia applicabile al personale delle Forze di Polizia.
II) - Violazione dell'art.42 bis, del D.L.vo n. 151/2001, eccesso di potere e carenza di motivazione.
Il diniego impugnato è illegittimo anche nella parte in cui si basa sull'assunto che l'art. 42 bis del D.L.vo n. 151/2001 disciplinerebbe solo l'ipotesi della mobilità c.d. esterna, cioé tra pubbliche amministrazioni diverse, vietata dall'ordinamento speciale degli appartenenti alla Polizia di Stato.
III) - Illegittimità per violazione dell'art. 2 della 1egge n. 241/1990, difetto e incongruità della motivazione, eccesso di potere.
Il rigetto dell'istanza di assegnazione temporanea è illegittimo anche perché risulta assolutamente carente nella motivazione, essendosi l’Amministrazione limitata ad addurre ragioni di diniego generiche, non ancorate a valutazioni concrete e verificabili.
Si legge, infatti, nel provvedimento impugnato che l'Amministrazione ha: - valutato “le esigenze di servizio dell'ufficio al quale 1'interessata è in forza” (ufficio polizia di frontiera presso lo scalo aereo di Malpensa) e “le particolari gravosità dei servizi dallo stesso espletati"; - ritenuto "non preminenti quelle della sede richiesta"; - considerato che "l'assegnazione della dipendente ad altra sede di servizio comporterebbe una vacanza che non sarebbe possibile reintegrare"; - verificato la conseguente "incidenza negativa sui servizi dell'ufficio di appartenenza".
Tuttavia, l'Amministrazione non ha fornito nessun elemento e dato concreto a sostegno delle proprie argomentazioni, in violazione dell’art. 3, comma l, della legge n. 241/1990.
L'atto impugnato è, inoltre, viziato anche da eccesso di potere in quanto l'Amministrazione, tra gli elementi assunti a base della valutazione, ha dato rilievo ad una circostanza fuorviante ed in conferente, consistente nell’aver considerato i periodi di assegnazione temporanea fruiti dalla dipendente, ai sensi dell'art.7 del D.P.R. n.254/2001, nella sede di Sapri, dal 24 maggio 2007 al 17 dicembre 2007 (giorni 208) e dal 10 gennaio 2009 al 12 giugno 2009 (154 giorni).
Il riferimento alla precedente assegnazione quale ragione di diniego è sbagliata perche l'assegnazione alla sede di Sapri era stata accordata in precedenza ai sensi di una norma diversa (art.7 del D.P.R. n.254/1999), che non esclude l’applicabilità del citato articolo 42 bis del d.lgs. n. 151/2001.
Ciò risulta grave anche perché l'assegnazione temporanea prevista dalla norma richiamata rientra tra gli istituti previsti dal legislatore a tutela di valori costituzionalmente garantiti inerenti alla famiglia ed, in particolare, alla cura del figli minori fino a tre anni di età.
IV) - Violazione dell'art. 42 bis del D.L.vo n. 151/2001.
Il provvedimento impugnato risulta illegittimo anche a causa del mancato rispetto del termine di trenta giorni previsto per la comunicazione dell'assenso o del dissenso.
Infatti, l'istanza della ricorrente è stata presentata in data 20/04/2009, ma solo in data 17/06/2009 è stato notificato il provvedimento di rigetto, ovvero a distanza di quasi due mesi.
2. L’Amministrazione resistente ha prodotto note, memorie e documenti per sostenere la correttezza del proprio operato e l’infondatezza del ricorso.
3. Il Collegio ritiene che la domanda di annullamento proposta dalla ricorrente sia fondata e debba essere accolta.
L’art. 42 bis (Assegnazione temporanea dei lavoratori dipendenti alle amministrazioni pubbliche) del decreto legislativo n. 151/2001, recante disposizioni in materia di tutela e sostegno della maternità e della paternità, dispone che il genitore con figli minori fino a tre anni di età dipendente di amministrazioni pubbliche di cui all’articolo 1, comma 2 del decreto legislativo n. 165/2001, può essere assegnato, a richiesta, anche in modo frazionato e per un periodo complessivamente non superiore a tre anni, ad una sede di servizio ubicata nella stessa provincia o regione nella quale l'altro genitore esercita la propria attività lavorativa, subordinatamente alla sussistenza di un posto vacante e disponibile di corrispondente posizione retributiva e previo assenso delle amministrazioni di provenienza e destinazione. L'eventuale dissenso deve essere motivato. L'assenso o il dissenso devono essere comunicati all'interessato entro trenta giorni dalla domanda.
Il Ministero intimato ha disposto la reiezione della domanda di trasferimento di sede proposta ex art. 42 bis, sopra citato, per due ordini di considerazioni: inapplicabilità del citato art. 42 bis del D.L.vo n. 151/2001 al personale della Polizia di Stato; insussistenza del presupposti per l'assegnazione temporanea.
Al fine del decidere, occorre, dunque, definire l’ambito di applicazione della disposizione indicata, verificando se nella vigenza delle disposizioni di cui agli artt. 1, 2 e 3 del decreto legislativo n. 165/2001, il personale di Polizia sia o meno destinatario del beneficio del trasferimento temporaneo e se questo sia da ritenere ammissibile anche nell’ipotesi in cui il dipendente lo richieda all’interno della stessa amministrazione di appartenenza.
Al riguardo, il Collegio, pur consapevole dell’orientamento del Giudice d’appello che esclude l’applicabilità del beneficio del trasferimento temporaneo, ex art. 42 bis, d.lgs. n. 151/2001, nei confronti del pubblico dipendente appartenente alla Polizia di Stato, ritiene tuttavia estensibile tale beneficio anche a detto personale (T.A.R. Lazio Roma Sez. I ter, 3 maggio 2011, n. 3760).
Infatti, l'art. 42 bis del decreto legislativo n. 151/2001, in uno spirito di particolare favore per il genitore dipendente, contempla una mobilità all'interno dell'organizzazione pubblica complessivamente considerata, ricomprendente anche le assegnazioni all'interno della stessa amministrazione di appartenenza. Si deve riconoscere a tale norma, in base ad una interpretazione conforme ai principi costituzionali, natura di disposizione generale, applicabile, in quanto tale, ai dipendenti di tutte le amministrazioni pubbliche, inclusi i dipendenti delle forse armate (T.A.R. Emilia-Romagna Bologna Sez. I, 2 aprile 2012, n. 238).
Per quel che concerne il profilo di doglianza relativo alla asserita operatività del trasferimento ex art. 42 bis, anche ai casi in cui il dipendente richieda di conseguirlo, come nel caso di specie, nell’ambito della stessa amministrazione di appartenenza, il Collegio condivide l’orientamento giurisprudenziale secondo il quale l’art. 42 bis del decreto legislativo n. 151/2001, in uno spirito di particolare favore per il genitore dipendente, contempla una mobilità all’interno dell’organizzazione pubblica complessivamente considerata, ricomprendente anche le assegnazioni all’interno della stessa amministrazione di appartenenza (ex multis Cons. di St., Sez. IV, 7 marzo 2007, n. 1069, TAR Lazio, Sez. I quater, n. 8128 del 2007).
Tale orientamento riconosce a tale norma, in base ad una interpretazione maggiormente conforme ai principi costituzionali, natura di disposizione generale, applicabile, dunque, ai dipendenti di tutte le amministrazioni pubbliche, inclusi i dipendenti della Polizia di Stato, la quale può venire meno esclusivamente in presenza di prescrizioni che, nel disciplinare l’ordinamento di una specifica categoria, introducano un regime giuridico in ragione del quale le assegnazioni non possono prescindere da valutazioni attinenti il merito e le attitudini degli interessati (Cons. St., Sez. IV, 7 marzo 2007, n. 1069 in materia di applicazione del beneficio al personale di magistratura).
Occorre osservare che simili prescrizioni non sono rinvenibili dalle disposizioni normative che disciplinano il rapporto di lavoro del personale appartenente alla Polizia di Stato ( ne è conferma la disciplina contenuta nell’art. 7 del D.P.R. n. 254/99), con la conseguenza che non possono opporsi fondate ragioni per derogare al generale principio fissato ex art. 42 bis del d.lgs. n. 151/2001, finalizzato alla tutela di valori afferenti la famiglia, l’assistenza e l’educazione dei minori, allorquando il proponente l’istanza di trasferimento sia un dipendente della Polizia di Stato.
Peraltro, giova rilevare che gli artt.14 del D.P.R. n. 170 del 2007 e 18 del D.P.R. n. 51 del 2009 che hanno recepito l’accordo sindacale per le Forze di Polizia ad ordinamento civile e militare di integrazione di tale accordo) effettuano un espresso rinvio al decreto legislativo n. 151 del 2001.
Ne discende, che con riguardo all’art. 42 bis, la dizione “dipendente di amministrazioni pubbliche” di cui all’art. 1, comma 2 del decreto legislativo n. 165/2001, ricomprende, in virtù di quanto precisato, nel campo di applicazione di tale norma, anche gli appartenenti alle Forze di Polizia, con conseguente illegittimità del provvedimento impugnato per omessa applicazione della predetta norma in favore del ricorrente, agente scelto della Polizia di Stato.
Infatti, l’art. 42 bis del d.lgs. n. 151/2001, rientrando tra le norme dettate a tutela di valori costituzionalmente garantiti, inerenti alla famiglia ed all’assistenza dei figli minori fino a tre anni d’età con i genitori impegnati nello svolgimento di un’attività lavorativa, non può che essere ritenuto applicabile anche al personale delle Forze armate e della Polizia di Stato. In caso contrario, si opererebbe un’ingiustificata discriminazione tra dipendenti pubblici tale da configurare profili di dubbia costituzionalità.
Ne consegue, ad avviso del Collegio, che una corretta e coerente applicazione della norma de qua rispetto ai citati valori costituzionali, non può non far ritenere destinatarie dei benefici in essa previsti le predette categorie di personale, anche se disciplinate da disposizioni normative di settore connesse al peculiare status di dipendente pubblico.
Ciò posto, va considerato che nel provvedimento impugnato si legge che l'Amministrazione ha: - valutato “le esigenze di servizio dell'ufficio al quale 1'interessata è in forza” (ufficio polizia di frontiera presso lo scalo aereo di Malpensa) e “le particolari gravosità dei servizi dallo stesso espletati"; - ritenuto "non preminenti quelle della sede richiesta"; - considerato che "l'assegnazione della dipendente ad altra sede di servizio comporterebbe una vacanza che non sarebbe possibile reintegrare"; - verificato la conseguente "incidenza negativa sui servizi dell'ufficio di appartenenza".
Tuttavia, in relazione a tali profili, l'Amministrazione non ha fornito nessun elemento e dato concreto a sostegno delle proprie argomentazioni, in violazione dell’art. 3, comma l, della legge n. 241/1990.
Come rilevato dalla ricorrente, l'atto impugnato è, inoltre, viziato anche da eccesso di potere in quanto l'Amministrazione, tra gli elementi assunti a base della valutazione, ha dato rilievo ad una circostanza fuorviante ed in conferente, consistente nell’aver considerato i periodi di assegnazione temporanea fruiti dalla dipendente, ai sensi dell'art.7 del D.P.R. n.254/2001, nella sede di Sapri, dal 24 maggio 2007 al 17 dicembre 2007 (giorni 208) e dal 10 gennaio 2009 al 12 giugno 2009 (154 giorni).
Il riferimento alla precedente assegnazione quale ragione di diniego è sbagliata perche l'assegnazione alla sede di Sapri era stata accordata in precedenza ai sensi di una norma diversa (art.7 del D.P.R. n.254/1999), che non esclude l’applicabilità del citato articolo 42 bis del d.lgs. n. 151/2001.
4. Per quanto concerne la domanda di risarcimento danni avanzata dalla ricorrente, il Collegio rileva che, a fronte del diniego opposto dall’Amministrazione in un primo momento, a seguito dell’ordinanza del Consiglio di Stato del 9 marzo 2010 n. 1153, la ricorrente ha beneficiato di due periodi di assegnazione temporanea presso la sede del Distaccamento della Polizia Stradale di Sapri (SA), ai sensi dell'art. 7 del d.P.R. 254/99, per gravi motivi personali e familiari (284 giorni dall'11.1.2010 al 21.10.2010 e 246 giorni dall'1.2.2011 al 4.10.2011) e, al termine di detta assegnazione temporanea, la dipendente ha fatto rientro presso l'originaria sede di servizio e non ha più presentato istanze di aggregazione, né ai sensi del predetto art. 7 d.P.R. 254/99, né ex art. 42 bis del d.lgs. 151/2001).
Tali circostanze, evidenziate dalla difesa erariale con memoria datata 11 ottobre 2012, non sono state contestate dalla OMISSIS.
Pertanto, deve ritenersi che, in relazione a tali apprezzabili periodo temporali, la ricorrente non abbia subito alcun pregiudizio concreto.
Il periodo precedente, intercorrente tra il provvedimento di diniego impugnato e l’assegnazione ex art. 7 del DPR n. 254/99, ha certamente arrecato un pregiudizio alla ricorrente, ma l’interessata non ha dimostrato la ricorrenza degli elementi della fattispecie di responsabilità dell’Amministrazione, utili per configurare un danno risarcibile quantificato, provocato dall’Amministrazione con colpa o dolo, legato da nesso di causalità all’operato del Ministero dell’Interno.
Sotto il profilo della colpa, peraltro, l’eventuale ‘errore’ dell’Amministrazione appare scusabile in presenza di orientamenti giurisprudenziali oscillanti in merito all’applicabilità della norma richiamata dalla ricorrente (art. 42 bis del d.lgs. 151/2001), come dimostrato anche nel presente giudizio (cfr. ordinanza del 5.11.2009 n. 5117 il TAR Lazio e ordinanza del Consiglio di Stato 9 marzo 2010 n. 1153).
5. Alla luce delle considerazioni che precedono il Collegio ritiene che la domanda di annullamento sia fondata e che la domanda di risarcimento del danno debba essere respinta.
6. Sussistono gravi ed eccezionali motivi – legati alla particolarità della vicenda e delle questioni trattate – per compensare le spese di giudizio tra le parti in causa.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Prima Ter), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto:
- accoglie la domanda di annullamento del provvedimento del Capo della Polizia - Direttore Generale della Pubblica Sicurezza n. 333.D/34211, datato 12/06/2009;
- respinge la domanda di risarcimento danni;
- dispone la integrale compensazione delle spese di giudizio fra le parti in causa;
- ordina che la presente sentenza sia eseguita dalla competente Autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 29 novembre 2012 con l'intervento dei magistrati:
Linda Sandulli, Presidente
Roberto Proietti, Consigliere, Estensore
Antonella Mangia, Consigliere
L'ESTENSORE IL PRESIDENTE
DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 04/02/2013
Re: Art. 42 bis D.Lgs 151/2001. Figli minori fino a tre anni
Fa seguito alla sentenza da me postata in data 30 maggio 2012. ( 1^ della lista ).
Beneficio previsto dall’art. 42-bis del d.lgs. n. 151/2001.
Il Consiglio di Stato riferisce:
1) - Nel merito, si osserva che gran parte della discussione fra le parti (e anche della motivazione della sentenza di primo grado) si è concentrata sulla questione se l’art. 42-bis del d.lgs. 151/2001 si applichi anche al personale della Polizia di Stato.
2) consiglio ai colleghi della P.S. di leggere il punto n. 3 lett. " B " della sentenza.
L'Appello proposto da parte del M.I. è stato respinto.
Cmp. vi invito a leggere tutta la sentenza.
^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^
05/02/2013 201300678 Sentenza 3
N. 00678/2013REG.PROV.COLL.
N. 09065/2012 REG.RIC.
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Consiglio di Stato
in sede giurisdizionale (Sezione Terza)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 9065 del 2012, proposto da:
Ministero dell'Interno, rappresentato e difeso per legge dall'Avvocatura Generale dello Stato, domiciliata in Roma, via dei Portoghesi, 12;
contro
OMISSIS, rappresentata e difesa dall'avv. Vincenzo Parato, con domicilio eletto presso il Consiglio di Stato in Roma, piazza Capo di Ferro 13;
per la riforma
della sentenza breve del T.A.R. LAZIO - ROMA: SEZIONE I TER n. 04852/2012, resa tra le parti, concernente rigetto richiesta di assegnazione prolungata presso la Questura di Brindisi
Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visto l'atto di costituzione in giudizio di OMISSIS;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nella camera di consiglio del giorno 11 gennaio 2013 il Pres. Pier Giorgio Lignani e uditi per le parti l’avvocato Diaco su delega di Parato e l’avvocato dello Stato Saulino;
Ritenuto di poter procedere alla definizione immediata della controversia come previsto dall’art. 60, c.p.a.;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO e DIRITTO
1. L’appellata, già ricorrente in primo grado, appartenente alla Polizia di Stato e dipendente dalla Questura di Roma, ha fatto istanza per essere assegnata temporaneamente alla Questura di Brindisi, per esigenze familiari.
In particolare, l’interessata ha chiesto il beneficio previsto dall’art. 42-bis del d.lgs. n. 151/2001 (testo unico della tutela delle lavoratrici madri) a norma del quale «il genitore con figli minori fino a tre anni di età dipendente di amministrazioni pubbliche (...), può essere assegnato, a richiesta, anche in modo frazionato e per un periodo complessivamente non superiore a tre anni, ad una sede di servizio ubicata nella stessa provincia o regione nella quale l'altro genitore esercita la propria attività lavorativa, subordinatamente alla sussistenza di un posto vacante e disponibile di corrispondente posizione retributiva e previo assenso delle amministrazioni di provenienza e destinazione».
2. L’istanza è stata respinta dall’Amministrazione. L’interessata ha proposto ricorso al T.A.R. del Lazio. Quest’ultimo, con sentenza n. 4852/2012, lo ha accolto.
Il Ministero del’Interno propone ora appello contro la sentenza. L’interessata si è costituita per resistere.
In occasione della trattazione della domanda cautelare in camera di consiglio, il Collegio, dato avviso alle parti, ritiene di poter procedere alla definizione immediata della controversia.
2. Si deve esaminare preliminarmente l’eccezione di tardività dell’appello, sollevata formalmente dalla difesa dell’appellata.
L’eccezione è infondata.
E’ vero che la sentenza è stata notificata all’Avvocatura dello Stato il 2 ottobre 2012, e che pertanto il termine per la proposizione dell’appello scadeva il 1° dicembre 2012, mentre l’atto di appello è stato notificato il 3 dicembre 2012 (data di spedizione a mezzo posta del relativo plico). Ma il 1° dicembre era giorno di sabato e pertanto il termine era prorogato di diritto al primo giorno non festivo, cioè a lunedì 3 dicembre 2012 (vedasi l’art. 52, comma 5, del codice del processo amministrativo).
Pertanto l’appello risulta tempestivo ed ammissibile.
3. Nel merito, si osserva che gran parte della discussione fra le parti (e anche della motivazione della sentenza di primo grado) si è concentrata sulla questione se l’art. 42-bis del d.lgs. 151/2001 si applichi anche al personale della Polizia di Stato.
L’amministrazione (tanto nel provvedimento impugnato, quanto nelle sue difese giudiziali e nell’atto di appello) nega che tale disposizione si applichi al personale della Polizia di Stato; l’interessata, invece, sostiene il contrario.
Ma, ad avviso di questo Collegio, si tratta in realtà di una questione non del tutto pertinente e comunque non risolutiva.
A ridimensionare (se non escludere) la rilevanza della questione concorrono le seguenti considerazioni:
(a) gli argomenti addotti dell’amministrazione per sostenere che il citato art. 42-bis sia incompatibile con l’ordinamento della Polizia di Stato si riferiscono essenzialmente all’ipotesi che la norma venga utilizzata per chiedere l’assegnazione temporanea presso amministrazioni diverse da quella di appartenenza; ma questo problema nella fattispecie non si pone, perché l’interessata ha chiesto solamente di essere assegnata ad altra sede di servizio, sempre all’interno della Polizia di Stato;
(b) inteso così restrittivamente (mutamento di sede di servizio nell’àmbito della stessa amministrazione) il disposto dell’art. 42-bis è sostanzialmente analogo a quello dell’art. 7 del d.P.R. 254/1999, dettato specificamente per il personale della Polizia: «L'Amministrazione, valutate le esigenze di servizio, può concedere al personale che ne abbia fatto domanda, per gravissimi motivi di carattere familiare o personale adeguatamente documentati, l'assegnazione anche in sovrannumero all'organico in altra sede di servizio per un periodo non superiore a sessanta giorni, rinnovabile»; le due disposizioni anche se non esattamente sovrapponibili, hanno in comune l’apprezzamento ampiamente discrezionale riservato all’amministrazione; semmai vi è una differenza quanto alla durata dell’assegnazione, ma anche questa differenza è più apparente che reale, perché il termine di 60 giorni previsto nell’art. 7 è sempre rinnovabile, a discrezione dell’amministrazione;
(c) se è vero che nel provvedimento impugnato l’autorità emanante ha esposto le ragioni per cui non riteneva applicabile l’art. 42-bis al personale della Polizia, di fatto, poi, ha respinto la domanda non per questo supposto ostacolo normativo, bensì, al contrario, sulla base di (asserite) esigenze organizzative, apprezzate discrezionalmente (si veda il richiamo alla nota 6 dicembre 2011 della Questura di Roma, Ufficio Personale, con la quale è stato espresso parere negativo all’accoglimento dell’istanza, con l’argomento che attualmente risultano aggregati ad altre sedi 89 dipendenti, dei quali 55 ai sensi dell’art. 7 del d.P.R. n. 254/1999);
(d) in effetti, la stessa sentenza del T.A.R. dà atto che la motivazione del provvedimento impugnato contiene anche argomenti attinenti ai profili organizzativi oggetto di valutazione discrezionale, ma giudica tale motivazione insufficiente in quanto apodittica e sommaria; il che comprova ulteriormente che quello dell’applicabilità dell’art. 42-bis è, almeno in questo caso, un falso problema.
4. In sostanza, dunque, la controversia si riduce alla questione se sia congrua e sufficiente, o meno, quella parte della motivazione (l’unica veramente rilevante) nella quale si esprime l’apprezzamento discrezionale in merito all’opportunità di assegnare temporaneamente l’interessata alla Questura di Brindisi.
Come si è detto sopra, il T.A.R. ha giudicato “apodittica e sommaria” quella parte della motivazione.
Questo Collegio ritiene di poter confermare il giudizio del T.A.R.. Se è vero che il richiamo alla nota 6 dicembre 2011 della Questura di Roma, Ufficio Personale, dà a quella motivazione un minimo di contenuto concreto, è anche vero che l’osservazione riferita è troppo sommaria, in quanto si esaurisce nell’affermazione che fra il personale dipendente dalla Questura di Roma ve ne sono già 55 assegnati temporaneamente ad altra sede in applicazione dell’art. 7 del d.P.R. n. 254/1999. Ma il numero di 55 unità dislocate altrove non è di per sé molto significativo: lo si dovrebbe rapportare al numero complessivo del personale assegnato alla Questura di Roma, e inoltre lo si dovrebbe porre in comparazione con quello dei dipendenti che, all’opposto, chiedono l’assegnazione temporanea alla sede di Roma essendo incardinati in altre sedi.
Ci si dovrebbe comunque dar carico di mettere in comparazione l’interesse specifico e concreto dell’amministrazione alla effettiva utilizzazione dell’interessata nella sede di Roma, con l’eventualità di un suo utile inserimento nella sede di Brindisi, e ancora con la serietà delle esigenze personali rappresentate.
5. In conclusione, l’appello va respinto.
Le spese del giudizio seguono la soccombenza.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Terza), definitivamente pronunciando sull'appello, lo rigetta. Condanna l’Amministrazione al pagamento delle spese legali in favore dell’appellata, liquidandole in Euro 2.000 oltre agli accessori dovuti per legge.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 11 gennaio 2013 con l'intervento dei magistrati:
Pier Giorgio Lignani, Presidente, Estensore
Bruno Rosario Polito, Consigliere
Hadrian Simonetti, Consigliere
Dante D'Alessio, Consigliere
Silvestro Maria Russo, Consigliere
IL PRESIDENTE, ESTENSORE
DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 05/02/2013
Beneficio previsto dall’art. 42-bis del d.lgs. n. 151/2001.
Il Consiglio di Stato riferisce:
1) - Nel merito, si osserva che gran parte della discussione fra le parti (e anche della motivazione della sentenza di primo grado) si è concentrata sulla questione se l’art. 42-bis del d.lgs. 151/2001 si applichi anche al personale della Polizia di Stato.
2) consiglio ai colleghi della P.S. di leggere il punto n. 3 lett. " B " della sentenza.
L'Appello proposto da parte del M.I. è stato respinto.
Cmp. vi invito a leggere tutta la sentenza.
^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^
05/02/2013 201300678 Sentenza 3
N. 00678/2013REG.PROV.COLL.
N. 09065/2012 REG.RIC.
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Consiglio di Stato
in sede giurisdizionale (Sezione Terza)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 9065 del 2012, proposto da:
Ministero dell'Interno, rappresentato e difeso per legge dall'Avvocatura Generale dello Stato, domiciliata in Roma, via dei Portoghesi, 12;
contro
OMISSIS, rappresentata e difesa dall'avv. Vincenzo Parato, con domicilio eletto presso il Consiglio di Stato in Roma, piazza Capo di Ferro 13;
per la riforma
della sentenza breve del T.A.R. LAZIO - ROMA: SEZIONE I TER n. 04852/2012, resa tra le parti, concernente rigetto richiesta di assegnazione prolungata presso la Questura di Brindisi
Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visto l'atto di costituzione in giudizio di OMISSIS;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nella camera di consiglio del giorno 11 gennaio 2013 il Pres. Pier Giorgio Lignani e uditi per le parti l’avvocato Diaco su delega di Parato e l’avvocato dello Stato Saulino;
Ritenuto di poter procedere alla definizione immediata della controversia come previsto dall’art. 60, c.p.a.;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO e DIRITTO
1. L’appellata, già ricorrente in primo grado, appartenente alla Polizia di Stato e dipendente dalla Questura di Roma, ha fatto istanza per essere assegnata temporaneamente alla Questura di Brindisi, per esigenze familiari.
In particolare, l’interessata ha chiesto il beneficio previsto dall’art. 42-bis del d.lgs. n. 151/2001 (testo unico della tutela delle lavoratrici madri) a norma del quale «il genitore con figli minori fino a tre anni di età dipendente di amministrazioni pubbliche (...), può essere assegnato, a richiesta, anche in modo frazionato e per un periodo complessivamente non superiore a tre anni, ad una sede di servizio ubicata nella stessa provincia o regione nella quale l'altro genitore esercita la propria attività lavorativa, subordinatamente alla sussistenza di un posto vacante e disponibile di corrispondente posizione retributiva e previo assenso delle amministrazioni di provenienza e destinazione».
2. L’istanza è stata respinta dall’Amministrazione. L’interessata ha proposto ricorso al T.A.R. del Lazio. Quest’ultimo, con sentenza n. 4852/2012, lo ha accolto.
Il Ministero del’Interno propone ora appello contro la sentenza. L’interessata si è costituita per resistere.
In occasione della trattazione della domanda cautelare in camera di consiglio, il Collegio, dato avviso alle parti, ritiene di poter procedere alla definizione immediata della controversia.
2. Si deve esaminare preliminarmente l’eccezione di tardività dell’appello, sollevata formalmente dalla difesa dell’appellata.
L’eccezione è infondata.
E’ vero che la sentenza è stata notificata all’Avvocatura dello Stato il 2 ottobre 2012, e che pertanto il termine per la proposizione dell’appello scadeva il 1° dicembre 2012, mentre l’atto di appello è stato notificato il 3 dicembre 2012 (data di spedizione a mezzo posta del relativo plico). Ma il 1° dicembre era giorno di sabato e pertanto il termine era prorogato di diritto al primo giorno non festivo, cioè a lunedì 3 dicembre 2012 (vedasi l’art. 52, comma 5, del codice del processo amministrativo).
Pertanto l’appello risulta tempestivo ed ammissibile.
3. Nel merito, si osserva che gran parte della discussione fra le parti (e anche della motivazione della sentenza di primo grado) si è concentrata sulla questione se l’art. 42-bis del d.lgs. 151/2001 si applichi anche al personale della Polizia di Stato.
L’amministrazione (tanto nel provvedimento impugnato, quanto nelle sue difese giudiziali e nell’atto di appello) nega che tale disposizione si applichi al personale della Polizia di Stato; l’interessata, invece, sostiene il contrario.
Ma, ad avviso di questo Collegio, si tratta in realtà di una questione non del tutto pertinente e comunque non risolutiva.
A ridimensionare (se non escludere) la rilevanza della questione concorrono le seguenti considerazioni:
(a) gli argomenti addotti dell’amministrazione per sostenere che il citato art. 42-bis sia incompatibile con l’ordinamento della Polizia di Stato si riferiscono essenzialmente all’ipotesi che la norma venga utilizzata per chiedere l’assegnazione temporanea presso amministrazioni diverse da quella di appartenenza; ma questo problema nella fattispecie non si pone, perché l’interessata ha chiesto solamente di essere assegnata ad altra sede di servizio, sempre all’interno della Polizia di Stato;
(b) inteso così restrittivamente (mutamento di sede di servizio nell’àmbito della stessa amministrazione) il disposto dell’art. 42-bis è sostanzialmente analogo a quello dell’art. 7 del d.P.R. 254/1999, dettato specificamente per il personale della Polizia: «L'Amministrazione, valutate le esigenze di servizio, può concedere al personale che ne abbia fatto domanda, per gravissimi motivi di carattere familiare o personale adeguatamente documentati, l'assegnazione anche in sovrannumero all'organico in altra sede di servizio per un periodo non superiore a sessanta giorni, rinnovabile»; le due disposizioni anche se non esattamente sovrapponibili, hanno in comune l’apprezzamento ampiamente discrezionale riservato all’amministrazione; semmai vi è una differenza quanto alla durata dell’assegnazione, ma anche questa differenza è più apparente che reale, perché il termine di 60 giorni previsto nell’art. 7 è sempre rinnovabile, a discrezione dell’amministrazione;
(c) se è vero che nel provvedimento impugnato l’autorità emanante ha esposto le ragioni per cui non riteneva applicabile l’art. 42-bis al personale della Polizia, di fatto, poi, ha respinto la domanda non per questo supposto ostacolo normativo, bensì, al contrario, sulla base di (asserite) esigenze organizzative, apprezzate discrezionalmente (si veda il richiamo alla nota 6 dicembre 2011 della Questura di Roma, Ufficio Personale, con la quale è stato espresso parere negativo all’accoglimento dell’istanza, con l’argomento che attualmente risultano aggregati ad altre sedi 89 dipendenti, dei quali 55 ai sensi dell’art. 7 del d.P.R. n. 254/1999);
(d) in effetti, la stessa sentenza del T.A.R. dà atto che la motivazione del provvedimento impugnato contiene anche argomenti attinenti ai profili organizzativi oggetto di valutazione discrezionale, ma giudica tale motivazione insufficiente in quanto apodittica e sommaria; il che comprova ulteriormente che quello dell’applicabilità dell’art. 42-bis è, almeno in questo caso, un falso problema.
4. In sostanza, dunque, la controversia si riduce alla questione se sia congrua e sufficiente, o meno, quella parte della motivazione (l’unica veramente rilevante) nella quale si esprime l’apprezzamento discrezionale in merito all’opportunità di assegnare temporaneamente l’interessata alla Questura di Brindisi.
Come si è detto sopra, il T.A.R. ha giudicato “apodittica e sommaria” quella parte della motivazione.
Questo Collegio ritiene di poter confermare il giudizio del T.A.R.. Se è vero che il richiamo alla nota 6 dicembre 2011 della Questura di Roma, Ufficio Personale, dà a quella motivazione un minimo di contenuto concreto, è anche vero che l’osservazione riferita è troppo sommaria, in quanto si esaurisce nell’affermazione che fra il personale dipendente dalla Questura di Roma ve ne sono già 55 assegnati temporaneamente ad altra sede in applicazione dell’art. 7 del d.P.R. n. 254/1999. Ma il numero di 55 unità dislocate altrove non è di per sé molto significativo: lo si dovrebbe rapportare al numero complessivo del personale assegnato alla Questura di Roma, e inoltre lo si dovrebbe porre in comparazione con quello dei dipendenti che, all’opposto, chiedono l’assegnazione temporanea alla sede di Roma essendo incardinati in altre sedi.
Ci si dovrebbe comunque dar carico di mettere in comparazione l’interesse specifico e concreto dell’amministrazione alla effettiva utilizzazione dell’interessata nella sede di Roma, con l’eventualità di un suo utile inserimento nella sede di Brindisi, e ancora con la serietà delle esigenze personali rappresentate.
5. In conclusione, l’appello va respinto.
Le spese del giudizio seguono la soccombenza.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Terza), definitivamente pronunciando sull'appello, lo rigetta. Condanna l’Amministrazione al pagamento delle spese legali in favore dell’appellata, liquidandole in Euro 2.000 oltre agli accessori dovuti per legge.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 11 gennaio 2013 con l'intervento dei magistrati:
Pier Giorgio Lignani, Presidente, Estensore
Bruno Rosario Polito, Consigliere
Hadrian Simonetti, Consigliere
Dante D'Alessio, Consigliere
Silvestro Maria Russo, Consigliere
IL PRESIDENTE, ESTENSORE
DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 05/02/2013
Re: Art. 42 bis D.Lgs 151/2001. Figli minori fino a tre anni
- ) - rigetto dell'istanza intesa ad ottenere l'assegnazione temporanea ai sensi dell'art. 42 bis del d.lgs 151/2001.
1) - il provvedimento di diniego risulta motivato con riferimento alla non applicabilità ai dipendenti della Polizia di Stato dell’art. 42 bis del d.lgs. n. 151/2001 e sul presupposto che la norma invocata “prevede comunque l’assenso dell’amministrazione di appartenenza e destinazione”;
Il TAR Campania ha concluso con:
2) - Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania (Sezione Sesta)
definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, in parte lo accoglie nei sensi di cui in motivazione e, per l’effetto, annulla il provvedimento impugnato, fatti salvi quelli ulteriori e in parte lo dichiara inammissibile nei sensi pure in motivazione indicati.
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03/04/2013 201301740 Sentenza Breve 6
N. 01740/2013 REG.PROV.COLL.
N. 01104/2013 REG.RIC.
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania
(Sezione Sesta)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
ex art. 60 cod. proc. amm.;
sul ricorso numero di registro generale 1104 del 2013, proposto da:
OMISSIS, rappresentata e difesa dall'avv. Maria Cataldo, domiciliata, ex art. 25 c.p.a., in Napoli, presso la Segreteria del Tar;
contro
Il Ministero dell'Interno, in persona del Ministro p.t., rappresentato e difeso per legge dall'Avvocatura Distrettuale dello Stato di Napoli, presso la quale domicilia, ex lege, in Napoli, via Diaz, 11;
per l'annullamento,
previa sospensione, del provvedimento prot. n. 333d/1454 del 14.12.2012, notificato il successivo giorno 21 dello stesso mese, recante il rigetto dell'istanza intesa ad ottenere l'assegnazione temporanea ai sensi dell'art. 42 bis del d.lgs 151/2001;
e per l’accertamento
del diritto della ricorrente ad ottenere l’assegnazione temporanea ai sensi dell’art. 42 bis del d.lgs. n. 151/2001.
Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visto l'atto di costituzione in giudizio del Ministero dell'Interno;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nella camera di consiglio del giorno 3 aprile 2013 il dott. Roberta Cicchese e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Sentite le stesse parti ai sensi dell'art. 60 cod. proc. amm.;
Rilevato che, con il provvedimento gravato, il Ministero dell’Interno ha respinto l’istanza della ricorrente, in servizio presso il Commissariato di P.S. di San Giorgio a Cremano, di assegnazione temporanea alla Questura di Bari;
Considerato che il provvedimento di diniego risulta motivato con riferimento alla non applicabilità ai dipendenti della Polizia di Stato dell’art. 42 bis del d.lgs. n. 151/2001 e sul presupposto che la norma invocata “prevede comunque l’assenso dell’amministrazione di appartenenza e destinazione”;
Considerato che, come rilevato in recente decisione del Consiglio di Stato, in fattispecie sostanzialmente sovrapponibile a quella in esame, la questione se l’art. 42-bis del d.lgs. 151/2001 si applichi anche al personale della Polizia di Stato, posta dall’amministrazione a fondamento del provvedimento impugnato e ribadita negli scritti difensivi è “questione non del tutto pertinente e comunque non risolutiva” in considerazione del fatto che, nel caso all’esame del Consiglio di Stato come in quello oggetto del presente ricorso “(a) gli argomenti addotti dell’amministrazione per sostenere che il citato art. 42-bis sia incompatibile con l’ordinamento della Polizia di Stato si riferiscono essenzialmente all’ipotesi che la norma venga utilizzata per chiedere l’assegnazione temporanea presso amministrazioni diverse da quella di appartenenza; ma questo problema nella fattispecie non si pone, perché l’interessata ha chiesto solamente di essere assegnata ad altra sede di servizio, sempre all’interno della Polizia di Stato; (b) inteso così restrittivamente (mutamento di sede di servizio nell’àmbito della stessa amministrazione) il disposto dell’art. 42-bis è sostanzialmente analogo a quello dell’art. 7 del d.P.R. 254/1999, dettato specificamente per il personale della Polizia: «L'Amministrazione, valutate le esigenze di servizio, può concedere al personale che ne abbia fatto domanda, per gravissimi motivi di carattere familiare o personale adeguatamente documentati, l'assegnazione anche in sovrannumero all'organico in altra sede di servizio per un periodo non superiore a sessanta giorni, rinnovabile»; le due disposizioni anche se non esattamente sovrapponibili, hanno in comune l’apprezzamento ampiamente discrezionale riservato all’amministrazione;
semmai vi è una differenza quanto alla durata dell’assegnazione, ma anche questa differenza è più apparente che reale, perché il termine di 60 giorni previsto nell’art. 7 è sempre rinnovabile, a discrezione dell’amministrazione” (così Consiglio di Stato, sent. 5 febbraio 2013, n. 678);
Rilevato che l’ulteriore argomentazione spesa nel provvedimento impugnato, l’essere cioè l’applicazione della norma invocata dalla ricorrente subordinata all’assenso delle amministrazioni di appartenenza e di destinazione, appare assolutamente insufficiente, non essendo chiaro se gli atti di assenso manchino, non siano stati acquisiti o non siano stati prodotti, tanto più che la richiamata condizione è richiesta dalla norma ritenuta dall’amministrazione medesima non applicabile al personale di polizia;
Ritenuto, in conclusione, che il ricorso debba essere accolto per assorbente fondatezza della censura di difetto di motivazione e di istruttoria, articolata nell’ambito dell’unico motivo di doglianza;
Ritenuto, di conseguenza, che il provvedimento impugnato debba essere annullato, salva l’adozione di quelli ulteriori;
Ritenuto, infine, che la domanda di accertamento, peraltro non correlata a specifiche censure e non ribadita nelle conclusioni, sia inammissibile perché correlata ad una posizione di interesse legittimo e non di diritto soggettivo (per l’inammissibilità dell’azione di accertamento a tutela di situazioni soggettive che risultino subordinate ad esigenze organizzative dell’amministrazione, cfr., ex multis, T.A.R. Lazio, Roma, sez. I, 28 maggio 2008, n. 5124 in tema di trasferimento ai sensi della legge 104/1992);
Ritenuto di compensare tra le parti le spese di lite, in considerazione della reciproca soccombenza;
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania (Sezione Sesta)
definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, in parte lo accoglie nei sensi di cui in motivazione e, per l’effetto, annulla il provvedimento impugnato, fatti salvi quelli ulteriori e in parte lo dichiara inammissibile nei sensi pure in motivazione indicati.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.
Così deciso in Napoli nella camera di consiglio del giorno 3 aprile 2013 con l'intervento dei magistrati:
Renzo Conti, Presidente
Arcangelo Monaciliuni, Consigliere
Roberta Cicchese, Consigliere, Estensore
L'ESTENSORE IL PRESIDENTE
DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 03/04/2013
1) - il provvedimento di diniego risulta motivato con riferimento alla non applicabilità ai dipendenti della Polizia di Stato dell’art. 42 bis del d.lgs. n. 151/2001 e sul presupposto che la norma invocata “prevede comunque l’assenso dell’amministrazione di appartenenza e destinazione”;
Il TAR Campania ha concluso con:
2) - Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania (Sezione Sesta)
definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, in parte lo accoglie nei sensi di cui in motivazione e, per l’effetto, annulla il provvedimento impugnato, fatti salvi quelli ulteriori e in parte lo dichiara inammissibile nei sensi pure in motivazione indicati.
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03/04/2013 201301740 Sentenza Breve 6
N. 01740/2013 REG.PROV.COLL.
N. 01104/2013 REG.RIC.
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania
(Sezione Sesta)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
ex art. 60 cod. proc. amm.;
sul ricorso numero di registro generale 1104 del 2013, proposto da:
OMISSIS, rappresentata e difesa dall'avv. Maria Cataldo, domiciliata, ex art. 25 c.p.a., in Napoli, presso la Segreteria del Tar;
contro
Il Ministero dell'Interno, in persona del Ministro p.t., rappresentato e difeso per legge dall'Avvocatura Distrettuale dello Stato di Napoli, presso la quale domicilia, ex lege, in Napoli, via Diaz, 11;
per l'annullamento,
previa sospensione, del provvedimento prot. n. 333d/1454 del 14.12.2012, notificato il successivo giorno 21 dello stesso mese, recante il rigetto dell'istanza intesa ad ottenere l'assegnazione temporanea ai sensi dell'art. 42 bis del d.lgs 151/2001;
e per l’accertamento
del diritto della ricorrente ad ottenere l’assegnazione temporanea ai sensi dell’art. 42 bis del d.lgs. n. 151/2001.
Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visto l'atto di costituzione in giudizio del Ministero dell'Interno;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nella camera di consiglio del giorno 3 aprile 2013 il dott. Roberta Cicchese e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Sentite le stesse parti ai sensi dell'art. 60 cod. proc. amm.;
Rilevato che, con il provvedimento gravato, il Ministero dell’Interno ha respinto l’istanza della ricorrente, in servizio presso il Commissariato di P.S. di San Giorgio a Cremano, di assegnazione temporanea alla Questura di Bari;
Considerato che il provvedimento di diniego risulta motivato con riferimento alla non applicabilità ai dipendenti della Polizia di Stato dell’art. 42 bis del d.lgs. n. 151/2001 e sul presupposto che la norma invocata “prevede comunque l’assenso dell’amministrazione di appartenenza e destinazione”;
Considerato che, come rilevato in recente decisione del Consiglio di Stato, in fattispecie sostanzialmente sovrapponibile a quella in esame, la questione se l’art. 42-bis del d.lgs. 151/2001 si applichi anche al personale della Polizia di Stato, posta dall’amministrazione a fondamento del provvedimento impugnato e ribadita negli scritti difensivi è “questione non del tutto pertinente e comunque non risolutiva” in considerazione del fatto che, nel caso all’esame del Consiglio di Stato come in quello oggetto del presente ricorso “(a) gli argomenti addotti dell’amministrazione per sostenere che il citato art. 42-bis sia incompatibile con l’ordinamento della Polizia di Stato si riferiscono essenzialmente all’ipotesi che la norma venga utilizzata per chiedere l’assegnazione temporanea presso amministrazioni diverse da quella di appartenenza; ma questo problema nella fattispecie non si pone, perché l’interessata ha chiesto solamente di essere assegnata ad altra sede di servizio, sempre all’interno della Polizia di Stato; (b) inteso così restrittivamente (mutamento di sede di servizio nell’àmbito della stessa amministrazione) il disposto dell’art. 42-bis è sostanzialmente analogo a quello dell’art. 7 del d.P.R. 254/1999, dettato specificamente per il personale della Polizia: «L'Amministrazione, valutate le esigenze di servizio, può concedere al personale che ne abbia fatto domanda, per gravissimi motivi di carattere familiare o personale adeguatamente documentati, l'assegnazione anche in sovrannumero all'organico in altra sede di servizio per un periodo non superiore a sessanta giorni, rinnovabile»; le due disposizioni anche se non esattamente sovrapponibili, hanno in comune l’apprezzamento ampiamente discrezionale riservato all’amministrazione;
semmai vi è una differenza quanto alla durata dell’assegnazione, ma anche questa differenza è più apparente che reale, perché il termine di 60 giorni previsto nell’art. 7 è sempre rinnovabile, a discrezione dell’amministrazione” (così Consiglio di Stato, sent. 5 febbraio 2013, n. 678);
Rilevato che l’ulteriore argomentazione spesa nel provvedimento impugnato, l’essere cioè l’applicazione della norma invocata dalla ricorrente subordinata all’assenso delle amministrazioni di appartenenza e di destinazione, appare assolutamente insufficiente, non essendo chiaro se gli atti di assenso manchino, non siano stati acquisiti o non siano stati prodotti, tanto più che la richiamata condizione è richiesta dalla norma ritenuta dall’amministrazione medesima non applicabile al personale di polizia;
Ritenuto, in conclusione, che il ricorso debba essere accolto per assorbente fondatezza della censura di difetto di motivazione e di istruttoria, articolata nell’ambito dell’unico motivo di doglianza;
Ritenuto, di conseguenza, che il provvedimento impugnato debba essere annullato, salva l’adozione di quelli ulteriori;
Ritenuto, infine, che la domanda di accertamento, peraltro non correlata a specifiche censure e non ribadita nelle conclusioni, sia inammissibile perché correlata ad una posizione di interesse legittimo e non di diritto soggettivo (per l’inammissibilità dell’azione di accertamento a tutela di situazioni soggettive che risultino subordinate ad esigenze organizzative dell’amministrazione, cfr., ex multis, T.A.R. Lazio, Roma, sez. I, 28 maggio 2008, n. 5124 in tema di trasferimento ai sensi della legge 104/1992);
Ritenuto di compensare tra le parti le spese di lite, in considerazione della reciproca soccombenza;
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania (Sezione Sesta)
definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, in parte lo accoglie nei sensi di cui in motivazione e, per l’effetto, annulla il provvedimento impugnato, fatti salvi quelli ulteriori e in parte lo dichiara inammissibile nei sensi pure in motivazione indicati.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.
Così deciso in Napoli nella camera di consiglio del giorno 3 aprile 2013 con l'intervento dei magistrati:
Renzo Conti, Presidente
Arcangelo Monaciliuni, Consigliere
Roberta Cicchese, Consigliere, Estensore
L'ESTENSORE IL PRESIDENTE
DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 03/04/2013
Re: Art. 42 bis D.Lgs 151/2001. Figli minori fino a tre anni
Ricorso accolto, pertanto anche il TAR di Lecce concorda.
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12/09/2013 201301889 Sentenza Breve 2
N. 01889/2013 REG.PROV.COLL.
N. 00856/2013 REG.RIC.
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia
Lecce - Sezione Seconda
ha pronunciato la presente
SENTENZA
ex art. 60 cod. proc. amm.;
sul ricorso numero di registro generale 856 del 2013, proposto da:
OMISSIS, rappresentato e difeso dall'avv. Vincenzo Parato, elettivamente domiciliato presso il suo studio in Lecce, via 95° Rgt. Fanteria, 19;
contro
Ministero dell'Interno, rappresentato e difeso per legge dall'Avvocatura Distrettuale dello Stato, domiciliata in Lecce, via F. Rubichi, 23;
per l'annullamento
- del provvedimento del Dipartimento Pubblica Sicurezza - Direzione Centrale Risorse umane - prot. n. 333.D/61272 del 6 maggio 2013 con cui è stata rigettata l'istanza formulata dal ricorrente ai sensi dell'art. 42 bis D. Lgs. 151/2001;
- di ogni atto connesso, presupposto e/o consequenziale.
Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visto l'atto di costituzione in giudizio del Ministero dell'Interno;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nella camera di consiglio del giorno 13 giugno 2013 la dott.ssa Simona De Mattia e uditi l’avv. V. Parato per il ricorrente e l’avv. dello Stato S. Libertini;
Sentite le stesse parti ai sensi dell'art. 60 cod. proc. amm.;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:
FATTO e DIRITTO
I. Il ricorrente, assistente della Polizia di Stato in servizio presso la Questura di OMISSIS, ha impugnato il provvedimento indicato in epigrafe con cui l’Amministrazione dell’Interno ha respinto l’istanza dal medesimo inoltrata ai sensi dell’art. 42 bis del d.lgs. n. 151/2001, volta ad ottenere l’assegnazione prolungata presso la Sezione di Polizia Stradale di OMISSIS al fine di ricongiungersi al proprio nucleo familiare dopo la nascita della figlia nel maggio 2012.
Il diniego è motivato sull’assunto dell’inapplicabilità, al personale appartenente alla Polizia di Stato, della norma invocata dal richiedente, trattandosi di settore sottoposto ad una speciale disciplina, nel quale non troverebbe ingresso quella contenuta nel d.lgs. n. 151/2001.
A sostegno del gravame parte ricorrente lamenta: violazione dell’art. 42 bis del d.lgs. n. 151/2001, degli artt. 14 del DPR n. 170/2007 e 18 del DPR n. 51/2009, dell’art. 3 della legge n. 241/1990, nonché difetto di motivazione, violazione del giusto procedimento, erronea presupposizione, difetto di istruttoria, eccesso di potere, illogicità e contraddittorietà manifeste.
Si è costituito in giudizio, per resistere al ricorso, il Ministero intimato.
Alla camera di consiglio del 13 giugno 2013, previo avviso alle parti sulla possibilità di una definizione del giudizio con sentenza resa in forma semplificata, la causa è stata trattenuta per la decisione.
II. Il Collegio reputa di poter definire la controversia ex art. 60 c.p.a., atteso che la questione ad esso sottoposta, concernente l’applicabilità, agli appartenenti alla Polizia di Stato, dell’art. 42 bis del d.lgs. n. 151/2001, si presenta di agevole soluzione, soprattutto avuto riguardo a quanto statuito in alcune recenti pronunce del giudice amministrativo di primo grado e di appello (in particolare, TAR Lazio – Roma, sez. I ter, n. 4852/2012 e Cons. Stato, sez. III, n. 678/2013).
II.1. Recita, testualmente, la sopra citata disposizione che “il genitore con figli minori fino a tre anni di età, dipendente di amministrazioni pubbliche di cui all’art. 1, comma 2, del decreto legislativo 30.3.2001, n. 165 e successive modificazioni, può essere assegnato, a richiesta, anche in modo frazionato e per un periodo non complessivamente superiore a tre anni, ad una sede di servizio ubicata nella stessa provincia o regione, nella quale l’altro genitore esercita la propria attività lavorativa, subordinatamente alla sussistenza di un posto vacante e disponibile di corrispondente posizione retributiva e previo assenso delle amministrazioni di provenienza e di destinazione”.
Con il provvedimento gravato il Ministero dell’Interno ha negato al ricorrente la richiesta assegnazione temporanea ad altra sede di servizio, ritenendo non applicabile la norma suddetta agli appartenenti alla Polizia di Stato, in ragione della peculiarità funzionale ed organizzativa delle Forze di Polizia in generale e tenuto conto di quanto stabilito dall’art. 3 del d.lgs. n. 165/2001.
Se, infatti, l’art. 1 del d.lgs. n. 165/2001, nel circoscrivere l’ambito di applicazione della disciplina contenuta nell’intero provvedimento ai rapporti di lavoro alle dipendenze delle pubbliche amministrazioni, precisa che per tali si intendono, tra l’altro, “tutte le amministrazioni dello Stato, ivi compresi gli istituti e scuole di ogni ordine e grado e le istituzioni educative, le aziende ed amministrazioni dello Stato ad ordinamento autonomo, le Regioni, le Province, i Comuni, le Comunità montane, e loro consorzi e associazioni, le istituzioni universitarie...”, il successivo art. 3 espressamente prevede un’eccezione per talune categorie di pubblici dipendenti, tra cui il personale militare e le Forze di Polizia di Stato, i cui rapporti di lavoro rimangono disciplinati dai rispettivi ordinamenti.
Tuttavia, non si può omettere di considerare che il rapporto di lavoro dei dipendenti della Polizia di Stato è regolato, altresì, dall’art. 14 del D.P.R. n. 170 del 2007 e dall’art. 18 del D.P.R. n. 51 del 2009 (decreti rispettivamente di recepimento dell’accordo sindacale per le Forze di Polizia ad ordinamento civile e militare e di integrazione di tale accordo), secondo cui, “oltre a quanto previsto dal decreto legislativo 26 marzo 2001, n. 151”, al personale delle Forze di Polizia ad ordinamento civile si applicano una serie di ulteriori disposizioni.
E’ proprio sulla base delle suddette norme che il TAR del Lazio – Roma, nella citata sentenza n. 4852/2012, ha ritenuto “la oramai pacifica applicabilità al personale di cui è questione anche della disciplina recata dal citato d.lgs. n. 151 del 2001, e quindi del suo art. 42 bis. Invero, la giurisprudenza, sinora intervenuta in materia, è stata connotata da una duplicità di indirizzo. Nello specifico, all’indirizzo favorevole alla possibilità che la norma riguardi tutto il personale dipendente da amministrazioni pubbliche (senza distinzione fra personale civile e militare) dei Giudici di primo grado (cfr., ex multis, TAR Emilia Romagna, Bologna, n. 7/2007; TAR Lazio, Roma, sez. I. n. 57/2006; TAR Lazio, Roma, sez. I quater, nn. 6027/2006 e 7417/2006; ma in senso contrario, con riferimento proprio al personale della Polizia di Stato, T.A.R. Catania, n. 2066 del 2005) si contrappone quello decisamente contrario del Giudice di appello in tutti i casi in cui è stato adito (cfr. Cons. Stato n. 7472 del 2005 con riguardo a personale dell’Arma dei Carabinieri; Cons. Stato n. 3876 del 2007 con riguardo a personale della Guardia di Finanza e Cons. Stato nn. 1069 e 1193 del 2007 con riferimento a personale di magistratura). Tuttavia, per quanto qui più direttamente interessa, l’indirizzo restrittivo del Giudice di appello può appunto essere superato proprio in ragione del disposto delle richiamate disposizioni dei sopravvenuti citati D.P.R. n. 170 del 2007 e n. 51 del 2009.
Quindi, almeno a partire dalla data di efficacia del D.P.R. n. 170 del 2007 ed in forza dell’esplicito richiamo contenuto nel citato art. 14, nell’ordinamento della Polizia di Stato trovano oramai applicazione le norme del d.lgs. n. 151 del 2001”.
Detta sentenza è stata confermata in appello (Cons. Stato, sez. III, n. 678/2013), sebbene con diverse argomentazioni.
Il giudice di appello, infatti, ha affermato che, “inteso così restrittivamente (mutamento di sede di servizio nell’ambito della stessa amministrazione) il disposto dell’art. 42 bis è sostanzialmente analogo a quello dell’art. 7 del D.P.R. 254/1999, dettato specificamente per il personale della Polizia: "L'Amministrazione, valutate le esigenze di servizio, può concedere al personale che ne abbia fatto domanda, per gravissimi motivi di carattere familiare o personale adeguatamente documentati, l'assegnazione anche in sovrannumero all’organico in altra sede di servizio per un periodo non superiore a sessanta giorni, rinnovabile"; le due disposizioni anche se non esattamente sovrapponibili, hanno in comune l’apprezzamento ampiamente discrezionale riservato all’amministrazione; semmai vi è una differenza quanto alla durata dell’assegnazione, ma anche questa differenza è più apparente che reale, perché il termine di 60 giorni previsto nell’art. 7 è sempre rinnovabile, a discrezione dell’amministrazione”.
Ritiene, in sostanza, il Consiglio di Stato che, quando il dipendente chiede solamente di essere assegnato ad altra sede di servizio, sempre all’interno della Polizia di Stato (come nel caso in esame), quello dell’applicabilità dell’art. 42 bis è un falso problema, dovendo in ogni caso l’Amministrazione effettuare un apprezzamento discrezionale in merito all’opportunità di assegnare temporaneamente il dipendente ad una sede di servizio diversa, dandone conto nella motivazione del provvedimento.
II.2. Tanto premesso ed applicando i suddetti principi al caso in esame, poiché nella motivazione del provvedimento impugnato, oltre a sostenersi l’inapplicabilità dell’art. 42 bis del d.lgs. n. 151/2001 al personale della Polizia di Stato, vengono addotti anche argomenti attinenti ai profili organizzativi oggetto di valutazione discrezionale, ciò che effettivamente rileva è stabilire se detta motivazione possa ritenersi sufficiente ed esaustiva.
L’Amministrazione, in effetti, si è limitata, in maniera alquanto generica e superficiale, ad affermare che l’eventuale trasferimento dell’interessato determinerebbe una vacanza di posto nell’organico di appartenenza non facilmente ripianabile, con pregiudizio per il regolare svolgimento del servizio, ma non fa cenno, per esempio, alla concreta impossibilità di coprire quel posto con altro personale che chiede di essere temporaneamente assegnato alla sede di OMISSIS, cosicchè l’atto gravato si rivela, sul punto, carente sotto il profilo istruttorio e motivazionale.
Per le considerazioni che precedono, quindi, il ricorso va accolto ai fini di un riesame dell’istanza del dipendente, mediante una valutazione comparativa che tenga conto di tutti gli interessi coinvolti, quello dell’Amministrazione alla effettiva utilizzazione dell’interessato nella sede di OMISSIS, con l’eventualità di un suo utile inserimento nella sede di OMISSIS, e quello del ricorrente al soddisfacimento delle esigenze personali rappresentate.
III. Tenuto conto delle peculiarità giuridiche e fattuali della controversia in esame, le spese del giudizio possono essere compensate tra le parti.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia Lecce - Sezione Seconda, definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie e, per l’effetto, annulla il provvedimento impugnato.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.
Così deciso in Lecce nella camera di consiglio del giorno 13 giugno 2013 con l'intervento dei magistrati:
Rosaria Trizzino, Presidente
Ettore Manca, Consigliere
Simona De Mattia, Primo Referendario, Estensore
L'ESTENSORE IL PRESIDENTE
DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 12/09/2013
_______________________________________________________________________
12/09/2013 201301889 Sentenza Breve 2
N. 01889/2013 REG.PROV.COLL.
N. 00856/2013 REG.RIC.
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia
Lecce - Sezione Seconda
ha pronunciato la presente
SENTENZA
ex art. 60 cod. proc. amm.;
sul ricorso numero di registro generale 856 del 2013, proposto da:
OMISSIS, rappresentato e difeso dall'avv. Vincenzo Parato, elettivamente domiciliato presso il suo studio in Lecce, via 95° Rgt. Fanteria, 19;
contro
Ministero dell'Interno, rappresentato e difeso per legge dall'Avvocatura Distrettuale dello Stato, domiciliata in Lecce, via F. Rubichi, 23;
per l'annullamento
- del provvedimento del Dipartimento Pubblica Sicurezza - Direzione Centrale Risorse umane - prot. n. 333.D/61272 del 6 maggio 2013 con cui è stata rigettata l'istanza formulata dal ricorrente ai sensi dell'art. 42 bis D. Lgs. 151/2001;
- di ogni atto connesso, presupposto e/o consequenziale.
Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visto l'atto di costituzione in giudizio del Ministero dell'Interno;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nella camera di consiglio del giorno 13 giugno 2013 la dott.ssa Simona De Mattia e uditi l’avv. V. Parato per il ricorrente e l’avv. dello Stato S. Libertini;
Sentite le stesse parti ai sensi dell'art. 60 cod. proc. amm.;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:
FATTO e DIRITTO
I. Il ricorrente, assistente della Polizia di Stato in servizio presso la Questura di OMISSIS, ha impugnato il provvedimento indicato in epigrafe con cui l’Amministrazione dell’Interno ha respinto l’istanza dal medesimo inoltrata ai sensi dell’art. 42 bis del d.lgs. n. 151/2001, volta ad ottenere l’assegnazione prolungata presso la Sezione di Polizia Stradale di OMISSIS al fine di ricongiungersi al proprio nucleo familiare dopo la nascita della figlia nel maggio 2012.
Il diniego è motivato sull’assunto dell’inapplicabilità, al personale appartenente alla Polizia di Stato, della norma invocata dal richiedente, trattandosi di settore sottoposto ad una speciale disciplina, nel quale non troverebbe ingresso quella contenuta nel d.lgs. n. 151/2001.
A sostegno del gravame parte ricorrente lamenta: violazione dell’art. 42 bis del d.lgs. n. 151/2001, degli artt. 14 del DPR n. 170/2007 e 18 del DPR n. 51/2009, dell’art. 3 della legge n. 241/1990, nonché difetto di motivazione, violazione del giusto procedimento, erronea presupposizione, difetto di istruttoria, eccesso di potere, illogicità e contraddittorietà manifeste.
Si è costituito in giudizio, per resistere al ricorso, il Ministero intimato.
Alla camera di consiglio del 13 giugno 2013, previo avviso alle parti sulla possibilità di una definizione del giudizio con sentenza resa in forma semplificata, la causa è stata trattenuta per la decisione.
II. Il Collegio reputa di poter definire la controversia ex art. 60 c.p.a., atteso che la questione ad esso sottoposta, concernente l’applicabilità, agli appartenenti alla Polizia di Stato, dell’art. 42 bis del d.lgs. n. 151/2001, si presenta di agevole soluzione, soprattutto avuto riguardo a quanto statuito in alcune recenti pronunce del giudice amministrativo di primo grado e di appello (in particolare, TAR Lazio – Roma, sez. I ter, n. 4852/2012 e Cons. Stato, sez. III, n. 678/2013).
II.1. Recita, testualmente, la sopra citata disposizione che “il genitore con figli minori fino a tre anni di età, dipendente di amministrazioni pubbliche di cui all’art. 1, comma 2, del decreto legislativo 30.3.2001, n. 165 e successive modificazioni, può essere assegnato, a richiesta, anche in modo frazionato e per un periodo non complessivamente superiore a tre anni, ad una sede di servizio ubicata nella stessa provincia o regione, nella quale l’altro genitore esercita la propria attività lavorativa, subordinatamente alla sussistenza di un posto vacante e disponibile di corrispondente posizione retributiva e previo assenso delle amministrazioni di provenienza e di destinazione”.
Con il provvedimento gravato il Ministero dell’Interno ha negato al ricorrente la richiesta assegnazione temporanea ad altra sede di servizio, ritenendo non applicabile la norma suddetta agli appartenenti alla Polizia di Stato, in ragione della peculiarità funzionale ed organizzativa delle Forze di Polizia in generale e tenuto conto di quanto stabilito dall’art. 3 del d.lgs. n. 165/2001.
Se, infatti, l’art. 1 del d.lgs. n. 165/2001, nel circoscrivere l’ambito di applicazione della disciplina contenuta nell’intero provvedimento ai rapporti di lavoro alle dipendenze delle pubbliche amministrazioni, precisa che per tali si intendono, tra l’altro, “tutte le amministrazioni dello Stato, ivi compresi gli istituti e scuole di ogni ordine e grado e le istituzioni educative, le aziende ed amministrazioni dello Stato ad ordinamento autonomo, le Regioni, le Province, i Comuni, le Comunità montane, e loro consorzi e associazioni, le istituzioni universitarie...”, il successivo art. 3 espressamente prevede un’eccezione per talune categorie di pubblici dipendenti, tra cui il personale militare e le Forze di Polizia di Stato, i cui rapporti di lavoro rimangono disciplinati dai rispettivi ordinamenti.
Tuttavia, non si può omettere di considerare che il rapporto di lavoro dei dipendenti della Polizia di Stato è regolato, altresì, dall’art. 14 del D.P.R. n. 170 del 2007 e dall’art. 18 del D.P.R. n. 51 del 2009 (decreti rispettivamente di recepimento dell’accordo sindacale per le Forze di Polizia ad ordinamento civile e militare e di integrazione di tale accordo), secondo cui, “oltre a quanto previsto dal decreto legislativo 26 marzo 2001, n. 151”, al personale delle Forze di Polizia ad ordinamento civile si applicano una serie di ulteriori disposizioni.
E’ proprio sulla base delle suddette norme che il TAR del Lazio – Roma, nella citata sentenza n. 4852/2012, ha ritenuto “la oramai pacifica applicabilità al personale di cui è questione anche della disciplina recata dal citato d.lgs. n. 151 del 2001, e quindi del suo art. 42 bis. Invero, la giurisprudenza, sinora intervenuta in materia, è stata connotata da una duplicità di indirizzo. Nello specifico, all’indirizzo favorevole alla possibilità che la norma riguardi tutto il personale dipendente da amministrazioni pubbliche (senza distinzione fra personale civile e militare) dei Giudici di primo grado (cfr., ex multis, TAR Emilia Romagna, Bologna, n. 7/2007; TAR Lazio, Roma, sez. I. n. 57/2006; TAR Lazio, Roma, sez. I quater, nn. 6027/2006 e 7417/2006; ma in senso contrario, con riferimento proprio al personale della Polizia di Stato, T.A.R. Catania, n. 2066 del 2005) si contrappone quello decisamente contrario del Giudice di appello in tutti i casi in cui è stato adito (cfr. Cons. Stato n. 7472 del 2005 con riguardo a personale dell’Arma dei Carabinieri; Cons. Stato n. 3876 del 2007 con riguardo a personale della Guardia di Finanza e Cons. Stato nn. 1069 e 1193 del 2007 con riferimento a personale di magistratura). Tuttavia, per quanto qui più direttamente interessa, l’indirizzo restrittivo del Giudice di appello può appunto essere superato proprio in ragione del disposto delle richiamate disposizioni dei sopravvenuti citati D.P.R. n. 170 del 2007 e n. 51 del 2009.
Quindi, almeno a partire dalla data di efficacia del D.P.R. n. 170 del 2007 ed in forza dell’esplicito richiamo contenuto nel citato art. 14, nell’ordinamento della Polizia di Stato trovano oramai applicazione le norme del d.lgs. n. 151 del 2001”.
Detta sentenza è stata confermata in appello (Cons. Stato, sez. III, n. 678/2013), sebbene con diverse argomentazioni.
Il giudice di appello, infatti, ha affermato che, “inteso così restrittivamente (mutamento di sede di servizio nell’ambito della stessa amministrazione) il disposto dell’art. 42 bis è sostanzialmente analogo a quello dell’art. 7 del D.P.R. 254/1999, dettato specificamente per il personale della Polizia: "L'Amministrazione, valutate le esigenze di servizio, può concedere al personale che ne abbia fatto domanda, per gravissimi motivi di carattere familiare o personale adeguatamente documentati, l'assegnazione anche in sovrannumero all’organico in altra sede di servizio per un periodo non superiore a sessanta giorni, rinnovabile"; le due disposizioni anche se non esattamente sovrapponibili, hanno in comune l’apprezzamento ampiamente discrezionale riservato all’amministrazione; semmai vi è una differenza quanto alla durata dell’assegnazione, ma anche questa differenza è più apparente che reale, perché il termine di 60 giorni previsto nell’art. 7 è sempre rinnovabile, a discrezione dell’amministrazione”.
Ritiene, in sostanza, il Consiglio di Stato che, quando il dipendente chiede solamente di essere assegnato ad altra sede di servizio, sempre all’interno della Polizia di Stato (come nel caso in esame), quello dell’applicabilità dell’art. 42 bis è un falso problema, dovendo in ogni caso l’Amministrazione effettuare un apprezzamento discrezionale in merito all’opportunità di assegnare temporaneamente il dipendente ad una sede di servizio diversa, dandone conto nella motivazione del provvedimento.
II.2. Tanto premesso ed applicando i suddetti principi al caso in esame, poiché nella motivazione del provvedimento impugnato, oltre a sostenersi l’inapplicabilità dell’art. 42 bis del d.lgs. n. 151/2001 al personale della Polizia di Stato, vengono addotti anche argomenti attinenti ai profili organizzativi oggetto di valutazione discrezionale, ciò che effettivamente rileva è stabilire se detta motivazione possa ritenersi sufficiente ed esaustiva.
L’Amministrazione, in effetti, si è limitata, in maniera alquanto generica e superficiale, ad affermare che l’eventuale trasferimento dell’interessato determinerebbe una vacanza di posto nell’organico di appartenenza non facilmente ripianabile, con pregiudizio per il regolare svolgimento del servizio, ma non fa cenno, per esempio, alla concreta impossibilità di coprire quel posto con altro personale che chiede di essere temporaneamente assegnato alla sede di OMISSIS, cosicchè l’atto gravato si rivela, sul punto, carente sotto il profilo istruttorio e motivazionale.
Per le considerazioni che precedono, quindi, il ricorso va accolto ai fini di un riesame dell’istanza del dipendente, mediante una valutazione comparativa che tenga conto di tutti gli interessi coinvolti, quello dell’Amministrazione alla effettiva utilizzazione dell’interessato nella sede di OMISSIS, con l’eventualità di un suo utile inserimento nella sede di OMISSIS, e quello del ricorrente al soddisfacimento delle esigenze personali rappresentate.
III. Tenuto conto delle peculiarità giuridiche e fattuali della controversia in esame, le spese del giudizio possono essere compensate tra le parti.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia Lecce - Sezione Seconda, definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie e, per l’effetto, annulla il provvedimento impugnato.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.
Così deciso in Lecce nella camera di consiglio del giorno 13 giugno 2013 con l'intervento dei magistrati:
Rosaria Trizzino, Presidente
Ettore Manca, Consigliere
Simona De Mattia, Primo Referendario, Estensore
L'ESTENSORE IL PRESIDENTE
DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 12/09/2013
Re: Art. 42 bis D.Lgs 151/2001. Figli minori fino a tre anni
Avviso per coloro che si trovano nelle medesime condizioni e che siete stati ingiustamente penalizzati.
Ora potete a seguito di questa nuova dritta che giunge dal C.d.S. far valere i vostri diritti.
-------------------------------------------------------------------------------------------------------------------
Con questa sentenza il CdS da un indirizzo a tutte le Amministrazioni ed in particolare a FF.AA. e FF.PP. che non hanno ben afferrato il termine inteso - visto che la Legge lo mensiona: “anche in modo frazionato e per un periodo complessivamente non superiore a tre anni”.
Il CdS precisa:
1) - Ora, l’espressione “in modo frazionato” indica che il beneficio può essere suddiviso (a richiesta del soggetto interessato) in periodi non immediatamente consecutivi fra loro – i quali vanno sommati fra loro fino al raggiungimento della durata complessiva di tre anni. Se non altro per questa via, dunque, può accadere che il triennio di godimento si prolunghi oltre il compimento del terzo anno di età del bambino.
2) - Si deve inoltre considerare che nell’arco dei primi tre anni di vita del bambino la madre usufruisce di un periodo di astensione obbligatoria dal lavoro (tre mesi dal parto) e che può usufruire di altri periodi di astensione facoltativa, durante i quali non vi sarebbe motivo di chiedere il beneficio di cui all’art. 42-bis.
3) - Pertanto è illegittimo il provvedimento che limita il godimento del beneficio fino alla data del compimento di tre anni di età del figlio, nell’erroneo presupposto che detto limite sia stabilito dalla norma.
Il resto potete leggerlo qui sotto.
Cmq. le sentenze citate in quest'ultima, sono già state da me postate in questo dialogo precedentemente.
-----------------------------------------------------------------------------------------------------------
10/01/2014 201400051 Sentenza 3
N. 00051/2014REG.PROV.COLL.
N. 08021/2013 REG.RIC.
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Consiglio di Stato
in sede giurisdizionale (Sezione Terza)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 8021 del 2013, proposto da:
OMISSIS, rappresentata e difesa dall'avv. Vincenzo Parato, con domicilio eletto presso Studio Torcicollo in Roma, via Carlo Mirabello, 11;
contro
Ministero dell'Interno, rappresentato e difeso per legge dall'Avvocatura Generale dello Stato, domiciliata in Roma, via dei Portoghesi, 12;
per l’ottemperanza
della sentenza del Consiglio di Stato - sez. III n. 00678/2013, e della sentenza n. 4852/2012 del TAR Lazio, Roma, sezione I Ter - diniego assegnazione prolungata presso Questura di Brindisi
Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visto l'atto di costituzione in giudizio di Ministero dell'Interno;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nella camera di consiglio del giorno 9 gennaio 2014 il Pres. Pier Giorgio Lignani e udito l’avvocato dello Stato Urbani Neri;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO e DIRITTO
1. Il presente giudizio è stato proposto dall’attuale ricorrente per ottenere l’ottemperanza di un giudicato amministrativo. L’azione di ottemperanza è stata proposta inizialmente davanti al T.A.R. del Lazio il quale peraltro si è dichiarato incompetente in applicazione dell’art. 113, c.p.a..
Il ricorso viene ora riassunto davanti al Consiglio di Stato.
2. Nel pregresso giudizio di cognizione, l’attuale ricorrente, quale dipendente della Polizia di Stato, aveva impugnato il diniego del beneficio di cui all’art. 42-bis, d.P.R. n. 151/2001 (testo unico delle disposizioni a tutela della maternità e della paternità).
Si tratta della disposizione che consente al genitore lavoratore dipendente (in questo caso la madre) con un figlio di età inferiore a tre anni di chiedere l’assegnazione ad una sede di servizio ubicata nella stessa provincia o regione nella quale l’altro genitore esercita la propria attività lavorativa.
L’amministrazione aveva negato il beneficio con la motivazione che la norma in questione non si applica al personale della Polizia di Stato.
Il T.A.R. del Lazio, con sentenza n. 4852/2012, aveva accolto il ricorso, affermando che l’art. 42-bis si applica anche al personale della Polizia di Stato. La decisione è stata sostanzialmente confermata (sia pure con argomentazioni parzialmente diverse) dal Consiglio di Stato con sentenza n. 678/2013.
3. L’amministrazione della P.S. ha inteso dare esecuzione al giudicato. Ha quindi riesaminato l’istanza dell’interessata e l’ha accolta, facendo dichiarata applicazione dell’art. 42-bis. Di conseguenza ha trasferito temporaneamente la dipendente ad una sede di servizio nella città di Brindisi, come richiesto.
Tuttavia ha posto il termine del 5 giugno 2014, coincidente con il compimento del terzo anno di età da parte della figlia più piccola dell’interessata.
L’amministrazione ha con ciò espresso il convincimento che l’art. 42-bis si debba interpretare nel senso che il beneficio dell’assegnazione ad una determinata sede di servizio possa essere goduto solo entro i primi tre anni di vita del bambino.
4. L’interessata ha proposto il ricorso per ottemperanza, contestando il termine finale apposto nel provvedimento. La tesi dell’interessata è che il beneficio debba avere la durata complessiva di tre anni non necessariamente coincidenti con i primi tre anni di vita del bambino.
L’amministrazione resiste con atto di mera forma.
5. Nel merito, il Collegio osserva che l’amministrazione mostra de plano di ritenere applicabile nella fattispecie l’art. 42-bis. Mostra, altresì, di avere valutato favorevolmente l’istanza dell’interessata, sotto il profilo della sua compatibilità con le esigenze del servizio; in particolare il termine finale apposto al godimento del beneficio non appare frutto di una valutazione discrezionale riferito a questo aspetto, bensì esprime (a quanto pare) il convincimento che si tratti di un limite inerente al sistema normativo.
6. Ciò posto, il Collegio ritiene che il ricorso sia fondato.
L’art. 42-bis dispone, testualmente, che il beneficio spetta al genitore di figli minori fino a tre anni di età, ma aggiunge, altrettanto testualmente, che può essere goduto “anche in modo frazionato e per un periodo complessivamente non superiore a tre anni”.
Ora, l’espressione “in modo frazionato” indica che il beneficio può essere suddiviso (a richiesta del soggetto interessato) in periodi non immediatamente consecutivi fra loro – i quali vanno sommati fra loro fino al raggiungimento della durata complessiva di tre anni. Se non altro per questa via, dunque, può accadere che il triennio di godimento si prolunghi oltre il compimento del terzo anno di età del bambino.
Si deve inoltre considerare che nell’arco dei primi tre anni di vita del bambino la madre usufruisce di un periodo di astensione obbligatoria dal lavoro (tre mesi dal parto) e che può usufruire di altri periodi di astensione facoltativa, durante i quali non vi sarebbe motivo di chiedere il beneficio di cui all’art. 42-bis.
Verosimilmente è anche con riguardo a queste evenienze che il legislatore ha ritenuto opportuno chiarire che il trasferimento temporaneo può essere usufruito “in modo anche frazionato e per un periodo complessivamente non superiore a tre anni”.
Pertanto è illegittimo il provvedimento che limita il godimento del beneficio fino alla data del compimento di tre anni di età del figlio, nell’erroneo presupposto che detto limite sia stabilito dalla norma.
7. In conclusione, il ricorso va accolto, disponendosi che in ottemperanza al giudicato l’amministrazione deve prolungare il trasferimento temporaneo dell’interessata anche oltre il compimento del terzo anno di età della figlia minore, salvo il limite della durata complessiva di tre anni.
Resta impregiudicata, non rientrando nella materia del contendere in questa sede, ogni questione concernente le valutazioni discrezionali dell’amministrazione circa la compatibilità del beneficio con le esigenze di servizio.
Le spese del giudizio possono essere compensate, tenuto conto della novità della questione.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Terza) accoglie il ricorso per ottemperanza, nei sensi di cui in motivazione. Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 9 gennaio 2014 con l'intervento dei magistrati:
Pier Giorgio Lignani, Presidente, Estensore
Vittorio Stelo, Consigliere
Roberto Capuzzi, Consigliere
Dante D'Alessio, Consigliere
Massimiliano Noccelli, Consigliere
IL PRESIDENTE, ESTENSORE
DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 10/01/2014
Ora potete a seguito di questa nuova dritta che giunge dal C.d.S. far valere i vostri diritti.
-------------------------------------------------------------------------------------------------------------------
Con questa sentenza il CdS da un indirizzo a tutte le Amministrazioni ed in particolare a FF.AA. e FF.PP. che non hanno ben afferrato il termine inteso - visto che la Legge lo mensiona: “anche in modo frazionato e per un periodo complessivamente non superiore a tre anni”.
Il CdS precisa:
1) - Ora, l’espressione “in modo frazionato” indica che il beneficio può essere suddiviso (a richiesta del soggetto interessato) in periodi non immediatamente consecutivi fra loro – i quali vanno sommati fra loro fino al raggiungimento della durata complessiva di tre anni. Se non altro per questa via, dunque, può accadere che il triennio di godimento si prolunghi oltre il compimento del terzo anno di età del bambino.
2) - Si deve inoltre considerare che nell’arco dei primi tre anni di vita del bambino la madre usufruisce di un periodo di astensione obbligatoria dal lavoro (tre mesi dal parto) e che può usufruire di altri periodi di astensione facoltativa, durante i quali non vi sarebbe motivo di chiedere il beneficio di cui all’art. 42-bis.
3) - Pertanto è illegittimo il provvedimento che limita il godimento del beneficio fino alla data del compimento di tre anni di età del figlio, nell’erroneo presupposto che detto limite sia stabilito dalla norma.
Il resto potete leggerlo qui sotto.
Cmq. le sentenze citate in quest'ultima, sono già state da me postate in questo dialogo precedentemente.
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10/01/2014 201400051 Sentenza 3
N. 00051/2014REG.PROV.COLL.
N. 08021/2013 REG.RIC.
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Consiglio di Stato
in sede giurisdizionale (Sezione Terza)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 8021 del 2013, proposto da:
OMISSIS, rappresentata e difesa dall'avv. Vincenzo Parato, con domicilio eletto presso Studio Torcicollo in Roma, via Carlo Mirabello, 11;
contro
Ministero dell'Interno, rappresentato e difeso per legge dall'Avvocatura Generale dello Stato, domiciliata in Roma, via dei Portoghesi, 12;
per l’ottemperanza
della sentenza del Consiglio di Stato - sez. III n. 00678/2013, e della sentenza n. 4852/2012 del TAR Lazio, Roma, sezione I Ter - diniego assegnazione prolungata presso Questura di Brindisi
Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visto l'atto di costituzione in giudizio di Ministero dell'Interno;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nella camera di consiglio del giorno 9 gennaio 2014 il Pres. Pier Giorgio Lignani e udito l’avvocato dello Stato Urbani Neri;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO e DIRITTO
1. Il presente giudizio è stato proposto dall’attuale ricorrente per ottenere l’ottemperanza di un giudicato amministrativo. L’azione di ottemperanza è stata proposta inizialmente davanti al T.A.R. del Lazio il quale peraltro si è dichiarato incompetente in applicazione dell’art. 113, c.p.a..
Il ricorso viene ora riassunto davanti al Consiglio di Stato.
2. Nel pregresso giudizio di cognizione, l’attuale ricorrente, quale dipendente della Polizia di Stato, aveva impugnato il diniego del beneficio di cui all’art. 42-bis, d.P.R. n. 151/2001 (testo unico delle disposizioni a tutela della maternità e della paternità).
Si tratta della disposizione che consente al genitore lavoratore dipendente (in questo caso la madre) con un figlio di età inferiore a tre anni di chiedere l’assegnazione ad una sede di servizio ubicata nella stessa provincia o regione nella quale l’altro genitore esercita la propria attività lavorativa.
L’amministrazione aveva negato il beneficio con la motivazione che la norma in questione non si applica al personale della Polizia di Stato.
Il T.A.R. del Lazio, con sentenza n. 4852/2012, aveva accolto il ricorso, affermando che l’art. 42-bis si applica anche al personale della Polizia di Stato. La decisione è stata sostanzialmente confermata (sia pure con argomentazioni parzialmente diverse) dal Consiglio di Stato con sentenza n. 678/2013.
3. L’amministrazione della P.S. ha inteso dare esecuzione al giudicato. Ha quindi riesaminato l’istanza dell’interessata e l’ha accolta, facendo dichiarata applicazione dell’art. 42-bis. Di conseguenza ha trasferito temporaneamente la dipendente ad una sede di servizio nella città di Brindisi, come richiesto.
Tuttavia ha posto il termine del 5 giugno 2014, coincidente con il compimento del terzo anno di età da parte della figlia più piccola dell’interessata.
L’amministrazione ha con ciò espresso il convincimento che l’art. 42-bis si debba interpretare nel senso che il beneficio dell’assegnazione ad una determinata sede di servizio possa essere goduto solo entro i primi tre anni di vita del bambino.
4. L’interessata ha proposto il ricorso per ottemperanza, contestando il termine finale apposto nel provvedimento. La tesi dell’interessata è che il beneficio debba avere la durata complessiva di tre anni non necessariamente coincidenti con i primi tre anni di vita del bambino.
L’amministrazione resiste con atto di mera forma.
5. Nel merito, il Collegio osserva che l’amministrazione mostra de plano di ritenere applicabile nella fattispecie l’art. 42-bis. Mostra, altresì, di avere valutato favorevolmente l’istanza dell’interessata, sotto il profilo della sua compatibilità con le esigenze del servizio; in particolare il termine finale apposto al godimento del beneficio non appare frutto di una valutazione discrezionale riferito a questo aspetto, bensì esprime (a quanto pare) il convincimento che si tratti di un limite inerente al sistema normativo.
6. Ciò posto, il Collegio ritiene che il ricorso sia fondato.
L’art. 42-bis dispone, testualmente, che il beneficio spetta al genitore di figli minori fino a tre anni di età, ma aggiunge, altrettanto testualmente, che può essere goduto “anche in modo frazionato e per un periodo complessivamente non superiore a tre anni”.
Ora, l’espressione “in modo frazionato” indica che il beneficio può essere suddiviso (a richiesta del soggetto interessato) in periodi non immediatamente consecutivi fra loro – i quali vanno sommati fra loro fino al raggiungimento della durata complessiva di tre anni. Se non altro per questa via, dunque, può accadere che il triennio di godimento si prolunghi oltre il compimento del terzo anno di età del bambino.
Si deve inoltre considerare che nell’arco dei primi tre anni di vita del bambino la madre usufruisce di un periodo di astensione obbligatoria dal lavoro (tre mesi dal parto) e che può usufruire di altri periodi di astensione facoltativa, durante i quali non vi sarebbe motivo di chiedere il beneficio di cui all’art. 42-bis.
Verosimilmente è anche con riguardo a queste evenienze che il legislatore ha ritenuto opportuno chiarire che il trasferimento temporaneo può essere usufruito “in modo anche frazionato e per un periodo complessivamente non superiore a tre anni”.
Pertanto è illegittimo il provvedimento che limita il godimento del beneficio fino alla data del compimento di tre anni di età del figlio, nell’erroneo presupposto che detto limite sia stabilito dalla norma.
7. In conclusione, il ricorso va accolto, disponendosi che in ottemperanza al giudicato l’amministrazione deve prolungare il trasferimento temporaneo dell’interessata anche oltre il compimento del terzo anno di età della figlia minore, salvo il limite della durata complessiva di tre anni.
Resta impregiudicata, non rientrando nella materia del contendere in questa sede, ogni questione concernente le valutazioni discrezionali dell’amministrazione circa la compatibilità del beneficio con le esigenze di servizio.
Le spese del giudizio possono essere compensate, tenuto conto della novità della questione.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Terza) accoglie il ricorso per ottemperanza, nei sensi di cui in motivazione. Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 9 gennaio 2014 con l'intervento dei magistrati:
Pier Giorgio Lignani, Presidente, Estensore
Vittorio Stelo, Consigliere
Roberto Capuzzi, Consigliere
Dante D'Alessio, Consigliere
Massimiliano Noccelli, Consigliere
IL PRESIDENTE, ESTENSORE
DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 10/01/2014
Re: Art. 42 bis D.Lgs 151/2001. Figli minori fino a tre anni
Personale Polizia di Stato.
1) - Il ricorrente, agente della Polizia di Stato in servizio presso la questura di Modena, ha chiesto l’assegnazione temporanea presso la Questura di Grosseto ai sensi dell’articolo 42 bis del decreto legislativo n. 151 del 2001.
2) - L’amministrazione non ha accolto l’istanza ritenendo inapplicabile al personale della Polizia di Stato la citata normativa a tutela dei minori ed evidenziando che un eventuale trasferimento avrebbe determinato una vacanza dell’organico dell’ufficio di appartenenza pregiudicando il regolare svolgimento del servizio d’istituto.
IL TAR DI BOLOGNA nell'Accogliere il ricorso scrive:
3) - Ne consegue che, in applicazione delle suddette disposizioni, l'amministrazione dovrà disporre l'assegnazione temporanea del ricorrente, per il periodo massimo previsto dal citato articolo 42 bis, nella sede di Grosseto, ovvero per tre anni a decorrere dalla data di effettiva assegnazione.
4) - Resta impregiudicata la possibilità di richiedere, ove ne ricorrano i presupposti, il danno da eventuale ritardata ottemperanza alla presente decisione, in separata sede.
( - N.B.: prestare attenzione al punto n. 4 di cui sopra - ).
Il resto x completezza leggetelo qui sotto.
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04/04/2014 201400374 Sentenza 1
N. 00374/2014 REG.PROV.COLL.
N. 00531/2013 REG.RIC.
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Emilia Romagna
(Sezione Prima)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 531 del 2013, proposto da G. S., rappresentato e difeso dagli avv. ti Giovanni Musmeci, Gianna Pacini, con domicilio eletto presso la Segreteria Tar in Bologna, Strada Maggiore 53;
contro
il Ministero dell'Interno, rappresentato e difeso per legge dall'Avvocatura distr.le dello Stato, domiciliata in Bologna, via Guido Reni 4;
per l'annullamento
- del provvedimento prot. 333D/39017 emesso il 08.05.2013, nonché di ogni altro atto precedente, conseguente e comunque connesso;
Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visto l'atto di costituzione in giudizio del Ministero dell'Interno;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nella camera di consiglio del giorno 20 marzo 2014 il dott. Ugo Di Benedetto e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO e DIRITTO
1. Il ricorrente, agente della Polizia di Stato in servizio presso la questura di Modena, ha chiesto l’assegnazione temporanea presso la Questura di Grosseto ai sensi dell’articolo 42 bis del decreto legislativo n. 151 del 2001, avendo un figlio nato il .. gennaio 2013 ed ivi residente con la madre.
L’amministrazione non ha accolto l’istanza ritenendo inapplicabile al personale della Polizia di Stato la citata normativa a tutela dei minori ed evidenziando che un eventuale trasferimento avrebbe determinato una vacanza dell’organico dell’ufficio di appartenenza pregiudicando il regolare svolgimento del servizio d’istituto.
Avverso detto provvedimento ha presentato ricorso al Tar l’interessato deducendone l’illegittimità ed invocando la tutela cautelare.
Si è costituita in giudizio l’amministrazione intimata, rappresentate difesa dall’Avvocatura dello Stato, che ha chiesto il rigetto del ricorso.
La causa è stata trattenuta in decisione all’odierna camera di consiglio, ai sensi dell’articolo 60 del c.p.a..
2. Il ricorso è fondato.
L'art. 42 bis del T.U. sul pubblico impiego dispone che "Al genitore con figli minori fino a tre anni di età, dipendente di amministrazioni pubbliche di cui all'articolo 1, comma 2, del decreto legislativo 30 marzo 2001, n. 165, e successive modificazioni, può essere assegnato, a richiesta, anche in modo frazionato e per un periodo complessivamente non superiore a tre anni, ad una sede di servizio ubicata nella stessa provincia o regione nella quale l'altro genitore esercita la propria attività lavorativa, subordinatamente alla sussistenza di un posto vacante e disponibile di corrispondente posizione retributiva e previo assenso delle amministrazioni di provenienza e destinazione. L'eventuale dissenso deve essere motivato. L'assenso o il dissenso devono essere comunicati all'interessato entro trenta giorni dalla domanda. Il posto temporaneamente lasciato libero non si renderà disponibile ai fini di una nuova assunzione. "
Sulla base del fatto oggettivo di un figlio minore in tenera età e su istanza di parte, pertanto, deve provvedersi alla suddetta assegnazione.
5. Come precisato dalla giurisprudenza, (da ultimo T.A.R. Bologna, sez. I, n. 238 del 2012; T.A.R. Lazio Roma, sez. I, 03 maggio 2011 , n. 3760, T.A.R. Torino, 8/11/2013, n. 1175, Cons. Stato, sez. VI, 21 /05/2013) l'art. 42 bis del decreto legislativo n. 151 / 2001, in uno spirito di particolare favore per il genitore dipendente e per il figlio minore, contempla una mobilità all'interno dell'organizzazione pubblica complessivamente considerata, ricomprendente anche le assegnazioni all'interno della stessa amministrazione di appartenenza (ex multis Cons. di St., Sez. IV, 7 marzo 2007, n. 1069, TAR Lazio, Sez. I quater, n. 8128 del 2007).
Tale orientamento riconosce alla norma, in base ad una interpretazione maggiormente conforme ai principi costituzionali, natura di disposizione generale, applicabile, dunque, ai dipendenti di tutte le amministrazioni pubbliche, inclusi i dipendenti delle forse armate e di polizia (Cons. Stato, sez. VI, 21 /05/2013; T.A.R. Lazio Roma, sez. I, 03 maggio 2011 , n. 3760 ).
5.1. Non possono, pertanto, opporsi fondate ragioni per derogare al generale principio fissato ex art. 42 bis, finalizzato alla tutela di valori afferenti la famiglia, l'assistenza e l'educazione dei minori, allorquando il proponente l'istanza di trasferimento sia un dipendente della polizia di Stato.
Tale norma rientra tra quelle dettate a tutela di valori costituzionalmente garantiti inerenti alla famiglia ed all'assistenza dei figli minori fino a tre anni d'età con i genitori impegnati nello svolgimento di un'attività lavorativa; quindi non può operare un'ingiustificata discriminazione tra dipendenti pubblici tale da configurare profili di dubbia costituzionalità, come preteso dall'amministrazione.
5.2. In particolare, poi, giova rilevare che gli artt. 14 del D.P.R. n. 170 del 2007 e 18 del D.P.R. n. 51 del 2009 (che hanno recepito l'accordo sindacale per le Forze di Polizia ad ordinamento civile e militare di integrazione di tale accordo) effettuano un espresso rinvio al decreto legislativo n. 151 del 2001.
5.3. Nè può essere considerato ostativo al trasferimento il generico riferimento ad una vacanza nell’organico dell’ufficio di appartenenza essendo pacifico, in quanto non puntualmente contestato, ai sensi dell’articolo 64, comma secondo, del c.p.a., l’esistenza di posti vacanti nella provincia di Grosseto richiesta dell’interessato.
6. Per tali ragioni il ricorso va accolto e, per l'effetto, vanno annullati i provvedimenti impugnati.
7. Ne consegue che, in applicazione delle suddette disposizioni, l'amministrazione dovrà disporre l'assegnazione temporanea del ricorrente, per il periodo massimo previsto dal citato articolo 42 bis, nella sede di Grosseto, ovvero per tre anni a decorrere dalla data di effettiva assegnazione.
8. Resta impregiudicata la possibilità di richiedere, ove ne ricorrano i presupposti, il danno da eventuale ritardata ottemperanza alla presente decisione, in separata sede.
9. Le spese seguono la soccombenza e vengono liquidate come in dispositivo.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per l'Emilia Romagna (Sezione Prima) definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie e, per l'effetto, annulla il provvedimento impugnato e dispone come in motivazione.
Condanna l'amministrazione intimata al pagamento delle spese di causa in favore del ricorrente che si liquidano in complessivi euro 2.000 (duemila), oltre C.P.A. ed I.V.A.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.
Così deciso in Bologna nella camera di consiglio del giorno 20 marzo 2014 con l'intervento dei magistrati:
Carlo d'Alessandro, Presidente
Angelo Gabbricci, Consigliere
Ugo Di Benedetto, Consigliere, Estensore
L'ESTENSORE IL PRESIDENTE
DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 04/04/2014
1) - Il ricorrente, agente della Polizia di Stato in servizio presso la questura di Modena, ha chiesto l’assegnazione temporanea presso la Questura di Grosseto ai sensi dell’articolo 42 bis del decreto legislativo n. 151 del 2001.
2) - L’amministrazione non ha accolto l’istanza ritenendo inapplicabile al personale della Polizia di Stato la citata normativa a tutela dei minori ed evidenziando che un eventuale trasferimento avrebbe determinato una vacanza dell’organico dell’ufficio di appartenenza pregiudicando il regolare svolgimento del servizio d’istituto.
IL TAR DI BOLOGNA nell'Accogliere il ricorso scrive:
3) - Ne consegue che, in applicazione delle suddette disposizioni, l'amministrazione dovrà disporre l'assegnazione temporanea del ricorrente, per il periodo massimo previsto dal citato articolo 42 bis, nella sede di Grosseto, ovvero per tre anni a decorrere dalla data di effettiva assegnazione.
4) - Resta impregiudicata la possibilità di richiedere, ove ne ricorrano i presupposti, il danno da eventuale ritardata ottemperanza alla presente decisione, in separata sede.
( - N.B.: prestare attenzione al punto n. 4 di cui sopra - ).
Il resto x completezza leggetelo qui sotto.
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04/04/2014 201400374 Sentenza 1
N. 00374/2014 REG.PROV.COLL.
N. 00531/2013 REG.RIC.
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Emilia Romagna
(Sezione Prima)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 531 del 2013, proposto da G. S., rappresentato e difeso dagli avv. ti Giovanni Musmeci, Gianna Pacini, con domicilio eletto presso la Segreteria Tar in Bologna, Strada Maggiore 53;
contro
il Ministero dell'Interno, rappresentato e difeso per legge dall'Avvocatura distr.le dello Stato, domiciliata in Bologna, via Guido Reni 4;
per l'annullamento
- del provvedimento prot. 333D/39017 emesso il 08.05.2013, nonché di ogni altro atto precedente, conseguente e comunque connesso;
Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visto l'atto di costituzione in giudizio del Ministero dell'Interno;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nella camera di consiglio del giorno 20 marzo 2014 il dott. Ugo Di Benedetto e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO e DIRITTO
1. Il ricorrente, agente della Polizia di Stato in servizio presso la questura di Modena, ha chiesto l’assegnazione temporanea presso la Questura di Grosseto ai sensi dell’articolo 42 bis del decreto legislativo n. 151 del 2001, avendo un figlio nato il .. gennaio 2013 ed ivi residente con la madre.
L’amministrazione non ha accolto l’istanza ritenendo inapplicabile al personale della Polizia di Stato la citata normativa a tutela dei minori ed evidenziando che un eventuale trasferimento avrebbe determinato una vacanza dell’organico dell’ufficio di appartenenza pregiudicando il regolare svolgimento del servizio d’istituto.
Avverso detto provvedimento ha presentato ricorso al Tar l’interessato deducendone l’illegittimità ed invocando la tutela cautelare.
Si è costituita in giudizio l’amministrazione intimata, rappresentate difesa dall’Avvocatura dello Stato, che ha chiesto il rigetto del ricorso.
La causa è stata trattenuta in decisione all’odierna camera di consiglio, ai sensi dell’articolo 60 del c.p.a..
2. Il ricorso è fondato.
L'art. 42 bis del T.U. sul pubblico impiego dispone che "Al genitore con figli minori fino a tre anni di età, dipendente di amministrazioni pubbliche di cui all'articolo 1, comma 2, del decreto legislativo 30 marzo 2001, n. 165, e successive modificazioni, può essere assegnato, a richiesta, anche in modo frazionato e per un periodo complessivamente non superiore a tre anni, ad una sede di servizio ubicata nella stessa provincia o regione nella quale l'altro genitore esercita la propria attività lavorativa, subordinatamente alla sussistenza di un posto vacante e disponibile di corrispondente posizione retributiva e previo assenso delle amministrazioni di provenienza e destinazione. L'eventuale dissenso deve essere motivato. L'assenso o il dissenso devono essere comunicati all'interessato entro trenta giorni dalla domanda. Il posto temporaneamente lasciato libero non si renderà disponibile ai fini di una nuova assunzione. "
Sulla base del fatto oggettivo di un figlio minore in tenera età e su istanza di parte, pertanto, deve provvedersi alla suddetta assegnazione.
5. Come precisato dalla giurisprudenza, (da ultimo T.A.R. Bologna, sez. I, n. 238 del 2012; T.A.R. Lazio Roma, sez. I, 03 maggio 2011 , n. 3760, T.A.R. Torino, 8/11/2013, n. 1175, Cons. Stato, sez. VI, 21 /05/2013) l'art. 42 bis del decreto legislativo n. 151 / 2001, in uno spirito di particolare favore per il genitore dipendente e per il figlio minore, contempla una mobilità all'interno dell'organizzazione pubblica complessivamente considerata, ricomprendente anche le assegnazioni all'interno della stessa amministrazione di appartenenza (ex multis Cons. di St., Sez. IV, 7 marzo 2007, n. 1069, TAR Lazio, Sez. I quater, n. 8128 del 2007).
Tale orientamento riconosce alla norma, in base ad una interpretazione maggiormente conforme ai principi costituzionali, natura di disposizione generale, applicabile, dunque, ai dipendenti di tutte le amministrazioni pubbliche, inclusi i dipendenti delle forse armate e di polizia (Cons. Stato, sez. VI, 21 /05/2013; T.A.R. Lazio Roma, sez. I, 03 maggio 2011 , n. 3760 ).
5.1. Non possono, pertanto, opporsi fondate ragioni per derogare al generale principio fissato ex art. 42 bis, finalizzato alla tutela di valori afferenti la famiglia, l'assistenza e l'educazione dei minori, allorquando il proponente l'istanza di trasferimento sia un dipendente della polizia di Stato.
Tale norma rientra tra quelle dettate a tutela di valori costituzionalmente garantiti inerenti alla famiglia ed all'assistenza dei figli minori fino a tre anni d'età con i genitori impegnati nello svolgimento di un'attività lavorativa; quindi non può operare un'ingiustificata discriminazione tra dipendenti pubblici tale da configurare profili di dubbia costituzionalità, come preteso dall'amministrazione.
5.2. In particolare, poi, giova rilevare che gli artt. 14 del D.P.R. n. 170 del 2007 e 18 del D.P.R. n. 51 del 2009 (che hanno recepito l'accordo sindacale per le Forze di Polizia ad ordinamento civile e militare di integrazione di tale accordo) effettuano un espresso rinvio al decreto legislativo n. 151 del 2001.
5.3. Nè può essere considerato ostativo al trasferimento il generico riferimento ad una vacanza nell’organico dell’ufficio di appartenenza essendo pacifico, in quanto non puntualmente contestato, ai sensi dell’articolo 64, comma secondo, del c.p.a., l’esistenza di posti vacanti nella provincia di Grosseto richiesta dell’interessato.
6. Per tali ragioni il ricorso va accolto e, per l'effetto, vanno annullati i provvedimenti impugnati.
7. Ne consegue che, in applicazione delle suddette disposizioni, l'amministrazione dovrà disporre l'assegnazione temporanea del ricorrente, per il periodo massimo previsto dal citato articolo 42 bis, nella sede di Grosseto, ovvero per tre anni a decorrere dalla data di effettiva assegnazione.
8. Resta impregiudicata la possibilità di richiedere, ove ne ricorrano i presupposti, il danno da eventuale ritardata ottemperanza alla presente decisione, in separata sede.
9. Le spese seguono la soccombenza e vengono liquidate come in dispositivo.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per l'Emilia Romagna (Sezione Prima) definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie e, per l'effetto, annulla il provvedimento impugnato e dispone come in motivazione.
Condanna l'amministrazione intimata al pagamento delle spese di causa in favore del ricorrente che si liquidano in complessivi euro 2.000 (duemila), oltre C.P.A. ed I.V.A.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.
Così deciso in Bologna nella camera di consiglio del giorno 20 marzo 2014 con l'intervento dei magistrati:
Carlo d'Alessandro, Presidente
Angelo Gabbricci, Consigliere
Ugo Di Benedetto, Consigliere, Estensore
L'ESTENSORE IL PRESIDENTE
DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 04/04/2014
Re: Art. 42 bis D.Lgs 151/2001. Figli minori fino a tre anni
NEGATIVA da parte del CdS
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Il CdS scrive anche:
1) - Conviene precisare che la presente decisione, mentre conferma che l’interessato non può vantare un “diritto” al beneficio in questione, e conferma altresì che allo stato la determinazione discrezionale di diniego appare legittima, non preclude tuttavia all’Amministrazione di adottare provvedimenti utili alle esigenze dell’interessato – valendosi anche delle facoltà concessale da altre disposizioni - qualora nell’esercizio della sua discrezionalità li ritenga compatibili con le esigenze di servizio.
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08/04/2014 201401678 Sentenza 3
N. 01678/2014REG.PROV.COLL.
N. 02067/2014 REG.RIC.
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Consiglio di Stato
in sede giurisdizionale (Sezione Terza)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 2067 del 2014, proposto da:
OMISSIS, rappresentato e difeso dall'avv. V. P., con domicilio eletto presso Studio T. in Roma, via Carlo Mirabello, 11;
contro
Ministero dell'Interno, rappresentato e difeso per legge dall'Avvocatura Generale dello Stato, domiciliata in Roma, via dei Portoghesi, 12;
per la riforma
della sentenza del T.A.R. LOMBARDIA - MILANO: SEZIONE I n. 00476/2014, resa tra le parti, concernente diniego trasferimento ad altra sede
Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visto l'atto di costituzione in giudizio del Ministero dell'Interno;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nella camera di consiglio del giorno 3 aprile 2014 il Pres. Pier Giorgio Lignani e uditi per le parti l’avvocato OMISSIS e l’avvocato dello Stato Vessichelli;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO e DIRITTO
1. L’appellante, già ricorrente in primo grado, dipendente della Polizia di Stato, addetto al Commissariato di OMISSIS, ha chiesto all’Amministrazione di appartenenza il beneficio previsto dall’art. 42-bis, d.P.R. n. 151/2001 (testo unico delle disposizioni a tutela della maternità e della paternità).
Si tratta della disposizione che consente al genitore lavoratore dipendente (in questo caso il padre) con un figlio di età inferiore a tre anni di chiedere l’assegnazione ad una sede di servizio ubicata nella stessa provincia o regione nella quale l’altro genitore esercita la propria attività lavorativa (in questo caso, la provincia di OMISSIS).
2. Ricevuto un provvedimento di diniego (motivato essenzialmente con la considerazione che l’art. 42-bis non si applichi al personale della Polizia di Stato) l’interessato ha proposto ricorso al T.A.R. Lombardia, chiedendo: (a) l’annullamento dell’atto impugnato; (b) l’accertamento del suo diritto all’assegnazione temporanea alla sede richiesta.
Il T.A.R. Lombardia, con sentenza non definitiva n. 1782/2013, ha accolto il ricorso limitatamente alla domanda di annullamento dell’atto impugnato. Ciò con la motivazione che l’art. 42-bis si applica anche al personale della Polizia di Stato.
3. Quanto alla domanda di accertamento del diritto, con la stessa sentenza il T.A.R. ha disposto istruttoria per appurare le esigenze di servizio della sede di OMISSIS e rispettivamente di quella di OMISSIS.
L’Amministrazione ha evaso l’istruttoria comunicando quanto segue:
a) che “la Questura di OMISSIS, sede di servizio dell’agente OMISSIS, presenta una forza organica effettiva di diverse centinaia di unità inferiore alla pianta organica prevista, mentre la Questura di OMISSIS, ufficio richiesto dal dipendente, ha un organico addirittura in sovrannumero”;
b) che “con nota del 21.3.2013 il Questore di OMISSIS, nel trasmettere la richiesta avanzata dal dipendente, ha espresso parere negativo all’accoglimento della stessa attese le esigenze di servizio dell’ufficio di appartenenza del dipendente (…) il quale presentando gravi carenze di organico affronta notevoli e costanti difficoltà nell’adempimento dei quotidiani servizi di istituto”;
c) che “si pone in rilievo la circostanza che l’impegno per i servizi di ordine e soccorso pubblico presso il capoluogo lombardo, sia per l’estensione del territorio che per il numero degli abitanti, non può essere in alcun modo paragonabile a quello della provincia OMISSIS” e che “il rafforzamento e la tutela della sicurezza e dell’ordine pubblico rappresentano priorità incontrovertibili (…) in previsione del grande evento “Expo 2015” che sin da ora comporta l’impiego de personale nei servizi di prevenzione”.
4. Sulla base delle risultanze dell’istruttoria, il T.A.R. Lombardia, con sentenza n. 476/2014, ha definito la controversia rigettando la domanda dell’interessato.
5. Il ricorrente ha proposto appello contro la sentenza n. 476/2014, insistendo nella propria domanda di usufruire dell’assegnazione temporanea alla Questura di OMISSIS, a norma dell’art. 42-bis del t.u. n. 151/2001.
L’Amministrazione si è costituita con atto di mera forma.
In occasione della trattazione della domanda cautelare in camera di consiglio, il Collegio ravvisa le condizioni per procedere alla definizione immediata della controversia.
6. Il Collegio osserva che la sentenza di primo grado ha conclusivamente respinto la domanda di “accertamento del diritto” presentata dal ricorrente, prendendo atto di quanto rappresentato dall’Amministrazione in via istruttoria.
L’appellante non contesta questo modo di procedere, ed entra senz’altro nel merito delle motivazioni addotte per negare la spettanza del beneficio.
Si ritiene dunque opportuno precisare innanzi tutto il quadro normativo.
7. Il beneficio in questione non costituisce un diritto incondizionato del dipendente, ma è rimesso ad una valutazione relativamente discrezionale dell’amministrazione.
Ed invero l’art. 42-bis specifica che il beneficio può essere concesso “subordinatamente alla sussistenza di un posto vacante e disponibile di corrispondente posizione retributiva e previo assenso delle amministrazioni di provenienza e destinazione”.
Conviene sottolineare che non si tratta di una unica condizione, ma di due condizioni distinte. La prima è che nella sede di destinazione vi sia un posto vacante e disponibile di corrispondente posizione retributiva;
questa condizione è tassativa nel senso che in caso contrario il beneficio non può essere concesso. La seconda condizione è che vi sia l’assenso delle amministrazioni di provenienza e di destinazione: vale a dire che, pur quando ricorra il requisito della vacanza e disponibilità del posto, il beneficio può essere tuttavia negato in considerazione delle esigenze di servizio della struttura di provenienza e di quella di destinazione. Che si tratti di una valutazione discrezionale è confermato dalla disposizione per cui «l'eventuale dissenso deve essere motivato».
8. Ora, dall’istruttoria espletata in primo grado è emerso che presso la Questura di OMISSIS non vi sono vacanze di organico, al contrario vi è una situazione di soprannumero. Ciò sarebbe sufficiente per rigettare la domanda, in quanto, come si è detto, per la concessione del beneficio è presupposto tassativo che nella sede di destinazione vi sia un posto vacante.
Inoltre, dall’istruttoria è emerso che il Questore di OMISSIS (sede di appartenenza) ha espresso un motivato parere negativo, rappresentando le gravi carenze di organico.
L’appellante deduce che entrambi questi elementi di fatto (il soprannumero presso la Questura di OMISSIS;
le gravi carenze di organico nella sede di OMISSIS) sono stati esposti dall’Amministrazione con formulazioni sommarie e generiche. Ma in sostanza l’appellante non può negare che si tratti di affermazioni corrispondenti alla realtà; e che siano tali è confermato anche dalle comuni conoscenze.
9. In questa situazione, la domanda giudiziale del ricorrente, rivolta all’”accertamento del diritto” di usufruire del beneficio non poteva essere che respinta, e la sentenza del T.A.R. deve essere confermata.
Conviene precisare che la presente decisione, mentre conferma che l’interessato non può vantare un “diritto” al beneficio in questione, e conferma altresì che allo stato la determinazione discrezionale di diniego appare legittima, non preclude tuttavia all’Amministrazione di adottare provvedimenti utili alle esigenze dell’interessato – valendosi anche delle facoltà concessale da altre disposizioni - qualora nell’esercizio della sua discrezionalità li ritenga compatibili con le esigenze di servizio.
Considerata la natura della controversia si ravvisano giusti motivi per compensare le spese.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Terza) rigetta l’appello. Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 3 aprile 2014 con l'intervento dei magistrati:
Pier Giorgio Lignani, Presidente, Estensore
Vittorio Stelo, Consigliere
Angelica Dell'Utri, Consigliere
Roberto Capuzzi, Consigliere
Dante D'Alessio, Consigliere
IL PRESIDENTE, ESTENSORE
DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 08/04/2014
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Il CdS scrive anche:
1) - Conviene precisare che la presente decisione, mentre conferma che l’interessato non può vantare un “diritto” al beneficio in questione, e conferma altresì che allo stato la determinazione discrezionale di diniego appare legittima, non preclude tuttavia all’Amministrazione di adottare provvedimenti utili alle esigenze dell’interessato – valendosi anche delle facoltà concessale da altre disposizioni - qualora nell’esercizio della sua discrezionalità li ritenga compatibili con le esigenze di servizio.
------------------------------------------------------------------------------
08/04/2014 201401678 Sentenza 3
N. 01678/2014REG.PROV.COLL.
N. 02067/2014 REG.RIC.
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Consiglio di Stato
in sede giurisdizionale (Sezione Terza)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 2067 del 2014, proposto da:
OMISSIS, rappresentato e difeso dall'avv. V. P., con domicilio eletto presso Studio T. in Roma, via Carlo Mirabello, 11;
contro
Ministero dell'Interno, rappresentato e difeso per legge dall'Avvocatura Generale dello Stato, domiciliata in Roma, via dei Portoghesi, 12;
per la riforma
della sentenza del T.A.R. LOMBARDIA - MILANO: SEZIONE I n. 00476/2014, resa tra le parti, concernente diniego trasferimento ad altra sede
Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visto l'atto di costituzione in giudizio del Ministero dell'Interno;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nella camera di consiglio del giorno 3 aprile 2014 il Pres. Pier Giorgio Lignani e uditi per le parti l’avvocato OMISSIS e l’avvocato dello Stato Vessichelli;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO e DIRITTO
1. L’appellante, già ricorrente in primo grado, dipendente della Polizia di Stato, addetto al Commissariato di OMISSIS, ha chiesto all’Amministrazione di appartenenza il beneficio previsto dall’art. 42-bis, d.P.R. n. 151/2001 (testo unico delle disposizioni a tutela della maternità e della paternità).
Si tratta della disposizione che consente al genitore lavoratore dipendente (in questo caso il padre) con un figlio di età inferiore a tre anni di chiedere l’assegnazione ad una sede di servizio ubicata nella stessa provincia o regione nella quale l’altro genitore esercita la propria attività lavorativa (in questo caso, la provincia di OMISSIS).
2. Ricevuto un provvedimento di diniego (motivato essenzialmente con la considerazione che l’art. 42-bis non si applichi al personale della Polizia di Stato) l’interessato ha proposto ricorso al T.A.R. Lombardia, chiedendo: (a) l’annullamento dell’atto impugnato; (b) l’accertamento del suo diritto all’assegnazione temporanea alla sede richiesta.
Il T.A.R. Lombardia, con sentenza non definitiva n. 1782/2013, ha accolto il ricorso limitatamente alla domanda di annullamento dell’atto impugnato. Ciò con la motivazione che l’art. 42-bis si applica anche al personale della Polizia di Stato.
3. Quanto alla domanda di accertamento del diritto, con la stessa sentenza il T.A.R. ha disposto istruttoria per appurare le esigenze di servizio della sede di OMISSIS e rispettivamente di quella di OMISSIS.
L’Amministrazione ha evaso l’istruttoria comunicando quanto segue:
a) che “la Questura di OMISSIS, sede di servizio dell’agente OMISSIS, presenta una forza organica effettiva di diverse centinaia di unità inferiore alla pianta organica prevista, mentre la Questura di OMISSIS, ufficio richiesto dal dipendente, ha un organico addirittura in sovrannumero”;
b) che “con nota del 21.3.2013 il Questore di OMISSIS, nel trasmettere la richiesta avanzata dal dipendente, ha espresso parere negativo all’accoglimento della stessa attese le esigenze di servizio dell’ufficio di appartenenza del dipendente (…) il quale presentando gravi carenze di organico affronta notevoli e costanti difficoltà nell’adempimento dei quotidiani servizi di istituto”;
c) che “si pone in rilievo la circostanza che l’impegno per i servizi di ordine e soccorso pubblico presso il capoluogo lombardo, sia per l’estensione del territorio che per il numero degli abitanti, non può essere in alcun modo paragonabile a quello della provincia OMISSIS” e che “il rafforzamento e la tutela della sicurezza e dell’ordine pubblico rappresentano priorità incontrovertibili (…) in previsione del grande evento “Expo 2015” che sin da ora comporta l’impiego de personale nei servizi di prevenzione”.
4. Sulla base delle risultanze dell’istruttoria, il T.A.R. Lombardia, con sentenza n. 476/2014, ha definito la controversia rigettando la domanda dell’interessato.
5. Il ricorrente ha proposto appello contro la sentenza n. 476/2014, insistendo nella propria domanda di usufruire dell’assegnazione temporanea alla Questura di OMISSIS, a norma dell’art. 42-bis del t.u. n. 151/2001.
L’Amministrazione si è costituita con atto di mera forma.
In occasione della trattazione della domanda cautelare in camera di consiglio, il Collegio ravvisa le condizioni per procedere alla definizione immediata della controversia.
6. Il Collegio osserva che la sentenza di primo grado ha conclusivamente respinto la domanda di “accertamento del diritto” presentata dal ricorrente, prendendo atto di quanto rappresentato dall’Amministrazione in via istruttoria.
L’appellante non contesta questo modo di procedere, ed entra senz’altro nel merito delle motivazioni addotte per negare la spettanza del beneficio.
Si ritiene dunque opportuno precisare innanzi tutto il quadro normativo.
7. Il beneficio in questione non costituisce un diritto incondizionato del dipendente, ma è rimesso ad una valutazione relativamente discrezionale dell’amministrazione.
Ed invero l’art. 42-bis specifica che il beneficio può essere concesso “subordinatamente alla sussistenza di un posto vacante e disponibile di corrispondente posizione retributiva e previo assenso delle amministrazioni di provenienza e destinazione”.
Conviene sottolineare che non si tratta di una unica condizione, ma di due condizioni distinte. La prima è che nella sede di destinazione vi sia un posto vacante e disponibile di corrispondente posizione retributiva;
questa condizione è tassativa nel senso che in caso contrario il beneficio non può essere concesso. La seconda condizione è che vi sia l’assenso delle amministrazioni di provenienza e di destinazione: vale a dire che, pur quando ricorra il requisito della vacanza e disponibilità del posto, il beneficio può essere tuttavia negato in considerazione delle esigenze di servizio della struttura di provenienza e di quella di destinazione. Che si tratti di una valutazione discrezionale è confermato dalla disposizione per cui «l'eventuale dissenso deve essere motivato».
8. Ora, dall’istruttoria espletata in primo grado è emerso che presso la Questura di OMISSIS non vi sono vacanze di organico, al contrario vi è una situazione di soprannumero. Ciò sarebbe sufficiente per rigettare la domanda, in quanto, come si è detto, per la concessione del beneficio è presupposto tassativo che nella sede di destinazione vi sia un posto vacante.
Inoltre, dall’istruttoria è emerso che il Questore di OMISSIS (sede di appartenenza) ha espresso un motivato parere negativo, rappresentando le gravi carenze di organico.
L’appellante deduce che entrambi questi elementi di fatto (il soprannumero presso la Questura di OMISSIS;
le gravi carenze di organico nella sede di OMISSIS) sono stati esposti dall’Amministrazione con formulazioni sommarie e generiche. Ma in sostanza l’appellante non può negare che si tratti di affermazioni corrispondenti alla realtà; e che siano tali è confermato anche dalle comuni conoscenze.
9. In questa situazione, la domanda giudiziale del ricorrente, rivolta all’”accertamento del diritto” di usufruire del beneficio non poteva essere che respinta, e la sentenza del T.A.R. deve essere confermata.
Conviene precisare che la presente decisione, mentre conferma che l’interessato non può vantare un “diritto” al beneficio in questione, e conferma altresì che allo stato la determinazione discrezionale di diniego appare legittima, non preclude tuttavia all’Amministrazione di adottare provvedimenti utili alle esigenze dell’interessato – valendosi anche delle facoltà concessale da altre disposizioni - qualora nell’esercizio della sua discrezionalità li ritenga compatibili con le esigenze di servizio.
Considerata la natura della controversia si ravvisano giusti motivi per compensare le spese.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Terza) rigetta l’appello. Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 3 aprile 2014 con l'intervento dei magistrati:
Pier Giorgio Lignani, Presidente, Estensore
Vittorio Stelo, Consigliere
Angelica Dell'Utri, Consigliere
Roberto Capuzzi, Consigliere
Dante D'Alessio, Consigliere
IL PRESIDENTE, ESTENSORE
DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 08/04/2014
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Stardust1981
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Re: Art. 42 bis D.Lgs 151/2001. Figli minori fino a tre anni
Ahia! La vedo nera! Questa non ci voleva.Secondo me però ha influito molto la motivaziobe dell'Expo2015.
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Re: Art. 42 bis D.Lgs 151/2001. Figli minori fino a tre anni
infatti, i colleghi della provincia di Milano a causa dell'“Expo 2015” stanno avendo alcuni problemi sui trasferimenti, mentre in altre regione è diverso.
giusta x notizia
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Stardust1981
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Re: Art. 42 bis D.Lgs 151/2001. Figli minori fino a tre anni
Speriamo bene.
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Stardust1981
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Re: Art. 42 bis D.Lgs 151/2001. Figli minori fino a tre anni
Ma secondo te se un reparto manda costantemente dipendenti in aggregazione ex art 7 puo' essere comunque valida la motivazione della carenza d' organico?
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giuseppe1982
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Re: Art. 42 bis D.Lgs 151/2001. Figli minori fino a tre anni
Ciao ragazzi, giusto per notizia,io ho ottenuto per ora l'aggregazione ai sensi dell'art.7 in attesa della notifica all'avvocatura di Stato.
Una collega di Milano, con la quale mi sono messo in contatto, mi ha riferito che il Tar ha lei ha dato ragione perche le Questure interessate della quale ha richiesto il trasferimento, sono perennemente sotto organico.
non ci resta che attendere!!
Una collega di Milano, con la quale mi sono messo in contatto, mi ha riferito che il Tar ha lei ha dato ragione perche le Questure interessate della quale ha richiesto il trasferimento, sono perennemente sotto organico.
non ci resta che attendere!!
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Stardust1981
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Re: Art. 42 bis D.Lgs 151/2001. Figli minori fino a tre anni
Caro Giuseppe ti hanno dato il contentino.Ma non te l'avevano rifiutata a fine Gennaio l'art 7, l'hai rifatta o e' stata data su loro iniziativa?
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