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Permessi al padre lavoratore per "ALLATTAMENTO"

Re: Permessi al padre lavoratore per "ALLATTAMENTO"

Messaggioda panorama » ven apr 08, 2016 12:15 pm

Dal sito Senato della Repubblica
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Legislatura 17 Atto di Sindacato Ispettivo n° 3-02744
Atto n. 3-02744 (in Commissione)

Pubblicato il 6 aprile 2016, nella seduta n. 604

MARTON , SANTANGELO , CRIMI , MORONESE , ENDRIZZI , DONNO , BERTOROTTA , AIROLA , MONTEVECCHI , PAGLINI , GIARRUSSO - Al Ministro della difesa. -

Premesso che il decreto legislativo 26 marzo 2001, n. 151, recante "Testo unico delle disposizioni legislative in materia di tutela e sostegno della maternità e della paternità, a norma dell'articolo 15 della legge 8 marzo 2000, n. 53", all'articolo 39 (Riposi giornalieri della madre) ha disposto: "1. Il datore di lavoro deve consentire alle lavoratrici madri, durante il primo anno di vita del bambino, due periodi di riposo, anche cumulabili durante la giornata. Il riposo è uno solo quando l'orario giornaliero di lavoro è inferiore a sei ore. 2. I periodi di riposo di cui al comma 1 hanno la durata di un'ora ciascuno e sono considerati ore lavorative agli effetti della durata e della retribuzione del lavoro. Essi comportano il diritto della donna ad uscire dall'azienda. 3. I periodi di riposo sono di mezz'ora ciascuno quando la lavoratrice fruisca dell'asilo nido o di altra struttura idonea, istituiti dal datore di lavoro nell'unità produttiva o nelle immediate vicinanze di essa», mentre all'articolo 40 (riposi giornalieri del padre) ha disposto: «I periodi di riposo di cui all'articolo 39 sono riconosciuti al padre lavoratore: a) nel caso in cui i figli siano affidati al solo padre; b) in alternativa alla madre lavoratrice dipendente che non se ne avvalga; c) nel caso in cui la madre non sia lavoratrice dipendente; d) in caso di morte o di grave infermità della madre";

considerato che:

in data 16 settembre 2015, il sottosegretario di Stato alla difesa, Alfano, rispondeva in 4ª Commissione permanente (Difesa) del Senato, ad un'interrogazione, presentata il 3 giugno 2015 (3-01954), relativamente ad una circolare ministeriale che appariva in contrasto con il dettato normativo del decreto legislativo 26 marzo 2001, n. 151, in particolare, l'articolo 40 "riposi giornalieri del padre". La circolare in questione della Direzione generale per il personale militare (prot. n. M_D GMIL 0080676 del 12 febbraio 2015) sembrava non riconoscere al padre i diritti dell'articolo 40, quando la madre fosse lavoratrice autonoma;

nella risposta orale, lo stesso sottosegretario Alfano rassicurava circa l'attuazione relativamente al personale militare di ogni parte della disposizione dell'articolo citato, riconoscendone la legittimità con il richiamo a 2 decisioni del Consiglio di Stato (decisioni n. 4293 del 6 giugno 2008, n. 4618 del 19 giugno 2014), che non lasciano dubbi circa l'estensione del beneficio del riposo al padre, nel caso in cui la madre sia lavoratrice autonoma;

risulta agli interroganti l'emanazione di un'altra circolare (prot. n. M_D GMIL 0431884 22-07-2015), che riconosce in maniera chiara, puntuale e manifesta il beneficio al padre militare dei riposi orari giornalieri, in conformità a quanto stabilito dall'art 40 della legge citata. Inoltre, la circolare, recependo l'ultimo orientamento giurisprudenziale, ribadisce che "il diritto ai riposi giornalieri compete al militare padre anche in tutte le ipotesi di inesistenza di un rapporto di lavoro dipendente in capo alla madre: pertanto, non solo nel caso della madre che svolge attività lavorativa autonoma, ma anche in quello della madre che non svolge alcuna attività lavorativa o che, comunque, svolge un'attività non retribuita da terzi";

a parere degli interroganti, quest'ultima circolare, mette un punto fermo sul riconoscimento, anche in ambito militare, dei diritti genitoriali, in particolare della figura paterna che rispetto alla cura dei propri figli, gode degli stessi benefici di quella materna;

inoltre, risulta agli interroganti, che il parere del Consiglio di Stato (numero 00230/2016 del 3 febbraio 2016) ribadisce l'interpretazione della normativa nel senso di ritenere fruibili i benefici, anche nel caso in cui la moglie sia priva di impiego di qualsiasi natura;

è pervenuto, infine, all'attenzione del primo firmatario del presente atto di sindacato ispettivo, un estratto della pubblicazione "C-14" (Compendio normativo in materia di congedi, licenze e permessi del Comando Generale dell'Arma dei Carabinieri) che, al capitolo X, chiarisce ulteriormente nei dettagli le modalità e i requisiti di ottenimento del beneficio dei permessi giornalieri per il minore;

considerato inoltre che a quanto risulta agli interroganti:

in data 22 febbraio 2016 l'Ufficio Comando - Sezione Segreteria e Personale dell'11 Battaglione Carabinieri "Puglia", nella persona del comandante Tenente Colonnello Giuseppe Sportelli, avrebbe determinato il diniego della concessione dei riposi giornalieri del padre, ai sensi della normativa richiamata, richiesti mediante istanza formulata il 5 febbraio 2016 dal brigadiere Massimo Di Ceglie, adducendo a motivazione ragioni di prevalente carattere organizzativo, interpretando la normativa in esame autonomamente, nel senso di poter derogare ai diritti ivi sanciti, anche per il personale militare per ragioni contingenti, connesse alle specifiche circostanze operative di reparto, senza che sia possibile tuttavia rilevare le fonti normative di tale presunto potere di deroga,

si chiede di sapere:

se il Ministro in indirizzo sia a conoscenza dei fatti esposti in premessa;

se non ritenga opportuno attivare le procedure ispettive e conoscitive di competenza al fine di prendere in considerazione ogni eventuale profilo di mancata conformità tra il provvedimento di diniego e la ratio della normativa richiamata, ed, eventualmente, provvedere ad avviare ogni azione di competenza idonea a prevenire situazioni analoghe, oltre a ripristinare, nel caso di specie, la corretta applicazione delle previsioni normative e il buon andamento dell'attività amministrativa.

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http://www.senato.it/japp/bgt/showdoc/f ... &id=969961
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Re: Permessi al padre lavoratore per "ALLATTAMENTO"

Messaggioda panorama » ven apr 29, 2016 9:17 am

Ottimo, il Comando BTG "Puglia" di Bari fa marcia indietro.
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Legislatura 17ª - 4ª Commissione permanente - Resoconto sommario n. 173 del 27/04/2016

DIFESA (4ª)

MERCOLEDÌ 27 APRILE 2016

173ª Seduta

Presidenza del Presidente
LATORRE

Interviene il sottosegretario di Stato per la difesa Rossi.


La seduta inizia alle ore 15,10.


SUI LAVORI DELLA COMMISSIONE

OMISSIS

PROCEDURE INFORMATIVE

Interrogazioni

Il sottosegretario ALFANO risponde quindi all'interrogazione n. 3-02744, a firma del senatore Marton e di altri e relativa alla presunta mancata applicazione della normativa di tutela della paternità in un caso in Puglia osservando che la disciplina dei riposi giornalieri della madre e del padre, prevista dagli articoli 39 e 40 del decreto legislativo n. 151 del 2001, impone al datore di lavoro di consentire alle lavoratrici e ai lavoratori due ore di riposo, anche cumulabili nella giornata, durante il primo anno di vita del bambino.

Tali disposizioni sono state peraltro oggetto di numerose pronunce del Consiglio di Stato, sia in sede giurisdizionale che consultiva, con cui è stato chiarito (tra le molte sentenza n. 4618 del 2014) che trattandosi di normativa rivolta a dare sostegno alla famiglia ed alla maternità in attuazione delle finalità generali di tipo promozionale scolpite dall’articolo 31 della Costituzione, non può che valorizzarsi, nella sua interpretazione, la ratio stessa, volta a beneficiare il padre di permessi per la cura del figlio allorquando la madre non ne abbia diritto in quanto lavoratrice non dipendente e pur tuttavia impegnata in attività (nella fattispecie, quella di casalinga), che la distolgano dalla cura del neonato.

Nel caso in esame, rileva quindi che il Comando dell’11° Battaglione carabinieri "Puglia" che in un primo tempo aveva negato al richiedente la fruizione del beneficio del riposo giornaliero, successivamente, sulla base dei principi interpretativi forniti dalla giurisprudenza amministrativa, ha provveduto all'annullamento in autotutela del provvedimento di diniego ed ha adottato un nuovo provvedimento autorizzatorio del beneficio in questione.

Replica nuovamente il senatore MARTON (M5S), osservando che l'applicazione delle normative in questione da parte dell'Amministrazione della Difesa appare connotata da eccessiva discrezionalità; sottolinea perciò l'opportunità che il tema sia oggetto di un apposito intervento interpretativo al fine di vincolare tutte le strutture del Ministero.

Si dichiara pertanto insoddisfatto dei chiarimenti forniti dal rappresentante del Governo.


Il PRESIDENTE dichiara quindi concluse le odierne procedure informative.

La seduta termina alle ore 15,30.
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Re: Permessi al padre lavoratore per "ALLATTAMENTO"

Messaggioda parabellum82 » mer apr 19, 2017 3:43 pm

Salve, sebbene appaia chiaramente che detta concessione trovi applicazione nel contesto "padre Militare-mamma Casalinga", ad oggi, tra i colleghi CC, non ho mai trovato nessuno che abbia usufruito di detto permesso, tantomeno ne ho solo sentito parlare.
Dopo averne letto la materia che lo disciplina, la mia curiosità volge alla materiale applicazione del permesso in questione. Ovvero, ammesso che venga accettato dal superiore comando, come funziona?
1) - Il permesso vale in funzione dell'orario di servizio assegnato o no?
Spiego meglio: Il militare, in funzione del turno assegnatogli (es. 18-24 piantone), inizia o termina due ore prima il turno?
O deve essere il militare a presentare preventivamente le due ore di cui abbisogna nel giorno/i seguente/i così da poter essere eventualmente impiegato in altro turno lavorativo che rimarrebbe comunque di sei ore? Es. Il giorno prima viene richiesto il permesso dalle 10-12 ed il comandante in funzione di ciò, non potendolo impiegare agevolmente la mattina lo impiega in normale turno 18-24 di fatto accontentando la richiesta del militare sebbene vanificando il senso del c.d. "permesso per allattamento".
2) - L'orario può eventualmente essere spezzato?
Supponiamo che abbisogni di due ore dalle 10 alle 12 e venga comunque segnato di servizio esterno 08-14, cosa accade? Alle 10 interrompe il servizio per fruire del permesso e poi fa rientro al lavoro? O deve fruirne in maniera che non si spezzi il turno (es. 08-12 e due ore di permesso o 10-14 con due ore di permesso all'inizio)?
3) - E' vero che può essere richiesto solo a partire dal termine del terzo mese del pargoletto, seppur trattandosi di casalinga?
Grazie a chi vorrà porre delle delucidazioni in tal senso.
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Re: Permessi al padre lavoratore per "ALLATTAMENTO"

Messaggioda panorama » mer apr 19, 2017 5:29 pm

Se leggi bene le sentenze qui postate, trovi che alcuni hanni fa, un collega APS. CC. effettivo al Comando Provinciale - Nucleo informativo - ha vinto il ricorso e a fruito dei permessi come da legge.
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Re: Permessi al padre lavoratore per "ALLATTAMENTO"

Messaggioda panorama » mer apr 19, 2017 5:30 pm

Comando Provinciale di Cuneo.
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Re: Permessi al padre lavoratore per "ALLATTAMENTO"

Messaggioda parabellum82 » gio apr 20, 2017 12:33 pm

Cito testualmente una frase estratta dal compendio C-14 dell'Arma dei CC, relativa ai "Riposi giornalieri della madre e del padre: natura del beneficio", oggetto della presente discussione:

[...] I riposi giornalieri non spettano al militare padre, quando la madre non svolge alcuna attività lavorativa, eccetto il caso in cui sia affetta da grave infermità. [...]

Tale affermazione contrasta nettamente con quanto impartito dal Min. della Difesa-Direzione Generale per il personale Militare con foglio datato 22.07.2015, reperibile qualche pagina indietro nella presente discussione, che riporto di seguito nella sola parte di interesse:

[...] Si precisa, inoltre, che, conformemente al consolidato orientamento giurisprudenziale, il richiamato diritto ai riposi giornalieri compete al militare padre anche in tutte le ipotesi di inesistenza di un rapporto di lavoro dipendente in capo alla madre: pertanto, non solo nel caso della madre che svolge attività lavorativa autonoma, ma anche in quello della madre che non svolge alcuna attività lavorativa [casalinga ndr] o che, comunque, svolge un' attività non retribuita da terzi. [...]

Mi chiedo se può una pubblicazione interna all'Arma, andare in deroga a quanto disposto dal Min. della Difesa.
Grazie.
parabellum82
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Re: Permessi al padre lavoratore per "ALLATTAMENTO"

Messaggioda panorama » ven apr 21, 2017 3:02 pm

C.G.A. - SM - Ufficio Legislazione - n. 72/87-5-1-2001 del 26 gennaio 2016.

vedi/leggi e scarica PDF se d'interesse.
Non hai i permessi necessari per visualizzare i file allegati in questo messaggio.
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Re: Permessi al padre lavoratore per "ALLATTAMENTO"

Messaggioda panorama » ven giu 09, 2017 12:53 pm

La norma.

26 GIUGNO 2015 - "TUTELA DELLA MATERNITA' / PATERNITA' "

Sono disponibili gli aggiornamenti apportati al Decreto Legislativo 26 marzo 2001, n. 151 dal Decreto Legislativo 15 giugno 2015, n. 80 recante "Misure per la conciliazione delle esigenze di cura, di vita e di lavoro, in attuazione dell'articolo 1, commi 8 e 9, della legge 10 dicembre 2014, n. 183" (pubblicato in S.O. n. 34 relativo alla Gazzetta Ufficiale - Serie Generale n. 144 del 24 giugno 2015).
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Testo in vigore dal: 10-2-2012

Art. 17 Estensione del divieto (legge 30 dicembre 1971, n. 1204, articoli 4, commi 2 e 3, 5, e 30, commi 6, 7, 9 e 10)

1. Il divieto è anticipato a tre mesi dalla data presunta del parto quando le lavoratrici sono occupate in lavori che, in relazione all'avanzato stato di gravidanza, siano da ritenersi gravosi o pregiudizievoli. Tali lavori sono determinati con propri decreti dal Ministro per il lavoro e la previdenza sociale, sentite le organizzazioni sindacali nazionali maggiormente rappresentative. Fino all'emanazione del primo decreto ministeriale, l'anticipazione del divieto di lavoro è disposta dal servizio ispettivo del Ministero del lavoro, competente per territorio.

((2. La Direzione territoriale del lavoro e la ASL dispongono, secondo quanto previsto dai commi 3 e 4, l'interdizione dal lavoro delle lavoratrici in stato di gravidanza fino al periodo di astensione di cui alla lettera a), comma 1, dell'articolo 16 o fino ai periodi di astensione di cui all'articolo 7, comma 6, e all'articolo 12, comma 2, per uno o più periodi, la cui durata sarà determinata dalla Direzione territoriale del lavoro o dalla ASL per i seguenti motivi:
a) nel caso di gravi complicanze della gravidanza o di persistenti forme morbose che si presume possano essere aggravate dallo stato di gravidanza;
b) quando le condizioni di lavoro o ambientali siano ritenute pregiudizievoli alla salute della donna e del bambino;
c) quando la lavoratrice non possa essere spostata ad altre mansioni, secondo quanto previsto dagli articoli 7 e 12.)) ((23))

3. L'astensione dal lavoro di cui alla lettera a) del comma 2 ((è disposta dall'azienda sanitaria locale, con modalità definite con Accordo sancito in sede di Conferenza permanente per i rapporti tra lo Stato, le regioni e le province autonome di Trento e Bolzano,)), secondo le risultanze dell'accertamento medico ivi previsto. In ogni caso il provvedimento dovrà essere emanato entro sette giorni dalla ricezione dell'istanza della lavoratrice. ((23))

4. L'astensione dal lavoro di cui alle lettere b) e c) del comma 2 ((è disposta dalla Direzione territoriale del lavoro)), d'ufficio o su istanza della lavoratrice, qualora nel corso della propria attività di vigilanza ((emerga)) l'esistenza delle condizioni che danno luogo all'astensione medesima. ((23))

5. I provvedimenti ((. . .)) previsti dai presente articolo sono definitivi. ((23))

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AGGIORNAMENTO (23) Il D.L. 9 febbraio 2012, n. 5, convertito, con modificazioni, dalla L. 4 aprile 2012, n. 35, ha disposto (con l'art. 15, comma 1, alinea) che le modifiche di cui al presente articolo decorrono dal 1° aprile 2012.

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Ricorso Accolto

1) - rigetto della richiesta di interdizione dal lavoro fino a sette mesi di età del figlio, ai sensi dell'art. 17, comma 2, lettera b) e c), del decreto legislativo del 26 marzo 2001 n.151.
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PARERE ,sede di CONSIGLIO DI STATO ,sezione SEZIONE 2 ,numero provv.: 201701342 - Public 2017-06-08 -

Numero 01342/2017 e data 08/06/2017 Spedizione


REPUBBLICA ITALIANA
Consiglio di Stato
Sezione Seconda

Adunanza di Sezione del 24 maggio 2017

NUMERO AFFARE 00547/2016

OGGETTO:
Ministero del lavoro e delle politiche sociali - Direzione territoriale di Cremona.

Ricorso straordinario al Presidente della Repubblica proposto dalla signora A. O. contro il Ministero del lavoro e delle politiche sociali avverso il provvedimento della Direzione territoriale del lavoro di Cremona, prot. n.10000, del 09 luglio 2015, di rigetto della richiesta di interdizione dal lavoro fino a sette mesi di età del figlio, ai sensi dell'art. 17, comma 2, lettera b) e c), del decreto legislativo del 26 marzo 2001 n.151.

LA SEZIONE
Vista la relazione n.000505.17 del 17 marzo 2016 con la quale il Ministero del lavoro e delle politiche sociali ha chiesto il parere del Consiglio di Stato sull'affare consultivo in oggetto;
Esaminati gli atti e udito il relatore, consigliere Antonella Manzione.

Premesso e considerato:

La signora O., in servizio presso la casa circondariale di OMISSIS con funzioni di vice comandante, ha avanzato istanza di interdizione dal lavoro fino a sette mesi di età del figlio, nato il OMISSIS, ai sensi dell’art. 17, comma 2, lett. b) e c), del d.lgs. n. 151/2001. L’istruttoria di suddetta istanza, presentata il 25 marzo 2015, è correttamente avvenuta per il tramite dell’Amministrazione di appartenenza. Pertanto, in data 12 maggio 2015, il direttore dell’istituto, con provvedimento n. 11907, la inoltrava alla competente Direzione territoriale del lavoro di Cremona, specificando chiaramente, in particolare al punto 4 delle premesse, che “..non è possibile modificare temporaneamente l’orario di lavoro della lavoratrice, né spostare la stessa ad altre mansioni compatibili con il suo stato di allattamento, viste le funzioni di vice comandante di reparto attribuite dal Dipartimento dell’Amministrazione Penitenziaria e l’impossibilità di sostituzione durante la reperibilità nelle ore notturne, in caso ricopra il ruolo di Comandante di Reparto in assenza del Titolare”.

Malgrado tale precisa indicazione sul potenziale danno per il neonato e per la puerpera, che costituisce la base motivazionale cui il d.lgs. 8 marzo 2001, n.151, “Testo Unico delle disposizioni in materia di tutela e sostegno della maternità e della paternità, a norma dell’articolo 15 della legge 8 marzo 2001, n.53”, condiziona la fruizione di determinati istituti di tutela, la Direzione territoriale del lavoro rigettava l’istanza con l’atto oggi impugnato dalla O...

La ricorrente lamenta molteplici violazioni di legge tra le quali quelle degli artt. 1, 2 e 21-bis della l.241/1990; violazione e/o falsa applicazione dell’art. 3 del d.lgs. n. 165/2001; violazione degli artt. 6, 7, 8, 9, 10, 11, 12, 16, 17 del d.lgs. n. 151/2001 in relazione agli artt. 23 del d.lgs. n. 626/1994 e 13 del d.lgs. n. 81/2008; violazione della circolare del Direttore generale del 6 luglio 1999, incompetenza assoluta.

La Sezione ritiene il ricorso fondato, valutando sufficienti, sintetiche ed esaustive le motivazioni di cui alla relazione dell’Amministrazione riferente, in quanto assorbenti di ogni altra doglianza.

Risulta chiaro, infatti, che non sussiste alcun vizio in ordine alla competenza, essendo stato il procedimento regolarmente incardinato presso il datore di lavoro della ricorrente, istruito sotto il profilo delle previste valutazioni di spettanza dello stesso e successivamente inoltrato alla Direzione del lavoro di Cremona, in ossequio al combinato disposto degli artt. 9 e 17 del d.lgs. n. 151/2001. Del tutto immotivatamente suddetta Direzione del lavoro non ha invece tenuto conto delle chiare indicazioni della Direzione del carcere e ha negato l’interdizione dal lavoro fino a 7 mesi dopo il parto, per contro spettante in attuazione di quanto previsto dall’art. 7, comma 6 e dall’articolo 17, comma 2, lett. c), del d.lgs. n. 151/2001.

Suddetto provvedimento, infatti, avrebbe dovuto basarsi de relato sulla valutazione tecnico-sanitaria favorevole effettuata dall’Amministrazione della pubblica sicurezza e tener conto dell’avvenuto inoltro della stessa unitamente alla richiesta di interdizione prolungata avanzata da suddetta Amministrazione nell’interesse della lavoratrice, preso atto della oggettiva impossibilità di adibirla a mansioni non implicanti turnazioni e reperibilità, anche notturne.

La Sezione ritiene pertanto le motivazioni del diniego all’interdizione dal lavoro palesemente carenti e comunque illegittime.

P.Q.M.

Accoglie il ricorso nei sensi di cui in motivazione.



L'ESTENSORE IL PRESIDENTE F/F
Antonella Manzione Gabriele Carlotti




IL SEGRETARIO
Roberto Mustafà
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Re: Permessi al padre lavoratore per "ALLATTAMENTO"

Messaggioda panorama » mer nov 01, 2017 1:08 pm

Il Ministero dell'Interno vince l'Appello.

Il CdS ci ripensa su tutta la norma circa la moglie casalinga e sulle sentenze precedenti, sia per Militari che per le FF.OO..

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Il CdS scrive:

1) - Il Collegio ritiene che l’orientamento sinora prevalente nella giurisprudenza delle Sezioni III e VI di questo Consiglio circa l’esegesi dell’art. 40 non colga nel segno.

N.B.: i punti cruciali sono indicati al n. 11.
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SENTENZA ,sede di CONSIGLIO DI STATO ,sezione SEZIONE 4 ,numero provv.: 201704993 - Public 2017-10-30 -
Pubblicato il 30/10/2017


N. 04993/2017REG.PROV.COLL.
N. 00140/2017 REG.RIC.


REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Consiglio di Stato
in sede giurisdizionale (Sezione Quarta)

ha pronunciato la presente
SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 140 del 2017, proposto da Ministero dell’interno, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso per legge dall’Avvocatura generale dello Stato, domiciliato in Roma, via dei Portoghesi, 12;

contro

-OMISSIS-, non costituito in giudizio;

per la riforma

della sentenza del T.a.r. per il Friuli – Venezia Giulia n. 323 del 24 giugno 2016, resa tra le parti, concernente rigetto di istanza di fruizione di periodi di riposo ex art. 40, lett. c), d.lgs. n. 151/2001.


Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell'udienza pubblica del giorno 28 settembre 2017 il consigliere Luca Lamberti e udito per la parte ricorrente l’avvocato dello Stato Urbani Neri;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.


FATTO e DIRITTO

1. Il sig. -OMISSIS-, sovrintendente della Polizia di Stato, ha proposto ricorso di fronte al T.a.r., competente ai sensi dell’art. 13, comma 2, c.p.a., avverso il provvedimento del Questore di Gorizia prot. n. ... del 26 giugno 2012, con cui è stata rigettata la sua istanza di fruizione dei periodi di riposo previsti dall’art. 40, lett. c), del d.lgs. n. 151 del 2001 (ai sensi del quale “I periodi di riposo di cui all'articolo 39 sono riconosciuti al padre lavoratore … c) nel caso in cui la madre non sia lavoratrice dipendente”).

1.1. Il sig. -OMISSIS- ha chiesto, sul presupposto della spettanza del diritto alla fruizione dei periodi in parola, l’annullamento del provvedimento e la conseguente condanna dell’Amministrazione al risarcimento del danno patrimoniale subito, di importo “pari al numero dei permessi negati”.

1.2. Il ricorrente, in particolare, ha censurato l’esegesi della disposizione operata dall’Amministrazione ed ha, di contro, sostenuto di avere diritto a fruire dei periodi di riposo, giacché la sua compagna, in quanto casalinga, non sarebbe per definizione una “lavoratrice dipendente”.

2. Costituitasi l’Amministrazione, il T.a.r. ha accolto il ricorso quanto all’istanza demolitoria, mentre ha rigettato, per difetto dell’elemento soggettivo della colpa in capo all’Amministrazione, la conseguente richiesta risarcitoria.

2.1. Il Tribunale ha in particolare sostenuto, con riferimento alla disposizione di cui all’art. 40, lett. c), del d.lgs. n. 151, che, “trattandosi di una norma rivolta a dare sostegno alla famiglia ed alla maternità in attuazione delle finalità generali di tipo promozionale scolpite dall'art. 31 della Costituzione, non può che valorizzarsi, nella sua interpretazione, la ratio della stessa, volta a beneficiare il padre di permessi per la cura del figlio allorquando la madre non ne abbia diritto in quanto lavoratrice non dipendente e pur tuttavia impegnata in attività (nella fattispecie, quella di "casalinga" ), che la distolgano dalla cura del neonato”.

3. Il Ministero dell’interno ha interposto appello, interamente incentrato sulla critica dell’esegesi dell’art. 40, lett. c), del d.lgs. n. 151 sostenuta in prima cure.

4. Il sig. -OMISSIS-, nonostante la regolarità della notifica, non si è costituito in giudizio.

5. Il ricorso, discusso alla pubblica udienza del 28 settembre 2017, merita accoglimento.

6. Il Collegio, preliminarmente, affronta la problematica dell’applicazione, al personale della Polizia di Stato, della normativa dettata dal d.lgs. n. 151.

7. Per esigenze sistematiche, lo scrutinio di siffatta questione viene effettuato nell’ambito della più ampia disamina circa l’applicabilità della disciplina in questione anche alle Forze Armate (ed alle Forze di Polizia ad ordinamento militare).

7.1. Inizialmente la giurisprudenza, chiamata ad occuparsi dell’istituto della “assegnazione temporanea” contemplato dall’art. 42-bis (come noto introdotto nel corpo del d.lgs. n. 151 dalla legge 24 dicembre 2003, n. 350), escluse, con valutazioni per vero potenzialmente estensibili a tutte le misure di ausilio alla genitorialità introdotte da detto decreto, che l’istituto in questione potesse essere applicato al personale appartenente alle Forze armate e alle Forze di polizia tutte, in relazione al particolare status rivestito e agli speciali compiti istituzionali svolti da tali organizzazioni (ex multis Cons. Stato, sez. III, 26 ottobre 2011, n. 5730; Cons. Stato, sez. VI, 14 ottobre 2010, n. 7506; Cons. Stato, sez. VI, 25 maggio 2010, n. 3278, tutte peraltro relative ad appartenenti alla Polizia di Stato).

7.2. La successiva giurisprudenza, tuttavia, ha mutato indirizzo.

7.2.1. In particolare questa Sezione, proseguendo una traiettoria esegetica anticipata dalle sentenze della Sesta Sezione 21 maggio 2013, n. 2730 e della stessa Quarta Sezione 10 luglio 2013, n. 3683, ha da ultimo ribadito, con la pronuncia 23 maggio 2016, n. 2113, relativa ad un appartenente all’Arma dei Carabinieri, che “in linea generale deve osservarsi che il t.u. n. 151 del 2001 (in particolare gli artt. 1 e 2), non contiene alcuna limitazione soggettiva capace di escludere dal suo ambito applicativo gli appartenenti alle Forze armate e di Polizia, anzi, dall’esame degli artt. 9 e 10 si desume che esso potesse trovare integrale applicazione a tali categorie di personale; si tenga poi presente che l’art. 10 cit. è stato riassettato all’interno del codice (sub art. 1494), con sua contestuale abrogazione, per cui risulta ancor più evidente l’applicazione della specifica normativa al personale militare”.

7.2.2. La pronuncia, peraltro, aggiunge che il primario valore degli interessi pubblici perseguiti dalle Forze Armate e di Polizia rende non automatico e meccanicistico l’accoglimento degli istituti plasmati per l’impiego civile e, in particolare, di quelli individuati dal decreto n. 151; di contro, molteplici spunti normativi inducono a ritenere che l’introduzione di tali istituti nella disciplina ordinamentale delle Forze Armate e di Polizia incontri il limite della concreta compatibilità con le peculiarità del relativo impiego.

8. Invero, questo spunto pretorio trova una solida base normativa in alcuni articoli del codice dell’ordinamento militare (d.lgs. n. 66 del 2010).

8.1. Giova richiamare, in particolare:

- l’articolo 625, che stabilisce espressamente il principio, di generale valenza (anche ermeneutica, ai sensi dell’art. 12, primo comma, delle preleggi), della specificità ed autosufficienza dell’ordinamento del personale militare;

- l’art. 1465, secondo cui, premesso che “ai militari spettano i diritti che la Costituzione della Repubblica riconosce ai cittadini”, “per garantire l'assolvimento dei compiti propri delle Forze armate sono imposte ai militari limitazioni nell'esercizio di alcuni di tali diritti, nonché l'osservanza di particolari doveri nell'ambito dei principi costituzionali”;

- l’art. 1493, di rilevante interesse nella presente vicenda, che subordina l’applicazione della normativa vigente per il personale delle Pubbliche Amministrazioni in materia di maternità e paternità alle condizioni proprie del “particolare stato rivestito” dal militare.

8.2. La disciplina dettata dal codice dell’ordinamento militare - coerentemente con la propria natura codicistica ed in applicazione della Costituzione, che all’art. 52, si riferisce espressamente ad un vero e proprio “ordinamento” delle Forze Armate - è, ove apprezzata con un approccio ermeneutico di ampio respiro, con ogni evidenza atta a connotare l’impiego militare di un carattere certamente separato dalle altre forme di impiego alle dipendenze delle Pubbliche Amministrazioni e connotato da forti elementi di specialità (in questo senso, ex plurimis e da ultimo, Corte cost., n. 268 del 2016; Cons. stato, sez. IV, ord. 4 maggio 2017, n. 2043).

8.3. In particolare, l’osmosi con gli istituti dettati per gli impieghi civili alle dipendenze delle Pubbliche Amministrazioni è mediata, filtrata e conformata da un principio generale di preservazione delle specificità settoriali delle Forze Armate e di tutti i Corpi di Polizia, traguardate non come valore finale in sé, bensì come ineludibile esigenza strumentale, necessaria per consentire l’ottimale perseguimento delle peculiari e delicate funzioni loro proprie (ossia la difesa militare dello Stato per terra, mare ed aria e la prevenzione e repressione, anche con l’uso della forza, dei reati).

8.4. Ne consegue, per quanto qui di interesse, che la trasposizione in ambiente militare (ivi incluse le Forze di Polizia ad ordinamento militare), fra l’altro, degli istituti a tutela della paternità e maternità dettati dall’ordinaria disciplina privatistica del rapporto di lavoro (e, dunque, applicabili anche all’impiego alle dipendenze delle Pubbliche Amministrazioni, come noto retto da stilemi privatistici – cfr., del resto, gli artt. 2, comma 1, lett. e] del d.lgs. n. 151 del 2001 e 2, commi 2 e 3, t.u. n. 165 del 2001), sebbene sia in linea generale possibile giacché i militari sono pur sempre lavoratori dipendenti, è comunque in concreto limitata dalle eventuali “ulteriori esigenze di tutela, oltre a quelle organizzative comuni a tutte le pubbliche amministrazioni, funzionali alle peculiarità istituzionali delle Forze armate e di polizia” (così la richiamata sentenza n. 2113, cui si opera integrale riferimento).

8.5. Questa specificità strutturale dell’impiego militare è, per vero, propria anche del rapporto d’impiego alle dipendenze della Polizia di Stato, benché retta da un ordinamento civile.

8.5.1. Pur se estranee all’ambito ordinamentale propriamente militare, infatti, le Forze di Polizia ad ordinamento civile (la Polizia di Stato e la Polizia Penitenziaria) sono state escluse dalla generale riconduzione a stilemi privatistici della disciplina del pubblico impiego (cfr. art. 2, comma 1, d.lgs. n. 165 del 2001): evidentemente, la specificità dei relativi compiti è tale che, pur se con un ordinamento di carattere non militare, comunque le Forze di Polizia partecipano di quella stretta connessione con il nucleo vivo del pubblico potere da non tollerare l’assoggettamento all’ordinaria regolamentazione privatistica del rapporto di lavoro alle dipendenze delle Pubbliche Amministrazioni.

8.5.2. D’altronde, mentre la natura giuridica degli elementi portanti ordinamentali ha rilievo per così dire “interno” al Corpo, quale connotato della sua struttura, l’esclusione dalla generale privatizzazione del pubblico impiego riveste, ai fini della presente disamina, un significato ben maggiore, in quanto dimostra per tabulas la ontologica specificità del lavoro prestato da un poliziotto rispetto a quello prestato da un dipendente civile dello Stato.

8.5.3. La pregnanza del vincolo di dipendenza funzionale dai superiori, l’esercizio di poteri afferenti alla libertà personale dei cittadini, la strutturale dotazione di strumenti, quali le armi, di norma non disponibili per l’ordinario civis, la previsione di una normativa speciale di carattere sia ampliativo (art. 53 c.p.) sia riduttivo (art. 195, comma 4, c.p.p.) rispetto alle normali facoltà del cittadino costituiscono elementi oggettivi di rottura della continuità tipologica rispetto alle ordinarie forme di impiego alle dipendenze della Pubblica Amministrazione che, come hanno determinato sul piano legislativo l’esclusione dalla privatizzazione, così impongono, sul crinale interpretativo, di ritenere che l’applicazione degli istituti dettati con riferimento generale al lavoro dipendente (di diritto privato) debba avvenire nei limiti e con le modulazioni necessarie a preservare le peculiari connotazioni strutturali del Corpo.

8.6. In linea, del resto, con l’opinione di un’applicazione non automatica degli istituti del d.lgs. n. 151 all’impiego militare e di polizia (sia civile sia militare) è il vigente disposto dell’art. 32 del d.lgs. n. 151, novellato nel 2015: infatti, a tenore del comma 1-bis del menzionato articolo: “Per il personale del comparto sicurezza e difesa di quello dei vigili del fuoco e soccorso pubblico, la disciplina collettiva prevede, altresì, al fine di tenere conto delle peculiari esigenze di funzionalità connesse all'espletamento dei relativi servizi istituzionali, specifiche e diverse modalità di fruizione e di differimento del congedo” parentale.

8.7. E’, d’altronde, nota la teorica dei “diritti tiranni” elaborata dalla Corte costituzionale: la Corte, nella sentenza 9 maggio 2013 n. 85, ha statuito che “Tutti i diritti fondamentali tutelati dalla Costituzione si trovano in rapporto di integrazione reciproca e non è possibile pertanto individuare uno di essi che abbia la prevalenza assoluta sugli altri. La tutela deve essere sempre «sistemica e non frazionata in una serie di norme non coordinate ed in potenziale conflitto tra loro» (sentenza n. 264 del 2012). Se così non fosse, si verificherebbe l’illimitata espansione di uno dei diritti, che diverrebbe “tiranno” nei confronti delle altre situazioni giuridiche costituzionalmente riconosciute e protette”, tra cui vi è anche la difesa militare dello Stato (che l’art. 52 della Carta definisce “sacra”) e la prevenzione e repressione dei reati, condotte violative dell’ordine costituito che minacciano le libertà ed i diritti fondamentali dell’individuo, la cui pronta ed efficace tutela è condizione imprescindibile per la preservazione stessa dell’assetto costituzionale.

8.8. Tali affermazioni del Giudice delle leggi sono state, poi, riprese e consolidate in più recenti pronunce anche nell’ottica della tutela multilivello dei diritti fondamentali dell’uomo (Corte cost., 26 gennaio 2017, n. 24; 2 marzo 2016, n. 63).

8.9. Può, pertanto, concludersi questa necessaria premessa osservando che gli istituti introdotti dal decreto n. 151 trovano sì applicazione per le Forze Armate e di Polizia (sia civile sia militare), ma con i limiti ed i vincoli rivenienti dalle specificità ordinamentali, operative ed organizzative di tali Corpi.

8.10. Per quanto qui di interesse, dunque, le istanze volte ad ottenere permessi e riposi a tutela della genitorialità debbono essere preliminarmente vagliate dall’Amministrazione, titolare in proposito di un potere valutativo – da esercitare caso per caso in considerazione delle complessive esigenze degli uffici ed in base a criteri di rigorosa proporzionalità e di necessaria strumentalità – teso non a delibare l’an del diritto, per vero stabilito a monte dalla legge, bensì a conformarne il quomodo in relazione alla tutela di puntuali, oggettive ed ineludibili ragioni organizzative, operative o logistiche.

8.11. Peraltro, si aggiunge incidenter tantum, benché la tutela della genitorialità non sia contenuta nell’elenco delle materie oggetto di concertazione di cui agli articoli 3, 4 e 5 del d.lgs. n. 195 del 1995, cionondimeno le disposizioni dei vari provvedimenti di concertazione susseguitisi nel tempo hanno normato in ordine, tra l’altro, ai riposi giornalieri, per vero con disposizioni che non consentono né giustificano approdi ermeneutici diversi da quelli appena divisati.

8.11.1. In particolare:

- il d.p.r. n. 164 del 2002, recante il “Recepimento dell'accordo sindacale per le Forze di polizia ad ordinamento civile e dello schema di concertazione per le Forze di polizia ad ordinamento militare relativi al quadriennio normativo 2002-2005 ed al biennio economico 2002-2003”, ha stabilito che per le Forze di Polizia ad ordinamento civile si applica “quanto previsto dal testo unico a tutela della maternità” e che, per le Forze di Polizia ad ordinamento militare, “I riposi giornalieri di cui agli articoli 39 e seguenti del testo unico a tutela della maternità non incidono sul periodo di licenza ordinaria e sulla tredicesima mensilità” (articoli 17, comma 1 e 58, comma 8);

- il d.p.r. n. 170 del 2007, recante il “Recepimento dell'accordo sindacale e del provvedimento di concertazione per il personale non dirigente delle Forze di polizia ad ordinamento civile e militare per il quadriennio normativo 2006-2009 ed il biennio economico 2006-2007” ha previsto, con riferimento a tutte le Forze di Polizia che “I riposi giornalieri di cui agli articoli 39 e seguenti del decreto legislativo 16 marzo 2001, n. 151, non incidono sul periodo di congedo ordinario e sulla tredicesima mensilità” (articoli 15, comma 8 e 33, comma 8);

- il d.p.r. n. 51 del 2009, recante il “Recepimento dell'accordo sindacale per le Forze di polizia ad ordinamento civile e del provvedimento di concertazione per le Forze di polizia ad ordinamento militare, integrativo del decreto del Presidente della Repubblica 11 settembre 2007, n. 170, relativo al quadriennio normativo 2006-2009 e al biennio economico 2006-2007”, ha statuito, con riferimento a tutte le Forze di Polizia, ad ordinamento tanto civile quanto militare, che si applica “quanto previsto dal testo unico a tutela della maternità” (articoli 18 e 41).

8.11.2. Di contenuto analogo i provvedimenti di concertazione relativi al personale delle Forze Armate: l’art 14, comma 9, del d.p.r. n. 163 del 2002 e l’art. 15, comma 8, del d.p.r. n. 171 del 2007 stabiliscono che “I riposi giornalieri di cui agli articoli 39 e seguenti del decreto legislativo 16 marzo 2001, n. 151, non incidono sul periodo di licenza ordinaria e sulla tredicesima mensilità”, mentre l’art. 17 del d.p.r. n. 52 del 2009 prevede che al personale delle Forze armate si applica “quanto previsto dal decreto legislativo 26 marzo 2001, n. 151”.

8.11.3. Viene, dunque, ribadita l’applicabilità settoriale delle disposizioni recate, in punto di riposi giornalieri, dal d.lgs. n. 151, senza, però, aggiungere (con previsione questa sì innovativa) che l’Amministrazione non ha, in proposito, quella discrezionalità in ordine al quomodo della relativa fruizione che, secondo l’impostazione esegetica qui accolta, è di contro intrinseca alle funzioni, all’assetto, alla struttura stessa delle Forze Armate e di Polizia e che può esplicarsi sia con provvedimenti di carattere generale, sia con (rigorosamente motivate) decisioni afferenti a singole istanze.

9. Tutto quanto sopra premesso, può ora passarsi alla specifica problematica oggetto del presente giudizio, ossia l’interpretazione da riconoscere al mentovato art. 40 del decreto in commento.

9.1. Giova, preliminarmente, rilevare che l’Amministrazione ha fondato la reiezione dell’istanza del sig. -OMISSIS- solo sull’esegesi dell’art. 40 e non (come pure in linea teorica avrebbe potuto) su specifici profili di concreta incompatibilità della fruizione dei riposi, così come richiesti, con le esigenze operative del Corpo.

9.2. Orbene, il d.lgs. n. 151, recante il “Testo unico delle disposizioni legislative in materia di tutela e sostegno della maternità e della paternità”, stabilisce, inter alia, il diritto rispettivamente della madre (art. 39) e del padre (art. 40) lavoratori dipendenti alla fruizione di “riposi giornalieri” al fine di accudire il neonato nel corso del suo primo anno di vita.

9.2.1. In particolare, l’art. 39 dispone che “1. Il datore di lavoro deve consentire alle lavoratrici madri, durante il primo anno di vita del bambino, due periodi di riposo, anche cumulabili durante la giornata. Il riposo è uno solo quando l'orario giornaliero di lavoro è inferiore a sei ore.

2. I periodi di riposo di cui al comma 1 hanno la durata di un'ora ciascuno e sono considerati ore lavorative agli effetti della durata e della retribuzione del lavoro. Essi comportano il diritto della donna ad uscire dall'azienda.

3. I periodi di riposo sono di mezz'ora ciascuno quando la lavoratrice fruisca dell'asilo nido o di altra struttura idonea, istituiti dal datore di lavoro nell’unità produttiva o nelle immediate vicinanze di essa”.

9.2.2. L’art. 40, similmente, prevede che “1. I periodi di riposo di cui all'articolo 39 sono riconosciuti al padre lavoratore: a) nel caso in cui i figli siano affidati al solo padre; b) in alternativa alla madre lavoratrice dipendente che non se ne avvalga; c) nel caso in cui la madre non sia lavoratrice dipendente; d) in caso di morte o di grave infermità della madre”.

10. L’orientamento esegetico della giurisprudenza di questo Consiglio è, per vero, ondivago in ordine all’interpretazione da riconoscere alla locuzione “lavoratrice dipendente” di cui alla riferita lett. c) dell’art. 40.

10.1. Inizialmente la Sez. VI, nella sentenza 9 settembre 2008 n. 4293, ha ritenuto che, “posto che la nozione di lavoratore assume diversi significati nell’ordinamento, ed in particolare nelle materie privatistiche ed in quelle pubblicistiche, è a quest’ultimo che occorre fare riferimento, trattandosi di una norma rivolta a dare sostegno alla famiglia ed alla maternità, in attuazione delle finalità generali, di tipo promozionale, scolpite dall’art. 31 della Costituzione.

In tale prospettiva, essendo noto che numerosi settori dell’ordinamento considerano la figura della casalinga come lavoratrice (sul punto un’interessante ricostruzione è fornita da Cass. 20324/05, al fine di risolvere il problema della risarcibilità del danno da perdita della relativa capacità di lavoro), non può che valorizzarsi la ratio della norma, volta a beneficiare il padre di permessi per la cura del figlio allorquando la madre non ne abbia diritto in quanto lavoratrice non dipendente e pur tuttavia impegnata in attività che la distolgano dalla cura del neonato”.

10.2. Di lì a poco, tuttavia, la Sez. I, con il parere del 22 ottobre 2009 relativo all’affare n. 2732/2009, ha sostenuto la tesi diametralmente opposta.

10.2.1. In tale arresto la Sezione, premesso un articolato excursus circa la materia del diritto di famiglia con particolare riferimento ai vari istituti normativi di ausilio alla genitorialità, ha premesso che l’articolo 40 del d.lgs. n. 151 costituisce espressione del principio dell’alternatività della cura del minore, cui la legge vuole assicurare la presenza di almeno uno dei due genitori, stimati ambedue parimenti idonei a prestare la necessaria assistenza.

10.2.2. In tale ottica, ha argomentato la Sezione, la donna casalinga non può, ai sensi e per gli effetti della disposizione in esame, essere parificata alla donna “non lavoratrice dipendente”, posto che “la considerazione dell’attività domestica come vera e propria attività lavorativa prestata a favore del nucleo familiare non esclude, ma, al contrario, comprende, come è esperienza consolidata, anche le cure parentali”; d’altronde, “l’autonomia di gestione del tempo di attività nell’ambito familiare consente evidentemente alla madre di dedicare l’equivalente delle due ore di riposo giornaliero alle cure parentali”.

10.2.3. In definitiva, ha concluso la Sezione, con la disposizione in commento “il legislatore ha inteso tutelare le esigenze” del minore “garantendo l’assistenza alternativamente di uno dei due genitori attraverso un delicato bilanciamento tra il diritto-dovere di entrambi i coniugi di assistere i figli (che ha anche indubbio rilievo sociale) e la necessità di iscrivere l’esercizio di tale diritto-dovere nel quadro delle specifiche esigenze del datore di lavoro (anch’esse aventi rilevanza sociale)”.

10.3. In seguito, tuttavia, la Sezione III, con la pronuncia 10 settembre 2014, n. 4618 è tornata all’iniziale orientamento, sulla base di rilievi sia testuali sia sistematici.

10.3.1. Sul crinale testuale, si è ivi sostenuto che il tenore letterale della disposizione (“nel caso in cui la madre non sia lavoratrice dipendente”) include, “secondo il significato proprio delle parole, tutte le ipotesi di inesistenza di un rapporto di lavoro dipendente: dunque quella della donna che svolga attività lavorativa autonoma, ma anche quella di una donna che non svolga alcuna attività lavorativa o comunque svolga un’attività non retribuita da terzi (se a quest’ultimo caso si vuol ricondurre la figura della casalinga). Altro si direbbe se il legislatore avesse usato la formula <<nel caso in cui la madre sia lavoratrice non dipendente>>. La tecnica di redazione dell’art. 40, con la sua meticolosa elencazione delle varie ipotesi nelle quali il beneficio è concesso al padre, lascia intendere che la formulazione di ciascuna di esse sia volutamente tassativa”.

10.3.2. Sul crinale sistematico-teleologico, poi, si è affermato che “Anche dal punto di vista della ratio, tale orientamento appare più rispettoso del principio della paritetica partecipazione di entrambi i coniugi alla cura ed all'educazione della prole, che affonda le sue radici nei precetti costituzionali contenuti negli artt. 3, 29, 30 e 31”.

10.4. Su una posizione intermedia si è collocato il Consiglio di giustizia amministrativa per la Regione siciliana, con la pronuncia 20 dicembre 2012, n. 1241, sostenendo che “il padre”, cui la legge non riconoscerebbe “un diritto «proprio», indipendente e parallelo a quello riconosciuto alla madre” alla fruizione dei riposi giornalieri, “deve provare l’esistenza di concreti impedimenti che si frappongano alla possibilità per la moglie casalinga (e dunque lavoratrice non dipendente, come si ritiene debba essere qualificata) di assicurare le necessarie cure al bambino”.

10.5. In direzione analoga si era orientata anche la giurisprudenza di merito.

10.5.1. In particolare, la sentenza del T.a.r. per la Liguria, sez. II, 6 febbraio 2014, n. 222 (relativa ad un appartenente alla Polizia di Stato e poi, peraltro, riformata dalla menzionata sentenza di questo Consiglio n. 4618 del 2014) sosteneva, nell’ambito di un articolato iter motivazionale, che, “con riguardo al diritto di fruire, ai sensi degli art. 39 e 40 d.leg. n. 151 del 2001, di due ore di riposo giornaliero per l’accudimento del figlio, essendo i riposi giornalieri concessi al fine essenziale di garantire al figlio, entro l’anno di vita, la presenza alternativa di uno dei genitori, non è giustificata, nel caso di madre casalinga, la concessione del beneficio in favore del padre; ciò non esclude che, in casi particolari, il padre lavoratore dipendente possa essere ammesso a fruire dei riposi giornalieri anche se coniugato con una lavoratrice casalinga; ciò si verifica in presenza di situazioni, debitamente documentate, che rendano temporaneamente impossibile per la madre prendersi cura del neonato (come, ad esempio, nel caso in cui essa debba sottoporsi a particolari cure mediche o accertamenti sanitari); deve trattarsi, peraltro, di circostanze atte a far venire oggettivamente meno la possibilità per i genitori di alternarsi nella cura del neonato, non riconoscibili nella situazione che l’odierno ricorrente aveva rappresentato all’amministrazione di appartenenza”.

11. Il Collegio ritiene che l’orientamento sinora prevalente nella giurisprudenza delle Sezioni III e VI di questo Consiglio circa l’esegesi dell’art. 40 non colga nel segno.

11.1. Il combinato disposto degli articoli 39 e 40 delinea un’evidente priorità della madre nella fruizione dei permessi: il padre, a ben vedere, può attingere a tale misura solo in casi predeterminati e tassativi, conseguenti a situazioni in cui la madre non ha la possibilità giuridica (lett. a), la volontà (lett. b), la possibilità professionale (lett. c) o materiale (lett. d) di fruirne in prima persona.

11.2. Il padre, in altre parole, acquista il diritto de quo solo quando la madre, per le circostanze puntualmente stabilite dalla norma, non possa, non voglia o non sia nella condizione di fruire di tali riposi.

11.3. Del resto, benché l’istituto in questione - de jure condito scisso dalle necessità dell’allattamento che ab initio (cfr. art. 9 della legge 26 agosto 1950, n. 860) rappresentavano la motivazione cui era finalizzata (e subordinata) la concessione dei riposi - non sia volto a tutelare le sole funzioni biologiche proprie della maternità ma si estenda, invero, a preservare e favorire tutte le responsabilità genitoriali (incluse quelle del padre), cionondimeno è evidente, in base a considerazioni di comune esperienza da cui l’interprete non può mai del tutto prescindere, che, nel primo anno di vita, la madre rivesta un ruolo centrale e, per tanti aspetti, assai difficilmente fungibile nello sviluppo della giovane vita del neonato.

11.4. Purtuttavia, la legge, ponendo al centro l’interesse del minore, si cura comunque di assicurare la presenza di almeno un genitore: ove, dunque, la madre non possa o non voglia fruire dei riposi o, comunque, non sia materialmente in grado di assistere il bambino, il diritto ai riposi si cristallizza in capo al padre.

11.5. Ciò, in particolare, ricorre: quando la madre sia deceduta o gravemente inferma (impossibilità materiale), quando i figli siano affidati al solo padre (impossibilità giuridica, perché, in tali casi, l’inidoneità della madre ad attendere alla cura del minore è stata già vagliata ed acclarata da un Giudice), quando la madre abbia scelto di non fruirne (i riposi restano comunque una facoltà, non un dovere pubblicistico, giacché la cura materiale e morale della prole di cui all’art. 147 c.c., doverosa nell’an, è comunque rimessa, in concreto, all’articolazione modale che ogni genitore prescelga), ovvero quando la madre non possa in radice fruirne, in quanto non assunta quale lavoratrice dipendente.

11.6. Tale ultima evenienza è evidentemente riferita allo svolgimento, da parte della madre, di un’attività lavorativa autonoma (artigianale, libero professionale, commerciale), cui strutturalmente è estranea la materia dei permessi e dei riposi e la cui organizzazione quotidiana può non consentire la necessaria attenzione alle esigenze del neonato.

11.7. L’attività di casalinga, per quanto di interesse ai fini della presente questione, consente viceversa fisiologicamente una presenza domestica (recte, si caratterizza proprio per una dimensione domestica) e, dunque, rende di per sé possibile l’attenzione ai bisogni del neonato.

11.8. In altre parole, lo scopo cui la legge mira con la concessione del riposo giornaliero, ossia assicurare la presenza domestica di almeno uno dei genitori, è ab initio soddisfatto quando uno dei due svolga attività di cura della casa.

11.9. Sono, pertanto, fuori asse le argomentazioni in ordine alla (indiscussa ed indiscutibile) pari dignità del lavoro domestico od alla (altrettanto indiscussa ed indiscutibile) pari dignità e responsabilità dei genitori: l’istituto in questione, infatti, è volto a tutelare in via immediata e diretta l’interesse del neonato ad avere accanto durante la giornata, sia pure nei limiti orari precisati dalla norma, almeno un genitore.

11.10. Ebbene, se la madre è casalinga, un genitore strutturalmente è presente in casa, con ciò soddisfacendo in radice quei bisogni cui l’istituto dei riposi, quale misura ausiliativa a favore (non dei genitori, ma) del bambino, è preordinato.

11.11. Né ha rilievo il fatto che la casalinga è contestualmente onerata anche dei gravosi compiti di gestione della casa e della famiglia: invero, pure il genitore che, in assenza dell’altro (in quanto impegnato al lavoro, deceduto, gravemente infermo ovvero privo dell’affidamento), fruisca dei riposi è, evidentemente, onerato di attendere, oltre che alla cura del neonato, anche alle varie esigenze domestiche.

11.12. Del resto, non solo il Legislatore, nell’esercizio della sua ampia discrezionalità, ha espressamente circoscritto la fruizione del riposo da parte del padre ai soli casi di mancata fruizione, per le specifiche condizioni e situazioni previste dalla norma, da parte della madre (ovvero, in altra prospettiva, ha plasmato il diritto del padre come alternativo e succedaneo a quello della madre), ma, a ragionare diversamente, si creerebbe per via interpretativa un vulnus a carico delle famiglie composte da due lavoratori dipendenti: in tali casi, infatti, solo uno dei due potrebbe, fruendo dei riposi, stare a casa e, quindi, esplicare, nei limiti orari previsti dalla norma, le funzioni genitoriali, mentre un nucleo familiare in cui uno dei genitori non svolga attività lavorativa e l’altro sia lavoratore dipendente potrebbe garantire, nei richiamati limiti orari, la contestuale presenza domestica di ambedue le figure genitoriali, con un’inammissibile (ed ingiustificabile) situazione di privilegio.

11.13. A fortiori, abnorme sarebbe la differenza di trattamento rispetto ai nuclei familiari composti da lavoratori autonomi o liberi professionisti, che possono fruire della sola misura indennitaria prevista rispettivamente dagli articoli 66 – 69 e 70 - 73 del d.lgs. n. 151.

11.14. Peraltro, se la madre sia casalinga ma, per specifiche, oggettive, concrete, attuali e ben documentate ragioni, non possa attendere alla cura del neonato, allora il padre potrà comunque fruire del riposo in questione: è vero, infatti, che la condizione di casalinga consente, in linea generale e di norma, di assicurare una presenza domestica, ma, laddove ciò nella concreta situazione non sia effettivamente possibile, si determina un vuoto di tutela del minore cui può sopperirsi con la concessione, al padre, del riposo giornaliero ex art. 40, in virtù di un’esegesi sistematica e teleologicamente orientata della norma.

11.15. In proposito il Collegio rileva che non risulta che il sig. -OMISSIS- abbia dimostrato, a suo tempo, un serio, concreto, effettivo ed insuperabile impedimento della madre ad esercitare l’assistenza domestica alla prole: l’unico elemento addotto, per vero, è rappresentato dall’allegata mancanza, in capo alla signora, della patente di guida, profilo che, tuttavia, non è materialmente di ostacolo alla prestazione domestica di cure al neonato.

11.16. Più in generale, il Collegio osserva che il tenore testuale della disposizione, dettata nell’ambito della disciplina privatistica del rapporto di lavoro, lumeggia l’intenzione del Legislatore di raggiungere una soluzione bilanciata che consenta di tutelare il fondamentale interesse del bambino con il minimo sacrificio possibile per il datore di lavoro e, in generale, per le esigenze della produzione, cui pure è annesso (e dalla norma in questione implicitamente riconosciuto e qualificato) un rilievo sì recessivo e cedevole, ma non del tutto obliterabile (cfr. la richiamata teorica dei “diritti tiranni”).

11.17. A fortiori, in considerazione del rilievo pubblico primario degli interessi perseguiti dall’Amministrazione della pubblica sicurezza, l’istanza del dipendente tesa alla fruizione dei riposi giornalieri deve essere strutturata in maniera tale da consentire all’Amministrazione di effettuare, se del caso, la delicata opera di ponderazione fra valori fondamentali contrapposti (la tutela della genitorialità, da un lato, la tutela dell’ordine pubblico e l’efficacia della prevenzione e repressione dei reati, dall’altro) e pur tuttavia necessariamente (e reciprocamente) bilanciabili nel quomodo della relativa esplicazione, così come richiesto dall’ordinamento.

12. In conclusione, l’appello merita accoglimento, con conseguente integrale rigetto del ricorso svolto in prime cure dal sig. -OMISSIS-.

13. La particolarità e novità della quaestio juris sottesa alla presente causa giustifica, a mente del combinato disposto degli artt. 26, comma 1, c.p.a. e 92, comma 2, c.p.c., l’integrale compensazione delle spese del doppio grado di giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quarta), definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo accoglie e, per l’effetto, in parziale riforma della sentenza impugnata rigetta il ricorso proposto in primo grado dal sig. -OMISSIS-.

Spese del doppio grado di giudizio compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Ritenuto che sussistano i presupposti di cui all’art. 52, comma 1, d.lgs. 30 giugno 2003 n. 196, a tutela dei diritti o della dignità della parte interessata, manda alla Segreteria di procedere all'oscuramento delle generalità nonché di qualsiasi altro dato idoneo ad identificare le persone citate nel presente provvedimento.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 28 settembre 2017 con l'intervento dei magistrati:
Vito Poli, Presidente
Giuseppe Castiglia, Consigliere
Luca Lamberti, Consigliere, Estensore
Nicola D'Angelo, Consigliere
Giuseppa Carluccio, Consigliere


L'ESTENSORE IL PRESIDENTE
Luca Lamberti Vito Poli





IL SEGRETARIO


In caso di diffusione omettere le generalità e gli altri dati identificativi dei soggetti interessati nei termini indicati.
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