Questa sentenza del Consiglio di Stato riguarda l'appello proposto dal M.D. nei confronti un M.llo dell'A.M..
1) - Articolo 78, 6° comma del decreto legislativo n. 267/2000.
2) - In ogni caso l’articolo 78 cit. non garantisce il trasferimento di sede ma si limita ad imporre al datore di lavoro a un esame “con priorità” dell’eventuale istanza di trasferimento verso il luogo dove viene svolto il mandato amministrativo.
3) - Il trasferimento di un militare per mandato politico, rientra comunque nella categoria dei “trasferimenti d'autorità” e, come tale, è sussumibile nel genus degli ordini.
4) - Deve infatti negarsi che, in base all’articolo 78, comma 6° del decreto legislativo n. 267/2000, possa essere configurabile un vero e proprio diritto soggettivo del dipendente pubblico al trasferimento nella sede di svolgimento del proprio mandato presso un ente locale.
5) - In ogni caso, l’interpretazione dell’Amministrazione appare direttamente finalizzata ad evitare che, un sempre più ricorrente all’istituto in questione, finisca per risolversi in vero e proprio “abuso del diritto”.
6) - Non è legittimo infatti piegare una norma di civiltà alle esigenze, del tutto personalistiche di chi, sfruttando le proprie relazioni parentali e partitiche, ricorre artatamente a questo meccanismo in danno delle legittime aspettative di avvicinamento ai luoghi di origine di coloro i quali, pur essendo in carriera da maggior tempo, finiscono per essere di fatto illegittimamente penalizzati.
Il M.D. vince l'Appello.
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02/07/2012 201203865 Sentenza 4
N. 03865/2012REG.PROV.COLL.
N. 07150/2010 REG.RIC.
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Consiglio di Stato
in sede giurisdizionale (Sezione Quarta)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 7150 del 2010, proposto da:
Ministero della Difesa, rappresentato e difeso dall'Avvocatura Gen.Le Dello Stato, domiciliata per legge in Roma, via dei Portoghesi, 12;
contro
F. S.;
per la riforma
della sentenza del T.A.R. PUGLIA - BARI: SEZIONE III n. 00802/2010, resa tra le parti, concernente della sentenza del T.A.R. PUGLIA - BARI: SEZIONE III n. 00802/2010, resa tra le parti, concernente DINIEGO TRASFERIMENTO;
Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell'udienza pubblica del giorno 3 aprile 2012 il Cons. Umberto Realfonzo e udito per l’appellante Ministero l’avv. Giulio Bacosi (avv.St.);
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO e DIRITTO
___ 1. Con il presente gravame il Ministero della Difesa impugna la sentenza con cui il TAR ha annullato il diniego di trasferimento temporaneo per l’esercizio “di funzioni politiche”, connesse alla designazione dell’appellato, da parte del Sindaco di Mugnano di Napoli, quale rappresentante del Comune presso il Consorzio “Ente d’Ambito Territoriale Ottimale – Napoli – Volturno”.
La sentenza è affidata:
-- alla ritenuta mancanza di indicazioni nella motivazione circa la sussistenza di ragioni di ordine e interesse pubblico ostative all’accoglimento. Illegittimamente la P.A. avrebbe invece fatto luogo a valutazioni, concernenti le modalità alternative di espletamento del mandato politico, assolutamente estranee al bilanciamento degli interessi pubblici in gioco e che, comunque, la legge avrebbe rimesso in via esclusiva alla scelta effettuata dal soggetto titolare del mandato;
-- alla affermazione per cui ai sensi del par.7 lett. B) della Direttiva DIPMA-UD-001 (edizione 2007), le domande di trasferimento temporaneo in questione non possono essere denegate, compatibilmente con le esigenze organizzative dell’Ente.
L’appellato non si è costituito in giudizio.
Con ordinanza 4400 48/2010 la Sezione ha accolto l’istanza di sospensione cautelare della decisione.
Chiamata all'udienza pubblica, udito il patrocinatore della parte appellante, la causa è stata ritenuta in decisione.
___ 2. Con l’unica articolata rubrica di gravame, il Ministero della Difesa lamenta:
___ 1. l’erroneità della dichiarata insufficienza della motivazione del diniego. Contrariamente a quanto affermato dal TAR la motivazione del diniego sarebbe stata affidata proprio alla bilanciata comparazione tra gli interessi privato del maresciallo S…. (che avrebbero potuto essere soddisfatte attraverso le modalità alternative di cui all’articolo 79 del d.lgs.n. 267/ 2000), e l’interesse pubblico al buon andamento dell’azione amministrativa, di cui all’articolo 97 della Costituzione. Nel caso la partecipazione, nel corso dell’intero anno solare, era limitata ad una o due riunioni presso l’Ente d’Ambito Territoriale Ottimale Napoli-Volturno, per cui un impegno limitato nel tempo -- e largamente programmabile e prevedibile -- non avrebbe giustificato la presenza in loco per l’intero anno. Inoltre amministrazione locale ai sensi dell’articolo 84, 3°comma, e 85 del Testo Unico degli enti locali riconoscono ai rappresentanti degli enti delle associazioni intercomunali che risiedono fuori del capoluogo del comune rimborso delle spese di viaggio effettivamente sostenuta per ognuna delle sedute di ordine assemblea.
___ 2. Con un secondo profilo si lamenta che l’Amministrazione avrebbe puntualmente rispettato l’articolo 78, 6° comma del decreto legislativo n. 267/2000 per cui “la richiesta… di avvicinamento luoghi in cui viene svolto il mandato amministrativo deve essere esaminata dal datore di lavoro con criteri di priorità”.
Nel caso la domanda, assunta al protocollo il 14 gennaio 2009, era stata esitata in meno di 60 giorni,in data 11 marzo 2009; cioè ben al di sotto del termine dei 240 giorni dalla data di ricevimento dell’istanza da parte competente organo ufficio, ai sensi dell’articolo 11 del D. M. n. 603/1993 e allegato 1, lettera E, punto n. 5, lettera “a”.
In ogni caso l’articolo 78 cit. non garantisce il trasferimento di sede ma si limita ad imporre al datore di lavoro a un esame “con priorità” dell’eventuale istanza di trasferimento verso il luogo dove viene svolto il mandato amministrativo.
___ 3. Entrambi i profili sono meritevoli di accoglimento nei sensi che seguono.
Il trasferimento di un militare per mandato politico, rientra comunque nella categoria dei “trasferimenti d'autorità” e, come tale, è sussumibile nel genus degli ordini. In conseguenza, il relativo provvedimento è comunque sufficientemente motivato, qualora, in base ad un ragionevole e sereno bilanciamento delle modalità di effettuazione in concreto dell’incarico politico, si ritengano recessive le ragioni del militare rispetto ad inderogabili esigenze di servizio.
Deve infatti negarsi che, in base all’articolo 78, comma 6° del decreto legislativo n. 267/2000, possa essere configurabile un vero e proprio diritto soggettivo del dipendente pubblico al trasferimento nella sede di svolgimento del proprio mandato presso un ente locale.
La norma prevede che l'assegnazione del dipendente da parte dell'Amministrazione datrice, avvenga nel rispetto del generale principio del bilanciamento degli interessi, assicurando sia il rispetto dei diritti soggettivi dell'art. 51, terzo comma, Cost., e sia le esigenze economiche ed organizzative del datore di lavoro, le quali devono essere concretamente valutate con riguardo all'interesse pubblico connesso con la prestazione del servizio pubblico (cfr. Consiglio Stato , sez. III, 11 gennaio 2011, n. 1638).
In ogni caso, l’interpretazione dell’Amministrazione appare direttamente finalizzata ad evitare che, un sempre più ricorrente all’istituto in questione, finisca per risolversi in vero e proprio “abuso del diritto”.
Non è legittimo infatti piegare una norma di civiltà alle esigenze, del tutto personalistiche di chi, sfruttando le proprie relazioni parentali e partitiche, ricorre artatamente a questo meccanismo in danno delle legittime aspettative di avvicinamento ai luoghi di origine di coloro i quali, pur essendo in carriera da maggior tempo, finiscono per essere di fatto illegittimamente penalizzati.
Quanto al secondo profilo, erroneamente il TAR ha interpretato il par.7 lett.B) della Direttiva DIPMA-UD-001 (edizione 2007) per cui “La D.I.P.M.A., atteso il tenore del 6° comma dell’art.78, valuterà le domande prodotte ai sensi della legge in parola con carattere di priorità,…disponendo il trasferimento compatibilmente con le vacanze organiche negli Enti/Reparti richiesti e con il fabbisogno dell’Ente ove gli interessati prestano servizio”.
Il ricordato art. 78 comma 6 del T.U. 18 agosto 2000 n. 267, impone che la domanda di avvicinamento al luogo in cui viene svolto il mandato amministrativo debba “essere esaminata dal datore di lavoro con criteri di priorità …” debba essere inteso in senso strettamente temporale, vale a dire come “esame senza ritardo” dell’istanza al fine sia di poter meglio valutare, all’attualità, la posizione dell’interessato nel quadro alle esigenze organizzative ed operative dell’amministrazione; e sia per evitare che chi ha fatto una domanda successiva scavalchi chi l’ha fatta in un momento antecedente.
Alla luce delle precedenti considerazioni deve dunque concludersi per la legittimità del provvedimento di diniego di avvicinamento perché, nel caso di specie, l’incarico di rappresentante del Comune nell’ambito dell’Ente d’Ambito Territoriale Ottimale Napoli-Volturno, non giustificava affatto la presenza in loco del militare per l’intero anno solare. Lo Statuto prevedeva due riunioni nell’anno solare, e questo senza tener conto che sovente l’Assemblea (es. nel 2008) si era addirittura riunita una sola volta.
In definitiva la motivazione del provvedimento appare comunque non solo sufficiente a spiegare le ragioni del provvedimento, ma del tutto congrua sul piano logico.
___ 4. In conclusione l’appello è dunque fondato e deve essere accolto.
La sentenza impugnata deve essere riformata e, per l’effetto deve esser pronunciato l’annullamento del provvedimento impugnato.
Le spese del doppio grado,secondo le regole generali di cui all’art. 26 del c.p.a. seguono la soccombenza e sono liquidate come da dispositivo.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quarta) definitivamente pronunciando:
___1. accoglie l'appello come in epigrafe proposto,ed in riforma della decisione impugnata, respinge il ricorso di primo grado.
__ 2. Condanna l’appellato al pagamento delle spese del doppio grado di giudizio che vengono liquidate in € 5.000,00.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 3 aprile 2012 con l'intervento dei magistrati:
Gaetano Trotta, Presidente
Sergio De Felice, Consigliere
Fabio Taormina, Consigliere
Diego Sabatino, Consigliere
Umberto Realfonzo, Consigliere, Estensore
L'ESTENSORE IL PRESIDENTE
DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 02/07/2012