ho sforato i 731 ggiorni continuativi
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peppone
ho sforato i 731 ggiorni continuativi
egregio forum, sono da quasi 2 anni in convalescenza presso il cmo di roma , questo mese il 27.12.2012 mi sono presentato al cmo e pensavo cke visto cke mi mancavano solo 5 giorni al 731 giorno periodo massimo di aspettativa mi avrebbero riformato, invece mi hanno rimandato al 2 gennaio 2013 , io ho ribadito cke uscivo fuori di 48 ore e non sarei stato piu' riformato ma congedato , niente mi dovro ripresentare il 2 gennaio , x definizione , ma possibile cke il cmo , non si e pronunciato in questi 2 anni di convalescenza continuativa , e mi ha fatto sforare per portarmi al congedo e non alla riforma ? ringraziandola x la risposta le auguro buon anno scusate sono un appuntato scelto 31 anni di servizio e 5 di abbuono riscatti , 55 anni di eta', con una tabella A ortttava per cervicale e spondilartrosi e 2 tabelle b nella misura massima , ma vado via per stati di ansia reattiva e depressiva ,, un augurio a tutti i kolleghi del forum
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aeronatica
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Re: ho sforato i 731 ggiorni continuativi
Saluti a tutti.
Tieni presente cje la CMO potrà riformarti anche in 02 gennaio essendo già iniziato l'accertamento.
In ogni caso è un modus operandi spesso seguito dalla CMO che in questo modo evita di riformarti, evita di pronunciarsi sulla idoneità al transito.
Tieni in ogni caso presente il fatto che anche se non riformato ti spetta comunque la possibilità di chiedere il transito nei ruoli civili......!!!!!!!
Facci sapere gli esiti del provvedimento assunto.
Auguri a tutti
Tieni presente cje la CMO potrà riformarti anche in 02 gennaio essendo già iniziato l'accertamento.
In ogni caso è un modus operandi spesso seguito dalla CMO che in questo modo evita di riformarti, evita di pronunciarsi sulla idoneità al transito.
Tieni in ogni caso presente il fatto che anche se non riformato ti spetta comunque la possibilità di chiedere il transito nei ruoli civili......!!!!!!!
Facci sapere gli esiti del provvedimento assunto.
Auguri a tutti
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peppone
Re: ho sforato i 731 ggiorni continuativi
grazie egregio aeronautica , ti ringrazio dele risposte , non sapevo cke potevo essere ancora riformato sforando i 731 giorni , pensavo andassi in congedo direttamente , invece potrebbe essere cke mi riformano , poi non sapevo neancke quello dell impiego civile da congedato , pensavo cke solo i riformati erano aventi diritto, comunque tannto il passaggio ai ruoli civili non m interessa , ero solo interessato ai scatti aggiuntivi sulla buona uscita , e cke nel verbale di riforma accoerpassero' subito la privilegiata , invece da congedato perdo gli scatti aggiuntivi e penso cke dovro fare domanda x la privileggiata , ancora grazie , il 2 gennaio ti faro' sapere come mi finisce ,, grazie e buon anno
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gazzella61
Re: ho sforato i 731 ggiorni continuativi
innanzi tutto un augurio di buone feste a tutto il forum.
Per rispondere a Peppone, non credo che tu abbia le idee molto chiare. La CMO che ti faccia sforare o no i 731 non può in nessun caso congedarti ma bensì pronunciarsi per la riforma o la riammissione in servizio. Sforati i 731 giorni dovrà per forza riformarti ed il passaggio ai ruoli civili, se la CMO deciderà di proportelo, sarà soltanto una tua scelta, che nel tuo caso, con gli anni di servizio che hai maturato, non credo sia necessario, ma ognuno fa le proprie scelte. Io ho la tua stessa patologia e gli stessi anni di servizio, ma credo di avere avuto più fortuna di tanti altri colleghi, perchè dopo un anno di aspettativa sono stato riformato e senza passaggio ai ruoli civili. Da tre mesi percepisco la pensione, nonchè riscosso tfs e ex cassa sott.li, e tutto ciò ha fatto in modo di farmi sentire meglio anche a livello psicologico. Spero di esserti stato utile. Gazzella61
Per rispondere a Peppone, non credo che tu abbia le idee molto chiare. La CMO che ti faccia sforare o no i 731 non può in nessun caso congedarti ma bensì pronunciarsi per la riforma o la riammissione in servizio. Sforati i 731 giorni dovrà per forza riformarti ed il passaggio ai ruoli civili, se la CMO deciderà di proportelo, sarà soltanto una tua scelta, che nel tuo caso, con gli anni di servizio che hai maturato, non credo sia necessario, ma ognuno fa le proprie scelte. Io ho la tua stessa patologia e gli stessi anni di servizio, ma credo di avere avuto più fortuna di tanti altri colleghi, perchè dopo un anno di aspettativa sono stato riformato e senza passaggio ai ruoli civili. Da tre mesi percepisco la pensione, nonchè riscosso tfs e ex cassa sott.li, e tutto ciò ha fatto in modo di farmi sentire meglio anche a livello psicologico. Spero di esserti stato utile. Gazzella61
Re: ho sforato i 731 ggiorni continuativi
Da quello che sò io sforati i 730 gg. è il Min. Difesa che emana il Decreto Ministeriale di DISPENSA (nel caso in cui comporti o meno la riduzione stipendiale.. e non è questo il caso).. altrimenti è il Tuo Comandante di Corpo che con atto dispositivo ti dispensa..gazzella61 ha scritto:Sforati i 731 giorni dovrà per forza riformarti
Occhio per occhio e.... il Mondo diventa cieco (Mohandas Karamchand Gandhi)
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peppone
Re: ho sforato i 731 ggiorni continuativi
augurissimi sempre a tutti ringrazio , gazzella e stato abbastanza ckiaro , quindi se ho ben capito sforando i 731 giorni dovrei avere la riforma in tasca (patologia xansia e depressione reattiva),, ma albby giustamente ribadisce cke sforando i 731 giorni, il mio comando mi mette in congedo , credo cke entranbi abbiano ragione , ma la cosa verte in contraddizione , ancke se mi sentirei piu' vicino al pensiero di gazzella cke ègia' passato su questo problema , ma ancke albjjj ha ragione ,, comunque stranamente adesso cke sono alla fine , e devo fare q uest ultimo gradino , mi pervade un ansia generale , vorrei ke il 2 gennnaio fosse gia' passato , e la sera per prendere un po ditranquillita
m i prendo qualke goccia del mio ansiolitiko ,per riuscire a dormire , comunque ancora qualke giorno e fatto questo scalino sono sicuro di stare megglio , ancora auguroni a tutti
m i prendo qualke goccia del mio ansiolitiko ,per riuscire a dormire , comunque ancora qualke giorno e fatto questo scalino sono sicuro di stare megglio , ancora auguroni a tutti
Re: ho sforato i 731 ggiorni continuativi
peppone, se vai un po' più sotto del tuo testo (verso metta pagine di questo forum) troverai l'argomento 724 gg. di convalscenza la CMO ha giudicato IDONEO, vatti ha leggere il tutto.
ciao
ciao
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peppone
Re: ho sforato i 731 ggiorni continuativi
ok grazie cari colleghi spero cke abbiate passato un buon fine ed inizio anno , io domani 2 gennaio andro' al cmo .....e vi faro' sapere ..la sentenza grazie e apresto
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peppone
Re: ho sforato i 731 ggiorni continuativi
salve ragazzi , oggi 2 gennaio mi sono recato al cmo con 373 giorni di convalescenza continuati, ebbene vi devo dire cke mi hanno dato ulteriori 40 giorni di convalescenza , mancava il presidente di commissione ( ancora in festivita' natalizie ) tutti gli altrii colleghi a definizione sono stati fatti tutti idonei, non so cosa devo farfe , istanza ? rivolgermi a un mediko legale ? un avvocato , o lasciare le cose cosi , e se fra 40 giorni mi presento e mi danno alttra convaleascenza ? quanta me ne possono dare ancora, l ika cosa cke ho capito e cke praticamente mi conta tutto come servizio , non so cosa fare x il mio camando , sicuramente x loro sarei congedato avendo superato i 731 giorni , ma ma penso cke aspettino cke il cmo si esprima x potermi congedare,,, consigliatemi cosa posso fare? mi muovo , o aspetto tdi andare tra altri 40 giorni e vediamo se dikono cke non sono idoneo , ma non vorrei ancora altri giorni vorrei kiudere la partita ,. grazie se qualke luminare mi risponde , e mi consiglia a cki rivolgermi se è necessario .
Re: ho sforato i 731 ggiorni continuativi
1) - diniego passaggio nei ruoli civili del Ministero della Difesa per avere già fruito, di 730 giorni di aspettativa nel quinquennio.
2) - Il Consiglio di Stato conferma la sentenza del T.A.R. del LAZIO – Sede di ROMA - SEZIONE I BIS n. 13358/2009
3) - Posto che il transito nelle aree del personale civile era riservato agli appartenenti alle Forze Armate ed agli altri Corpi ivi indicati, detta condizione non poteva essere riconosciuta esistente in capo alla odierna parte appellante: ciò in quanto, al momento della presentazione della domanda di transito nel personale civile, non sussisteva la persistente appartenenza alle Forze Armate per avere egli superato il periodo massimo di aspettativa nel quinquennio
4) - Difettava pertanto al ricorrente il requisito dell’appartenenza alle Forze Armate al momento della presentazione dell’istanza di transito nei ruoli civili ed era venuto meno il rapporto di pubblico impiego che avrebbe legittimato e consentito il transito in questione.
Il Consiglio di Stato precisa:
5) - L’appello è palesemente infondato e va pertanto respinto.
6) - Il nodo centrale dell’appello riposa nella valutazione degli effetti discendenti dall’avvenuto superamento del periodo massimo di aspettativa nel quinquennio da parte del pubblico dipendente, e nella qualificazione (ricognitiva, ovvero, dispositiva) del relativo provvedimento eventualmente reso da parte dell’Amministrazione.
7) - senonché, l’avvenuto superamento del periodo massimo di aspettativa nel quinquennio era maturato ben prima della comunicazione del giudizio definitivo di inidoneità.
8) - In carenza del presupposto della “costanza del servizio” la domanda di parte appellante non aveva alcuna possibilità di essere accolta.
9) - Il rapporto di servizio stabile nei ruoli delle Forze Armate, costituisce quindi il presupposto necessario perché possa essere disposto il trasferimento nelle corrispondenti aree funzionali del personale civile del Ministero della Difesa.
Ricorso perso.
Il resto leggetelo qui per completezza dell'argomento.
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28/11/2013 201305705 Sentenza 4
N. 05705/2013REG.PROV.COLL.
N. 10860/2010 REG.RIC.
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Consiglio di Stato
in sede giurisdizionale (Sezione Quarta)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 10860 del 2010, proposto da:
L. M., rappresentato e difeso dall'avv. OMISSIS, con domicilio eletto presso OMISSIS in Roma, via Sistina, 121;
contro
Ministero della Difesa, in persona del legale rappresentante in carica, rappresentato e difeso dalla Avvocatura Generale dello Stato, presso i cui uffici in Roma, alla Via dei Portoghesi n. 12, è domiciliato per legge;
per la riforma
della sentenza del T.A.R. del LAZIO – Sede di ROMA - SEZIONE I BIS n. 13358/2009, resa tra le parti, concernente diniego passaggio nei ruoli civili del ministero della difesa
Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visto l'atto di costituzione in giudizio di Ministero della Difesa;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell'udienza pubblica del giorno 5 novembre 2013 il Consigliere Fabio Taormina e uditi per le parti gli avvocati Cuoco, per delega dell'Avv. ….., e l'Avvocato dello Stato Bruni;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO
Con la sentenza in epigrafe appellata il Tribunale amministrativo regionale per il Lazio
– sede di Roma - ha respinto il ricorso di primo grado proposto dall’ odierna parte appellante volto ad ottenere l’annullamento del provvedimento prot. n. 0020616 del 21 marzo 2003, reso dall’amministrazione odierna appellata e recante il diniego alla richiesta di passaggio all'impiego civile ai sensi dell'art. 14, comma 5, della legge n. 266 del 1999, n. 266, formulata dall’originario ricorrente in data 02 novembre 2002.
In punto di fatto era rimasto accertato che l’odierno appellante con provvedimento del 17 gennaio 2002 era stato giudicato dall’Istituto Medico Legale di Milano, permanentemente inabile a qualsiasi servizio e da collocarsi in congedo assoluto per avere già fruito, alla data del 6 agosto 2001, di 730 giorni di aspettativa nel quinquennio.
Detta statuizione era stata confermata dalla Commissione Sanitaria di Appello di Roma,– con atto del 12 settembre 2002, notificato in data 23 ottobre 2002 - che aveva ribadito il giudizio di permanente inidoneità a qualsiasi servizio del predetto appellante e la necessità di sua collocazione in congedo assoluto alla data di scadenza del periodo di aspettativa fruibile.
L’odierna parte appellante aveva quindi presentato, in data 2 novembre 2002, istanza volta ad ottenere il passaggio all’impiego civile la quale, mediante adozione del provvedimento gravato in primo grado era stata rigettata nel ritenuto presupposto che, essendo questi cessato dal servizio permanente a decorrere dal 6 agosto 2001 per aver superato i due anni di aspettativa nel quinquennio, non poteva essere ricompreso tra i destinatari della normativa che consentiva il transito nelle are funzionali del personale civile (ciò in quanto non più vincolato da rapporto di pubblico impiego e dunque non inserito nei ruoli della Forza Armata).
Avverso detta ultima statuizione l’odierno appellante era insorto deducendo plurime doglianze di violazione di legge ed eccesso di potere, affermando di aver presentato richiesta di passaggio nei ruoli civili nel rispetto del termine previsto dall’art. 2 del D.M. del 18 aprile 2002 e di essere venuto a conoscenza della intervenuta cessazione dal servizio solo con il rigetto dell’istanza di transito nell’impiego civile, stante l’assenza di qualsivoglia precedente comunicazione in tal senso, denunciando la mancata osservanza, da parte dell’Amministrazione, dei termini previsti per la comunicazione del giudizio di permanente inidoneità di cui alla Circolare DGPM//II/SEGR./806/ Circ. del 26 ottobre 2002.
Richiamato l’art. 29 della legge n. 599 del 1954, era stato sostenuto dalla odierna parte appellante che l’Amministrazione avrebbe dovuto predisporre apposito provvedimento di collocamento in congedo dopo la comunicazione di cessazione dal servizio per infermità nel termine massimo di quindici giorni di cui al D.P.R. n. 1032 del 1973.
Sotto altro profilo, veniva censurata l’asserita violazione dei principi di cui alla legge n. 241 del 1990 per non essere stati indicati, nel gravato provvedimento, il termine e l’autorità cui ricorrere.
Il primo giudice ha partitamente esaminato tutte le censure proposte e le ha respinte in quanto infondate.
In particolare, il Tribunale amministrativo ha in primo luogo richiamato il contenuto dell’art. 14 comma 5, della legge n. 266 del 1999, facendo presente che le modalità attuative di detto precetto si rinvenivano (relativamente al personale delle Forze Armate e dell’Arma dei Carabinieri) nel D.M. 18 aprile 2002.
Posto che il transito nelle aree del personale civile era riservato agli appartenenti alle Forze Armate ed agli altri Corpi ivi indicati, detta condizione non poteva essere riconosciuta esistente in capo alla odierna parte appellante: ciò in quanto, al momento della presentazione della domanda di transito nel personale civile, intervenuta in data 2 novembre 2002, non sussisteva la persistente appartenenza alle Forze Armate per avere egli superato il periodo massimo di aspettativa nel quinquennio alla data del 6 agosto 2001 ai sensi dell’art. 16 comma 1 e dell’art. 29 della legge n. 599 del 1954.
Egli infatti era stato collocato in congedo nella categoria della riserva alla data di superamento del periodo massimo di aspettativa, e quindi – come affermato nei giudizi medico-legali datati 17 gennaio 2002 e 30 settembre 2002, rispettivamente dell’Istituto Medico Legale di Milano e della Commissione Sanitaria di Appello di Roma - da collocarsi in congedo assoluto.
Difettava pertanto al ricorrente il requisito dell’appartenenza alle Forze Armate al momento della presentazione dell’istanza di transito nei ruoli civili ed era venuto meno il rapporto di pubblico impiego che avrebbe legittimato e consentito il transito in questione.
La mancanza di tale indefettibile presupposto, non essendo l’appellante più inserito nei ruoli delle Forze Armate ma collocato in riserva, rendeva inconferenti - ad avviso del Tar- le censure volte a denunciare il mancato rispetto, da parte dell’ Amministrazione, dei termini previsti per la dispensa dal servizio in caso di permanente non idoneità (dovendo precisarsi, peraltro, come la fattispecie in esame riguardi la diversa ipotesi di superamento del periodo massimo di aspettativa e di conseguente collocamento in congedo).
Né – ad avviso del primo giudice- valeva invocare l’avvenuta presentazione, da parte del ricorrente, dell’istanza di transito nel personale civile nel rispetto del termine stabilito dal D.M. 18 aprile 2002, inerendo la fattispecie in esame al collocamento in congedo nella categoria della riserva per avvenuto superamento del periodo massimo di aspettativa nel quinquennio, quale effetto diretto di tale evenienza, a nulla rilevando l’eventuale – seppur non commendevole – ritardo nella sua constatazione che, dunque, non valeva ad incidere sugli effetti sostanziali prodotti dalla data di superamento del periodo massimo di aspettativa.
Con riferimento inoltre all’affermazione circa la mancata conoscenza della dispensa o della cessazione dal servizio in data antecedente a quella di adozione del gravato provvedimento, il Tar ha sostenuto che l’originario ricorrente doveva essere a conoscenza della durata del periodo di aspettativa fruito: peraltro la disciplina normativa espressamente prevede il collocamento in congedo al momento del superamento del periodo massimo di aspettativa, a nulla rilevando lo stato soggettivo di conoscenza o meno di tale effetto in capo al dipendente.
Quanto all’ultima censura, volta a denunciare la mancata indicazione, nel gravato provvedimento, del termine e dell'autorità cui ricorrere, tale omissione non incideva in alcun modo sulla legittimità del provvedimento (potendo eventualmente dare luogo alla concessione dell'errore scusabile).
Il gravame è stato pertanto integralmente disatteso.
L’ odierno appellante, già ricorrente rimasto soccombente nel giudizio di prime cure ha proposto una articolata critica alla sentenza in epigrafe chiedendo la riforma dell’appellata decisione.
Ha ripercorso il risalente e prolungato contenzioso intercorso con l’Amministrazione ed ha sostenuto che il provvedimento gravato era illegittimo in quanto reso in violazione del disposto di cui all’art. 14 comma 5, della legge n. 266 del 1999.
Tale ultima norma prevedeva il transito nei ruoli civili del personale “iscritto nei ruoli” che fosse stato giudicato permanentemente inabile al servizio militare incondizionato: tale era la posizione di parte appellante che, infatti, aveva ricevuto il diniego definitivo in data 23.10.2002 ed aveva presentato l’istanza in data 2.11.2002.
Il superamento dei due anni di aspettativa nel quinquennio alla data del 6.8.2001 non poteva rilevare, in quanto non aveva determinato alcuna cessazione del rapporto di lavoro (tanto che l’appellante, il 17.1.2002, era stato sottoposto a visita da personale dipendente presso l’Istituto medico legale di Milano).
Era stato pertanto rispettato il disposto di cui al dM 18 aprile 2002 secondo cui la domanda di “transito” nei ruoli civili doveva essere proposta entro il termine decadenziale di trenta giorni dalla comunicazione del giudizio definitivo di inidoneità.
La gravata decisione aveva avallato una condotta dell’Amministrazione gravemente illegittima, sostanziantesi in una presunta cessazione “implicita” del rapporto di lavoro (inammissibile, ovviamente, in regime di pubblico impiego, in quanto incentrato sulla adozione di atti formali).
Con il secondo motivo di ricorso si è ribadita l’illegittimità dell’azione amministrativa per carenza ed insufficienza di motivazione, in spregio alle prescrizioni di cui alla legge n. 241/1990, mentre con l’ultima parte dell’appello si è chiesta la riforma della gravosa ed immotivata condanna alle spese del giudizio resa in primo grado.
Alla odierna pubblica udienza del 5 novembre 2013 la causa è stata posta in decisione dal Collegio
DIRITTO
1. L’appello è palesemente infondato e va pertanto respinto.
1.1. Il nodo centrale dell’appello riposa nella valutazione degli effetti discendenti dall’avvenuto superamento del periodo massimo di aspettativa nel quinquennio da parte del pubblico dipendente, e nella qualificazione (ricognitiva, ovvero, dispositiva) del relativo provvedimento eventualmente reso da parte dell’Amministrazione.
In sostanza, l’appellante ha presentato domanda di transito nei ruoli civili nel termine prescritto dalla legge, e decorrente dalla comunicazione del giudizio di inidoneità: senonché, come rimasto incontestato tra le parti, l’avvenuto superamento del periodo massimo di aspettativa nel quinquennio era maturato ben prima della comunicazione del giudizio definitivo di inidoneità.
Ad avviso dell’appellante, posto che tale evento non era stato in alcun modo “recepito” dall’Amministrazione, doveva affermarsi che lo stesso non aveva prodotto effetto alcuno sul rapporto di impiego da questi intrattenuto con l’Amministrazione medesima: egli, cioè, doveva reputarsi ancora “in servizio”.
La tesi opposta è stata positivamente affermata nella sentenza gravata.
Ritiene il Collegio che la pur pregevole ricostruzione contenuta nell’atto di appello non possa essere favorevolmente delibata.
1.2. La costante giurisprudenza amministrativa, infatti, dalla quale il Collegio non ravvisa motivo per discostarsi, ha sempre ritenuto che (T.A.R. Lazio Roma Sez. III bis Sent., 25-06-2008, n. 6160) “il provvedimento di dispensa dal servizio del pubblico dipendente per inabilità fisica che sia stato adottato a seguito del superamento del periodo massimo di aspettativa , ha carattere dichiarativo della inabilità e produce effetti "ex tunc", cioè dalla scadenza del periodo massimo di aspettativa.”.
La detta prospettazione ha ottenuto il favorevole avallo della giurisprudenza di secondo grado (cfr. C.d.S. Sez. VI 26/1/2006 n. 208: ”il provvedimento di dispensa dal servizio che sia stato emesso a seguito degli accertamenti sanitari, ha indubbio carattere dichiarativo della inabilità fisica del soggetto e produce effetti dalla scadenza del termine, ha cioè effetti retroattivi.”) muovendo dalle prescrizioni di cui agli artt. 129 e 130 T.U. n. 3/1957.
Nella decisione in ultimo citata, infatti, si è posto in luce che dette due disposizioni “ hanno determinato i periodi massimi di aspettativa e individuato la data di cessazione del rapporto, nella consapevolezza che, di per sé, la perduranza del rapporto implica il diritto di fruire delle ferie, non godute a causa della malattia. Tali articoli, inoltre, hanno valutato gli interessi in conflitto (del dipendente alla conservazione del rapporto di lavoro e dell'Amministrazione ad avvalersi delle sue prestazioni), predeterminando una data "oggettiva" di estinzione del rapporto (coincidente col giorno successivo alla scadenza della durata massima della aspettativa: diciotto mesi consecutivi ovvero trenta mesi nel quinquennio, con proroga non superiore a sei mesi, eccezionalmente consentita). Ciò comporta che l'Amministrazione non può legittimamente determinare le date di cessazione dei rapporti di lavoro, diversamente da tali previsioni di legge.”.
Per il personale militare valgono analoghi principi: “il provvedimento di cessazione dal servizio dei militari - adottato al termine del periodo massimo (due anni) di aspettativa per motivi di salute non dipendenti da causa di servizio, in applicazione degli articoli 16 e 29 della legge 31 luglio 1954, n. 599 - ha natura interamente vincolata, concernendo dati e situazioni di servizio ai quali la legge direttamente riconnette effetti specificamente determinati, una volta verificata la loro oggettiva sussistenza.” (Consiglio di Stato Sez. V, sent. n. 7621 del 22-10-2010).
Da tale armonico e composito quadro si ricava pertanto che l’Amministrazione competente è totalmente vincolata dalla prescrizione di legge, ed il provvedimento conseguente assume natura dichiarativa: ne consegue che, in subiecta materia, eventuali violazioni formali, del contraddittorio infraprocedimentale, etc, assumono valore recessivo in quanto il provvedimento emanato (ove corretto, sotto il profilo del computo del periodo di aspettativa) non potrebbe avere contenuto diverso, appunto in quanto integralmente predeterminato ex lege. (ex multis: Cons. Giust. Amm. Sic., 28-02-2013, n. 301 “la necessità della comunicazione dell'avvio del procedimento ai destinatari dell'atto finale è stata prevista in generale dall'art. 7 della legge n. 241 del 1990 non soltanto per i procedimenti complessi che si articolano in più fasi, ma anche per i procedimenti semplici che si esauriscono direttamente con l'adozione dell'atto finale, i quali comunque comportano una fase istruttoria da parte della stessa Autorità emanante. Orbene, al di là di casi in cui sono state previste specifiche deroghe (speciali esigenze di celerità, atti normativi, atti generali, atti di pianificazione e di programmazione, procedimenti tributari), in linea di massima, è necessario garantire la comunicazione dell'avvio del procedimento, salvo che non venga accertata in giudizio la sua superfluità in quanto il provvedimento adottato non avrebbe potuto essere diverso anche se fosse stata osservata la relativa formalità. In definitiva, posto che l'obbligo di comunicazione dell'avvio del procedimento amministrativo è strumentale ad esigenze di conoscenza effettiva e, conseguentemente, di partecipazione all'azione amministrativa da parte del cittadino nella cui sfera giuridica l'atto conclusivo è destinato ad incidere, in modo che egli sia in grado di influire sul contenuto del provvedimento , si rileva che l'omissione di tale formalità non vizia il procedimento solamente quando il contenuto di quest'ultimo sia interamente vincolato, pure con riferimento ai presupposti di fatto, nonché tutte le volte in cui la conoscenza sia comunque intervenuta, sì da ritenere già raggiunto in concreto lo scopo cui tende siffatta comunicazione.”.
Né può ricorrere l’ipotesi del difetto di motivazione, riposando quest’ultima in un mero calcolo matematico dei periodi di servizio trascorsi in aspettativa.
2. Passando adesso ad esaminare il secondo aspetto della problematica, è d’uopo sottolineare immediatamente che su di esso la giurisprudenza ha avuto più volte occasione di interrogarsi, approdando ad esiti univoci e non collimanti con le tesi sostenute da parte appellante.
La costante giurisprudenza amministrativa, infatti, dalla quale questo Collegio non ravvisa motivi per discostarsi ha affermato che “la norma di cui all'art. 14 L. n. 266/1999, configura una particolare fattispecie di trasferimento nell'ambito della stessa Amministrazione di appartenenza, per cui appare evidente come per la sua applicazione si richiede la sussistenza, alla data di entrata in vigore della legge, del requisito dell'attualità del rapporto di servizio. (Consiglio di StatoSez. IV, sent. n. 5758 del 02-10-2006 ).
Da ciò si è fatto conseguire in passato, ad esempio, la conseguenza per cui “poiché l'allievo frequentatore del corso Allievi Marescialli presso la Scuola Sottufficiali dell'Esercito, giudicato inidoneo al servizio militare incondizionato, non può risultare, al momento della declaratoria di inidoneità, legato da un rapporto di servizio stabile con l'Arma dei Carabinieri, allo stesso non possono applicarsi i disposti di cui all'art. 14, comma 5, della L. n. 266/1999, ed al D. M. 18/04/2002, non potendo, egli essere trasferito nelle corrispondenti aree funzionali del personale civile.” (Consiglio di Stato Sez. IV, sent. n. 1211 del 03-03-2009 ma si veda, per un principio analogo, anche Consiglio di Stato Sez. IV, sent. n. 6951 del 06-11-2009 : ”il beneficio di cui all'art. 14 L. n. 266/1999 -diritto di transito ai ruoli civili per il personale militare giudicato inidoneo- si deve considerare riferito al personale militare che sia legato all'Amministrazione da rapporto di servizio in atto al momento del transito, che deve qualificarsi come una peculiare fattispecie di trasferimento nell'ambito della medesima Amministrazione; tale beneficio quindi, non può ritenersi applicabile al personale in ferma volontaria per la sua condizione di stato precaria e non stabile. “).
2.1. In carenza del presupposto della “costanza del servizio” la domanda di parte appellante non aveva alcuna possibilità di essere accolta.
3. Il rapporto di servizio stabile nei ruoli delle Forze Armate, costituisce quindi il presupposto necessario perché possa essere disposto il trasferimento nelle corrispondenti aree funzionali del personale civile del Ministero della Difesa.
La contemporanea applicazione dei due consolidati principi sino ad ora menzionati, comporta, all’evidenza, la reiezione del gravame; la domanda di transito proposta dall’appellante è stata presentata in un momento successivo al venire meno del rapporto di servizio: e per quanto si è sinora chiarito, operando il superamento del periodo massimo di aspettativa in termini oggettivi, e rivestendo il provvedimento dell’Amministrazione una semplice valenza dichiarativa ex tunc, a nulla rileva che non fosse stato previamente comunicato a parte appellante ed è parimenti improduttiva di effetti la constatazione secondo la quale era stato rispettato il termine decadenziale previsto dal D.M. 18 aprile 2002 all’art. 1 (“Il personale della Guardia di finanza giudicato non idoneo al servizio militare incondizionato per lesioni dipendenti o meno da causa di servizio, transita, a domanda ed ai sensi dell'art. 14, comma 5, della legge 28 luglio 1999, n. 266, nelle corrispondenti aree funzionali del personale civile del Ministero dell'economia e delle finanze, secondo le corrispondenze definite nell'annessa tabella A, sempreché l'infermità accertata ne consenta l'ulteriore impiego. La domanda deve essere presentata, per via gerarchica, alla direzione generale degli affari generali e del personale del Ministero dell'economia e delle finanze, a pena di decadenza, entro trenta giorni dalla notifica all'interessato del giudizio definitivo di inidoneità”), applicandosi la fattispecie in ultimo citata alla diversa situazione del militare ancora in costanza di servizio, del quale venga accertata la infermità.
3.1.Quanto alle censure attingenti il capo relativo alla condanna alle spese in primo grado, essa è palesemente infondata alla stregua del condivisibile orientamento secondo cui “la decisione del giudice di merito in materia di spese processuali è censurabile in sede di legittimità, sotto il profilo della violazione di legge, soltanto quando le spese siano state poste, totalmente o parzialmente, a carico della parte totalmente vittoriosa; non è invece sindacabile, neppure sotto il profilo del difetto di motivazione, l'esercizio del potere discrezionale del giudice di merito sull'opportunità di compensare, in tutto o in parte le spese medesime. Tali principi trovano applicazione non soltanto quando il giudice abbia emesso una pronuncia di merito, ma anche quando egli si sia limitato a dichiarare l'inammissibilità o l'improcedibilità dell'atto introduttivo del giudizio. Infatti, pure in tali ultimi casi sussiste pur sempre una soccombenza, sia pure virtuale, di colui che ha agito con un atto dichiarato inammissibile o improcedibile che consente al giudice di compensare parzialmente o totalmente le spese, esercitando un suo potere discrezionale che, nel caso specifico considerato, ha come suo unico limite il divieto di condanna della parte vittoriosa e che si traduce in un provvedimento che rimane incensurabile in cassazione purché non illogicamente motivato. (Cassazione civile , sez. lav., 27 dicembre 1999, n. 14576)
Detto principio è stato più volte predicato dalla giurisprudenza amministrativa, che ha avuto modo di affermare che la statuizione del primo giudice sulle spese e sugli onorari di giudizio costituisca espressione di un ampio potere discrezionale, come tale insindacabile in sede di appello, fatta eccezione per l'ipotesi di condanna della parte totalmente vittoriosa, oppure per il caso che la statuizione sia manifestamente irrazionale o si riferisca al pagamento di somme palesemente inadeguate.” (Cons. Stato, sez. VI, 30 dicembre 2005, n. 7581).
Ciò non si è verificato nella fattispecie per cui è causa, dal che discende la reiezione anche di questa censura e la integrale conferma dell’appellata decisione
4. L’appello è quindi infondato, e va disatteso, mentre tutti gli argomenti di doglianza non espressamente esaminati sono stati dal Collegio ritenuti non rilevanti ai fini della decisione e comunque inidonei a supportare una conclusione di tipo diverso.
5. La natura della controversia e la particolare posizione di parte appellante legittima l’integrale compensazione tra le parti delle spese processuali sostenute.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quarta) definitivamente pronunciando sull'appello, come in epigrafe proposto, lo respinge.
Compensa tra le parti le spese processuali sostenute
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 5 novembre 2013 con l'intervento dei magistrati:
Giorgio Giaccardi, Presidente
Sergio De Felice, Consigliere
Fabio Taormina, Consigliere, Estensore
Francesca Quadri, Consigliere
Umberto Realfonzo, Consigliere
L'ESTENSORE IL PRESIDENTE
DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 28/11/2013
2) - Il Consiglio di Stato conferma la sentenza del T.A.R. del LAZIO – Sede di ROMA - SEZIONE I BIS n. 13358/2009
3) - Posto che il transito nelle aree del personale civile era riservato agli appartenenti alle Forze Armate ed agli altri Corpi ivi indicati, detta condizione non poteva essere riconosciuta esistente in capo alla odierna parte appellante: ciò in quanto, al momento della presentazione della domanda di transito nel personale civile, non sussisteva la persistente appartenenza alle Forze Armate per avere egli superato il periodo massimo di aspettativa nel quinquennio
4) - Difettava pertanto al ricorrente il requisito dell’appartenenza alle Forze Armate al momento della presentazione dell’istanza di transito nei ruoli civili ed era venuto meno il rapporto di pubblico impiego che avrebbe legittimato e consentito il transito in questione.
Il Consiglio di Stato precisa:
5) - L’appello è palesemente infondato e va pertanto respinto.
6) - Il nodo centrale dell’appello riposa nella valutazione degli effetti discendenti dall’avvenuto superamento del periodo massimo di aspettativa nel quinquennio da parte del pubblico dipendente, e nella qualificazione (ricognitiva, ovvero, dispositiva) del relativo provvedimento eventualmente reso da parte dell’Amministrazione.
7) - senonché, l’avvenuto superamento del periodo massimo di aspettativa nel quinquennio era maturato ben prima della comunicazione del giudizio definitivo di inidoneità.
8) - In carenza del presupposto della “costanza del servizio” la domanda di parte appellante non aveva alcuna possibilità di essere accolta.
9) - Il rapporto di servizio stabile nei ruoli delle Forze Armate, costituisce quindi il presupposto necessario perché possa essere disposto il trasferimento nelle corrispondenti aree funzionali del personale civile del Ministero della Difesa.
Ricorso perso.
Il resto leggetelo qui per completezza dell'argomento.
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28/11/2013 201305705 Sentenza 4
N. 05705/2013REG.PROV.COLL.
N. 10860/2010 REG.RIC.
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Consiglio di Stato
in sede giurisdizionale (Sezione Quarta)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 10860 del 2010, proposto da:
L. M., rappresentato e difeso dall'avv. OMISSIS, con domicilio eletto presso OMISSIS in Roma, via Sistina, 121;
contro
Ministero della Difesa, in persona del legale rappresentante in carica, rappresentato e difeso dalla Avvocatura Generale dello Stato, presso i cui uffici in Roma, alla Via dei Portoghesi n. 12, è domiciliato per legge;
per la riforma
della sentenza del T.A.R. del LAZIO – Sede di ROMA - SEZIONE I BIS n. 13358/2009, resa tra le parti, concernente diniego passaggio nei ruoli civili del ministero della difesa
Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visto l'atto di costituzione in giudizio di Ministero della Difesa;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell'udienza pubblica del giorno 5 novembre 2013 il Consigliere Fabio Taormina e uditi per le parti gli avvocati Cuoco, per delega dell'Avv. ….., e l'Avvocato dello Stato Bruni;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO
Con la sentenza in epigrafe appellata il Tribunale amministrativo regionale per il Lazio
– sede di Roma - ha respinto il ricorso di primo grado proposto dall’ odierna parte appellante volto ad ottenere l’annullamento del provvedimento prot. n. 0020616 del 21 marzo 2003, reso dall’amministrazione odierna appellata e recante il diniego alla richiesta di passaggio all'impiego civile ai sensi dell'art. 14, comma 5, della legge n. 266 del 1999, n. 266, formulata dall’originario ricorrente in data 02 novembre 2002.
In punto di fatto era rimasto accertato che l’odierno appellante con provvedimento del 17 gennaio 2002 era stato giudicato dall’Istituto Medico Legale di Milano, permanentemente inabile a qualsiasi servizio e da collocarsi in congedo assoluto per avere già fruito, alla data del 6 agosto 2001, di 730 giorni di aspettativa nel quinquennio.
Detta statuizione era stata confermata dalla Commissione Sanitaria di Appello di Roma,– con atto del 12 settembre 2002, notificato in data 23 ottobre 2002 - che aveva ribadito il giudizio di permanente inidoneità a qualsiasi servizio del predetto appellante e la necessità di sua collocazione in congedo assoluto alla data di scadenza del periodo di aspettativa fruibile.
L’odierna parte appellante aveva quindi presentato, in data 2 novembre 2002, istanza volta ad ottenere il passaggio all’impiego civile la quale, mediante adozione del provvedimento gravato in primo grado era stata rigettata nel ritenuto presupposto che, essendo questi cessato dal servizio permanente a decorrere dal 6 agosto 2001 per aver superato i due anni di aspettativa nel quinquennio, non poteva essere ricompreso tra i destinatari della normativa che consentiva il transito nelle are funzionali del personale civile (ciò in quanto non più vincolato da rapporto di pubblico impiego e dunque non inserito nei ruoli della Forza Armata).
Avverso detta ultima statuizione l’odierno appellante era insorto deducendo plurime doglianze di violazione di legge ed eccesso di potere, affermando di aver presentato richiesta di passaggio nei ruoli civili nel rispetto del termine previsto dall’art. 2 del D.M. del 18 aprile 2002 e di essere venuto a conoscenza della intervenuta cessazione dal servizio solo con il rigetto dell’istanza di transito nell’impiego civile, stante l’assenza di qualsivoglia precedente comunicazione in tal senso, denunciando la mancata osservanza, da parte dell’Amministrazione, dei termini previsti per la comunicazione del giudizio di permanente inidoneità di cui alla Circolare DGPM//II/SEGR./806/ Circ. del 26 ottobre 2002.
Richiamato l’art. 29 della legge n. 599 del 1954, era stato sostenuto dalla odierna parte appellante che l’Amministrazione avrebbe dovuto predisporre apposito provvedimento di collocamento in congedo dopo la comunicazione di cessazione dal servizio per infermità nel termine massimo di quindici giorni di cui al D.P.R. n. 1032 del 1973.
Sotto altro profilo, veniva censurata l’asserita violazione dei principi di cui alla legge n. 241 del 1990 per non essere stati indicati, nel gravato provvedimento, il termine e l’autorità cui ricorrere.
Il primo giudice ha partitamente esaminato tutte le censure proposte e le ha respinte in quanto infondate.
In particolare, il Tribunale amministrativo ha in primo luogo richiamato il contenuto dell’art. 14 comma 5, della legge n. 266 del 1999, facendo presente che le modalità attuative di detto precetto si rinvenivano (relativamente al personale delle Forze Armate e dell’Arma dei Carabinieri) nel D.M. 18 aprile 2002.
Posto che il transito nelle aree del personale civile era riservato agli appartenenti alle Forze Armate ed agli altri Corpi ivi indicati, detta condizione non poteva essere riconosciuta esistente in capo alla odierna parte appellante: ciò in quanto, al momento della presentazione della domanda di transito nel personale civile, intervenuta in data 2 novembre 2002, non sussisteva la persistente appartenenza alle Forze Armate per avere egli superato il periodo massimo di aspettativa nel quinquennio alla data del 6 agosto 2001 ai sensi dell’art. 16 comma 1 e dell’art. 29 della legge n. 599 del 1954.
Egli infatti era stato collocato in congedo nella categoria della riserva alla data di superamento del periodo massimo di aspettativa, e quindi – come affermato nei giudizi medico-legali datati 17 gennaio 2002 e 30 settembre 2002, rispettivamente dell’Istituto Medico Legale di Milano e della Commissione Sanitaria di Appello di Roma - da collocarsi in congedo assoluto.
Difettava pertanto al ricorrente il requisito dell’appartenenza alle Forze Armate al momento della presentazione dell’istanza di transito nei ruoli civili ed era venuto meno il rapporto di pubblico impiego che avrebbe legittimato e consentito il transito in questione.
La mancanza di tale indefettibile presupposto, non essendo l’appellante più inserito nei ruoli delle Forze Armate ma collocato in riserva, rendeva inconferenti - ad avviso del Tar- le censure volte a denunciare il mancato rispetto, da parte dell’ Amministrazione, dei termini previsti per la dispensa dal servizio in caso di permanente non idoneità (dovendo precisarsi, peraltro, come la fattispecie in esame riguardi la diversa ipotesi di superamento del periodo massimo di aspettativa e di conseguente collocamento in congedo).
Né – ad avviso del primo giudice- valeva invocare l’avvenuta presentazione, da parte del ricorrente, dell’istanza di transito nel personale civile nel rispetto del termine stabilito dal D.M. 18 aprile 2002, inerendo la fattispecie in esame al collocamento in congedo nella categoria della riserva per avvenuto superamento del periodo massimo di aspettativa nel quinquennio, quale effetto diretto di tale evenienza, a nulla rilevando l’eventuale – seppur non commendevole – ritardo nella sua constatazione che, dunque, non valeva ad incidere sugli effetti sostanziali prodotti dalla data di superamento del periodo massimo di aspettativa.
Con riferimento inoltre all’affermazione circa la mancata conoscenza della dispensa o della cessazione dal servizio in data antecedente a quella di adozione del gravato provvedimento, il Tar ha sostenuto che l’originario ricorrente doveva essere a conoscenza della durata del periodo di aspettativa fruito: peraltro la disciplina normativa espressamente prevede il collocamento in congedo al momento del superamento del periodo massimo di aspettativa, a nulla rilevando lo stato soggettivo di conoscenza o meno di tale effetto in capo al dipendente.
Quanto all’ultima censura, volta a denunciare la mancata indicazione, nel gravato provvedimento, del termine e dell'autorità cui ricorrere, tale omissione non incideva in alcun modo sulla legittimità del provvedimento (potendo eventualmente dare luogo alla concessione dell'errore scusabile).
Il gravame è stato pertanto integralmente disatteso.
L’ odierno appellante, già ricorrente rimasto soccombente nel giudizio di prime cure ha proposto una articolata critica alla sentenza in epigrafe chiedendo la riforma dell’appellata decisione.
Ha ripercorso il risalente e prolungato contenzioso intercorso con l’Amministrazione ed ha sostenuto che il provvedimento gravato era illegittimo in quanto reso in violazione del disposto di cui all’art. 14 comma 5, della legge n. 266 del 1999.
Tale ultima norma prevedeva il transito nei ruoli civili del personale “iscritto nei ruoli” che fosse stato giudicato permanentemente inabile al servizio militare incondizionato: tale era la posizione di parte appellante che, infatti, aveva ricevuto il diniego definitivo in data 23.10.2002 ed aveva presentato l’istanza in data 2.11.2002.
Il superamento dei due anni di aspettativa nel quinquennio alla data del 6.8.2001 non poteva rilevare, in quanto non aveva determinato alcuna cessazione del rapporto di lavoro (tanto che l’appellante, il 17.1.2002, era stato sottoposto a visita da personale dipendente presso l’Istituto medico legale di Milano).
Era stato pertanto rispettato il disposto di cui al dM 18 aprile 2002 secondo cui la domanda di “transito” nei ruoli civili doveva essere proposta entro il termine decadenziale di trenta giorni dalla comunicazione del giudizio definitivo di inidoneità.
La gravata decisione aveva avallato una condotta dell’Amministrazione gravemente illegittima, sostanziantesi in una presunta cessazione “implicita” del rapporto di lavoro (inammissibile, ovviamente, in regime di pubblico impiego, in quanto incentrato sulla adozione di atti formali).
Con il secondo motivo di ricorso si è ribadita l’illegittimità dell’azione amministrativa per carenza ed insufficienza di motivazione, in spregio alle prescrizioni di cui alla legge n. 241/1990, mentre con l’ultima parte dell’appello si è chiesta la riforma della gravosa ed immotivata condanna alle spese del giudizio resa in primo grado.
Alla odierna pubblica udienza del 5 novembre 2013 la causa è stata posta in decisione dal Collegio
DIRITTO
1. L’appello è palesemente infondato e va pertanto respinto.
1.1. Il nodo centrale dell’appello riposa nella valutazione degli effetti discendenti dall’avvenuto superamento del periodo massimo di aspettativa nel quinquennio da parte del pubblico dipendente, e nella qualificazione (ricognitiva, ovvero, dispositiva) del relativo provvedimento eventualmente reso da parte dell’Amministrazione.
In sostanza, l’appellante ha presentato domanda di transito nei ruoli civili nel termine prescritto dalla legge, e decorrente dalla comunicazione del giudizio di inidoneità: senonché, come rimasto incontestato tra le parti, l’avvenuto superamento del periodo massimo di aspettativa nel quinquennio era maturato ben prima della comunicazione del giudizio definitivo di inidoneità.
Ad avviso dell’appellante, posto che tale evento non era stato in alcun modo “recepito” dall’Amministrazione, doveva affermarsi che lo stesso non aveva prodotto effetto alcuno sul rapporto di impiego da questi intrattenuto con l’Amministrazione medesima: egli, cioè, doveva reputarsi ancora “in servizio”.
La tesi opposta è stata positivamente affermata nella sentenza gravata.
Ritiene il Collegio che la pur pregevole ricostruzione contenuta nell’atto di appello non possa essere favorevolmente delibata.
1.2. La costante giurisprudenza amministrativa, infatti, dalla quale il Collegio non ravvisa motivo per discostarsi, ha sempre ritenuto che (T.A.R. Lazio Roma Sez. III bis Sent., 25-06-2008, n. 6160) “il provvedimento di dispensa dal servizio del pubblico dipendente per inabilità fisica che sia stato adottato a seguito del superamento del periodo massimo di aspettativa , ha carattere dichiarativo della inabilità e produce effetti "ex tunc", cioè dalla scadenza del periodo massimo di aspettativa.”.
La detta prospettazione ha ottenuto il favorevole avallo della giurisprudenza di secondo grado (cfr. C.d.S. Sez. VI 26/1/2006 n. 208: ”il provvedimento di dispensa dal servizio che sia stato emesso a seguito degli accertamenti sanitari, ha indubbio carattere dichiarativo della inabilità fisica del soggetto e produce effetti dalla scadenza del termine, ha cioè effetti retroattivi.”) muovendo dalle prescrizioni di cui agli artt. 129 e 130 T.U. n. 3/1957.
Nella decisione in ultimo citata, infatti, si è posto in luce che dette due disposizioni “ hanno determinato i periodi massimi di aspettativa e individuato la data di cessazione del rapporto, nella consapevolezza che, di per sé, la perduranza del rapporto implica il diritto di fruire delle ferie, non godute a causa della malattia. Tali articoli, inoltre, hanno valutato gli interessi in conflitto (del dipendente alla conservazione del rapporto di lavoro e dell'Amministrazione ad avvalersi delle sue prestazioni), predeterminando una data "oggettiva" di estinzione del rapporto (coincidente col giorno successivo alla scadenza della durata massima della aspettativa: diciotto mesi consecutivi ovvero trenta mesi nel quinquennio, con proroga non superiore a sei mesi, eccezionalmente consentita). Ciò comporta che l'Amministrazione non può legittimamente determinare le date di cessazione dei rapporti di lavoro, diversamente da tali previsioni di legge.”.
Per il personale militare valgono analoghi principi: “il provvedimento di cessazione dal servizio dei militari - adottato al termine del periodo massimo (due anni) di aspettativa per motivi di salute non dipendenti da causa di servizio, in applicazione degli articoli 16 e 29 della legge 31 luglio 1954, n. 599 - ha natura interamente vincolata, concernendo dati e situazioni di servizio ai quali la legge direttamente riconnette effetti specificamente determinati, una volta verificata la loro oggettiva sussistenza.” (Consiglio di Stato Sez. V, sent. n. 7621 del 22-10-2010).
Da tale armonico e composito quadro si ricava pertanto che l’Amministrazione competente è totalmente vincolata dalla prescrizione di legge, ed il provvedimento conseguente assume natura dichiarativa: ne consegue che, in subiecta materia, eventuali violazioni formali, del contraddittorio infraprocedimentale, etc, assumono valore recessivo in quanto il provvedimento emanato (ove corretto, sotto il profilo del computo del periodo di aspettativa) non potrebbe avere contenuto diverso, appunto in quanto integralmente predeterminato ex lege. (ex multis: Cons. Giust. Amm. Sic., 28-02-2013, n. 301 “la necessità della comunicazione dell'avvio del procedimento ai destinatari dell'atto finale è stata prevista in generale dall'art. 7 della legge n. 241 del 1990 non soltanto per i procedimenti complessi che si articolano in più fasi, ma anche per i procedimenti semplici che si esauriscono direttamente con l'adozione dell'atto finale, i quali comunque comportano una fase istruttoria da parte della stessa Autorità emanante. Orbene, al di là di casi in cui sono state previste specifiche deroghe (speciali esigenze di celerità, atti normativi, atti generali, atti di pianificazione e di programmazione, procedimenti tributari), in linea di massima, è necessario garantire la comunicazione dell'avvio del procedimento, salvo che non venga accertata in giudizio la sua superfluità in quanto il provvedimento adottato non avrebbe potuto essere diverso anche se fosse stata osservata la relativa formalità. In definitiva, posto che l'obbligo di comunicazione dell'avvio del procedimento amministrativo è strumentale ad esigenze di conoscenza effettiva e, conseguentemente, di partecipazione all'azione amministrativa da parte del cittadino nella cui sfera giuridica l'atto conclusivo è destinato ad incidere, in modo che egli sia in grado di influire sul contenuto del provvedimento , si rileva che l'omissione di tale formalità non vizia il procedimento solamente quando il contenuto di quest'ultimo sia interamente vincolato, pure con riferimento ai presupposti di fatto, nonché tutte le volte in cui la conoscenza sia comunque intervenuta, sì da ritenere già raggiunto in concreto lo scopo cui tende siffatta comunicazione.”.
Né può ricorrere l’ipotesi del difetto di motivazione, riposando quest’ultima in un mero calcolo matematico dei periodi di servizio trascorsi in aspettativa.
2. Passando adesso ad esaminare il secondo aspetto della problematica, è d’uopo sottolineare immediatamente che su di esso la giurisprudenza ha avuto più volte occasione di interrogarsi, approdando ad esiti univoci e non collimanti con le tesi sostenute da parte appellante.
La costante giurisprudenza amministrativa, infatti, dalla quale questo Collegio non ravvisa motivi per discostarsi ha affermato che “la norma di cui all'art. 14 L. n. 266/1999, configura una particolare fattispecie di trasferimento nell'ambito della stessa Amministrazione di appartenenza, per cui appare evidente come per la sua applicazione si richiede la sussistenza, alla data di entrata in vigore della legge, del requisito dell'attualità del rapporto di servizio. (Consiglio di StatoSez. IV, sent. n. 5758 del 02-10-2006 ).
Da ciò si è fatto conseguire in passato, ad esempio, la conseguenza per cui “poiché l'allievo frequentatore del corso Allievi Marescialli presso la Scuola Sottufficiali dell'Esercito, giudicato inidoneo al servizio militare incondizionato, non può risultare, al momento della declaratoria di inidoneità, legato da un rapporto di servizio stabile con l'Arma dei Carabinieri, allo stesso non possono applicarsi i disposti di cui all'art. 14, comma 5, della L. n. 266/1999, ed al D. M. 18/04/2002, non potendo, egli essere trasferito nelle corrispondenti aree funzionali del personale civile.” (Consiglio di Stato Sez. IV, sent. n. 1211 del 03-03-2009 ma si veda, per un principio analogo, anche Consiglio di Stato Sez. IV, sent. n. 6951 del 06-11-2009 : ”il beneficio di cui all'art. 14 L. n. 266/1999 -diritto di transito ai ruoli civili per il personale militare giudicato inidoneo- si deve considerare riferito al personale militare che sia legato all'Amministrazione da rapporto di servizio in atto al momento del transito, che deve qualificarsi come una peculiare fattispecie di trasferimento nell'ambito della medesima Amministrazione; tale beneficio quindi, non può ritenersi applicabile al personale in ferma volontaria per la sua condizione di stato precaria e non stabile. “).
2.1. In carenza del presupposto della “costanza del servizio” la domanda di parte appellante non aveva alcuna possibilità di essere accolta.
3. Il rapporto di servizio stabile nei ruoli delle Forze Armate, costituisce quindi il presupposto necessario perché possa essere disposto il trasferimento nelle corrispondenti aree funzionali del personale civile del Ministero della Difesa.
La contemporanea applicazione dei due consolidati principi sino ad ora menzionati, comporta, all’evidenza, la reiezione del gravame; la domanda di transito proposta dall’appellante è stata presentata in un momento successivo al venire meno del rapporto di servizio: e per quanto si è sinora chiarito, operando il superamento del periodo massimo di aspettativa in termini oggettivi, e rivestendo il provvedimento dell’Amministrazione una semplice valenza dichiarativa ex tunc, a nulla rileva che non fosse stato previamente comunicato a parte appellante ed è parimenti improduttiva di effetti la constatazione secondo la quale era stato rispettato il termine decadenziale previsto dal D.M. 18 aprile 2002 all’art. 1 (“Il personale della Guardia di finanza giudicato non idoneo al servizio militare incondizionato per lesioni dipendenti o meno da causa di servizio, transita, a domanda ed ai sensi dell'art. 14, comma 5, della legge 28 luglio 1999, n. 266, nelle corrispondenti aree funzionali del personale civile del Ministero dell'economia e delle finanze, secondo le corrispondenze definite nell'annessa tabella A, sempreché l'infermità accertata ne consenta l'ulteriore impiego. La domanda deve essere presentata, per via gerarchica, alla direzione generale degli affari generali e del personale del Ministero dell'economia e delle finanze, a pena di decadenza, entro trenta giorni dalla notifica all'interessato del giudizio definitivo di inidoneità”), applicandosi la fattispecie in ultimo citata alla diversa situazione del militare ancora in costanza di servizio, del quale venga accertata la infermità.
3.1.Quanto alle censure attingenti il capo relativo alla condanna alle spese in primo grado, essa è palesemente infondata alla stregua del condivisibile orientamento secondo cui “la decisione del giudice di merito in materia di spese processuali è censurabile in sede di legittimità, sotto il profilo della violazione di legge, soltanto quando le spese siano state poste, totalmente o parzialmente, a carico della parte totalmente vittoriosa; non è invece sindacabile, neppure sotto il profilo del difetto di motivazione, l'esercizio del potere discrezionale del giudice di merito sull'opportunità di compensare, in tutto o in parte le spese medesime. Tali principi trovano applicazione non soltanto quando il giudice abbia emesso una pronuncia di merito, ma anche quando egli si sia limitato a dichiarare l'inammissibilità o l'improcedibilità dell'atto introduttivo del giudizio. Infatti, pure in tali ultimi casi sussiste pur sempre una soccombenza, sia pure virtuale, di colui che ha agito con un atto dichiarato inammissibile o improcedibile che consente al giudice di compensare parzialmente o totalmente le spese, esercitando un suo potere discrezionale che, nel caso specifico considerato, ha come suo unico limite il divieto di condanna della parte vittoriosa e che si traduce in un provvedimento che rimane incensurabile in cassazione purché non illogicamente motivato. (Cassazione civile , sez. lav., 27 dicembre 1999, n. 14576)
Detto principio è stato più volte predicato dalla giurisprudenza amministrativa, che ha avuto modo di affermare che la statuizione del primo giudice sulle spese e sugli onorari di giudizio costituisca espressione di un ampio potere discrezionale, come tale insindacabile in sede di appello, fatta eccezione per l'ipotesi di condanna della parte totalmente vittoriosa, oppure per il caso che la statuizione sia manifestamente irrazionale o si riferisca al pagamento di somme palesemente inadeguate.” (Cons. Stato, sez. VI, 30 dicembre 2005, n. 7581).
Ciò non si è verificato nella fattispecie per cui è causa, dal che discende la reiezione anche di questa censura e la integrale conferma dell’appellata decisione
4. L’appello è quindi infondato, e va disatteso, mentre tutti gli argomenti di doglianza non espressamente esaminati sono stati dal Collegio ritenuti non rilevanti ai fini della decisione e comunque inidonei a supportare una conclusione di tipo diverso.
5. La natura della controversia e la particolare posizione di parte appellante legittima l’integrale compensazione tra le parti delle spese processuali sostenute.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quarta) definitivamente pronunciando sull'appello, come in epigrafe proposto, lo respinge.
Compensa tra le parti le spese processuali sostenute
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 5 novembre 2013 con l'intervento dei magistrati:
Giorgio Giaccardi, Presidente
Sergio De Felice, Consigliere
Fabio Taormina, Consigliere, Estensore
Francesca Quadri, Consigliere
Umberto Realfonzo, Consigliere
L'ESTENSORE IL PRESIDENTE
DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 28/11/2013
Re: ho sforato i 731 ggiorni continuativi
.... relativamente al superamento max nel quinquennio e sulle cause di servizio, nonché sul prolungamento dell'aspettativa in attesa del parere definito del CdV sulla dipendenza o meno;
1) - rigetto istanza di riconoscimento di dipendenza da causa di servizio e di concessione di equo indennizzo per infermità , nonché del provvedimento di collocamento in congedo del ricorrente
2) - il ricorrente richiama l'interpretazione dell'art. 39 , comma 3 del D.P.R. 16 aprile 2009 ,n. 51 ; erronea applicazione dell'art, 29 della l. 31 luglio 1954 ,n. 599 .
A seguito di un ricorso straordinario al P.D.R. contro il M.D., con questo parere il Consiglio di Stato ribadisce quanto segue:
Quindi posto la parte che riguarda in questi casi.
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02/12/2013 201300900 Definitivo 2 Adunanza di Sezione 19/06/2013
Numero 04718/2013 e data 02/12/2013
REPUBBLICA ITALIANA
Consiglio di Stato
Sezione Seconda
Adunanza di Sezione del 19 giugno 2013
NUMERO AFFARE 00900/2013
OGGETTO:
Ministero della difesa.
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- Con il terzo motivo di ricorso si deduce violazione e erronea interpretazione dell’art.39 comma 3 d.P.R. 16 aprile 2009, n. 51, nonché violazione e erronea applicazione dell’art.29 della legge 31 luglio 1954, n.599 ed eccesso di potere per illogicità e irragionevolezza.
- Il ricorrente deduce che illegittimamente, a seguito del decreto del 12 luglio 2011 è stato collocato in congedo, categoria della riserva, avendo superato il periodo massimo di 730 giorni di aspettativa per motivi di salute ( ex art.16 della legge citata l'aspettativa non può superare due anni in un quinquennio).
In tale periodo massimo, si sostiene, ex art. 39 , comma 3, D.P.R. 16 aprile 2009, n.51 non poteva essere ricompresa l’ultima aspettativa dal 22 luglio 2010 al 15 settembre 2011.
- In punto di diritto viene in rilievo l’art. 39 , comma 3, D.P.R. 16 aprile 2009, n.51
Il personale giudicato permanentemente non idoneo al servizio in modo parziale permane ovvero è collocato in aspettativa fino alla pronuncia sul riconoscimento della dipendenza da causa di servizio della lesione o infermità che ha causato la predetta non idoneità anche oltre i limiti massimi previsti dalla normativa in vigore. ………….. sino alla pronuncia sul riconoscimento della dipendenza da causa di servizio della lesione subita o dell'infermità contratta, competono gli emolumenti di carattere fisso e continuativo in misura intera.
- Nel caso in cui non venga riconosciuta la dipendenza da causa di servizio…….. sono ripetibili la metà delle somme corrisposte dal tredicesimo al diciottesimo mese continuativo di aspettativa e tutte le somme corrisposte oltre il diciottesimo mese continuativo di aspettativa. Non si dà luogo alla ripetizione qualora la pronuncia sul riconoscimento della causa di servizio intervenga oltre il ventiquattresimo mese dalla data del collocamento in aspettativa. Tale periodo di aspettativa non si cumula con gli altri periodi di aspettativa fruiti ad altro titolo ai fini del raggiungimento del predetto limite massimo.
- Come esattamente rilevato dall’Amministrazione riferente, l’art.39, comma 3, citato , è preordinato a tutelare, con il pagamento intero o decurtato degli emolumenti , il trattamento economico del militare che trovandosi in aspettativa per infermità , per la quale abbia chiesto il riconoscimento di dipendenza da causa di servizio, secondo la normativa vigente, si vedrebbe decurtare i predetti emolumenti per il superamento del limiti massimi di aspettativa nelle more della pronuncia sulla dipendenza.
- In quest’ultima prospettiva va interpretato l’ultimo periodo dell’art.39 comma 3 secondo cui come detto tale periodo di aspettativa non si cumula con gli altri periodi di aspettativa fruiti ad altro titolo ai fini del raggiungimento del predetto limite massimo.
- Tale disposizione appare riferita al periodo di prolungamento del limite massimo di aspettativa, nel quinquennio, per la durata necessaria all’espletamento della procedura di riconoscimento della causa di servizio (in ipotesi anche superiore a 24 mesi) e con riferimento al computo di tale periodo esclude il cumulo con gli altri periodi di aspettativa fruiti ad altro titolo.
Nella specie il ricorrente ha fruito di aspettativa per infermità per i periodi:
- dal 28 marzo 2009 al 21 aprile 2009, per 25 giorni;
- dall’8 luglio 2009 al 21 luglio 2010, per giorni 379;
- dal 22 luglio 2010 al 15 settembre 2011, per giorni 421.
Aveva quindi maturato il biennio massimo di aspettativa nel quinquennio (730 giorni)
e aveva beneficiato del prolungamento “economico” della aspettativa per infermità, in attesa della pronuncia sulla domanda di riconoscimento della dipendenza da causa di servizio (intervenuta con l’atto impugnato decreto ....... del 12 luglio 2011).
- Ne consegue che, una volta intervenuto (come nella specie) il diniego della dipendenza , l’Amministrazione era legittimata a disporre il collocamento in congedo, nella categoria della riserva.
- Va infine osservato che , in relazione ai motivi dedotti, non hanno rilievo ai fini del decidere, le nuove disposizioni contenute nel Codice dell'ordinamento Militare (art. 905, comma 5, d.lgs. n.66 del 2010), laddove è previsto che se il militare, allo scadere del periodo massimo di aspettativa fruibile (sempre di due anni nel quinquennio ex art. 912, d.lgs. n. 66 del 2010), è "ancora giudicato non idoneo al servizio incondizionato, lo stesso cessa dal servizio".
P.Q.M.
Esprime il parere che il ricorso straordinario debba essere respinto.
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Io aggiungo quanto segue d'interesse per info ai lettori
DPR - Decreto del Presidente della Repubblica 16 aprile 2009, n. 51
Recepimento dell'accordo sindacale per le Forze di polizia ad ordinamento civile e del provvedimento di concertazione per le Forze di polizia ad ordinamento militare, integrativo del decreto del Presidente della Repubblica 11 settembre 2007, n. 170, relativo al quadriennio normativo 2006-2009 e al biennio economico 2006-2007.
(09G0061)
(Pubblicato nella Gazzetta Ufficiale n. 119 del 25 maggio 2009 - Supplemento Ordinario n.77)
FORZE DI POLIZIA AD ORDINAMENTO MILITARE
Art. 39.
Licenze straordinarie e aspettativa
Il personale giudicato permanentemente non idoneo al servizio in modo parziale permane ovvero e' collocato in aspettativa fino alla pronuncia sul riconoscimento della dipendenza da causa di servizio
della lesione o infermità che ha causato la predetta non idoneità anche oltre i limiti massimi previsti dalla normativa in vigore.
Fatte salve le disposizioni che prevedono un trattamento più favorevole, durante l'aspettativa per infermità, sino alla pronuncia sul riconoscimento della dipendenza da causa di servizio della lesione subita o dell'infermità contratta, competono gli emolumenti di carattere fisso e continuativo in misura intera.
Nel caso in cui non venga riconosciuta la dipendenza da causa di servizio e non vengano attivate le procedure di transito in altri ruoli della stessa Amministrazione o in altre amministrazioni, previste dall'articolo 14, comma 5, della legge 28 luglio 1999, n. 266, sono ripetibili la metà delle somme corrisposte dal tredicesimo (13°) al diciottesimo (18°) mese continuativo di aspettativa e tutte le somme corrisposte oltre il diciottesimo (18°) mese continuativo di aspettativa.
Non si da' luogo alla ripetizione qualora la pronuncia sul riconoscimento della causa di servizio intervenga oltre il ventiquattresimo (24°) mese dalla data del collocamento in aspettativa.
Tale periodo di aspettativa non si cumula con gli altri periodi di aspettativa fruiti ad altro titolo ai fini del raggiungimento del predetto limite massimo.
1) - rigetto istanza di riconoscimento di dipendenza da causa di servizio e di concessione di equo indennizzo per infermità , nonché del provvedimento di collocamento in congedo del ricorrente
2) - il ricorrente richiama l'interpretazione dell'art. 39 , comma 3 del D.P.R. 16 aprile 2009 ,n. 51 ; erronea applicazione dell'art, 29 della l. 31 luglio 1954 ,n. 599 .
A seguito di un ricorso straordinario al P.D.R. contro il M.D., con questo parere il Consiglio di Stato ribadisce quanto segue:
Quindi posto la parte che riguarda in questi casi.
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02/12/2013 201300900 Definitivo 2 Adunanza di Sezione 19/06/2013
Numero 04718/2013 e data 02/12/2013
REPUBBLICA ITALIANA
Consiglio di Stato
Sezione Seconda
Adunanza di Sezione del 19 giugno 2013
NUMERO AFFARE 00900/2013
OGGETTO:
Ministero della difesa.
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- Con il terzo motivo di ricorso si deduce violazione e erronea interpretazione dell’art.39 comma 3 d.P.R. 16 aprile 2009, n. 51, nonché violazione e erronea applicazione dell’art.29 della legge 31 luglio 1954, n.599 ed eccesso di potere per illogicità e irragionevolezza.
- Il ricorrente deduce che illegittimamente, a seguito del decreto del 12 luglio 2011 è stato collocato in congedo, categoria della riserva, avendo superato il periodo massimo di 730 giorni di aspettativa per motivi di salute ( ex art.16 della legge citata l'aspettativa non può superare due anni in un quinquennio).
In tale periodo massimo, si sostiene, ex art. 39 , comma 3, D.P.R. 16 aprile 2009, n.51 non poteva essere ricompresa l’ultima aspettativa dal 22 luglio 2010 al 15 settembre 2011.
- In punto di diritto viene in rilievo l’art. 39 , comma 3, D.P.R. 16 aprile 2009, n.51
Il personale giudicato permanentemente non idoneo al servizio in modo parziale permane ovvero è collocato in aspettativa fino alla pronuncia sul riconoscimento della dipendenza da causa di servizio della lesione o infermità che ha causato la predetta non idoneità anche oltre i limiti massimi previsti dalla normativa in vigore. ………….. sino alla pronuncia sul riconoscimento della dipendenza da causa di servizio della lesione subita o dell'infermità contratta, competono gli emolumenti di carattere fisso e continuativo in misura intera.
- Nel caso in cui non venga riconosciuta la dipendenza da causa di servizio…….. sono ripetibili la metà delle somme corrisposte dal tredicesimo al diciottesimo mese continuativo di aspettativa e tutte le somme corrisposte oltre il diciottesimo mese continuativo di aspettativa. Non si dà luogo alla ripetizione qualora la pronuncia sul riconoscimento della causa di servizio intervenga oltre il ventiquattresimo mese dalla data del collocamento in aspettativa. Tale periodo di aspettativa non si cumula con gli altri periodi di aspettativa fruiti ad altro titolo ai fini del raggiungimento del predetto limite massimo.
- Come esattamente rilevato dall’Amministrazione riferente, l’art.39, comma 3, citato , è preordinato a tutelare, con il pagamento intero o decurtato degli emolumenti , il trattamento economico del militare che trovandosi in aspettativa per infermità , per la quale abbia chiesto il riconoscimento di dipendenza da causa di servizio, secondo la normativa vigente, si vedrebbe decurtare i predetti emolumenti per il superamento del limiti massimi di aspettativa nelle more della pronuncia sulla dipendenza.
- In quest’ultima prospettiva va interpretato l’ultimo periodo dell’art.39 comma 3 secondo cui come detto tale periodo di aspettativa non si cumula con gli altri periodi di aspettativa fruiti ad altro titolo ai fini del raggiungimento del predetto limite massimo.
- Tale disposizione appare riferita al periodo di prolungamento del limite massimo di aspettativa, nel quinquennio, per la durata necessaria all’espletamento della procedura di riconoscimento della causa di servizio (in ipotesi anche superiore a 24 mesi) e con riferimento al computo di tale periodo esclude il cumulo con gli altri periodi di aspettativa fruiti ad altro titolo.
Nella specie il ricorrente ha fruito di aspettativa per infermità per i periodi:
- dal 28 marzo 2009 al 21 aprile 2009, per 25 giorni;
- dall’8 luglio 2009 al 21 luglio 2010, per giorni 379;
- dal 22 luglio 2010 al 15 settembre 2011, per giorni 421.
Aveva quindi maturato il biennio massimo di aspettativa nel quinquennio (730 giorni)
e aveva beneficiato del prolungamento “economico” della aspettativa per infermità, in attesa della pronuncia sulla domanda di riconoscimento della dipendenza da causa di servizio (intervenuta con l’atto impugnato decreto ....... del 12 luglio 2011).
- Ne consegue che, una volta intervenuto (come nella specie) il diniego della dipendenza , l’Amministrazione era legittimata a disporre il collocamento in congedo, nella categoria della riserva.
- Va infine osservato che , in relazione ai motivi dedotti, non hanno rilievo ai fini del decidere, le nuove disposizioni contenute nel Codice dell'ordinamento Militare (art. 905, comma 5, d.lgs. n.66 del 2010), laddove è previsto che se il militare, allo scadere del periodo massimo di aspettativa fruibile (sempre di due anni nel quinquennio ex art. 912, d.lgs. n. 66 del 2010), è "ancora giudicato non idoneo al servizio incondizionato, lo stesso cessa dal servizio".
P.Q.M.
Esprime il parere che il ricorso straordinario debba essere respinto.
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Io aggiungo quanto segue d'interesse per info ai lettori
DPR - Decreto del Presidente della Repubblica 16 aprile 2009, n. 51
Recepimento dell'accordo sindacale per le Forze di polizia ad ordinamento civile e del provvedimento di concertazione per le Forze di polizia ad ordinamento militare, integrativo del decreto del Presidente della Repubblica 11 settembre 2007, n. 170, relativo al quadriennio normativo 2006-2009 e al biennio economico 2006-2007.
(09G0061)
(Pubblicato nella Gazzetta Ufficiale n. 119 del 25 maggio 2009 - Supplemento Ordinario n.77)
FORZE DI POLIZIA AD ORDINAMENTO MILITARE
Art. 39.
Licenze straordinarie e aspettativa
Il personale giudicato permanentemente non idoneo al servizio in modo parziale permane ovvero e' collocato in aspettativa fino alla pronuncia sul riconoscimento della dipendenza da causa di servizio
della lesione o infermità che ha causato la predetta non idoneità anche oltre i limiti massimi previsti dalla normativa in vigore.
Fatte salve le disposizioni che prevedono un trattamento più favorevole, durante l'aspettativa per infermità, sino alla pronuncia sul riconoscimento della dipendenza da causa di servizio della lesione subita o dell'infermità contratta, competono gli emolumenti di carattere fisso e continuativo in misura intera.
Nel caso in cui non venga riconosciuta la dipendenza da causa di servizio e non vengano attivate le procedure di transito in altri ruoli della stessa Amministrazione o in altre amministrazioni, previste dall'articolo 14, comma 5, della legge 28 luglio 1999, n. 266, sono ripetibili la metà delle somme corrisposte dal tredicesimo (13°) al diciottesimo (18°) mese continuativo di aspettativa e tutte le somme corrisposte oltre il diciottesimo (18°) mese continuativo di aspettativa.
Non si da' luogo alla ripetizione qualora la pronuncia sul riconoscimento della causa di servizio intervenga oltre il ventiquattresimo (24°) mese dalla data del collocamento in aspettativa.
Tale periodo di aspettativa non si cumula con gli altri periodi di aspettativa fruiti ad altro titolo ai fini del raggiungimento del predetto limite massimo.